RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Improcedencia con fundamento en violación indirecta de norma. Jurados de votación presuntamente sin nombramiento / NULIDAD ELECCIÓN DE GOBERNADOR - Validez de actuación de jurados de votación. Ausencia de acto de nombramiento: análisis probatorio de indicios para determinar nombramiento / JURADO DE VOTACIÓN - Actuación sin nombramiento: análisis probatorio de prueba indiciaria. Validez de la actuación / VIOLACIÓN INDIRECTA DE NORMA - Improcedencia para sustentar recurso extraordinario de súplica. Análisis probatorio de indicios
El cargo propuesto en contra de la sentencia se circunscribe a la violación a los artículos 122 y 123 de la Constitución Política; 5° de la Ley 163 de 1994, y 105 del Código Electoral, por falta de aplicación. Hace consistir el cargo en que está demostrado que algunas de las actas de votación para la elección del Gobernador del Departamento del Cesar para el período constitucional 2001 a 2003, fueron suscritas por personas que no fueron legalmente investidas como jurados de votación, por carecer de nombramiento. Cabe reiterar que según el recurrente se desconoció el citado precepto legal por cuanto está demostrado que algunas de las actas de votación para la elección del Gobernador del Departamento del Cesar fueron suscritas por quienes no estaban investidos del status de jurado de votación. A juicio del recurrente, y en ello radica el punto central de la controversia, la sentencia "supuso" que había habido nombramiento del jurado. Del análisis de la providencia cuestionada se observa que la misma concluyó que elementos probatorios, tales como el hecho de tener acceso y emplear los documentos electorales; la intervención en la elaboración y suscripción de actas de posesión de jurados y de escrutinios de mesas de votación, sin que alguien hubiera reclamado o consignado alguna observación o reparo, eran indicativos de que los jurados pudieron haber sido autorizados por alguna autoridad administrativa. Pero, ante todo, el fallo hace hincapié en cuanto a que, conforme con la facultad prevista en los artículos 33.8 y 48.4 del Código Electoral: "En caso de que los jurados designados no concurran a desempeñar sus funciones, de conformidad con el artículo 63 del Código Electoral, las autoridades electorales deben reemplazarlos por personas que reúnan los requisitos para ejercer el cargo, utilizando para ello el formulario E-2"; y resalta que, en ausencia de prueba en contrario dentro del expediente, debe considerarse que el acceso de personas distintas de las inicialmente designadas para desempeñarse como jurados de votación pudo obedecer a la necesidad de suplir la ausencia de éstas, autorizada por el registrador. Igualmente, enfatizó en que en el proceso no se discutió la autenticidad de las firmas de jurados, ni de las que aparecen como de los jurados que actuaron sin nombramiento, ni ninguna otra, ni se probó, mediante dictamen grafológico su falta de autenticidad, lo cual se requería para la eventual prosperidad del cargo. Lo anterior pone de manifiesto que lo que determinó la conclusión de la Sección Quinta, en lo que al cargo en examen se refiere, fue el análisis probatorio atrás reseñado. Y si dicho análisis fue equivocado o no, en cuanto, a juicio del recurrente, supuso una prueba que no existía, ello implica entonces que la Sala se halla en una situación frente a la cual la determinación de la violación de una norma sustancial es consecuencia de un error de hecho en la apreciación de las pruebas, lo que constituye una modalidad de violación indirecta, la cual se sale de la órbita del objeto del medio de impugnación extraordinario, el cual, como quedó visto, se circunscribe a la violación directa de la norma que se dice vulnerada. No cabe duda alguna en cuanto a que la controversia es probatoria, pues la errada presunción o deducción que se le endilga a la sentencia es, precisamente, materia de prueba, atacable únicamente por la vía indirecta.
NOTA DE RELATORÍA: 1) Con salvamento de voto de los Dres. Camilo Arciniegas Andrade; Tarsicio Cáceres Toro; Ruth Stella Correa Palacio; Ligia López Díaz; Maria Claudia Rojas Lasso; Ana Margarita Olaya Forero; Alejandro Ordóñez Maldonado y Ramiro Saavedra Becerra. 2) La suplicada fue la sentencia 2456-2482 del 02/07/15. Sección Quinta. Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá. Actor: Víctor José Cadena Caro y otro. Demandado: Gobernado del César
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil cinco (2005).
Radicación número: 11001-03-15-0002002-01157-01(S-650)
Actor: VÍCTOR JOSÉ CADENA CARO Y OTRO
Demandado: GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR
Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el señor Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación, contra la sentencia de 15 de julio de 2002, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que desestimó las pretensiones de las demandas acumuladas promovidas contra el Acto mediante el cual se declaró elegido Gobernador del Cesar a RAFAEL ANTONIO BOLAÑOS GUERRERO, para el período constitucional 2001-2003, como resultado de los comicios efectuados el 29 de octubre de 2000.
Previamente, se advierte que el proyecto inicial presentado a la Sala por la anterior ponente, la Honorable Consejera doctora Ligia López Díaz, una vez discutido, resultó negado.
I. ANTECEDENTES
I.1. Dentro de la demanda radicada bajo el expediente 2482, el ciudadano VÍCTOR JOSÉ CADENA CARO solicitó la nulidad del acto administrativo de 12 de noviembre de 2000, expedido por la Comisión Escrutadora Departamental, mediante el cual se declaró elegido como Gobernador del Departamento del Cesar al señor Rafael Antonio Bolaños Guerrero, para el periodo constitucional 2001-2003.
En dicha demanda el actor invocó como violados los artículos 179, numeral 3, de la Constitución Política; 43 y 45 de la Ley 200 de 1995; 39 de la Ley 80 de 1993 y 1° de la Ley 162 de 1999.
Sustentó los cargos de violación señalando que el señor Bolaños Guerrero fue contratista de la Secretaría de Salud del Cesar desde el año 1999 hasta el 27 de abril de 2000, por lo que tenía la calidad de servidor público y, en consecuencia, se encontraba inhabilitado para ser elegido Gobernador.
I.2.- En la demanda radicada bajo el expediente núm. 2456, el ciudadano JOSÉ JOAQUÍN CARIACIOLO CARRILLO también solicitó la nulidad del acto del 12 de noviembre de 2000, mediante el cual la Comisión Escrutadora Departamental declaró elegido Gobernador del Departamento del Cesar al señor Rafael Bolaños Guerrero por el período 2001-2003.
Invocó la vulneración del numeral 2 del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 65 de la Ley 96 de 1985, por considerar que existió falsedad en las listas y registros de votantes, actas de jurados de votación y adulteración de actas de escrutinio, así mismo, por la existencia de personas que actuaron en algunos municipios como jurados sin la respectiva resolución de nombramiento.
Denunció que se incluyeron en el censo electoral y sufragaron ciudadanos cuyas cédulas no figuran en el Archivo Nacional de Identificación –ANI– de la Registraduría; que otras personas aparecen votando más de una vez; que aparecen sufragantes no inscritos en el censo electoral y tarjetones previamente marcados.
Señaló que se desconocieron las resoluciones del Consejo Nacional Electoral, que prohibían nombrar jurados de votación a personas cuyas cédulas no aparecían en el censo electoral y a quienes se les permitió votar.
Así mismo, que no se aplicaron los artículos 7° de la Ley 6ª de 1990, 4° de la Ley 163 de 1994 y 316 de la Constitución Política, relativos a la trashumancia electoral.
II. CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA SUPLICADA
La Sección Quinta de esta Corporación, en sentencia de 15 de julio de 2002, denegó las pretensiones de las demandas atrás identificadas, interpuestas contra el acto de elección del Gobernador del Departamento del Cesar para el período constitucional 2001 a 2003.
Desechó los cargos formulados dentro del expediente núm. 2482, referentes a la supuesta inhabilidad del ciudadano RAFAEL ANTONIO BOLAÑOS GUERRERO, por considerar que los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 200 de 1995; 179 y 197 de la Constitución Política, no constituyen inhabilidades para acceder al cargo de Gobernador.
Explicó que el artículo 303 de la Carta defirió a la Ley el establecimiento del régimen de inhabilidades aplicable a los Gobernadores, el cual fue fijado en la Ley 617 de 2000, aplicable para las elecciones realizadas a partir del año 2001; y que como la elección demandada se llevó a cabo en el año 2000, no es aplicable tal disposición.
Adicionalmente, estimó que el contrato suscrito entre el demandado y la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar no era de carácter laboral, por lo cual aquél no tenía la calidad de empleado público o trabajador oficial.
En relación con los cargos planteados por el demandante JOSÉ JOAQUÍN CARIACIOLO CARRILLO, dentro del expediente radicado bajo el número 2456, la sentencia recurrida les dio prosperidad parcial, empero, en concepto del fallador de única instancia, ello no permitía decretar la nulidad del acto acusado.
Sobre el particular, la sentencia discurrió, así:
Frente a la denominada Trashumancia electoral, que hace referencia a los votos depositados por personas no residentes en el Municipio en el cual sufragaron, consideró que la prohibición del artículo 316 de la Constitución, no impide la participación en la elección del Gobernador, porque la circunscripción territorial en ese caso comprende a todos los Municipios del respectivo Departamento.
En cuanto al cargo consistente en que votaron personas cuyas cédulas no aparecían registradas en el ANI, el fallador constató la existencia de 18 casos, por lo que le dio prosperidad a ese cargo.
Respecto del cargo referente a que participaron Jurados de votación que no estaban en el Censo Electoral, señaló que en efecto se nombraron jurados de votación que no estaban en el censo electoral, de los cuales 23 votaron, por lo que estimó que estos votos eran irregulares.
En la providencia se reconoce la inexistencia en el expediente del documento contentivo de la decisión de nombramiento de 374 personas, sin embargo, la Sección estimó que esta circunstancia, por sí sola, no acarrea la nulidad de los votos depositados en las mesas donde actuaron, porque para que se configure la causal del numeral 2 del artículo 223 del C.C.A. se requiere que un registro o los elementos que sirvieron para su formación sean falsos o apócrifos, situación que se predica de aquellas maquinaciones que deforman la verdad, de modo que el número de votos no corresponde al resultado, favoreciendo ilegítimamente a un candidato.
Estimó que para que prospere la nulidad, lo apócrifo o falso debe tener una entidad suficiente para cambiar el resultado electoral.
Destacó que el artículo 5°, numeral 2, de la Ley 163 de 1994, dispone que los registradores municipales, mediante resolución, designarán tres jurados principales y tres suplentes para cada mesa y en caso de que éstos no concurran a desempeñar sus funciones, deben reemplazarlos por personas que reúnan los requisitos para ejercer el cargo, utilizando el formulario E-2.
Concluyó que a falta de prueba en contrario, el acceso de personas distintas de las inicialmente designadas para actuar como jurados de votación, pudo tener como explicación la necesidad de suplir la ausencia de éstas, autorizadas por el registrador o sus delegados de acuerdo con la facultad legal prevista en los artículos 33, numeral 8, y 48, numeral 4, del C.E.
Agregó que si bien en algunos casos se carece de la formalidad del nombramiento mediante resolución o de la designación a través del formulario E-2, resulta categórico deducir que quienes actuaron como jurados, necesariamente fueron autorizados por alguna autoridad administrativa electoral, pues de otra manera no se podría explicar, cómo tuvieron acceso y emplearon en el desempeño de sus funciones de jurados todos los documentos electorales, amén de que intervinieron en el número y espacio destinado al efecto, en la elaboración y suscripción de actas de posesión de jurados y de escrutinio de mesas de votación sin que se haya registrado reclamo alguno por su participación.
Expresó que dejando a salvo la circunstancia de que en algunas de esas actas existan firmas ilegibles cuya procedencia no se puede determinar a simple vista con precisión, se observa que en la mayoría de las mesas donde actuaron jurados sin nombramiento, los documentos electorales fueron suscritos por éstos y no se consignó observación o reparo por ello; tampoco se discutió sobre la autenticidad de las firmas de jurados, ni las que aparecen como de los jurados que actuaron sin nombramiento, ni ninguna otra, lo cual impide desconocerlas porque ello requeriría un dictamen grafológico que no obra en el proceso, además de que en los documentos electorales no aparece registrada ninguna reclamación o constancia de protesta o rechazo ocurrida durante las votaciones o escrutinios que culminaron con los escrutinios departamentales, por la participación de los jurados que actuaron sin nombramiento.
Adicionalmente, examinó las mesas en las que actuaron jurados sin nombramiento, para verificar si esta participación pudo afectar la transparencia del proceso con suplantaciones de votantes o votaciones uniformes en favor de uno o más candidatos, luego de lo cual concluyó que el resultado de la votación allí depositada no indica favorecimiento a algún candidato, ni escrutinios falseados o suplantaciones y que, en consecuencia, no existe relación de causalidad entre la falta de nombramiento de jurados y un propósito de falsear el resultado electoral. Al efecto, en lo pertinente, señaló:
"Como ya se anotó, en las mesas números 1 corregimiento de Pie del Cielo y Campo Urdiales del Municipio de Manaure, no concurrieron los jurados nombrados y las mesas fueron atendidas solo por jurados sin nombramiento. Podría pensarse que aprovecharon la circunstancia para falsear el resultado de la votación, pero esta hipótesis se revela poco probable por las siguientes razones:
Examinado el escrutinio respectivo se encontró que en la mesa número 1 del Corregimiento de Pié del Cielo, municipio de Manaure, se registraron 18 votos para el candidato Padilla Vásquez; 4 para el candidato Campo Soto; 20 para el candidato Bolaños Guerrero y cero votos para el candidato Quintero Romero. En la mesa número 1 del Corregimiento José Concepción Campo Urdiales, municipio de Manaure, hubo 22 votos para el candidato Padilla Vásquez; 10 votos para el candidato Campo Soto; 60 votos para el candidato Bolaños Guerrero y cero votos para el candidato Quintero Romero. Estos resultados no permiten inferir que se hubieran presentado conductas lesivas de la transparencia de los comicios en dichas mesas.
Afirmó que en las mesas en las que actuaron únicamente jurados sin nombramiento, los resultados no aparecen irregulares y mencionó los siguientes casos:
| Mesa | Jurados sin nombramiento | Votos por Padilla V. | Votos por Campo soto | Votos por Bolaños G. | Votos por Quintero R. |
| 1 Manaure, Corregimiento de Pié del Cielo | 8 | 18 | 4 | 20 | 0 |
| 1 Manaure, Corregimiento José Concepción Campo Urdinales | 6 | 22 | 10 | 60 | 0 |
| 14 Agustín Codazzi, Colegio Cooperativo | 4 | 75 | 54 | 64 | 1 |
A la misma conclusión arribó en los casos en las mesas que fueron atendidas por sólo un jurado con nombramiento, en las que se dieron los siguientes resultados:
| Mesa | Jurados sin nombramiento | Votos por Padilla V. | Votos por Campo soto | Votos por Bolaños G. | Votos por Quintero R. | Blanco / no marcado |
| 1 Aguachica, Lucaical | 3 | 0 | 5 | 11 | 0 | 10 |
| 1 Manaure, Sabanas de León | 5 | 35 | 19 | 26 | 0 | 0 |
La Sección Quinta cotejó las mesas en las que actuaron jurados sin nombramiento, con aquellas en las que se presentaron suplantaciones de votantes, así:
| Municipio | Mesa | Jurados sin nombramiento | Número Suplanta- Ciones |
| Pueblo Bello | 2 | 3 | 3 |
| Codazzi | 13 | 3 | 1 |
| Tamalameque, Corregi-miento de Zapatosa | 3 | 3 | 1 |
| Becerril | 6 | 3 | 4 |
| Astres, Corregimiento de Santa Cecilia | 2 | 4 | 14 |
Consideró que no era significativa esta irregularidad frente al número de suplantaciones que se presentó en las demás mesas en las que actuaron jurados debidamente nombrados en las que se encontró un total de 495 suplantaciones.
En las restantes mesas donde actuaron dos o menos jurados sin nombramiento, estimó que su ingerencia resultaba limitada frente a los demás jurados debidamente nombrados, por lo que no era viable la hipótesis de una perversión de la votación en esas mesas.
Concluyó que no tiene respaldo probatorio la hipótesis de un fraude generalizado, merced a la actuación de jurados sin nombramiento.
En cuanto a los votos depositados por jurados sin nombramiento, consideró que debían anularse los de 265 personas que sufragaron en la mesa donde actuaron como jurados sin nombramiento y sin estar inscritos en el censo electoral. Al efecto, argumentó lo siguiente:
"Votaron como jurados de votación un total de 265 personas quienes ejercieron el cargo sin nombramiento. Estos votos son nulos porque fueron depositados contraviniendo el artículo 76 del C.E. en los términos en que quedó luego de ser modificado conjuntamente con el artículo 77 ibídem, por la Ley 6 de 1990, artículo 7, en cuanto exige al ciudadano la previa inscripción en el censo electoral para acceder a depositar su voto. Es claro que de conformidad con el artículo 101 del C.E. los jurados de votación pueden sufragar en la mesa donde prestan sus servicios, pero esta norma no puede justificar la votación de jurados que han actuado sin nombramiento y sin estar inscritos en el censo electoral."
Así mismo, le dio validez a los votos depositados por 60 personas, a pesar de que actuaron como jurados sin nombramiento, por estar inscritas en el censo electoral y sufragar en las mesas donde les correspondía.
En relación con el cargo de que los Jurados de votación sufragaron en forma irregular, se anularon 7 votos del mismo número de jurados que sufragaron más de una vez.
Así mismo, 11 votos de igual número de jurados de votación, cuyas cédulas no coinciden con el Archivo Nacional de Identificación –ANI.
En consecuencia, se anularon 283 votos depositados por jurados así: 11 cuyas cédulas no coinciden con el ANI, 265 de jurados que votaron sin nombramiento y sin estar en el censo y 7 de jurados de votación que sufragaron varias veces.
En relación con el cargo relativo a la suplantación de ciudadanos que no concurrieron a las urnas, permitida por los jurados, encontró probados 495 casos, de los 636 denunciados.
Los 141 casos restantes, fueron descartados porque corresponden a errores cometidos por los jurados cuando anotaron los nombres de los sufragantes, por colocarlos incompletos o en un renglón equivocado. En otros eventos se demostró que el titular de la cédula fue quien depositó el voto.
En relación con el cargo según el cual los jurados permitieron que varios ciudadanos votaran dos y tres veces en los Municipios de Codazzi (mesa 6) y de El Copey, señaló que en el expediente no existe prueba del hecho, por lo tanto no le dio prosperidad.
El demandante acusó a los jurados de votación de modificar las actas de los escrutinios después de haber sido firmadas. La Sección Quinta no le dio prosperidad al cargo, con base en los dictámenes realizados por Técnicos Criminalísticos del CTI y Grafólogos forenses, quienes manifestaron que no era posible "determinar si se presentó algún tipo de alteración o falsificación después de firmadas las actas".
En relación con las diferencias entre los formularios E-14 (Actas de escrutinio de los jurados de votación) manifestó que en la mayoría de los casos, los datos de los formularios de los claveros y el de los escrutadores coinciden y en los que se registran diferencias, estas se subsanan al consignarse el dato real en el formulario E-24 (Actas de las comisiones escrutadoras municipales).
Frente a la diferencia entre los formularios E-14 y E-24, concluyó que en estos últimos se tuvieron en cuenta nueve votos menos que los reportados en los E-14, los cuales compensan los 11 votos incluidos de más en otras mesas.
En cuanto a las diferencias entre los formularios E-11 (registro de votantes) y los E-14 (Actas de los jurados de votación), señaló que la Sección Quinta ha admitido que el total de votos de cada mesa (E-14) sea inferior al que aparece en el registro de votantes (E-11) sin que ello implique una irregularidad, como sí ocurre en el caso contrario, porque en ningún evento el número de votos puede ser superior al de votantes. Determinó un exceso de votos de 247 frente al registro de votantes.
No estudió el cargo referente a actas de escrutinio con menos de dos firmas de jurados, por considerar que el numeral 3 del artículo 192 del Código Electoral dispone que cuando las actas de escrutinio estén firmadas por menos de dos jurados, se trata de una causal de reclamación y no de nulidad.
En cuanto al cargo relativo a tarjetones no marcados, señaló que el demandante no presentó casos concretos, por lo que no era posible establecer si los tarjetones de algunos Municipios estaban previamente marcados.
El demandante manifestó que aparecen sufragantes cuyas cédulas reposaban en los archivos de las registradurías.
En la providencia se indicó que según certificaciones y listados enviados por los registradores municipales, sobre los casos señalados por el actor, se demostró que fueron entregadas antes del 29 de octubre de 2000 y en algunos eventos no fue posible establecer si las cédulas se encontraban o no en las registradurías.
En la providencia recurrida se encontraron 1066 irregularidades probadas, que en concepto de la Sección Quinta no alcanzan a mutar el resultado electoral, teniendo en cuenta que el señor Rafael Bolaños Guerrero fue elegido Gobernador del Cesar con 91.512 votos, mientras el candidato que le sigue, Alfonso Campo Soto, obtuvo 85.007, en consecuencia consideró que no procede la nulidad impetrada.
La última consideración de la Sección se dedicó al tema del "Principio de la Eficacia del Voto", con respecto al cual, luego de citar los artículos 3°, 40 y 265 de la Constitución Política, el numeral 2 del artículo 223 del C. C. A. y otras disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico (C. C. A. artículo 226, C. E. artículos 1° y 5°) y reiterar jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, concluyó que sólo hay lugar a declarar la nulidad de una elección, cuando el número de votos nulos resulte cuantitativamente superior a la diferencia de votos existente entre el elegido y quien le siga en número de votos, de manera que practicado el nuevo escrutinio el resultado que se obtenga cambie con respecto del que se anula, situación que no ocurre en el sub júdice.
De esta decisión se apartó el Magistrado Mario Rafael Alario Méndez, quien señaló que en 174 mesas en las cuales se depositaron 34.915 votos, actuaron 374 jurados sin nombramiento, por tanto existe falsedad en las actas de escrutinio. Al efecto, expresó:
"Todas esas actas, entonces, son nulas, porque son falsas, en todas sus partes, y el volumen de los votos que comprende es tal que determinan sin lugar a dudas la nulidad del acto de elección, y así debió declararse, y ser excluidas del cómputo general en el nuevo escrutinio que debió ordenarse, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 223, numeral 2, 226, 247 y 248 del Código Contencioso Administrativo, especialmente. Se advierte que el candidato Rafael Antonio Bolaños Guerrero obtuvo 91.512 votos y el candidato Alfonso Campo Soto, que le siguió en votos, obtuvo 85.007, o sea que entre las votaciones de uno y otro hubo una diferencia de solo 6.505 votos, y los votos consignados en las actas falsas fueron 34.915.
Sin embargo de que en la sentencia se dijo que se trata de "personas que actuaron como jurados de votación, sin nombramiento", que "374 personas actuaron como jurados de votación sin tener nombramiento", asunto que, repito, se encuentra plenamente establecido, se dijo también que esos hechos "por sí solos no acarrean la nulidad de los votos depositados", que "en ausencia de prueba en contrario dentro del expediente [se] considera que el acceso de personas distintas de las inicialmente designadas para desempeñarse como jurados de votación pudo obedecer a la necesidad de suplir la ausencia de estas, autorizada por el registrador o sus delegados", que "si bien se carece de la formalidad del nombramiento mediante resolución o de la designación a través del formulario E-2, resulta imperativo inferir que quienes así actuaron como jurados debieron ser autorizados por alguna autoridad administrativa electoral", que "los resultados de la votación no revelan irregularidades en la medida en que no indican favorecimiento a candidato alguno, ni escrutinios falseados o suplantaciones", que "la carencia de nombramiento de jurados si bien constituye una irregularidad, en este caso no existe prueba suficiente de (sic) que de demuestre definitiva que haya sido una omisión imputable a las autoridades electorales o una carencia probatoria", que "respecto de la posible finalidad de una tal actuación u omisión, no existe prueba alguna en el proceso", y que "los resultados del escrutinio de mesa permiten constatar que no existe relación de causalidad entre la falta de nombramiento de jurados y un propósito de falsear el resultado electoral".
De manera que se desestimó el hecho probado de que intervinieron como jurados, sin serlo, 374 ciudadanos, para en su lugar suponer, sin más, que quienes así actuaron debieron haber sido autorizados por las autoridades electorales; y para afirmar que los resultados de la votación no revelan irregularidades, como si no fuera bastante irregularidad y gravísima la probada intervención de usurpadores en las mesas de votación, que no permite tener por auténticas las actas correspondientes ni, por consiguiente, suponer veraces los resultados consignados en las mismas. Y que se trate o no se trate de faltas imputables a las autoridades electorales, es asunto que, para el efecto de establecer la verdad de las votaciones, resulta intrascendente.
Además, la conducta de quienes participaron en el proceso de elecciones como jurados, sin serlo, podría ser constitutiva del delito de que trata el artículo 425 del Código Penal, según el cual el particular que sin autorización legal ejerza funciones públicas incurrirá en prisión de uno a dos años."
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO
El recurrente señala como normas sustanciales violadas los artículos 122 y 123 de la Constitución Política, 5° de la Ley 163 de 1994 y 105 del Código Electoral, por falta de aplicación.
Particularmente, atacó las consideraciones hechas en relación con el tercer cargo formulado en la demanda presentada bajo el expediente núm. 2456, sobre los jurados de votación que actuaron sin nombramiento.
Luego de reseñar los aspectos generales del recurso extraordinario de súplica, desarrolló el concepto de la vulneración, así:
Destacó que los jurados de votación son los legítimos y transparentes receptores de los sufragios en las mesas de votación y ejercen funciones públicas en forma temporal, de acuerdo con lo regulado por la ley.
Manifestó que es tan importante la labor del jurado de votación, que la ley exige la presencia de unos requisitos positivos y negativos: a) Ser ciudadano; b) No mayor de sesenta años; c) No ser pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los candidatos, ni de los registradores o delegados; d) No ser funcionario de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, ni de las primeras autoridades civiles en los diversos órdenes, ni miembros de fuerzas armadas, ni operadores del Ministerio de Comunicaciones, Telecom, como tampoco ser miembro de los directorios políticos ni candidato.
Que, así mismo, se exige la designación mediante acto administrativo, es decir, que no sólo se requiere el cumplimiento de las citadas condiciones, sino, también, de precisas formalidades, como el nombramiento y la aceptación del cargo, actuación que lo inviste, transitoriamente, de funciones públicas.
Citó apartes de la sentencia de 9 de agosto de 2002, proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (Consejero ponente doctor Darío Quiñones Pinilla), en relación con la importancia de la labor de los jurados de votación.
Manifestó que el nombramiento del jurado no se puede "suponer", como se afirma en la sentencia recurrida.
Que como los actos de elección fueron expedidos con base en los trámites suscritos por personas que no se encontraban habilitadas legalmente por la organización electoral, procede la nulidad de las actas.
Dedicó un acápite a la sustantividad de las disposiciones legales invocadas como violadas por la sentencia recurrida, haciendo énfasis en que tuvieron como propósito regular la manera en que se escogerían y habilitarían a los ciudadanos para actuar como jurados de votación, en aras del adecuado funcionamiento de la organización Electoral.
Agregó que la sentencia desconoció, el aparte relativo a la designación de los jurados de votación, esto es, el acto administrativo de nombramiento que conlleva la forma de investir a determinado ciudadano de funciones públicas transitorias, por lo cual esa solemnidad hace surgir una relación jurídica entre la Administración y el administrado, que permite la cooperación de éste en las labores electorales.
En su opinión, la sentencia desconoció el contenido literal del parágrafo segundo del artículo 5° de la Ley 163 de 1994, pues entendió como "una simple irregularidad", el hecho de que 374 personas en los diferentes municipios del Cesar, hayan actuado como jurados de votación sin nombramiento alguno.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
De acuerdo con los términos del recurso, el único cargo propuesto en contra de la sentencia se circunscribe a la violación a los artículos 122 y 123 de la Constitución Política; 5° de la Ley 163 de 1994, y 105 del Código Electoral, por falta de aplicación.
Hace consistir el cargo en que está demostrado que algunas de las actas de votación para la elección del Gobernador del Departamento del Cesar para el período constitucional 2001 a 2003, fueron suscritas por personas que no fueron legalmente investidas como jurados de votación, por carecer de nombramiento.
Las normas citadas, disponen, en su orden:
Constitución Política– "Artículo 122.–No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben."
Constitución Política– "Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio."
Código Electoral, Decreto 2241 de 1986 "Artículo 105.-El cargo de jurado de votación es de forzosa aceptación, y la notificación de tales nombramientos se entenderá surtida por la sola publicación o fijación en lugar público de la lista respectiva, que hará el Registrador del Estado Civil o su delegado diez (10) días calendario antes de la votación.
Ley 163 de 1994– "Artículo 5º–Jurados de votación. Para la integración de los jurados de votación se procederá así:
1. Con noventa (90) días calendario de antelación a la fecha de elección, los registradores del distrito capital, municipales y auxiliares solicitarán a las entidades públicas, privadas, directorios políticos y establecimientos educativos, las listas de las personas que pueden prestar el servicio de jurados de votación.
Las listas elaboradas por establecimientos educativos contendrán nombres de ciudadanos con grado de educación secundaria no inferior a décimo (10) nivel.
2. Los registradores municipales y distritales, mediante resolución, designarán tres (3) jurados principales y tres (3) suplentes para cada mesa, ciudadanos no mayores de sesenta (60) años pertenecientes a diferentes partidos o movimientos políticos.
Los principales podrán convenir con los suplentes el cumplimiento de la función alternándose entre sí.
No se podrá designar como jurados a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, del registro nacional, ni de los registradores del estado civil, distritales, municipales o auxiliares, ni de los delegados del registrador. El incumplimiento a esta disposición constituirá causal de mala conducta.
PAR. 1º–Los nominadores o jefes de personal que omitan relacionar los empleados o trabajadores aptos para ser nombrados como jurados de votación, serán sancionados con la destitución del cargo que desempeñen si son servidores públicos y, si no lo fueren, con multas equivalentes hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del fondo rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Las personas que sin justa causa no concurran a desempeñar las funciones de jurado de votación o las abandonen, serán sancionadas con la destitución del cargo que desempeñen, si son servidores públicos. Si no lo son, a la multa prevista en el inciso anterior.
PAR. 2º–Las actas de escrutinio de los jurados de votación serán válidas cuando estén firmadas, al menos, por dos (2) de ellos.
A los jurados que no firmen las actas respectivas, se les impondrá una multa equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a favor del fondo rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que se hará efectiva mediante resolución dictada por los registradores distritales o municipales."
El Recurso extraordinario de Súplica está consagrado en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, norma que en sus dos primeros incisos consagra lo siguiente:
"Artículo 194.– Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina.
En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará."
De acuerdo con la norma transcrita, son cuatro los requisitos fundamentales para la procedencia del recurso extraordinario de súplica:
1. Que se interponga contra una sentencia ejecutoriada, proferida por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado.
2. Que la acusación contra la sentencia se formule por violación directa de una o varias normas sustanciales, por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea.
3. Que se indiquen con precisión, al interponer el recurso, las normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción.
4. Que se interponga dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria del fallo impugnado.
En el presente caso, la sentencia suplicada se encuentra ejecutoriada y el recurso fue interpuesto en término.
Las normas sustanciales son aquellas que disponen la declaración, creación, modificación o extinción de derechos, obligaciones o facultades. Se excluyen entonces, los preceptos procesales, esto es, aquellos que regulan la forma de hacer efectivas las relaciones jurídicas. Tampoco se consideran normas sustanciales, aquellas que se limitan a realizar definiciones o descripciones de fenómenos jurídicos–
Del texto de las normas constitucionales citadas, invocadas como quebrantadas, se colige que allí están contenidas directrices generales, en relación con las cuales el legislador, tratándose de particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas, como es el caso examinado, ha expedido un régimen especial que, en la práctica, es el que se aplica.
Si bien es cierto que el artículo 122 constitucional, en el aparte al que alude el recurrente, contiene la prohibición para los funcionarios públicos de ejercer su cargo sin prestar el juramento exigido, no lo es menos que tal precepto, no se aplica al caso de los jurados de votación, pues para éstos rige la disposición especial contemplada en el artículo 123, ibídem, que defiere a la ley la regulación y la determinación del régimen aplicable a los particulares que, temporalmente desempeñen funciones públicas, lo que pone de manifiesto que su infracción solo podría invocarse en forma indirecta, modalidad esta no contemplada en el artículo 194 del C.C.A.
De otra parte, cabe resaltar en torno del inciso 2º del artículo 122 de la Carta Política, que además de no ser aplicable al caso sub examine, frente al mismo no se plantea un cargo concreto; y el último inciso del artículo 123, ibídem, como ya se dijo, no contiene una disposición sustancial susceptible de ser vulnerada en forma directa, lo cual hace que el cargo, en lo que respecta a dichas normas, no esté llamado a prosperar.
En lo que toca con la violación del artículo 105 del Código Electoral, que dispone la aceptación forzosa del cargo de jurado de votación y la notificación del nombramiento, estima la Sala que tampoco se planteó un cargo concreto. Por ello, únicamente se analizará la vulneración del artículo 5º de la Ley 163 de 1994, que prevé que la designación de jurados de votación se realice mediante Resolución.
Cabe reiterar que según el recurrente se desconoció el citado precepto legal por cuanto está demostrado que algunas de las actas de votación para la elección del Gobernador del Departamento del Cesar fueron suscritas por quienes no estaban investidos del status de jurado de votación.
Conforme se ha precisado en numerosos pronunciamientos de esta Sala y se desprende inequívocamente del texto del artículo 194 del C.C.A., la procedencia del recurso extraordinario de súplica está limitada a la violación directa de normas sustanciales, ya sea porque el fallador no aplica la norma que corresponde al caso; o la aplica pero en sentido desfigurado o le hace producir efectos indebidos.
En este caso, la Sección Quinta tuvo en cuenta que 374 personas actuaron como jurados de votación, sin que conste su nombramiento mediante Resolución del Registrador Municipal tal y como se reconoce a folios 2761 y 2782, (páginas 39 y 60 del fallo).
Invalidó 265 votos depositados por los jurados que ejercieron el cargo sin nombramiento, que no estaban inscritos en el censo electoral, por estimar que se vulneró el artículo 76 del Código Electoral (folio 76 del fallo).
A juicio del recurrente, y en ello radica el punto central de la controversia, la sentencia "supuso" que había habido nombramiento del jurado.
Del análisis de la providencia cuestionada se observa que la misma concluyó que elementos probatorios, tales como el hecho de tener acceso y emplear los documentos electorales; la intervención en la elaboración y suscripción de actas de posesión de jurados y de escrutinios de mesas de votación, sin que alguien hubiera reclamado o consignado alguna observación o reparo, eran indicativos de que los jurados pudieron haber sido autorizados por alguna autoridad administrativa.
Al efecto, en lo pertinente, razonó así:
"La Sala, en ausencia de prueba en contrario dentro del expediente, considera que el acceso de personas distintas de las inicialmente designadas para desempeñarse como jurados de votación pudo obedecer a la necesidad de suplir la ausencia de éstas, autorizada por el registrador o sus delegados según la facultad legal prevista en los artículos 33.8 y 48.4 del C.E.
En algunos de los casos examinados no aparece el referido formulario; no obstante, advierte la Sala que si bien se carece de la formalidad del nombramiento mediante resolución o de la designación a través del formulario E-2, resulta imperativo inferir que quienes así actuaron como jurados debieron ser autorizados por alguna autoridad administrativa electoral, ya que, en tal condición, tuvieron acceso y emplearon en el desempeño de su función de jurados todos los documentos electorales y resulta particularmente significativo que hayan intervenido, en el número y espacio destinado al efecto, en la elaboración y suscripción de actas de posesión de jurados y de escrutinio de mesas de votación sin que se haya registrado reclamo alguno por su participación. Dejando a salvo la circunstancia de que en alguna de esas actas existan firmas ilegibles cuya procedencia no se puede determinar a simple vista con precisión, se observa que en la mayoría de las mesas donde actuaron jurados sin nombramiento, los documentos electorales fueron suscritos por éstos y no se consignó observación o reparo por ello. A más de lo anterior, se advierte que en el proceso no se discutió sobre la autenticidad de las firmas de jurados, así ni las que aparecen como de los jurados que actuaron sin nombramiento, ni ninguna otra, se puede infirmar porque ello requeriría un dictamen grafológico que no obra en el proceso.
Por otra parte, es útil resaltar que en los documentos electorales no aparece registrada ninguna reclamación o constancia de protesta o rechazo ocurrida durante las votaciones o escrutinios que culminaron con los escrutinios departamentales, por la participación de los jurados que actuaron sin nombramiento...".
Pero, ante todo, el fallo hace hincapié en cuanto a que, conforme con la facultad prevista en los artículos 33.8 y 48.4 del Código Electoral: "En caso de que los jurados designados no concurran a desempeñar sus funciones, de conformidad con el artículo 63 del C.E., las autoridades electorales deben reemplazarlos por personas que reúnan los requisitos para ejercer el cargo, utilizando para ello el formulario E-2"; y resalta que, en ausencia de prueba en contrario dentro del expediente, debe considerarse que el acceso de personas distintas de las inicialmente designadas para desempeñarse como jurados de votación pudo obedecer a la necesidad de suplir la ausencia de éstas, autorizada por el registrador.
Igualmente, enfatizó en que en el proceso no se discutió la autenticidad de las firmas de jurados, ni de las que aparecen como de los jurados que actuaron sin nombramiento, ni ninguna otra, ni se probó, mediante dictamen grafológico su falta de autenticidad, lo cual se requería para la eventual prosperidad del cargo (folio 2784).
Lo anterior pone de manifiesto que lo que determinó la conclusión de la Sección Quinta, en lo que al cargo en examen se refiere, fue el análisis probatorio atrás reseñado. Y si dicho análisis fue equivocado o no, en cuanto, a juicio del recurrente, supuso una prueba que no existía, ello implica entonces que la Sala se halla en una situación frente a la cual la determinación de la violación de una norma sustancial es consecuencia de un error de hecho en la apreciación de las pruebas, lo que constituye una modalidad de violación indirecta, la cual se sale de la órbita del objeto del medio de impugnación extraordinario, el cual, como quedó visto, se circunscribe a la violación directa de la norma que se dice vulnerada.
No cabe duda alguna en cuanto a que la controversia es probatoria, pues la errada presunción o deducción que se le endilga a la sentencia es, precisamente, materia de prueba, atacable únicamente por la vía indirecta.
Es oportuno destacar que el numeral 2 del artículo 5º de la Ley 163 de 1994, establece la formalidad de la Resolución para designar los jurados de votación; y para hacerle derivar los efectos buscados por el suplicante, la violación frente a tal norma no puede darse por la vía directa, sino indirecta, en la medida en que la sentencia tuvo por probada dicha designación a partir de la cita de ciertos elementos de convicción que, según allí se indicó, permiten inferirla.
Por lo demás, la providencia suplicada estimó que la actuación de los jurados de votación en las condiciones en las que ella se produjo, no acarrea por sí sola nulidad de las mesas en que actuaron, porque ello no está descrito como causal de nulidad en el numeral 2 del artículo 223 del C.C.A., frente a lo que el recurrente no planteó censura alguna.
Así pues, es del caso declarar la improsperidad del recurso, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 15 de julio de 2002, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
CONDÉNASE en costas a la parte recurrente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de abril de 2005.
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
Presidente
ALBERTO ARANGO MANTILLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Salva voto
TARSICIO CÁCERES TORO RUTH STELLA CORREA PALACIO
Salva voto Salva voto
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Salva voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA M. MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
Salva voto
ANA MARGARITA OLAYA FORERO MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
Salva voto
ALEJANDRO ORDOÑEZ M. RAFAEL E.OSTAU DE LAFONT P.
Salva voto
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HECTOR J. ROMERO DÍAZ
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Salva voto
SALVAMENTO DE VOTO
Consejeros: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
ANA MARGARITA OLAYA FORERO
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil cinco (2005)
Consideramos que la Sala Plena debió interpretar el recurso extraordinario, dándole prelación al derecho sustancial toda vez que los artículos que el actor considera como violados por falta de aplicación: 122, inc. 2 y 123 C.P. y el 5º de la ley 163 de 1994 contienen normas sustanciales que no se aplicaron en el caso concreto.
Se refieren al ineludible requisito de nombramiento por resolución para ejercer el cargo de jurado de votación, bien sea el nombramiento inicial o el de reemplazo a través del formulario Resolución E-2.: "Los registradores municipales o distritales, mediante resolución designarán tres (3) jurados principales y (3) suplentes para cada mesa..." (Art. 5º , ley 163 de 1994).
No se trata de un cargo contra la apreciación de las pruebas y por lo tanto de violación indirecta como concluyó la mayoría de la Sala, pues la misma sentencia reconoce que 374 personas ejercen el cargo de jurado sin tener nombramiento ni resolución de reemplazo.
Es evidente entonces la violación directa de la Ley porque no se le dio aplicación al artículo 5º, y en su lugar la sentencia suplicada presumió que "si bien se carece de la formalidad del nombramiento mediante resolución o de la designación a través del formulario E-2, resulta imperativo inferir que quienes así actuaron como jurados, debieron ser autorizados por alguna autoridad administrativa electoral".
Si la sentencia reconoce la falta de resoluciones de nombramiento o de reemplazo como hecho comprobado que no tiene discusión, debió dar aplicación al artículo 5º de la Ley 163 de 1994 y no "inferir" lo que no procede cuando existe norma sobre el tema.
No es un simple formalismo. Qué más sustancial que un nombramiento que siempre crea derechos y obligaciones. Para poder verificar la edad, el partido político del jurado, la ausencia de parentesco con los candidatos es primordial conocer quiénes son los jurados.
Desafortunadamente la Sala Plena al no decidir sobre el fondo, perdió la oportunidad para pronunciarse sobre el tema. Es urgente modificar la jurisprudencia de la Sección Quinta, para darle prevalencia al Principio de TRANSPARENCIA sobre el Principio de la eficacia del voto. Solamente cuando el Estado y las autoridades puedan garantizar que los resultados de las elecciones responden a la voluntad real del votante, puede asegurarse que el voto es eficaz. Lo demás es seguir como simples observadores de una gran pantomima.
El día de la elección, quien actúa como "jurado" sin haber sido nombrado o reemplazado a través de una Resolución, no es un funcionario de hecho, es un usurpador. No se trata de la investidura aparente de jurado, sino de la usurpación de funciones públicas, lo cual afecta gravemente la transparencia del proceso electoral.
En estos eventos los electores pueden tener la creencia de que quienes actúan como jurados lo hacen en forma legítima, pero esta apariencia que se predica del funcionario de facto, debe mantenerse no sólo ante los sufragantes, sino también ante las comisiones escrutadoras y ante las demás autoridades electorales e incluso ante los jueces competentes, toda vez que en los escrutinios posteriores, antes de declarar la elección al verificar su legalidad, no pueden existir dudas sobre el nombramiento de quienes actuaron como jurados, lo cual sólo se demuestra con los actos administrativos expedidos con ese fin, so pena de perder la "apariencia de legitimidad".
No es posible "presumir" el nombramiento o designación de los jurados, porque ante la ausencia de acto administrativo que lo demuestre, se presenta una usurpación de funciones. Según el diccionario de la lengua española usurpar es "Arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usarlos como si fueran propios. Esto es justamente lo que ocurre cuando una persona se atribuye para si el cargo de jurado de votación, sin cumplir las formalidades legales para acceder al cargo o a sabiendas de que no están facultados para actuar como tales.
En este punto, se evidencia la contradicción en que incurre la sentencia suplicada cuando presume la designación de los jurados no nombrados para darle validez a sus actas, pero al mismo tiempo declara la nulidad de los votos que depositaron 265 jurados que además de no estar nombrados, tampoco estaban inscritos en el censo electoral. Si la presunción de que fueron designados fuese aceptable, también deberían ser válidos los votos que depositaron en las mesas en las que actuaron, toda vez que conforme al artículo 101 del Código Electoral, "cuándo los jurados ejerciten el derecho al sufragio deberán hacerlo en la mesa donde cumplan sus funciones". Por lo demás, el no aparecer en el censo electoral de una elección de carácter territorial, constituye un indicio de que no son residentes en el respectivo Municipio o Departamento.
Que estas personas tengan acceso a los documentos electorales, que intervengan en la elaboración y suscripción de actas de posesión y de escrutinio de mesas, sin que se registre reclamo u observación, no subsana la anomalía. Al contrario, constituye una demostración más de la usurpación de funciones y de la falsedad de las actas, porque se presenta una irregularidad que no garantiza la veracidad de los registros electorales.
Podría presentarse una falsedad ideológica de las actas, porque es falsa la designación de los jurados que se quiere afirmar al aceptar sus firmas como si en efecto hubieran sido nombrados.
No es relevante el número de jurados sin nombramiento que en cada mesa hayan intervenido. Un solo individuo que usurpa funciones electorales, también puede alterar los resultados toda vez que tiene acceso a los documentos y actas. Una sola persona bien puede manipular la mesa y en todo caso no hay garantía de que el manejo de las misma se realice por mayoría.
Este tipo de procedimientos en donde no puede constatarse el origen del jurado de votación no le garantiza al ciudadano la efectividad del voto, ni le otorga la confianza legítima sobre el resultado del proceso electoral, elemento que es sine qua non en un Estado democrático.
Es urgente llamar la atención de las autoridades electorales para que tomen las medidas necesarias que garanticen la transparencia del proceso electoral, al momento de designar los jurados de votación. Los registradores tienen responsabilidad frente al nombramiento de las personas que velarán por los resultados de los sufragios.
La designación de los jurados de votación debe realizarse y probarse mediante resolución expedida por los registradores municipales o distritales. Por tanto, la Sección Quinta inaplicó el artículo 5° de la Ley 163 de 1994 por omitir este requisito y presumir que actuaron como jurados quienes no tenían nombramiento.
En síntesis, si no hay certeza sobre el origen, designación e imparcialidad de los jurados se crean dudas insalvables sobre la claridad del proceso electoral, dudas que no se superan presumiendo que reemplazaron a los originalmente designados, sin que exista constancia de tal hecho en la respectiva Resolución, ni se puede considerar que actuaron en la misma forma que los funcionarios de facto pues son usurpadores. Los jurados son las personas encargadas de atender las mesas de votación, de colaborarle a los ciudadanos en el ejercicio de su derecho de sufragio, de controlar que la votación se realice en orden y de realizar el primer conteo de los votos. Son ellos el soporte inicial que garantiza la transparencia del proceso electoral. El jurado de votación debidamente nombrado genera confianza legítima y garantiza la eficacia del voto. La ausencia de designación pone en duda la aptitud del sufragio. La transparencia en la elección es la que permite que el voto sea eficaz.
LIGIA LÓPEZ DÍAZ CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALEJANDRO ORDÓÑEZ M.
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
SALVAMENTO DE VOTO
Consejero: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Con el respeto por el pronunciamiento mayoritario de la Sala, considero que en el caso que fue objeto de estudio se debió dar aplicación al derecho sustancial, por las razones que expongo a continuación, no sin antes hacer las siguientes consideraciones previas:
Valoración Normativa.
Los artículos que el actor consideró como violados por la falta de aplicación (articulo 122 inciso 2° y articulo 123 de la Constitución Política, y articulo 5 de la Ley 163 de 1994), son normas sustanciales las cuales no fueron aplicadas en el caso concret, toda vez que los motivos de inconformidad expuestos por el demandante se tomaron como cargos en contra de la apreciación probatoria y por lo tanto como si hubieran sido de violación indirecta.
Ahora bien, la misma sentencia reconoció que 374 personas habían ejercido el cargo de jurados de votación sin haber tenido nombramiento ni resolución de reemplazo, a pesar de que la norma así lo establecía, ésta circunstancia evidencia la violación directa a la Ley 163 de 1994 en su articulo 5°.
Prevalencia del Principio de la Transparencia.
La sentencia suplicada presumió que las personas que actuaron como jurados de votación debieron ser autorizadas por alguna autoridad administrativa electoral, frente al hecho que no existió nombramiento mediante resolución o alguna designación a través del formulario E-12, lo cual indica que no existió discusión frente a tal situación, y que la Sala Plena debió dar aplicación al articulo 5° de la Ley 163 de 1994 y no deducir lo que no procede cuando no existe norma sobre el tema.
De este modo, no es posible presumir el nombramiento o designación de los jurados, puesto que una persona que actúa como jurado sin haber sido nombrado o designado en reemplazo a través de una resolución, no se puede tener como un funcionario de hecho ya que estaría atribuyéndose el cargo de jurado de votación sin el cumplimiento de las formalidades legales exigidas para éstos casos. Hay que tener en cuenta que además de darse una figura de investidura aparente de jurado, se está en este caso, frente a una sustracción de funciones públicas, lo cual afecta gravemente la transparencia de proceso electoral.
En este sentido difiero de la posición asumida por la Sala Plena en cuanto le dio prevalencia al principio de la eficacia del voto sobre la transparencia del proceso electoral, pues en la sentencia suplicada se presumió la designación de los jurados de votación para darle validez a sus actas, pero por otro lado declaró la nulidad de los votos que depositaron 265 jurados que no estaban nombrados, ni se presentaban inscritos en el censo electoral. Ahora bien, si fuera aceptable la presunción de nombramiento, se debió entonces dar validez a los votos depositados en las mesas donde actuaron los jurados presuntamente nombrados, pues el hecho de no aparecer en el censo electoral de una elección de carácter territorial tan solo constituye un indicio de no residencia en el respectivo Municipio o Departamento.
Cabe agregar que aunque no se registraron reclamos u observaciones sobre los jurados que actuaron sin acto administrativo de nombramiento, no indica esto que dicha anomalía haya quedado subsanada, por el contrario, quedó demostrada una irregularidad que en ningún momento garantizó la transparencia del proceso electoral, pues en los procedimientos donde no se le garantiza al ciudadano la procedencia de los jurados de votación, tampoco se le puede garantizar la efectividad del voto depositado ni mucho menos la legitimidad del resultado de la elección.
Todo lo anterior me lleva a apartarme de la decisión mayoritaria de la Sala.
En estos términos dejo consignado mi salvamento, reiterando mi respeto por los planteamientos de la providencia.
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA.
Fecha ut supra
SALVAMENTO DE VOTO
Consejera: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Con todo respeto por la decisión de la mayoría, me aparté de la misma porque entiendo que en este caso debió avocarse el estudio de fondo del asunto planteado a través del recurso extraordinario de súplica, en cuanto acusa violación directa del artículo 5 de la ley 163 de 1994, por cuanto la violación que se alega de esa norma sustancial es directa, y no indirecta como lo concluyó el fallo del cual me separo.
Según la sentencia de la que me aparto, en uno de los cargos el impugnante acusa a la sentencia suplicada de haber desconocido " … el contenido del literal del parágrafo segundo del artículo 5º de la ley 163 de 1994, pues entendió como "una simple irregularidad", el hecho de que 374 personas en los diferentes municipios del Cesar, hayan actuado como jurados de votación sin nombramiento alguno."
Y a folio 34 de la misma providencia se concluye que ese cargo acusa una violación indirecta, y no una violación directa de norma sustancial como lo exige este recurso extraordinario. Se expuso en lo pertinente:
" Lo anterior pone de manifiesto que lo que determinó la conclusión de la Sección Quinta, en lo que al cargo en examen se refiere, fue el análisis probatorio atrás reseñado. Y si dicho análisis fue equivocado o no, en cuanto, a juicio del recurrente, supuso una prueba que no existía, ello implica entonces determinar la violación de una norma sustancial como consecuencia de un error de derecho por violación de norma probatoria, o error de hecho en la apreciación de las pruebas, lo que constituye la modalidad de violación indirecta, que se sale de la órbita del objeto del medio de impugnación extraordinario, el cual, como quedó visto, se circunscribe a violación directa."
En mi entender esta conclusión no coincide con las manifestaciones que para fundamentar el recurso de súplica hizo el recurrente, y en las que acusa un error del juez en la aplicación de la ley, error in judicando, concretamente del artículo 5 de la ley 163 de 1994, sin lanzar cuestionamiento alguno sobre la valoración probatoria ni sobre los hechos que el a quo tuvo por demostrados. Observo que el cargo se circunscribió a acusar la inaplicación del artículo 5 de la ley 163 de 1994, cuando en la sentencia suplicada, después de tener por demostrado el hecho de que a algunos jurados de votación no se les designó previamente a la elección, a través de acto administrativo, se concluyó que esa era una mera irregularidad sin capacidad para anular lo actuado por éstos.
En efecto, el impugnante en uno de los cargos, que a mi juicio debió ser decidido en el fondo, acusa a la sentencia de violación directa por falta de aplicación del artículo 5 de la ley 163 de 1994, en tanto entendió como una simple irregularidad, y no como violación de esa norma y por tanto con capacidad para anular la elección producida en estas condiciones, el hecho de que 374 personas en los diferentes municipios del Cesar, hayan actuado como jurados de votación sin nombramiento alguno.
No discutió el recurrente las conclusiones probatorias y fácticas de la sentencia suplicada sino los efectos jurídicos que se atribuyeron a esas conclusiones. Así es, en referencia al contenido de la sentencia impugnada, aquella que decidió el recurso extraordinario de súplica, señala:
" En la providencia se reconoce la inexistencia en el expediente del documento contentivo de la decisión de nombramiento de 374 personas, sin embargo, la Sección estimó que esta circunstancia, por sí sola, no acarrea la nulidad de los votos depositados en las mesas donde actuaron, porque para que se configure la causal del numeral 2 del artículo 223 del C.C.A. se requiere que un registro o los elementos que sirvieron para su formación sean falsos o apócrifos, situación que se predica de aquellas maquinaciones que deforman la verdad, de modo que el número de votos no corresponde al resultado, favoreciendo ilegítimamente a un candidato.
"Estimó que para que prospere la nulidad, lo apócrifo o falso debe tener una entidad suficiente para cambiar el resultado electoral.
"Destacó que el artículo 5º, numeral 2, de la Ley 163 de 1994, dispone que los registradores municipales, mediante resolución, designarán tres jurados principales y tres suplentes para cada mesa y en caso que éstos no concurran a desempeñar sus funciones, deben reemplazarlos por personas que reúnan los requisitos para ejercer el cargo, utilizando el formulario E-2.
"Concluyó que a falta de prueba en contrario, el acceso de personas distintas a las inicialmente designadas para actuar como jurados de votación, pudo tener como explicación la necesidad de suplir la ausencia de éstas, autorizadas por el registrador o sus delegados de acuerdo con la facultad legal prevista en los artículos 33, numeral 8, y 48, numeral 4, del C.E.
"Agregó que si bien en algunos casos se carece de la formalidad del nombramiento mediante resolución o de la designación a través del formulario E-2, resulta categórico deducir que quienes actuaron como jurados, necesariamente fueron autorizados por alguna autoridad administrativa electoral, pues de otra manera no se podría explicar, cómo tuvieron acceso y emplearon en el desempeño de sus funciones de jurados todos los documentos electorales, amén de que intervinieron en el número y espacio destinado al efecto, en la elaboración y suscripción de actas de posesión de jurados y de escrutinio de mesas de votación sin que se haya registrado reclamo alguno por su participación."
La confrontación entre la fundamentación del recurso y las situaciones fácticas que la sentencia impugnada dio por demostradas, muestra que no existe disconformidad entre juzgador y recurrente sobre estos aspectos, la discrepancia se revela en la inaplicación de la norma que correspondía a la situación fáctica establecida y aceptada por el recurrente, y ello estructura cargo de violación directa de norma sustancial y no una acusación de violación indirecta.
Fecha ut supra
RUTH STELLA CORREA PALACIO
SALVAMENTO DE VOTO
Consejero: TARSICIO CACERES TORO
Respetuosamente me permito señalar que por estar completamente de acuerdo con los planteamientos señalados por los H. Consejeros LIGIA LÓPEZ DÍAZ, CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, ANA MARGARITA OLAYA FORERO, ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO Y MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, en el SALVAMENTO DE VOTO que hicieron a la sentencia del 5 de abril de 2005 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta H. Corporación, con Ponencia del Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, dentro del proceso ya identificado, me adhiero a lo allí señalado.
TARSICIO CACERES TORO
