FUERZAS MILITARES-Casos de pérdida del derecho a percibir salario por la no prestación del servicio%DEDUCCION DE SALARIOS-Por no prestar el servicio en forma justificada%LIQUIDACION DE PRESTACIONES-Deducción por días no laborados y otras causas
De lo anterior, se concluye que la deducción de los días no laborados contemplada en el artículo 2° del Decreto 1647 de 1967 no tiene origen en una sanción disciplinaria y opera de pleno derecho, para el pagador del servicio no prestado por el trabajador. En similar sentido a lo que sucede en la deducción de salarios por los días no laborados para los servidores públicos civiles, tratándose de miembros de las Fuerzas Militares, la norma aplicable es el artículo 196 de la Ley 836 de 2003, contentiva del “Reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares” que establece que en caso de retardo en permisos, licencias, vacaciones o presentaciones, sin causa justificada, habrá pérdida del derecho a la liquidación de los correspondientes haberes o bonificaciones del lapso respectivo. Como da cuenta la accionada y prueba su dicho con informes que anexa, el accionante ha faltado al servicio, lo cual genera para éste la pérdida del derecho a percibir el salario y además se dio apertura de investigación formal disciplinaria como lo prevé la norma citada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Bogotá D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006)
N° de Radicación: 0800123310002005-03059-01
Actor: LIZARDO FRANQUI SÁNCHEZ RICO
ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN
FALLO
Se decide la impugnación del actor contra la Sentencia del 29 de noviembre de 2005 del Tribunal Administrativo del Atlántico que DENEGÓ la tutela interpuesta.
ANTECEDENTES
- La Solicitud
- La Oposición
- La Providencia Impugnada
- La Impugnación
El señor Lizardo Franqui Sánchez Rico, a través de apoderado judicial, en escrito del 18 de octubre de 2005 (fs. 2 a 5) presentó acción de tutela contra la Segunda Brigada del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, trabajo, salud y seguridad social, con base en los hechos que se resumen a continuación:
Es soldado profesional con un tiempo de servicio de 5 años y 7 meses y pertenece al Batallón Contraguerrilla N° 2 Guajiro con sede en Barranquilla.
Estando en la operación militar “San Jorge”, se enfermó gravemente de una hernia inguinal, producida por el peso del morral y del radio de campaña que debía cargar. Se le retiró de la operación el 31 de octubre de 2003 y le intervinieron quirúrgicamente el 20 de noviembre de ese mismo año. Luego de la cirugía “quedó en peores condiciones de salud, sometiéndose por orden del mismo médico a nueva cirugía quedando en peores condiciones que la anterior”.
El 8 de agosto de 2005 solicitó permiso para estudiar. Disfrutando del permiso, se enfermó nuevamente, fue atendido en el Hospital General de Barranquilla y hospitalizado por tres días. No acudió al Dispensario Médico Militar por la falta de carné, el cual había extraviado en días anteriores. “Por encontrarse este bajo de defensa era peligroso recuperarse en este sitio por lo cual se tomó cuatro días más, regresando el día 14 de agosto de 2005, es decir se tomó 6 días para regresar, por cuanto el lunes estaba autorizado”.
Reingresó a las filas y al momento de recibir los desprendibles de pago de nómina, no le fue entregado el suyo por aparecer “deducido”, “que quiere decir que no tiene sueldo”.
A través del Jefe de Personal de Enfermos, indagó por su pago, quien le señaló que era orden del Comandante de la Segunda Brigada del Ejército. El reemplazo de este funcionario, le informó “que estaba dado de baja por abandono del servicio, sin mostrar ninguna prueba para tomar esa determinación, con el beneplácito de los coroneles y jefes de personal de la brigada coronel Mantilla, y el encargado de nóminas coronel del 1, no solucionando el problema y amenazando de sacarlo de la segunda brigada con dos soldados uniformados. ( ) Hasta la fecha le deben tres sueldos al soldado Sánchez Rico, y todavía apareciendo activo en las fuerzas militares”.
Solicitó:
“1. Que se le reintegren los sueldos al soldado hasta que se le solucione la situación médica del todo.
2. Se reintegre en el servicio, o se ordene tramitar su pensión, por cuanto las lesiones sufridas fueron en el servicio activo, y además por error del médico cirujano del ejército.
3. Se ordene, a lo demás a que tenga derecho de acuerdo con los que se plantea en los hechos de la tutela.”
El Comandante de la Segunda Brigada del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares, con sede en Barranquilla, en escrito del 24 de noviembre de 2005 (fs. 54 a 57), se opuso a las pretensiones de la acción y destacó que no se han violado los derechos invocados en la acción; de una parte porque “un trabajador que no ha cumplido con sus obligaciones para el cual ha sido nombrado y ausentándose de sus actividades desde el 15-AGO-05 a la fecha, no puede pretender que se le cancelen los salarios” y de otra, porque “la Institución le ha prestado en forma oportuna cuando lo ha requerido los servicios médicos asistenciales”.
Precisó los hechos que dieron origen a la interposición de la tutela e indicó que el soldado ha estado ausente del Batallón desde el 6 de agosto de 2005, sin tener permiso y señaló que no es necesario la presentación del carné para obtener atención en el Dispensario Médico, pues por su calidad de soldado profesional “se le presta la atención médica que requiera”. Manifestó que el soldado Sánchez Rico aparece en la relación de personal deducido por inasistencia y “Deducir consiste en devolver a la Tesorería General del Ejército y en caso de requerirse se solicita para que sea nuevamente presupuestado”.
El Tribunal Administrativo del Atlántico en Sentencia del 29 de noviembre de 2005 DENEGÓ la acción instaurada (fs. 265 a 272).
Indicó que en el expediente no está probado que el accionante haya sido desvinculado o dado de baja del Ejército Nacional ni tampoco que esa Institución le haya negado la prestación de los servicios médicos requeridos, caso en el cual, según jurisprudencia de la Corte Constituciona que citó y trascribió, procedería el amparo de tutela.
Sostuvo que no se advierte que el tutelante esté en la inminencia de recibir un mal irreversible, injustificado y grave a causa de su enfermedad, “por cuanto no se le está desconociendo el derecho que tiene a que se le restablezca totalmente su salud, obligación que es responsabilidad de dicha institución militar”.
Finalmente, en cuanto a la pretensión de la pensión que invocó el actor, señaló que esa prestación social no es factible de reconocerse por vía de tutela, según la Sentencia citada atrás, la cual reiteró.
La parte actora IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 277 y 278), reiterando los argumentos de hecho expuestos en la tutela.
CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN
La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.
A partir de los antecedentes expuestos y teniendo en cuenta la decisión denegatoria del Tribunal Administrativo del Atlántico en la Sentencia del 29 de noviembre de 2005, el caso sub júdice busca determinar la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, trabajo, salud y seguridad social del señor Lizardo Franqui Sánchez Rico por parte de la Segunda Brigada del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia.
En relación con los descuentos a los empleados y funcionarios públicos, por la no prestación del servicio y la aplicación del principio “si no hay trabajo, no hay salario”, esta Sala en la Sentencia AC-266 del 12 de diciembre de 2002, M. P. Ligia López Díaz, reiteró lo sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estad, en la que se hace un recuento histórico – legal de la figura.
Esta posición fue reafirmada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estad, que señaló:
“El artículo 12 del decreto 3135 de 1968, regula una situación diferente a la que regula el decreto 1647 de 1967. En el derecho al salario existen dos situaciones diferentes que se deben distinguir para entender la complementariedad de las normas citadas por el censor. Una es la causación del derecho y otra es el pago. En efecto, el decreto 1647 de 1967 consagra el principio natural y elemental de causación del derecho al salario según el cual por ser éste la contraprestación al servicio del trabajador o empleado, sólo se causa cuando dicho servicio se ha realizado efectivamente. Una vez causado el salario, es obligación del empleador realizar el pago completo del mismo y sólo se permite al empleador retener, compensar o deducir sumas del salario a pagar en las condiciones que el decreto 3135 de 1968 y las normas posteriores que han reglamentado dicho precepto legal establecen. Sólo puede tratarse en las normas de deducción, retención, compensación o embargo de los salarios que se han causado.” (subrayas fuera del texto para destacar)
Se adhiere a la anterior posición la respuesta dada por el Departamento Administrativo de la Función Pública a la petición radicada bajo el N° 5247 de 199
www.dafp.gov.co/Documentos/CartJuri4.pdf.
De lo anterior, se concluye que la deducción de los días no laborados contemplada en el artículo 2° del Decreto 1647 de 1967 no tiene origen en una sanción disciplinaria y opera de pleno derecho, para el pagador del servicio no prestado por el trabajado
.
En similar sentido a lo que sucede en la deducción de salarios por los días no laborados para los servidores públicos civiles, tratándose de miembros de las Fuerzas Militares, la norma aplicable es el artículo 196 de la Ley 836 de 2003, contentiva del “Reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares” que establece que en caso de retardo en permisos, licencias, vacaciones o presentaciones, sin causa justificada, habrá pérdida del derecho a la liquidación de los correspondientes haberes o bonificaciones del lapso respectivo.
Como da cuenta la accionada y prueba su dicho con informes que anexa, el accionante ha faltado al servicio, lo cual genera para éste la pérdida del derecho a percibir el salario y además se dio apertura de investigación formal disciplinaria como lo prevé la norma citada.
Así las cosas, en relación con los derechos fundamentales a la vida y al trabajo que el accionante invocó como vulnerados por el no pago de salarios, la tutela no tiene vocación de prosperidad.
En relación con los derechos a la salud y a la seguridad social, la Sala comparte la apreciación del Tribunal, pues en el expediente no está probado que el Ejército Nacional le haya negado la prestación de los servicios médicos requeridos, caso en el cual, procedería el amparo de tutela, ya que es obligación de esa Institución Militar restablecer totalmente el derecho a la salud del accionante.
Así las cosas la Sala confirmará la providencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
CONFÍRMASE, por las razones expuestas, la providencia impugnada.
ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ
– Presidente de la Sección –
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Ausente con permiso
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria General
ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN
FALLO
Derechos Invocados: Vida, trabajo, salud y seguridad social del señor Lizardo Franqui Sánchez Rico por parte de la Segunda Brigada del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia.
El Tribunal Administrativo del Atlántico en Sentencia de noviembre 29 de 2005, DENEGÓ la tutela (M. P. Hernando Duarte Chinchillá).
La Sala CONFIRMA.
Apoderados:
Accionante: Juan Manuel Araújo Anaya.
Accionado: Brigadier General Justo Eliseo Peña Sánchez.
A.
