INSUBSISTENCIA DE DETECTIVE DEL DAS - Ilegalidad porque la facultad discrecional no fue utilizada para el mejoramiento del servicio sino para sancionar al demandante / FACULTAD DISCRECIONAL Y FUNCION DISCIPLINARIA - Independencia. Retiro ilegal pues el uso de facultad discrecional tuvo como fin sancionar al demandante por unos hechos que dieron lugar a investigación disciplinaria / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL - Estas circunstancias, aunadas a otras, pueden indicar que la razón del retiro no fue la de mejorar el servicio / DESVIACION DE PODER - Probada esta causal de nulidad en acto de insubsistencia / AJUSTE DE CONDENA LABORAL - Procedencia
Sin duda, el retiro de los detectives del DAS opera, entre otros, cuando el Jefe del Departamento, discrecionalmente considere que su remoción conviene a la entidad. Si se exigiera al nominador expresar los motivos por los cuales considera la inconveniencia en el servicio, se convertiría la facultad discrecional consagrada en la ley, en una facultad reglada. En cuanto al segundo aspecto que consiste en establecer si, en efecto, el acto demandado fue fruto del ejercicio de la facultad discrecional buscando con ello el mejoramiento del servicio, o si por el contrario con el acto se sancionó al demandante por los hechos que dieron lugar a una investigación disciplinaria en su contra, dirá la Sala lo siguiente. En primer lugar debe reiterar que la facultad de remoción y la disciplinaria son independientes y que la primera no enerva la segunda. Pero no es menos cierto que los objetivos de cada una también son distintos, lo cual justifica la independencia anotada. Se trata entonces de llevar al juez al convencimiento de que el motivo de la insubsistencia fue la presunta comisión de una falta disciplinaria y su finalidad sancionarla mediante el ejercicio de la facultad discrecional. En este caso, cree la Sala que ha logrado desvirtuarse la presunción de legalidad del acto acusado. Si bien ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, este es un elemento que sí puede indicar, aunado a otros, que la razón de retiro no ha sido la mejorar el servicio, lo cual conduce a que se desvirtúe la presunción de legalidad de los actos de insubsistencia. A juicio de la Sala, las circunstancias que rodearon la situación anterior a la insubsistencia, constituyen indicio serio de que lo que se buscó no fue el mejoramiento del servicio, sino sancionar al demandante por los hechos que dieron lugar a investigación disciplinaria en su contra. La finalidad con la cual fue utilizada la facultad discrecional de remoción no corresponde a prevista en la ley, la sanción debe ser el resultado de un proceso disciplinario en el cual se establezca la responsabilidad del empleado en los hechos que le fueran imputados, más aún cuando desde el inicio de la investigación existen versiones diferentes sobre los mismos hechos. Lo anterior es suficiente para revocar la sentencia apelada. Se ordenará dar aplicación al artículo 178 del C.C.A., es decir ajustar las sumas de dinero que se reconocen.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dos (2002).
Radicación número: 07001-23-31-000-1997-0631-01(1958-98)
Actor: EBER AUGUSTO HUERTAS GOMEZ
Demandado: DAS
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de junio 10 de 1998 proferida por el Tribunal Administrativo del Arauca.
ANTECEDENTES
Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor pidió al Tribunal anular la Resolución 546 de 17 de marzo de 1997, por medio de la cual el Director General del DAS lo declaró insubsistente en el cargo de Detective Agente Grado 208-06 de la planta global, área operativa de la Seccional Arauca. Como consecuencia, solicitó el reintegro al cargo, sin solución de continuidad, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, el lucro cesante, y el reconocimiento de intereses conforme al artículo 176 del C.C.A.
Afirmó el accionante que fue inscrito en carrera; que durante más de dos años de servicio su desempeño fue excelente, lo cual se comprueba con su hoja de vida; que se presentó un incidente en el cual resultó herido un compañero suyo y por ello el Director Seccional solicitó su destitución al Subdirector General y le inició un proceso disciplinario; que como respuesta a la solicitud se le declaró insubsistente; que para su retiro se alegó la facultad discrecional, cuando realmente se presentó un ejercicio arbitrario del poder lo cual conlleva falsa motivación y desviación de poder, ya que aún no se ha proferido el fallo en el proceso disciplinario; y que se violó su derecho de defensa y el debido proceso y la presunción de inocencia pues primero se le destituyó y luego se le inició proceso disciplinario.
Considera que se desconoció el derecho de defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia pues se le retiró dos días después del incidente en que se vio involucrado, sin que previamente se hubiera adelantado proceso disciplinario alguno; que el acto fue falsamente motivado e incurre en desviación de poder ya que su retiro no obedeció al ejercicio de la facultad discrecional, sino de la disciplinaria; que existen vicios de procedimiento dado que el acto de insubsistencia disfrazó una destitución; y que se desconocieron sus derechos como funcionario inscrito en carrera, dándosele el tratamiento correspondiente a los empleados de libre nombramiento y remoción.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal negó las súplicas de la demanda.
Transcribe apartes de pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional de los cuales puede extractarse que, en casos como el presente, el Director del Das está investido de una facultad discrecional que puede ejercer cuando lo estime benéfico para el servicio dado el tipo de actividad que desempeñan los detectives; que el ejercicio de la facultad discrecional es independiente del ejercicio de la facultad disciplinaria y sus objetivos son diferentes, al igual que las condiciones para su ejercicio; que las faltas en que incurra el empleado no otorgan estabilidad ni generan privilegio alguno; que el ejercicio de la facultad discrecional no está sujeta a procedimiento previo alguno y se presume ejercida en aras del buen servicio público.
EL RECURSO DE APELACION
El actor al sustentar su recurso considera que con el argumento de la actividad que desempeñan los detectives se ha hecho nugatoria la carrera administrativa para quienes además de estar inscritos en ella, prestan un eficiente servicio; que en el caso de los funcionarios escalafonados el retiro no obedece únicamente a la facultad discrecional sino que deben existir razones fundadas de mejoramiento del servicio; que la selección de los detectives se da después de un riguroso procedimiento, el cual cumplió; y que durante más de dos años adquirió experiencia en el desempeño de sus labores lo cual implica que quien lo reemplace, al carecer de ella, va a desmejorar el servicio.
Agrega que está demostrada la desviación de poder y la falsa motivación; que atendiendo la forma como se sucedieron los hechos, se infiere que la intención del acto fue destituirlo por la situación acaecida el 15 de marzo de 1997; que al interpretar que todo hecho que pueda constituir falta disciplinaria conlleva el retiro por necesidades del servicio, se están desconociendo las normas de carácter disciplinario; que hay una clara relación de causalidad entre la insubsistencia y el hecho investigado; que el nominador al aplicar la norma invocada para su retiro desbordó su finalidad, porque la misma no está prevista para aplicar sanciones; que de su hoja de vida no se extrae razón alguna que hubiera exigido mejoramiento del servicio, y el único hecho imputado fue precisamente el insuceso acaecido dos días antes de su insubsistencia; que los detectives no manejan los mismos asuntos; y que, en efecto, las facultades de remoción y disciplinaria son independientes y precisamente por ello ha debido ejercerse la que correspondía ante la presunta comisión de una falta adelantando el proceso disciplinario conforme a la ley y aplicando la sanción conforme al grado de responsabilidad que se comprobara.
ALEGATOS DE LA PARTES
Corrido el traslado presentaron alegatos la parte demandante y la demandada.
El demandante insiste en que conforme a las pruebas allegadas al proceso es clara la relación de causalidad entre los hechos que dieron lugar a la apertura de una investigación disciplinaria en su contra y su insubsistencia, con lo cual se desbordaron las finalidades conferidas por la norma invocada como sustento del acto; y que en manera alguna puede aceptarse que con fundamento en un hecho presuntamente constitutivo de falta disciplinaria, primero se declare la insubsistencia y luego se adelante la investigación.
Por su parte la entidad demandada expresa que el acto se fundamentó en la facultad discrecional del Director, facultad que ha sido respaldada tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional.
Se decide, previas estas
CONSIDERACIONES:
Se trata en este caso de establecer la legalidad de la Resolución 546 de 17 de marzo de 1997 suscrita por el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante la cual se declaró insubsistente al actor en el cargo de Detective Agente 208-06 de la Planta Global Area Operativa asignada a la Seccional del Arauca.
El demandante, al recurrir la sentencia, centra su inconformidad en dos aspectos: a) Que el ejercicio de la facultad discrecional, tratándose de funcionarios inscritos en carrera especial del DAS, no es absoluta, sino que ella debe estar sustentada en hechos que indiquen claramente las necesidades del servicio que la imponen; b) Que en su caso la insubsistencia fue una destitución disfrazada ya que es clara la relación de conexidad entre los hechos que dieron lugar a una investigación disciplinaria en su contra y la razón de su retiro.
En cuanto al primer aspecto, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que la facultad discrecional en el caso de los empleados del DAS inscritos en carrera especial, es legal y constitucional.
Los planteamientos del recurrente arguye no dejan sin fundamento lo que se ha venido sosteniendo. La mencionada facultad encuentra respaldo en las previsiones de los Decretos 2147 de 1989 artículo 66 y 2146 de 1989 artículo 34.
Sin duda, el retiro de los detectives del DAS opera, entre otros, cuando el Jefe del Departamento, discrecionalmente considere que su remoción conviene a la entidad. Si se exigiera al nominador expresar los motivos por los cuales considera la inconveniencia en el servicio, se convertiría la facultad discrecional consagrada en la ley, en una facultad reglada.
Si bien se está frente a funcionarios inscritos en carrera administrativa, no puede perderse de vista que la actividad que desempeñan es de un alto grado de confianza, como se ha dejado claramente sustentado en diversos pronunciamientos de esta Sección, algunos de los cuales son citados por la entidad demandada y por el Tribunal.
En cuanto al segundo aspecto que consiste en establecer si, en efecto, el acto demandado fue fruto del ejercicio de la facultad discrecional buscando con ello el mejoramiento del servicio, o si por el contrario con el acto se sancionó al demandante por los hechos que dieron lugar a una investigación disciplinaria en su contra, dirá la Sala lo siguiente.
En primer lugar debe reiterar que la facultad de remoción y la disciplinaria son independientes y que la primera no enerva la segunda. Pero no es menos cierto que los objetivos de cada una también son distintos, lo cual justifica la independencia anotada.
Establecer los límites entre una y otra requiere un estudio cuidadoso de las circunstancias alegadas y probadas en cada caso ya que, sin duda, la comisión de faltas disciplinarias no es conveniente para el servicio, pero no puede llegarse al extremo de sostener que como el derecho de defensa se puede ejercer una vez se ha hecho uso de la facultad discrecional, ello resulta suficiente para desvirtuar una posible desviación de poder.
Una cosa es el ejercicio del derecho de defensa y otra que la facultad que la ley ha otorgado al nominador se use con un fin distinto del previsto en ella, es decir que se haya incurrido en desviación de poder.
Se trata entonces de llevar al juez al convencimiento de que el motivo de la insubsistencia fue la presunta comisión de una falta disciplinaria y su finalidad sancionarla mediante el ejercicio de la facultad discrecional.
En este caso, cree la Sala que ha logrado desvirtuarse la presunción de legalidad del acto acusado.
Según obra en el expediente el actor hirió, con el arma de dotación, a un compañero de trabajo el día 15 de marzo de 1997 cuando se encontraban en un establecimiento público (fl. 23); el mismo 15 de marzo el Director Seccional del DAS solicitó al Subdirector General que por la gravedad del asunto se destituyera al demandante, informó que procedía a despojarlo de sus prendas oficiales e identificación, y que le abriría investigación disciplinaria (fl. 23); ese mismo día se le informa al demandante la apertura de investigación por los hechos mencionados (fl. 25); el 17 de marzo se recibió versión libre sobre la situación que se investigaba (fls. 224 a 228 Cuad. 2); y el mismo 17 fue declarado insubsistente.
Conforme al extracto de la hoja de vida el demandante no había sido objeto de sanción alguna (fl 4), y examinadas las calificaciones de servicio se observa que siempre fue evaluado satisfactoriamente (fls. 74 a 79, 85 a 88 y 121 a 129 Cuad. 2).
Si bien ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, este es un elemento que sí puede indicar, aunado a otros, que la razón de retiro no ha sido la mejorar el servicio, lo cual conduce a que se desvirtúe la presunción de legalidad de los actos de insubsistencia.
A juicio de la Sala, las circunstancias que rodearon la situación anterior a la insubsistencia, constituyen indicio serio de que lo que se buscó no fue el mejoramiento del servicio, sino sancionar al demandante por los hechos que dieron lugar a investigación disciplinaria en su contra.
La finalidad con la cual fue utilizada la facultad discrecional de remoción no corresponde a prevista en la ley, la sanción debe ser el resultado de un proceso disciplinario en el cual se establezca la responsabilidad del empleado en los hechos que le fueran imputados, más aún cuando desde el inicio de la investigación existen versiones diferentes sobre los mismos hechos.
Lo anterior es suficiente para revocar la sentencia apelada.
Se ordenará dar aplicación al artículo 178 del C.C.A., es decir ajustar las sumas de dinero que se reconocen.
Como lo ha dicho la Sala en otras ocasiones, el restablecimiento del derecho se solicita de manera que represente el valor real al momento de la condena que es el equivalente al perjuicio recibido, es decir que el restablecimiento debe ser completo para que resulte justo y equitativo, incluso respecto a casos en el que la condena se refiere al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de la desvinculación ilegal del empleado, pues también tales valores son afectados por la devaluación, aunque ellos se reajusten periódicamente por mandato legal.
Para ello deberá utilizarse la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., es decir, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que devengaba el actor al momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
Revócase la sentencia proferida el 10 de junio de 1998 por el Tribunal Administrativo del Arauca, en el proceso promovido por Eber Augusto Huertas Gómez.
En su lugar se dispone:
1) Declárase la nulidad de la Resolución No. 546 de marzo 17 de 1997 proferida por el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Detective Agente 208-06 de la planta operativa asignada a la Seccional Arauca.
2) A título de restablecimiento del derecho el Departamento Administrativo de Seguridad reintegrará al señor Eber Augusto Huertas Gómez al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, y le pagará los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta el momento en que sea reintegrado.
3 ) La suma que se pague en favor de Eber Augusto Huertas Gómez, se actualizará en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula:
Rh Indice Final
R= --------------------
Indice Inicial
4) El Departamento Administrativo de Seguridad, dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 177 ibídem.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO
NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL
Secretaria Ad-hoc
