RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Falta de aplicación de la norma / FALTA DE APLICACION DE LA NORMA - Diferencia entre desvinculación y destitución. Investigación disciplinaria de la Procuraduría. Improsperidad del recurso / REINTEGRO - Se predica frente al cargo en el cual fue destituido
Para la Sala el cargo no está llamado a prosperar, pues la desvinculación del señor Velasco Martínez del cargo de Asesor Jurídico del Instituto de Valorización Municipal de Pasto, ordenada mediante Resolución 706 de 21 de octubre de 1995, no fue consecuencia del ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, a que alude la norma frente a la que la recurrente endilga la falta de aplicación, sino del cumplimiento de las sanciones de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos Públicos, que operó en virtud de los actos acusados. De tal manera que la declaratoria de nulidad de los mismos implica considerar que las cosas vuelven al estado anterior, quedando por tanto sin efectos las decisiones que se hubieren adoptado con posterioridad, pues es como si éstas no hubieran existido. Por lo demás, cabe precisar que el reintegro del demandante debe producirse en el cargo del cual fue destituido (Asesor Jurídico del Instituto de Valorización Municipal de Pasto) y no al cargo frente al que fue declarado insubsistente (Inspector de Policía). Es así como debe interpretarse la parte resolutiva de la sentencia suplicada, que lo que busca es descartar el pago de doble asignación que la jurisprudencia ha venido autorizando, y no como equivocadamente lo entendió la recurrente para justificar el alcance de esta censura.
RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA. Inobservancia de los principios rectores del proceso disciplinario
Lo que determinó la confirmación de la sentencia de primer grado fue la inobservancia de los principios rectores que prevalecen en la interpretación y aplicación de las normas del Régimen Disciplinario. Es decir, que la sentencia suplicada parte de la premisa de que tales principios rectores están ínsitos en las normas que gobiernan el proceso disciplinario y desde esta perspectiva el cargo a formular no podía ser el de la falta de aplicación de las mencionadas normas pues, como ya se dijo, la sentencia no desconoce su existencia sino que les atribuye un contenido implícito de respeto por los principios de legalidad, debido proceso, in dubio pro reo y presunción de inocencia.
PROCESO DISCIPLINARIO - Ausencia de oportunidad para solicitar o aportar pruebas
La sentencia no alude a que al encartado se le hubieran negado las pruebas solicitadas, sino a que no se le dio oportunidad de aportarlas o pedirlas en la etapa preliminar. En efecto, en cuanto al aspecto probatorio el fallo suplicado adujo que las pruebas allegadas y practicadas en las diligencias preliminares, el investigado no tuvo la oportunidad de conocerlas ni controvertirlas. Que en las diligencias probatorias preliminares (documentales, testimoniales e inspección ocular), obrantes a folios 2 a 17, se le margina al actor del derecho a conocer la actividad procesal, con violación del derecho a la defensa, pues bien hubiera podido obtener copia de ese contexto probatorio para su posterior defensa. Que la Procuraduría Provincial de Pasto declaró abierta la investigación disciplinaria y ordenó comunicar a los implicados sin decretar pruebas ni escuchar al Inspector en declaración previa. Y que una vez formulados los cargos y hechos los descargos solo se dio valor probatorio a las pruebas allegadas y practicadas en las diligencias preliminares, en las que el investigado no tuvo la oportunidad de intervenir. Por lo anterior, el cargo en estudio no prospera.
PROCESO DISCIPLINARIO - Precalificación de la falta en providencia que ordena indagación preliminar
El artículo 14 de la Ley 13 de 1984, establece las clases de faltas disciplinarias (graves o leves) y los criterios para su graduación (naturaleza de la falta, modalidades o circunstancias, motivos determinantes y antecedentes del infractor). Para la Sala el cargo en estudio tampoco tiene vocación de prosperidad, pues la sentencia suplicada no está exigiendo que en la indagación preliminar se haga la calificación. Todo lo contrario, la sentencia censura que en este caso se hizo una calificación al ordenar la indagación preliminar: la de “conducta reprochable”, que implica violación al principio de la presunción de inocencia y un prejuzgamiento.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION “2B”
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil seis (2006).
Radicación número: 11001-03-15-000-1999-00170-01(S)
Actor: CARLOS VELASCO MARTINEZ
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 954 de 2005, y en el Acuerdo núm. 036 de 2005, de la Sala Plena del Consejo de Estado, se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto oportunamente por la apoderada de la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia de 28 de enero de 1999, proferida por la Sección Segunda -Subsección “B” - de esta Corporación, que confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda; y la adicionó para ordenar la actualización de la condena; además de que declaró que para todos los efectos legales no constituye doble asignación proveniente del tesoro público lo percibido por el actor desde la fecha de la insubsistencia hasta la del reintegro al cargo de Inspector Tercero Penal Municipal de Pasto(sic).
I-. ANTECEDENTES
I.1-. CARLOS VELASCO MARTINEZ, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño tendiente a que, mediante sentencia, se declaren nulas las Resoluciones núms. 063 de 20 de octubre de 1992, expedida por la Procuraduría Provincial de Pasto; 507 de 1º de julio de 1994, expedida por la Procuraduría Tercera Delegada para la Vigilancia Administrativa; y 706 de 21 de diciembre de 1995, del Municipio de Pasto, a través de las cuales fue sancionado con destitución del cargo de Inspector Penal de Policía e inhabilidad por un año.
A título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro con efectividad al 1º de febrero de 1995, al cargo que venía desempeñando al momento de la destitución: Asesor Jurídico del Instituto de Valorización Municipal o a otro de igual o superior categoría; se condene a la demandada: Procuraduría General de la Nación y/o Municipio de Pasto a reconocerle y pagarle los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás derechos laborales dejados de percibir desde la fecha del retiro por destitución e inhabilidad hasta cuando se le reintegre al cargo de Asesor Jurídico; y se declare para todos los efectos legales y, especialmente, para los fines de la pensión de jubilación, que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios, en el período comprendido entre la destitución y el reintegro.
I.2. - Como cargos de violación señaló, en síntesis, los siguientes:
1. - Que se violaron los artículos 2º, 3º, 6º y 25 de la Constitución Política, porque la decisión de destitución no cumplió con dichos preceptos.
2. - Que se violó el artículo 29, ibídem, porque se le inició investigación con base en una queja, sin mediar un estudio previo de la correspondiente culpabilidad o un juicio de valor previo a los hechos investigados.
Estima que se violó la presunción de inocencia que le asiste al afirmarse en los actos acusados que incurrió en abuso de autoridad, retención injustificada y en obligar al retenido a cancelar dinero para dejarlo en libertad.
Señala que de las seis pruebas que se practicaron en la investigación preliminar el actor solo tuvo conocimiento del Acta Especial de Visita al Proceso; de la realización de las restantes no se le informó.
Sostiene que los actos administrativos demandados lo sancionaron por una conducta que no se le formuló en el pliego de cargos, frente a la cual no tuvo oportunidad de defenderse.
Manifiesta que la prueba testimonial solicitada al Agente Toro Mate, quien recibió lesiones de parte del quejoso, fue desviada en su objeto pues no se le hizo ninguna pregunta relacionada con las lesiones sino sobre temas que a él no le constaban; además de que no se le informó sobre la fecha en que se recepcionaría el testimonio por lo que se practicó sin su intervención.
Estima que no hubo imparcialidad, como lo manda el Decreto 2400 de 1968, artículo 14, literal b); artículos 130 y 131 del Decreto 1950 de 1973.
3. - Aduce que se violó el artículo 6º del Decreto 2400 de 1968, por aplicación indebida, pues no está demostrado que hubiera dejado de acatar sus obligaciones de cumplir y hacer cumplir la ley y los reglamentos, porque el ofendido con las lesiones no compareció al Despacho, por lo que era físicamente imposible remitirlo a Medicina Legal.
4. - Indica que se quebrantaron los numerales 5 y 6 de la Ley 13 de 1984, pues se le sancionó con base en normas que no se le señalaron como violadas en el Pliego de Cargos, lo que quebranta también el derecho de defensa.
5. - Expresa que se desconocieron los artículos 125 y 157 del Decreto 1950 de 1973, pues se omitió el trámite procedimental que se requiere en materia de pruebas; además de que no se apreciaron éstas conforme a la sana crítica, pues el quejoso aparta al actor de la participación de los hechos denunciados; el otro implicado: Eduardo Ildelfonso Erazo, declara que la conducta del actor es intachable; Alvaro Federico Ordóñez en ninguna parte afirma haber tenido que ver con el actor y se negó a responder una pregunta por el nerviosismo que le produjo la abogada investigadora con sus preguntas sugestivas; el abogado del quejoso aclara todas las dudas respecto del destino del dinero pues acepta haberlo recibido él como parte de sus honorarios profesionales; el Agente Toro Malte, confirma que a él no le consta nada de lo imputado, que lo que sabía o conocía provino de boca del quejoso y que dada la forma como se veía inducido por la investigadora trató, a toda costa, de desinvolucrarse de los hechos.
Concluye que se violó el artículo 32 del Decreto 786 de 1985, que exige que toda decisión disciplinaria debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las que deben ser apreciadas en su conjunto, de acuerdo con la crítica racional.
6. - Destaca que se conculcó el artículo 84 del C.C.A. porque los actos acusados fueron expedidos en forma irregular y con falsa motivación, con lo cual se violaron las normas antes citadas.
I.3-. El Tribunal Administrativo de Nariño profirió la sentencia de primera instancia, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda; en síntesis, porque consideró que la decisión de formular cargos carece de eficacia jurídica, pues el proceso en la que se produjo está afectado de nulidad dado que la investigación preliminar no se realizó con la participación del inculpable.
Que, además, hubo incongruencia entre el pliego de cargos y la providencia de segunda instancia, lo que afecta la garantía del debido proceso y a los inculpados no se les notificó la iniciación de las diligencias preliminares para que pudieran solicitar pruebas, lo que violó su derecho de defensa.
I.4. - La Sección Segunda -Subsección “B” - de esta Corporación confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda; y la adicionó para ordenar la actualización de la condena; además de que declaró que para todos los efectos legales no constituye doble asignación recibida del tesoro público lo percibido por el actor desde la fecha de la insubsistencia hasta la del reintegro “al cargo de Inspector Tercero Penal Municipal de Pasto”.
Para ello, razonó, en esencia, de la siguiente manera:
Los actos administrativos acusados se originan en el proceso disciplinario adelantado en contra del actor por la Procuraduría Provincial de Pasto, conforme a la queja presentada por el ciudadano Segundo Francisco Patiño Melo el día 14 de abril de 1992, ratificada el 21 del mismo mes.
Que el punto central de la controversia radica en determinar si el demandante en su condición de Inspector Tercero Penal Municipal de Pasto tuvo responsabilidad alguna que ameritara la apertura de un disciplinario en su contra y si dicho proceso administrativo se ajustó o no a derecho.
Destaca que los cargos formulados por la Procuraduría son los siguientes:
1. - Haberle exigido al sindicado Segundo Francisco Patiño Melo la suma de $25.000 para otorgarle su libertad, a raíz del altercado entre éste, un taxista y un Agente de la Policía el 29 de abril de 1992, conducta tipificada por el artículo 15, numeral 6, de la Ley 13 de 1984.
2. - No haber enviado al ofendido a Medicina Legal en forma inmediata para determinar la incapacidad, las secuelas y la clase de instrumento con que se produjo la lesión a fin de establecer la competencia.
3. - Haber realizado diligencia de conciliación y posteriormente de indagatoria, faltando así al debido proceso e incumpliendo el artículo 6º del Decreto 2400 de 1968.
Luego del análisis del trámite disciplinario extrajo lo siguiente:
1. - Que el auto que declaró abierta la indagación preliminar contra el investigado Carlos Velasco Martínez le endilgó desde un comienzo una conducta reprochable con menoscabo de los principios in dubio pro reo y presunción de inocencia.
2. - En las diligencias probatorias preliminares (documentales, testimoniales e inspección ocular), obrantes a folios 2 a 17, se marginó al actor del derecho a conocer la actividad procesal, con violación del derecho a la defensa, pues bien hubiera podido obtener copia de ese contexto probatorio para su posterior defensa.
3. - La Procuraduría Provincial de Pasto declaró abierta la investigación disciplinaria y ordenó comunicar a los implicados sin decretar pruebas ni escuchar al Inspector en declaración previa.-
4. - Una vez formulados los cargos y hechos los descargos se ordenó tan solo recibir la declaración del Policía Edgar Enrique Toro Malte y darle valor probatorio a las pruebas allegadas y practicadas en las diligencias preliminares, las que el investigado no tuvo la oportunidad de conocer ni controvertir.
5. - El auto de apertura de la investigación no calificó provisionalmente la falta a términos del artículo 14 de la Ley 13 de 1984, ni el mismo cumple con los requisitos señalados en el Decreto 3403 de 1983, artículo 4º, en armonía con el artículo 38, ibídem.
Concluye que los actos acusados violan el artículo 29 de la Constitución Política; y que los cargos formulados no fueron fehacientemente demostrados en la etapa probatoria de las diligencias preliminares ni de la investigación.
Los testimonios recibidos, en cuyas diligencias no actuó el actor, no le endilgan responsabilidad alguna sobre que hubiera exigido directamente o por interpuesta persona la suma de $25.000 para poder dejar en libertad al encartado, ni que hubiera quebrantado el procedimiento para impedir la misma.
Resalta las contradicciones del testimonio de ALVARO FEDERICO ORDOÑEZ, que en nada inciden respecto del demandante; además de que no hay precisión en torno de las circunstancias de lugar, tiempo y modo respecto de los hechos que dieron origen al disciplinario pues al parecer estos tuvieron ocurrencia los días 29 y 30 de abril de 1992 y sin embargo el auto de apertura de la investigación preliminar es de 21 de abril.
II. - FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE SUPLICA
La apoderada de la Procuraduría General de la Nación afirma que la sentencia impugnada infringe directamente el numeral 2 del artículo 137 del C.C.A., por falta de aplicación; el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, por falta de aplicación; los literales b) y c) del artículo 18 del Decreto 482 de 1985, por falta de aplicación; el artículo 19 del Decreto Reglamentario 482 de 1985, por interpretación errónea; y el artículo 14 de la Ley 13 de 1984, por interpretación errónea.
Desarrolla así los cargos de violación:
1. - Violación del numeral 2 del artículo 137 del C.C.A., porque no hay congruencia entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia y no hay concordancia entre el petitum de la demanda y la decisión contenida en la sentencia.
Explica que el actor fue investigado por faltas cometidas en el desempeño del cargo de Inspector Tercero Penal de Policía Municipal de Pasto, cargo del cual fue declarado insubsistente por el Alcalde Municipal, quien actuó conforme a la facultad discrecional prevista en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, acto que goza de presunción de legalidad y es obligatorio mientras no haya sido invalidado por los organismos jurisdiccionales competentes.
Señala que el acto administrativo del Alcalde Municipal de Pasto, que reemplazó a Carlos Velasco Martínez como Inspector Tercero Penal de Policía fue expedido por funcionario competente y es obligatorio para los jueces, amén de que para destruir su presunción de legalidad es indispensable que contra el mismo se hubiera ejercitado la acción pertinente para obtener su anulación.
A su juicio, el Juzgador de segundo grado tácitamente declaró la nulidad de tal acto al ordenar el reintegro al actor al cargo de Inspector Tercero Municipal desde la fecha en que fue declarado insubsistente.
2. - Falta de aplicación del parágrafo segundo del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 que prevé que “En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”.
Estima que lo anterior significa que el acto administrativo de insubsistencia del señor Velasco Martínez se halla incólume y goza de la presunción de legalidad, por lo que el fallo recurrido conlleva solo la anotación en la hoja de vida del actor, sin que sea procedente reintegro y pago de emolumentos dejados de percibir en un cargo del cual fue declarado insubsistente, máxime si esa decisión no fue atacada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
3. - Falta de aplicación de los literales b) y c) del artículo 18 del Decreto Reglamentario 482 de 1985 y del artículo 3º del Decreto Reglamentario 3404 de 1983, porque no se tuvo en cuenta que tales normas establecen claros y precisos parámetros para adelantar el proceso disciplinario y que la indagación preliminar tendrá igual valor que la que se practica dentro de la averiguación formal.
Insiste en que el actor tuvo en el memorial de descargos la oportunidad de ejercer plenamente el derecho de defensa, aportando y pidiendo pruebas para el esclarecimiento de los hechos, paso este que se cumplió a cabalidad.
Resalta que el hecho de haberse colocado en el encabezamiento del auto que declaró abierta la indagación preliminar la frase “conducta reprochable” es irrelevante y no viola de ninguna manera el artículo 29 de la Constitución, ni constituye prejuzgamiento. Que, la sentencia avala el rigorismo formalista en contravía del artículo 228 de la Constitución Política.
4. - Interpretación errónea del artículo 19 del Decreto Reglamentario 482 de 1995, pues el objeto de las diligencias preliminares es comprobar la existencia de los hechos que puedan llegar a constituir falta disciplinaria para determinar los posibles responsables y no inciden en las etapas propias que tiene el proceso disciplinario. No son un requisito sine qua non para el proceso disciplinario y no existe en el ordenamiento jurídico disciplinario norma que ordene que en el auto de apertura formal de investigación se califique provisionalmente la presunta falta, pues con este auto se inicia el proceso y sin el desarrollo de las otras etapas, es ilógico pretender una calificación y tampoco es legalmente viable calificar las diligencias preliminares que solo buscan determinar unos hechos y no la responsabilidad de los presuntos implicados.
Considera que la sentencia no aplicó el artículo 14 de la Ley 13 de 1984, porque confunde los límites que sobre investigación previa en materia penal señaló la Corte Constitucional en sentencia C-412 de 28 de septiembre de 1993. En la indagación preliminar no hay calificación.
III. - CONSIDERACIONES DE LA SALA:
Prevé el artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998:
“ Del Recurso Extraordinario de Súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas…”.
Aunque el recurso de súplica fue derogado por el artículo 2° de la Ley 954 de 2005, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3°, ibídem, las Salas Especiales Transitorias de Decisión de esta Corporación deberán decidir los que a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley, esto es, el 27 de abril de 2005, se había dictado auto admisorio.
El recurso de súplica fue presentado oportunamente, es decir, dentro del término que para el efecto consagraba el inciso segundo del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo.
Este recurso fue concebido como un instrumento procesal en defensa de la Constitución y de la ley y, por ende, de la seguridad jurídica, pues el ordenamiento jurídico exige del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo un grado importante de certeza jurídica, igualdad en el trato jurídico y un correcto entendimiento del derecho objetivo, en tanto que su ámbito de aplicación se reserva a la violación directa de normas sustanciales.
Del texto legal transcrito se infiere que el recurso extraordinario de súplica sólo procede por una causal, a saber: la violación directa de la ley sustancial bajo las modalidades de falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.
La Corte Suprema de Justicia ha definido las normas sustanciales, como “… aquellas que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación. Por consiguiente, no tienen categoría sustancial, y, por ende, no pueden fundar por sí solas un cargo en casación con apoyo en la causal dicha, los preceptos legales que, sin embargo de encontrarse en los Códigos sustantivos, se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos de éstos, o a hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinativas o reguladoras de la actividad in procedendo…” (Sentencia de 24 de octubre de 1975, Tito Heraldo Bernal vs. Max Zangen y otros).
En este caso, el numeral 2 del artículo 137 del C.C.A., respecto del cual la recurrente plantea violación de la sentencia, en cuanto le endilga falta de consonancia entre la parte motiva y resolutiva , e incongruencia, no tiene el carácter de norma sustancial, sino procedimental y, por lo mismo, no puede invocarse válidamente para los efectos del recurso extraordinario de súplica. Tan cierto es que dicha causal no encaja dentro de la de violación DIRECTA DE NORMA SUSTANCIAL, que, por ejemplo, el artículo 368 del C. de P.C., al consagrar las causales del recurso extraordinario de casación, contempla como separada de la causal 1ª (violación de norma sustancial), la falta de consonancia y como causal 3ª la incongruencia.
Por lo anterior, no está llamado a prosperar el primer cargo de violación.
En el segundo cargo, la recurrente plantea la falta de aplicación del parágrafo segundo del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 que prevé que “En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”.
Estima que lo anterior significa que el acto administrativo de insubsistencia del señor Velasco Martínez se halla incólume y goza de la presunción de legalidad, por lo que el fallo recurrido conlleva solo la anotación en la hoja de vida del actor, sin que sea procedente reintegro y pago de emolumentos dejados de percibir en un cargo del cual fue declarado insubsistente, sin que esa decisión hubiese sido atacada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Para la Sala el cargo no está llamado a prosperar, pues la desvinculación del señor Velasco Martínez del cargo de Asesor Jurídico del Instituto de Valorización Municipal de Pasto, ordenada mediante Resolución 706 de 21 de octubre de 1995, no fue consecuencia del ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, a que alude la norma frente a la que la recurrente endilga la falta de aplicación, sino del cumplimiento de las sanciones de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos Públicos, que operó en virtud de los actos acusados. De tal manera que la declaratoria de nulidad de los mismos implica considerar que las cosas vuelven al estado anterior, quedando por tanto sin efectos las decisiones que se hubieren adoptado con posterioridad, pues es como si éstas no hubieran existido.
Por lo demás, cabe precisar que el reintegro del demandante debe producirse en el cargo del cual fue destituido (Asesor Jurídico del Instituto de Valorización Municipal de Pasto) y no al cargo frente al que fue declarado insubsistente (Inspector de Policía). Es así como debe interpretarse la parte resolutiva de la sentencia suplicada, que lo que busca es descartar el pago de doble asignación que la jurisprudencia ha venido autorizando, y no como equivocadamente lo entendió la recurrente para justificar el alcance de esta censura.
En consecuencia, el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad.
Endilga la recurrente a la sentencia la falta de aplicación de los literales b) y c) del artículo 18 del Decreto Reglamentario 482 de 1985 y del artículo 3º del Decreto Reglamentario 3404 de 1983, porque no se tuvo en cuenta que tales normas establecen claros y precisos parámetros para adelantar el proceso disciplinario y que la indagación preliminar tendrá igual valor que la que se practica dentro de la averiguación formal.
Insiste en que el actor tuvo en el memorial de descargos la oportunidad de ejercer plenamente el derecho de defensa, aportando y pidiendo pruebas para el esclarecimiento de los hechos, paso este que se cumplió a cabalidad.
Resalta que el hecho de haberse colocado en el encabezamiento del auto que declaró abierta la indagación preliminar la frase “conducta reprochable” es irrelevante y no viola de ninguna manera el artículo 29 de la Constitución, ni constituye prejuzgamiento. Que la sentencia avala el rigorismo formalista en contravía del artículo 228 de la Constitución Política.
Sobre el particular, la Sala observa lo siguiente:
El artículo 18 del Decreto Reglamentario 482 de 1985, prevé:
“Artículo 18. DE COMO SE ORIGINA EL PROCESO DISCIPLINARIO. Cuando el jefe del organismo o de la dependencia regional o seccional, por queja presentada por un particular, información de empleado público, o de oficio, tenga conocimiento de un hecho o acto que pueda constituir falta disciplinaria, deberá:
a) Designar un funcionario para que practique diligencias preliminares encaminadas a determinar si es procedente la apertura de una investigación disciplinaria, si no se tiene certeza de la ocurrencia de tales hechos o actos; o
b) Designar un funcionario para que adelante la investigación disciplinaria contra el posible o posibles responsables, cuando se tenga certeza de la ocurrencia de tales hechos o actos; o
c) Designar un funcionario para que adelante la investigación disciplinaria y formule de inmediato los cargos contra el posible o posibles responsables, una vez éste haya recibido bajo juramento declaración de testigo que ofrezca serios motivos de credibilidad o cuando exista un indicio grave contra el posible o posibles responsables”.
Por su parte, el artículo 3º del Decreto 3404 de 1983, establece:
“ARTICULO 3o. Los funcionarios a quienes corresponda el ejercicio de la Vigilancia Administrativa, podrán ordenar indagación preliminar hasta por el término de diez (10) días, dentro del cual dispondrán la práctica de las diligencias probatorias encaminadas a determinar si es procedente la apertura de formal averiguación disciplinaria. Dichas diligencias tendrán igual valor que las que se practicaren dentro de la averiguación.
Si no existiere mérito para abrir formal averiguación se dispondrá el archivo de la actuación mediante acto debidamente motivado, sin perjuicio de que si con posterioridad resultare prueba para vincular a alguien como Encartado, se ordene la apertura de aquella mientras la acción disciplinaria no se haya extinguido”.
Para la Sala el cargo en estudio tampoco está llamado a prosperar, pues del contenido de la parte motiva de la sentencia no se infiere que la misma haya dejado de aplicar las normas transcritas. Todo lo contrario, tuvo en cuenta en su análisis que hubo un funcionario competente de la Procuraduría que adelantó las diligencias preliminares contra el actor y que posteriormente se adelantó investigación disciplinaria al encontrar que había mérito para ello, que es, precisamente, lo que se describe en las normas que se acaban de reseñar.
Empero, lo que determinó la confirmación de la sentencia de primer grado fue la inobservancia de los principios rectores que prevalecen en la interpretación y aplicación de las normas del Régimen Disciplinario. Es decir, que la sentencia suplicada parte de la premisa de que tales principios rectores están ínsitos en las normas que gobiernan el proceso disciplinario y desde esta perspectiva el cargo a formular no podía ser el de la falta de aplicación de las mencionadas normas pues, como ya se dijo, la sentencia no desconoce su existencia sino que les atribuye un contenido implícito de respeto por los principios de legalidad, debido proceso, in dubio pro reo y presunción de inocencia.
Plantea la recurrente el cargo de interpretación errónea del artículo 19 del Decreto Reglamentario 482 de 1985, pues el objeto de las diligencias preliminares es comprobar la existencia de los hechos que puedan llegar a constituir falta disciplinaria para determinar los posibles responsables y no inciden en las etapas propias que tiene el proceso disciplinario. No son un requisito sine qua non para el proceso disciplinario y no existe en el ordenamiento jurídico disciplinario norma que ordene que en el auto de apertura formal de investigación se califique provisionalmente la presunta falta, pues con este auto se inicia el proceso y sin el desarrollo de las otras etapas, es ilógico pretender una calificación y tampoco es legalmente viable calificar las diligencias preliminares que solo buscan determinar unos hechos y no la responsabilidad de los presuntos implicados.
El artículo 19 del Decreto 482 de 1985, prevé:
“ARTICULO 19. El acto de trámite que niegue la práctica de pruebas solicitadas en su oportunidad por el Encartado, será susceptible del recurso de apelación para ante el inmediato superior de quien la deniegue, en el efecto suspensivo, salvo que en el mismo se ordene la práctica de algunas, caso en el cual se concederá en el devolutivo.
En las actuaciones de única instancia, solo procederá el recurso de reposición”.
Al analizar la Sala la parte motiva de la sentencia recurrida no advierte que en la misma se haya tenido en cuenta el texto de la norma transcrita. Por ende, no puede estudiarse la errónea interpretación que le endilga la recurrente.
La sentencia no alude a que al encartado se le hubieran negado las pruebas solicitadas, sino a que no se le dio oportunidad de aportarlas o pedirlas en la etapa preliminar.
En efecto, en cuanto al aspecto probatorio el fallo suplicado adujo que las pruebas allegadas y practicadas en las diligencias preliminares, el investigado no tuvo la oportunidad de conocerlas ni controvertirlas.
Que en las diligencias probatorias preliminares (documentales, testimoniales e inspección ocular), obrantes a folios 2 a 17, se le margina al actor del derecho a conocer la actividad procesal, con violación del derecho a la defensa, pues bien hubiera podido obtener copia de ese contexto probatorio para su posterior defensa.
Que la Procuraduría Provincial de Pasto declaró abierta la investigación disciplinaria y ordenó comunicar a los implicados sin decretar pruebas ni escuchar al Inspector en declaración previa.
Y que una vez formulados los cargos y hechos los descargos solo se dio valor probatorio a las pruebas allegadas y practicadas en las diligencias preliminares, en las que el investigado no tuvo la oportunidad de intervenir.
Por lo anterior, el cargo en estudio no prospera.
La recurrente considera que la sentencia no aplicó el artículo 14 de la Ley 13 de 1984, porque confunde los límites que sobre investigación previa en materia penal señaló la Corte Constitucional en sentencia C-412 de 28 de septiembre de 1993; y que en la indagación preliminar no hay calificación.
El artículo 14 de la Ley 13 de 1984, establece las clases de faltas disciplinarias (graves o leves) y los criterios para su graduación (naturaleza de la falta, modalidades o circunstancias, motivos determinantes y antecedentes del infractor).
Para la Sala el cargo en estudio tampoco tiene vocación de prosperidad, pues la sentencia suplicada no está exigiendo que en la indagación preliminar se haga la calificación. Todo lo contrario, la sentencia censura que en este caso SE HIZO UNA CALIFICACION al ordenar la indagación preliminar: la de “conducta reprochable”, que implica violación al principio de la presunción de inocencia y un prejuzgamiento.
La sentencia alude a que el auto de apertura de la investigación disciplinaria, no cumplió con los términos del artículo 14 de la Ley 13 de 1984, ni con los requisitos señalados en el Decreto 3403 de 1983, artículo 4º, en armonía con el artículo 38, ibídem.
En consecuencia, la recurrente analizó equivocadamente la sentencia pues, como ya se vio, ésta no se refirió a la investigación preliminar, sino a la actuación posterior a esta, con base en la cual la Procuraduría consideró que había mérito para abrir investigación, momento procesal en
el que obviamente estaba en condiciones de calificar la falta, lo cual no hizo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial Transitoria de
Decisión 2B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto.
Condénase en costas a la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 392 y siguientes del C. de P.C. Liquídense.
Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente a la Sección de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de junio de 2006.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO RUTH STELLA CORREA PALACIO
MARIA INES ORTIZ BARBOSA DARIO QUIÑONES PINILLA
