PROCESO DISCIPLINARIO - Competencia del nominador / COMPETENCIA FUNCIONAL - Factor funcional. Funcionario competente / FUNCIONARIO COMPETENTE - Debe iniciar el proceso disciplinario / PROCEDIMIENTO VERBAL - Por extensión / FUNCIONARIO INCOMPETENTE - No debe iniciar y fallar la investigación disciplinaria
La normatividad vigente para cuando ocurrieron los hechos materia del proceso disciplinario adelantado contra el actor, era la Ley 200 de 1995, cuyo artículo 48 establecía que toda Entidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial, debía constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelantaran contra sus servidores y la segunda instancia sería competencia del nominador y en relación con los factores determinantes de la competencia el artículo 55 de la misma normatividad preveía: “…FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio, el factor funcional y el de conexidad. Por su parte, el artículo 61 ibídem regulaba lo relacionado con el factor funcional, atañedero a la distribución vertical entre los diferentes funcionarios; la norma precitada, en lo pertinente, establecía:“… COMPETENCIA FUNCIONAL. Corresponde al jefe inmediato del investigado, cuando la falta sea leve, fallar el proceso en única instancia. “Cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o gravísima, el jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente fallará el proceso en primera instancia, en cuyo caso la segunda instancia le compete al nominador. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley que se viene comentando, el procedimiento verbal se extendía”… Cuando la falta por que se procede sea leve, o admitida por el disciplinario antes de que se formulen los cargos, o el autor haya sido sorprendido en el momento de su realización se aplicará el procedimiento establecido en el capítulo primero de este título. En este caso el actor fue sorprendido en flagrancia cuando cometía la falta por la que se le sancionó, razón por la cual y de acuerdo con lo establecido en el artículo 170 de la Ley 200 de 1995, la actuación disciplinaria que originó debía regirse por el procedimiento verbal, como efectivamente ocurrió; sin embargo y dada la calificación de la falta (gravísima), de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 61 ibídem, el funcionario competente para fallar, en primera instancia, la respectiva investigación disciplinaria, era el Jefe de la Dependencia o de la Regional o Seccional correspondiente y el nominador en segunda y en este caso lo hizo el Jefe de División de Asuntos Legales, Regional Norte, de la U. E. A., DIAN quien, por las razones referidas, evidentemente carecía de competencia, razón suficiente para anular los actos demandados.
FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 - ARTICULO 48 / LEY 200 DE 1995 - ARTICULO 55 / LEY 200 DE 1995 - ARTICULO 61
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).
Radicación número: 08001-23-31-000-1997-13044-01(2205-07)
Actor: JAIME ALBERTO SINNING DE LA ROSA
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN contra la sentencia de 14 de marzo de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Jaime Alberto Sinning de la Rosa.
ANTECEDENTES
LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS
En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, el señor Jaime Alberto Sinning de la Rosa demandó los siguientes pronunciamientos: i) nulidad de la Resolución No. 005 de 20 de junio de 1997, mediante la cual el Jefe de División de Asuntos Legales Regional Norte de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, le impuso al actor la sanción destitución del cargo de Técnico en Ingresos Públicos III, Grado 27-14 de la División de Fiscalización de la Administración Local de Barranquilla; ii) nulidad de la Resolución No. 006 de 27 de junio de 1997, mediante la cual el Jefe de División de Asuntos Legales Regional Norte de la U.A.E. DIAN confirmó la primera de las resoluciones citadas, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la misma.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, pero de funciones afines al antes mencionado; ii) se condene a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público a reconocer y pagarle todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás derechos laborales dejados de percibir, junto con los aumentos decretados con posterioridad a la destitución; iii) se declare que para todos los efectos legales y especialmente para los fines de la pensión de jubilación, no ha existido solución de continuidad; iv) se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
Los fundamentos fácticos de las pretensiones se resumen así:
El demandante laboró en la DIAN Seccional Barranquilla desde el 20 de marzo de 1996 hasta que fue destituido del cargo, mediante la Resolución No. 005 de 20 de junio de 1997, ratificada con la Resolución No. 006 del día 27 de los mismos mes y año, ambas expedidas por el Jefe de Asuntos Legales DIAN Seccional Barranquilla.
La sanción de destitución fue el resultado de la investigación disciplinaria PV No. 001-97, ordenada e iniciada el 4 de marzo de 1997, por presuntos hechos ocurridos el 28 y 30 de mayo de 1996, la cual fue manifiestamente irregular e injusta porque desatendió las evidencias, pues no demostraron responsabilidad alguna del actor en la comisión de los cargos imputados.
Los hechos que motivaron la investigación y su posterior destitución fueron narrados por el accionante y sintetizados de la siguiente manera:
En ejercicio de sus funciones, el demandante fue comisionado por el Jefe de División de Fiscalización para que, en compañía de Winston Cabrera Baena, Profesional en Ingresos Públicos II, Grado 3121, practicaran una visita de facturación o documento equivalente a un establecimiento de comercio, mediante Carta de Presentación No. 2175 de 21 de mayo de 1996.
Al realizar la visita, el 28 de mayo de 1996, el dueño del establecimiento comercial les mostró un libro de anotaciones diarias con la última venta anotada, pero con desórdenes en las fechas anotadas en mayo de ese año (la de 14 estaba sobre la del 20); situación excepcional, ya que el Estatuto Tributario no establece sanción por desorden en la anotación de fechas.
Winston Cabrera Baena le manifestó al comerciante que volverían para que ordenara las fechas, porque no podían anexarle al Acta de Hechos de Visita un folio en esas condiciones, además le dijo que las ventas registradas eran exageradas en relación con la cantidad que debía registrar al final del año, ya que por ser persona natural y no tener más de dos establecimientos de comercio, como demuestra el Certificado de Cámara y Comercio, pertenecía al Régimen Simplificado.
Durante la visita, el comerciante dejó entrever que incumplía con sus obligaciones tributarias, lo cual a pesar de no ser competencia de los funcionarios visitantes, fue puesto en conocimiento de la DIAN, el 28 de mayo de 1996, a través de un informe o denuncia por escrito, dirigido al Jefe de Grupo para que se investigara por parte de la División correspondiente las posibles omisiones del contribuyente.
El 30 de mayo de ese año regresaron al establecimiento de comercio para expedir el Acta respectiva sobre el Régimen al que pertenecía y el Libro que llevaba, pero el comerciante, temeroso por las sanciones de la DIAN y acompañado por su Contador, quien resultó ser miembro activo del C.T.I., hicieron un montaje para mostrar a los funcionarios como delincuentes.
El 29 de mayo hogaño, el comerciante, por instrucciones de su Contador formuló denuncia penal en el C.T.I., en contra de “DESCONOCIDOS” por haberle exigido $300.000 a cambio de dar un buen informe, aún sabiendo de qué funcionarios se trataba ya que tenía en su poder la Carta de Presentación y que ellos volverían a levantar el Acta.
El 30 de mayo, cuando estaban expidiendo el Acta de Hechos de Visita y constancia del Régimen al que pertenece y su Libro, el comerciante le pasó a Winston Cabrera Baena la suma de dinero denunciada y enseguida aparecieron agentes del C.T.I., quienes capturaron al actor y su compañero en flagrancia.
Por lo anterior se adelantó un proceso penal por los delitos de Concusión y Falsedad Ideológica en Documento Público, los cuales no están plenamente probados, pues no existe respaldo probatorio ya que el comerciante, en efecto, pertenece al Régimen Simplificado, tal y como se dejó constancia.
Las copias del mencionado sumario fueron enviadas por la Fiscalía al proceso disciplinario sin autenticar, a pesar de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 200 de 1995, acerca de la exigencia de que las pruebas trasladadas deber hacerse en copia auténtica, pero sirvieron de fundamento para el Pliego de Cargos, adelantándose un proceso verbal sumario por la supuesta flagrancia del actor, quien no fue sorprendido cometiendo falta disciplinaria alguna, ni solicitando o recibiendo dineros o cualquier otra clase de dádiva y tampoco se encontró nada que le interese a la investigación, como lo prueba el Acta de Captura No. 010 del C.T.I., además en los cargos formulados en su contra nunca se especificó la conducta desplegada por él, generando ambigüedad en los cargos y lo único que hizo el investigador fue transcribir un artículo de la Ley 200 de 1995. Así, lo importante a nivel de la conducta administrativa es que su responsabilidad no fue establecida.
Los motivos que provocaron la destitución del demandante no son suficientes, pues él no incurrió en ninguna conducta por acción u omisión y tampoco recibió o se le halló la suma de dinero; entonces, de que pruebas se valió la Administración para derivarle responsabilidad? donde estuvo la negligencia y el incumplimiento de los deberes y obligaciones del servicio, para sancionarlo con destitución?
Al revisar el expediente disciplinario PV No. 001-97, el Jefe de Asuntos Legales concluyó que el actor era responsable, contrariando la verdad procesal inmersa en el informativo, ya que era evidente que él no tuvo responsabilidad alguna en los hechos materia de investigación.
En los descargos presentados, el actor explicó su conducta y solicitó las nulidades que se produjeron de conformidad con el artículo 131 de la Ley 200 de 1995, las cuales no fueron decretadas por el Investigador, violando el derecho de defensa material inherente al sujeto pasivo de toda investigación disciplinaria.
La Resolución No. 005 de 20 de junio de 1997, adolece de falsa motivación, inobservancia al principio de “Imparcialidad de la Administración en cumplimiento de sus cometidos o de moralidad” y de los siguientes vicios: i) Incompetencia del Funcionario para fallar, por la naturaleza de la falta, pues ésta se cataloga como leve y por tanto de única instancia, pero la sanción fue de destitución; ii) en el procedimiento de su expedición; y iii) falsa motivación; desconociendo el procedimiento disciplinario necesario y el debido proceso.
Contra la Resolución precitada se interpuso el recurso de reposición, resuelto mediante la Resolución No. 006 de 27 de junio de 1997, que confirmó la primera.
NORMAS VIOLADAS
El demandante considera que los actos impugnados infringen las siguientes disposiciones: artículos 2º, 3º, 6º, 25 y 29 de la Constitución Política; 40-1, 61, inciso segundo, 92, 118, 122, 124 y 170 de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único C.D.U.); y 84 del Código Contencioso Administrativo.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Por conducto de apoderado, la Entidad demandada dio contestación a la demanda (fls. 119-124 cdo.ppl.), con los argumentos que se resumen así:
La investigación disciplinaria adelantada en contra del actor, se inició porque fue sorprendido cometiendo faltas previstas en los artículos 25, numeral 1º; 40 numerales 1º, 2º y 8º; y 41 numeral 1º de la Ley 200 de 1995 y calificadas como gravísimas, razón por la cual la competencia radicó en el Jefe de División de Asuntos Legales y el procedimiento a aplicar era el verbal (arts. 59 y s.s. C.UD.).
El disciplinario se adelantó observando las formas propias del proceso consagrado en la Ley 200 de 1995, en concordancia con lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil y con fundamento en las pruebas obtenidas por la Fiscalía General de la Nación, las cuales fueron solicitadas legalmente a la Subunidad de Delitos contra la Administración Pública y autorizadas por el Fiscal Cuarto Delegado, quien ordenó compulsar copias de todo lo actuado.
En el procedimiento verbal se citó al disciplinado a una audiencia, en la que se le explicaron las causas que dieron lugar al proceso; fue asistido por un abogado; solicitó pruebas, que fueron decretadas y practicadas; y presentó los descargos; lo cual significa que en todo momento pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción; finalmente fue destituido del cargo porque se comprobó la participación del actor en los hechos materia de investigación.
Acerca de la competencia del Jefe de División de Asuntos Legales, Regional Norte, para adelantar la investigación y proferir los actos censurados, debe tenerse en cuenta que la Ley 200 de 1995 estableció dos tipos de procedimiento: i) el ordinario y ii) el verbal para las faltas leves, siendo competente para adelantarlo el Jefe inmediato del funcionario, pero en tratándose de faltas graves o gravísimas ó de la aceptación del disciplinado de la comisión de las conductas antes de la formulación del Pliego de Cargos ó que hubiese sido sorprendido en flagrancia, el proceso será instruido y fallado por el Jefe del Organismo de Control Interno Disciplinario.
Conforme a los artículos 57 y 61 inciso 2º del C.D.U. en concordancia con la Resolución No. 8787 de 20 de octubre de 1995, por la cual se estableció la competencia en materia disciplinaria dentro de la DIAN, el Jefe de División de Asuntos Legales era el funcionario competente para conocer de la investigación disciplinaria y sancionar al actor.
Acerca de la ambigüedad en los cargos formulados, manifestó que no la hay porque la redacción de las faltas disciplinarias traen una serie de verbos rectores, es decir que son conductas alternativas y basta con que se materialice una de ellas para que se entienda consumada la falta, imputable y demostrable con pruebas al disciplinado, tal y como ocurrió en el sub exámine.
LA SENTENCIA
El 14 de marzo de 2007 el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las súplicas de la demanda (fls. 194-209 cdo. ppl.), con los siguientes argumentos:
De acuerdo con lo establecido en el artículo 61 de la Ley 200 de 1995, cuando la falta es leve la competencia funcional recae en el jefe inmediato del investigado; si se trata de faltas graves o gravísimas, corresponde al jefe de la dependencia, seccional o regional, en primera instancia y en segunda al nominador.
Al analizar los artículos 170 y 159 y siguientes de la ley precitada, se advierte que en los casos de faltas graves o gravísimas, que deban tramitarse por el procedimiento verbal, la ley no atribuyó competencia de única instancia a la Oficina de Control Disciplinario de las Entidades Estatales, de manera que el procedimiento verbal, de única instancia, frente a faltas graves o gravísimas, le compete al Jefe de la Dependencia, o de la Seccional o Regional correspondiente; así lo entendió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estad
. En consecuencia, el Jefe de División de Asuntos Legales Regional Norte de la DIAN, era incompetente para proferir los actos censurados así hubiese sido delegado para ejercer el control interno (R. 8787/20/12/95), lo cual quebrantó el debido proceso.
El restablecimiento del derecho, en lo concerniente al reintegro, está sujeto a que en el proceso penal no se le haya impuesto como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas; en relación con la condena económica, la demandada deberá pagarle al actor los salarios y demás emolumentos que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado, efectuando los respectivos descuentos por concepto de lo que hubiere recibido del Tesoro Públic.
EL RECURSO
La Entidad demandada interpuso recurso de apelación para que se revoque la sentencia dictada por el Tribunal (fls. 239-244 cdo. ppl.). Sustenta la alzada así:
El proceso disciplinario adelantado por el Jefe de División de Asuntos Legales Regional Norte en contra del demandante, es legal, igualmente los actos por los cuales fue destituido.
Al analizar la competencia para adelantar procesos disciplinarios en las Entidades del Estado, es necesario tener en cuenta lo dispuesto en las siguientes normas de la Ley 200 de 1995: artículos 48 (control disciplinario interno); 49 (significado del control interno); 56 (competencia por la calidad del sujeto disciplinable); 57 (competencia para adelantar la investigación disciplinaria) y 61 (competencia funcional). La falta cometida por el demandante en ejercicio de sus funciones, fue calificada de gravísima, además que por dicha conducta también fue investigado por la justicia penal, que concluyó con la sentencia proferida el 14 de junio de 2000 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquill, que condenó al actor a 66 meses de prisión y multa de 50 s.m.l.m.v., y como pena accesoria, la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal; sentencia confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 22 de marzo de 2001 y recurrida en casación se falló de la misma forma.
Como el actor fue sorprendido ejecutando la conducta censurable, el operador disciplinario aplicó el procedimiento verbal previsto en el artículo 170 del C.D.U., ya que por regla general, quien lo adelanta es el Procurador General de la Nación y por extensión, el organismo de control interno disciplinario o el funcionario que señale el Jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional.
Para el caso de la DIAN, el Jefe de División de Asuntos Legales era el competente según la Resolución No. 8787 de 20 de diciembre de 1995, por la cual se estableció la competencia disciplinaria de la Entidad; desde el punto de vista de la “atribución legítima conferida a un juez u otra autoridad para el conocimiento o decisión de un asunto” y teniendo como factores de competencia la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio, el factor funcional y la conexidad.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto No. 890 de 20 de noviembre de 1996, manifestó lo que se transcribe a continuación:
“Por consiguiente, una interpretación armónica de los artículos 61 y 170 lleva a concluir que frente a la comisión de una falta calificada como grave o gravísima, se debe tener en cuenta que si el autor de la misma ha sido sorprendido en el momento de la realización de la falta o la admite antes de que se formulen los cargos, el procedimiento aplicable será el verbal con carácter de única instancia, reglamentado en los artículos 159 a 169 del Código Disciplinario; en casos distintos, el procedimiento será el general u ordinario previsto en los artículos 138 a 158 ibídem.
El mencionado procedimiento verbal será adoptado por el jefe inmediato si se trata de falta leve, o por el jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente, si se trata de falta grave o gravísima”.
En consideración a lo anterior, concluyó que el proceso disciplinario que derivó en la destitución del actor fue adelantado por el funcionario competente, que en ese entonces era el Jefe de División de Asuntos Legales Regional Norte.
Finalmente agregó que en el proceso disciplinario está en juego, asegurarle a la sociedad y a la Administración la prestación eficiente de los servicios a cargo del Estado, así como la moralidad, responsabilidad y correcta conducta de sus funcionarios, lo cual explica la necesidad de que todo procedimiento deba ser eficaz, propendiendo por el cumplimiento de la finalidad para la cual ha sido instituido, preservando siempre el debido proceso y el derecho de defensa, plasmados en cada una de las etapas del proceso disciplinario por el cual se destituyó al demandante.
CONCEPTO FISCAL
La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar el numeral primero del fallo apelado y revocar los numerales segundo al cuarto del mismo (fls. 254-260 cdo. ppl.), por las siguientes razones:
En el sub júdice el actor fue sorprendido cometiendo la conducta disciplinable que fue considerada como gravísima, por lo que el proceso fue adelantado por el Jefe de División de Asuntos Legales, quien aplicó el procedimiento verbal por extensión (art. 161 y 170 del C.D.U.), y profirió los fallos sancionatorios acusados.
Sin embargo, una interpretación armónica de los artículos 48, 61 y 170 de la Ley 200 de 1995, señala que la comisión de una falta calificada como gravísima y donde el actor fue sorprendido en flagrancia, como ocurrió en el sub-lite, el procedimiento aplicable es el verbal de única instancia, previsto en los artículos 150 y s.s. ibídem.
El artículo 170 de la Ley 200 de 1995 dispuso que en los casos de flagrancia se aplica el procedimiento verbal, pero no definió la competencia porque el artículo 61 del mismo estatuto la establece taxativamente y que en tratándose de faltas graves o gravísimas el funcionario competente es el jefe de la dependencia, seccional o regional, que en el sub-lite era el Jefe del disciplinado y no quien hacía las veces de Control Interno, razón por la cual deben anularse los actos acusado.
El factor competencial es asunto de reserva legal, contenido en normas de orden público y de aplicación taxativa, pues es el Legislador quien asigna la competencia a determinados funcionarios y dependencias para adelantar y fallar las investigaciones disciplinarias contra los funcionarios del Estado y los particulares que cumplan funciones públicas, en consecuencia no está sometido a su aplicación por analogía.
La Sala de Consulta y Servicio Civi del Consejo de Estado, estableció las competencias en la investigación y fallo de los procesos disciplinarios de única instancia por faltas calificadas como graves o gravísimas.
El A quo accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando el restablecimiento del derecho mediante el reintegro al cargo, junto con el pago de los salarios que el demandante dejó de percibir desde que fue retirado hasta su reintegro, el Ministerio Público, en defensa del patrimonio estatal y en razón a la inhabilidad sobreviviente por cuenta de la sanción penal impuesta al actor, considera que no es procedente dicho restablecimiento.
El demandante fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, a la pena principal de 66 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, lo cual fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
En esas condiciones, el actor está inhabilitado para desempeñar cargos públicos, según el numeral 1º del artículo 43 del C.D.U.; haciendo improcedente su reintegro al empleo y el pago de los salarios dejados de percibir, razón por la cual debe revocarse el fallo impugnado en relación con el restablecimiento de derecho ordenado.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia, previas las siguientes,
CONSIDERACIONES
PROBLEMA JURÍDICO
Se trata de establecer si los actos demandados infringieron las normas citadas en la demanda, en razón de que fueron expedidos por un funcionario incompetente para disponer la destitución del demandante y adolecen de vicios de procedimiento en su expedición y de falsa motivación
ACTOS DEMANDADOS
- Resolución No. 005 de 20 de junio de 1997, mediante la cual el Jefe de División de Asuntos Legales Regional Norte de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, decidió, en relación con el actor (fls. 17-86 cdo. pp.):
- Resolución No. 006 de 27 de junio de 1997, mediante la cual el Jefe de División de Asuntos Legales Regional Norte de la U.A.E., Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 05 de 1997; el segundo de los actos demandados, en lo pertinente dice (fls. 87-103 cdo. ppl.):
“…
“SEGUNDO: Declarar que existe responsabilidad disciplinaria del funcionario JAIME SINNING DE LA ROSA, identificado con la C.C. 8.635.216 Técnico de ingresos públicos III 27-14 y ubicado para la fecha de los hechos en la División de Fiscalización de la Administración Local de Barranquilla, actualmente suspendido en el ejercicio del cargo, por los cargos que se le formularon en el Auto de Citación a Audiencia N° 001 de Marzo 4 de 1.997, dentro del expediente con el N° PV 001-97 y conforme la parte motiva del presente proveído.
“TERCERO…
“CUARTO: Imponer al funcionario JAIME SINNING DE LA ROSA, identificado con la C.C. 8.635.216 Técnico de ingresos públicos III 27-14 y ubicado para la fecha de los hechos en la División de Fiscalización de la Administración Local de Barranquilla, actualmente suspendido en el ejercicio del cargo, la sanción de DESTITUCIÓN.
“…”
“PRIMERO: No acceder a los recursos de reposición interpuesto (sic) por los Doctores JULIAN URBINA OSPINO, identificado con C.C. 7.400.927 y T.P. 8.598 de Minjusticia, apoderado del disciplinado JAIME ALBERTO SINNING DE LA ROSA y ÁLVARO ALVARADO identificado con C.C. 8.698.137 y T.P. 31.104 de Minjusticia, apoderado del disciplinado WITHSON CABRERA BAENA contra la Resolución 005 de junio veinte de mil novecientos noventa y siete, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
“SEGUNDO: Confirmar en todas sus partes la decisión tomada en la presente audiencia mediante la Resolución N° 005 de junio 20 de 1997 a través de la cual se declaró responsable disciplinariamente a los disciplinados WITHSON CABRERA BAENA, identificado con C.C. 8.743.877 y JAIME SINNING DE LA ROSA, identificado con C.C. 8.635.216 y se le impuso sanción de DESTITUCIÓN a los mismos.
“…”
LO PROBADO EN EL PROCESO
Mediante Resolución N° 1330 de 11 de marzo de 1996, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, nombró a Jaime Alberto Sinning de la Rosa, como Técnico en Ingresos Públicos III, Nivel 27, Grado 14, ubicado en la División Operativa de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla, habiendo tomado posesión el 20 de marzo de 1996 (fls. 150-151 cdo. 5).
El 29 de mayo de 1996, el señor Alfonso Padilla Soto formuló denuncia penal contra desconocidos por el delito de concusión, en razón de que un día antes se presentaron a su negocio, Metálicas Central Murillo, dos sujetos identificándose como servidores públicos de la DIAN, quienes después de revisar el sistema de facturación manifestaron que no era el adecuado y agregó: “… me llamaron aparte para informarme que yo no debería estar en el régimen simplificado sino en otra categoría, y como para quererme ayudar me exigieron la suma de $300.000. TRESCIENTOS MIL PESOS, los cuales para mi son supremamente difícil de pagar, y yo quiero que mi negocio marche legalmente y no vacunado por nadie, luego se fueron pero antes dijeron que acordáramos para que día tenía l dinero, y yo les dije que para el jueves treinta de mayo del presente año….” (fls. 5-7 cdo. 6).
En atención a la Misión de Trabajo N° 16, originaria del Grupo Anticorrupción del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía de Barranquilla, el 30 de mayo de 1996 los funcionarios que la integraban rindieron informe al Jefe de Unidad Investigativa de Policía Judicial, en el cual se enlistan las diligencias y labores realizadas, destacándose lo siguiente: “5. En este orden de ideas, y continuando con la investigación, se organizó un operativo con el Grupo Anticorrupción, logrando obtener resultados positivos ya que se presentaron al lugar de los hechos las personas denunciadas como son: … JAIME ALBERTO SINNING DE LA ROSA inicialmente a las 10 A: M conversando aproximadamente 15 minutos con la víctima, manifestando que 'tuviera listos lis (sic) libros que regresaban en una hora' y efectivamente regresaron, hablaron nuevamente con el denunciante y luego procedieron a recibir el dinero exigido a la víctima saliendo del lugar a las 11:45 A:M, momento en el cual se capturaron en flagrancia” (fls. 19-21 cdo. 6).
Mediante proveído de 25 de abril de 1996, la Fiscalía Cuarta, Subunidad delitos contra la Administración Pública, resolvió la situación jurídica de, entre otros, el procesado Jaime Alberto Sinning de la Rosa, decretándole como medida de aseguramiento la detención preventiva, por hallarse señalado, de acuerdo a las pruebas practicadas, como probable autor del hecho punible de concusión, en concurso con falsedad ideológica en documento público; se abstuvo de otorgarle el beneficio de libertad provisional, por no hallarse acreditada ninguna de las causales establecidas en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal y sustituyó la medida de aseguramiento detención preventiva por detención domiciliaria, al cumplirse las exigencias del artículo 396 del Código de Procedimiento Penal, prestando caución prendaria por la suma de quinientos mil pesos ($500.000.00) (fls. 126-140 cdo. 6).
Mediante Oficio 523 de 24 de junio de 1996 y con el fin de iniciar investigación disciplinaria, con fundamento en lo establecido en los artículos 124 y 127 de la ley 200 de 1995, el Jefe de División de Asuntos Legales, Regional Norte, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, solicitó a la Fiscalía Cuarta Delegada, Subunidad de Delitos contra la Administración Pública, copia autentica de lo actuado en el proceso que ese Despacho adelantaba contra, entre otros funcionarios de esa Entidad, Jaime Sinning de la Rosa; solicitó además, con el fin de dar aplicación al artículo 170 ibídem, se informara si los funcionarios habían sido capturados durante la realización del hecho y la situación jurídica de los mismos (fl. 138 cdo. 5).
Por Resolución N° 4362 de 23 de julio de 1996, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales suspendió en el ejercicio del cargo, mientras durara la investigación por el delito de concusión en concurso con falsedad ideológica en documento público, contra, entre otros, Jaime Alberto Sinning de la Rosa (fls. 189-190 cdo. 6).
El Jefe de División de Asuntos Legales, Regional Norte, Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dictó Auto de Citación Audiencia N° 01 el 4 de marzo de 1997, por el cual se citó, entre otros, al señor Jaime Sinnig de la Rosa, con el fin de que rindiera explicaciones de los cargos formulados en esa providencia (fls. 229-298 cdo. 5).
El 20 de marzo de 1997, se celebró Audiencia Pública N° 1, con la presencia del disciplinado Jaime Sinning de la Rosa, de su apoderado y del Jefe de División de Asuntos Legales, Regional Norte; en la que dictó auto de pruebas y se notificó en estrados (fls. 365-375 cdo. 5). Después de varios aplazamientos la diligencia se continuó el 13 de junio de 1997 (fls. 267-277 cdo. 4), en la que el apoderado del demandante propuso la nulidad de lo actuado, aduciendo que el procedimiento a seguir no era el verbal, en razón de que en las posibles faltas disciplinarias no se dio la situación de flagrancia (art. 131-4 L. 200/95); solicitó se decretara la nulidad de los cargos formulados, porque no fueron elaborados como dispone la ley y ordena la jurisprudencia de la Corte Constitucional; mencionó además que el proceso disciplinario se adelantó con base en fotocopias de un proceso penal carentes de autenticación (art. 124 L. 200/95). El 20 de junio de 1997, se continuó con la Audiencia N° 1, en la cual se negaron, por improcedentes, las solicitudes de nulidad (fls. 323 - 333 cdo. 4).
Por Resolución N° 005 de 20 de junio de 1997, el Jefe de División de Asuntos Legales Regional Norte de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, declaró que existía responsabilidad disciplinaria del funcionario Jaime Sinning de la Rosa, Técnico de Ingresos Públicos III 27-14, ubicado para la fecha de los hechos en la División de Fiscalización de la Administración Local de Barranquilla, quien para entonces se encontraba suspendido, por los cargos que se le formularon en Auto de Citación a Audiencia N° 1 de 4 de marzo de 1997, dentro del expediente N° PV 001- 97 y conforme a la parte motiva de ese proveído y le impuso sanción de destitución (fls. 334-412 cdo. 4 ).
Contra la anterior decisión, el apoderado de Sinnig de la Rosa interpuso recurso de reposición (fls. 417 - 422 cdo. 4), el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 006 de 27 de junio de 1997, por la cual el Jefe de División de Asuntos Legales Regional Norte de la U.A.E., Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, confirmó en todas sus partes la Resolución recurrida(fls. 433-450 cdo. 4).
Al proceso fue aportada copia simple de la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla - Sala Penal de Decisión - de 22 de marzo de 2001, mediante la cual confirmó la sentencia de 14 de junio de 2000, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito, por medio de la cual se condenó a Jaime Alberto Sinning de la Rosa y otro, a la pena principal de sesenta y seis meses (66) de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término de la pena principal y se le negó la condena de ejecución condicional, por hallarlos responsables de los delitos de concusión en concurso con falsedad ideológica de documento público agravada por uso (fls. 162- 173 cdo. ppl.).
También fue aportada copia simple de la providencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 1° de noviembre de 2001, mediante la cual inadmitió la demanda de casación presentada por la defensora de Jaime Alberto Sinning de la Rosa, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, confirmatoria del fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de dicha ciudad (fls. 176-185 cdo. ppl.).
ANÁLISIS DE LA SALA
La normatividad vigente para cuando ocurrieron los hechos materia del proceso disciplinario adelantado contra el actor, era la Ley 200 de 1995, cuyo artículo 48 establecía que toda Entidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial, debía constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelantaran contra sus servidores y la segunda instancia sería competencia del nominador y en relación con los factores determinantes de la competencia el artículo 55 de la misma normatividad preveía:
“… FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio, el factor funcional y el de conexidad.
Por su parte, el artículo 61 ibídem regulaba lo relacionado con el factor funcional, atañedero a la distribución vertical entre los diferentes funcionarios; la norma precitada, en lo pertinente, establecía:
“… COMPETENCIA FUNCIONAL. Corresponde al jefe inmediato del investigado, cuando la falta sea leve, fallar el proceso en única instancia.
“Cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o gravísima, el jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente fallará el proceso en primera instancia, en cuyo caso la segunda instancia le compete al nominador.
“…”
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley que se viene comentando, el procedimiento verbal se extendía”… Cuando la falta por que se procede sea leve, o admitida por el disciplinario antes de que se formulen los cargos, o el autor haya sido sorprendido en el momento de su realización se aplicará el procedimiento establecido en el capítulo primero de este título” (Subrayas y negrillas fuera del texto).
En este caso el proceso disciplinario fue fallado por el Jefe de División de Asuntos Legales, Regional Norte, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, invocando para el efecto lo dispuesto en los artículos 61, 167 y 170 de la Ley 200 de 1995 y 2º de la Resolución N° 8787 de 20 de diciembre de 1995, expedida por el Director de la U.A.E.,
El operador disciplinario consideró que la falta cometida por el señor Jaime Sinning de la Rosa era gravísima y habiendo sido sorprendido en el momento de su realización debía aplicarse el procedimiento verbal por extensión, previsto en los artículos 159 y s.s. de la Ley 200 de 1995, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 170 ibídem.
En efecto, en la página 68 del acto del primero de los actos demandados, la Resolución N° 005 de 1997, el operador disciplinario expresó:
“…
“De conformidad con el numeral precitado, tal comportamiento es considerado como falta gravísima, pero al ser sorprendido el investigado al momento de cometer el hecho este despacho consideró dar aplicación a lo establecido en los artículos 170 y 61 de la ley 200 y el concepto N° 1408 del 23 de Agosto de 1.996, emanado de la Procuraduría General de la Nación y determinando que dicha falta está revestida de dolo, ya que el agente activo sabía que el hecho de solicitar dádivas y obtener provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo constituía un hecho punible y a pesar de ello quiso su realización, lo anterior porque de las pruebas así como de la secuencia de los hechos y la naturaleza de los mismos, se desprende necesariamente la conclusión de que el investigado obró con la intención sicología (sic) y el ánimo de no ceñirse a los postulados legales.
“…
“Por otra parte las conductas citadas se adecuan a las causales por las cuales se puede destituir, las cuales están reguladas de manera taxativa en la Ley 200 de 1995, cuando el numeral primero del artículo 25 prevé: 'FALTAS GRAVÍSIMAS: 1. Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones…” (Subrayas y negrillas fuera del texto).
Tal como quedó dicho, en este caso el señor Jaime Alberto Sinning de la Rosa fue sorprendido en flagrancia cuando cometía la falta por la que se le sancionó, razón por la cual y de acuerdo con lo establecido en el artículo 170 de la Ley 200 de 1995, la actuación disciplinaria que originó debía regirse por el procedimiento verbal, como efectivamente ocurrió; sin embargo y dada la calificación de la falta (gravísima), de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 61 ibídem, el funcionario competente para fallar, en primera instancia, la respectiva investigación disciplinaria, era el Jefe de la Dependencia o de la Regional o Seccional correspondiente y el nominador en segunda y en este caso lo hizo el Jefe de División de Asuntos Legales, Regional Norte, de la U. E. A., DIAN quien, por las razones referidas, evidentemente carecía de competencia, razón suficiente para anular los actos demandados, no sin antes acotar que el concepto Nº 890 de 20 de noviembre de 1996, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del doctor Cesar Hoyos Salazar, citado tanto por el A-quo como por el Ministerio Público, se refirió al punto en los siguientes términos:
“La ley 200 de 1995 (código disciplinario único) distingue dos clases de competencia: una para adelantar la investigación y otra para fallar el proceso disciplinario. En relación con estas competencias existe una aparente contradicción entre los artículos 48 y 61 de la mencionada ley, por cuanto el primero dispone que la unidad u oficina de control interno conoce en primera instancia de los procesos disciplinarios, mientras el segundo estatuye que el jefe de la dependencia o de la seccional o regional fallará el proceso en primera instancia. Esta contradicción desaparece al interpretar los mencionados artículos de manera sistemática, en relación con el artículo 57 de la misma ley que otorga competencia para adelantar la investigación al organismo de control interno disciplinario o al funcionario que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional. Interpretados los tres artículos citados (48, 57 y 61), en forma conjunta, se concluye que la competencia asignada al organismo de control interno es sólo para conocer de la investigación, la cual también puede ser adelantada por un funcionario, de igual o superior jerarquía a la del investigado, que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional.
“La competencia para fallar está atribuida, de acuerdo con el factor funcional, al jefe inmediato, en única instancia, cuando la falta sea leve; al jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente, en primera instancia, cuando la falta esté calificada como grave o gravísima; y en segunda instancia, al nominador.
“….
El artículo 170 de la ley 200 dispone lo siguiente en materia de extensión de este procedimiento verbal:
“APLICACION DEL PROCEDIMIENTO ANTERIOR. Cuando la falta porque se procede sea leve, o admitida por el disciplinado antes de que se formulen los cargos, o el autor haya sido sorprendido en el momento de su realización se aplicará el procedimiento establecido en el Capítulo I de este título.”
“La disposición transcrita prevé tres hipótesis en las cuales se aplica el procedimiento verbal:
- Cuando la falta sea leve;
- Cuando el disciplinado admita la falta antes de que se formulen los cargos, y
- Cuando el autor haya sido sorprendido en el momento de la realización de la falta.
“Si los casos de falta leve quedan subsumidos en la letra a) de la anterior enumeración, cualquiera sea la causal que le de origen, se sigue que los eventos de las letras b) y c) comprenden faltas graves o gravísimas. Por otra parte, puede afirmarse que este procedimiento verbal es de naturaleza especial y de única instancia, porque el fallo que en él se produzca solo admite el recurso de reposición.
“Pero la investigación y fallo en proceso verbal de única instancia de faltas calificadas como graves o gravísimas, que permite el artículo 170 de la ley 200 de 1995, constituye una excepción a la norma general del inciso 2° del artículo 61 de la misma ley que para estos casos estatuye :
“Cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o gravísima, el jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente fallará el proceso en primera instancia, en cuyo caso la segunda instancia le compete al nominador”.
“Además, como ha sostenido la Sala, la investigación en primera instancia compete a la unidad u oficina de control disciplinario interno de la entidad u organismo estatal, o al funcionario de igual o superior jerarquía a la del investigado, que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional.
“Por consiguiente, una interpretación armónica de los artículos 61 y 170 lleva a concluir que frente a la comisión de una falta calificada como grave o gravísima, se debe tener en cuenta que si el autor de la misma ha sido sorprendido en el momento de la realización de la falta o la admite antes de que se formulen los cargos, el procedimiento aplicable será el verbal con carácter de única instancia, reglamentado en los artículos 159 a 169 del Código Disciplinario; en casos distintos, el procedimiento será el general u ordinario previsto en los artículos 138 a 158 ibídem.
“El mencionado procedimiento verbal será adoptado por el jefe inmediato si se trata de falta leve, o por el jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente, si se trata de falta grave o gravísima.
“La oficina o unidad de control interno disciplinario carece de competencia para actuar en este procedimiento especial, dado que la ley prevé el ejercicio de sus funciones de investigación sólo cuando se trate de la primera instancia y no de la única instancia.
“El fallo que se profiera en el proceso verbal de única instancia, al que remite el artículo 170, una vez quede en firme es susceptible del grado de jurisdicción llamado de consulta, en concordancia con el artículo 110, y bajo el supuesto de que la sanción impuesta sea la de amonestación escrita. Pero dicha consulta se surtirá sólo cuando el funcionario que profiera el fallo tenga superior jerárquico, porque en caso contrario con el recurso de reposición previsto en el artículo 169 se agota el procedimiento, como ocurre con el Procurador General de la Nación que carece de superior jerárquico”.
En cuanto tiene que ver con el restablecimiento del derecho del actor, es de anotar que los numerales 1º y 2º del artículo 43 de la Ley 200 de 1995, señalaban como causales de inhabilidad para desempeñar cargos públicos: “1. Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos salvo que éstos últimos hayan afectado la administración pública. 2. Hallarse en interdicción judicial, inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de ésta …” (Subrayas y negrillas fuera del texto).
Tal como quedó reseñado en capítulo precedente, al proceso fueron aportadas copias simples de la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla - Sala Penal de Decisión - de 22 de marzo de 2001, mediante la cual confirmó la sentencia de 14 de junio de 2000, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito, por medio de la cual se condenó a Jaime Alberto Sinning de la Rosa y otro, a la pena principal de sesenta y seis (66) meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término de la pena principal y se le negó la condena de ejecución condicional, por hallarlos responsables de los delitos de concusión en concurso con falsedad ideológica de documento público agravada por uso; también fue aportada copia simple de la providencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 1° de noviembre de 2001, mediante la cual inadmitió la demanda de casación presentada por la defensora de Jaime Alberto Sinning de la Rosa, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, confirmatoria del fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de dicha ciudad.
Lo dicho antes no obsta para que la Sala determine que si el señor Jaime Alberto Sinning de la Rosa fue condenado a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena principal (66 meses de prisión), su reintegro y pago de salarios y prestaciones solo procederá una vez cumpla la sanción referida y se realice la rehabilitación correspondiente.
Finalmente, la Sala considera necesario referirse a la actuación desplegada por la Administración, en cuanto no cumplió cabalmente su función de ejecutora de la ley, pues, tal como quedó consignado a lo largo de esta providencia, la actuación referida se realizó en abierto desacato del principio de legalidad, toda vez que en el proceso disciplinario que la Administración adelantó, se evidenció el desconocimiento de la normatividad vigente que afectó los derechos del investigado, con lo cual no solo generó responsabilidad estatal y detrimento del patrimonio público, sino que obstaculizó la labor de la Justicia como guardiana de la moral pública, en cuanto aseguró una decisión anulatoria de los actos acusados y el consiguiente restablecimiento del derecho de una persona que durante el breve lapso que se desempeñó como funcionario de la DIAN hizo gala de una total falta de ética, que le valió una sanción de pena privativa de la libertad por parte de la justicia penal, e interdicción de derechos y funciones públicas.
En este punto la Sala recuerda que la ley ha consagrado mecanismos que obligan al Representante Legal de la Entidad a iniciar las acciones correspondientes cuando, como en este caso, la Entidad pública resulte condena a pagar una suma de dinero, razón por la cual se le comunicará el contenido de la presente decisión al funcionario correspondiente.
De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que los actos demandados infringieron normas superiores que debieron atender en su expedición, razón por la cual y de acuerdo con lo reseñado en la parte motiva de esta providencia, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar y en esa medida la sentencia que en tal sentido dispuso debe confirmarse, con la salvedad relacionada con el restablecimiento del derecho del actor y la solución de continuidad respecto del período inhabilitante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A LLA :
CONFÍRMASE la sentencia de 14 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con la salvedad señalada en la parte motiva de esta providencia, relacionada con el restablecimiento del derecho del actor.
Para los efectos de su competencia, comuníquese la presente decisión al Representante Legal de la Entidad accionada.
Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribual de origen.
La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
Cúmplase.
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
GERARDO ARENAS MONSALVE
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
