CIRCULAR DE SERVICIO - Se requiere que sea acto administrativo con efectos jurídicos externos para que proceda su control jurisdiccional / CIRCULAR SIN EFECTOS JURIDICOS EXTERNOS - Lo es la que reproduce normas, la que permanece al interior de la administración como orientación
En sentencia de 21 de septiembre de 2001, Expediente núm. 6371, Consejera Ponente doctora Olga Inés Navarrete, se dijo: "La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda. "Así se dejó consignado en fallo de esta Corporación, del 3 de febrero de 2000: " 'El C.C.A., artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido éste como manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados' (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Radicación 5236 del 3 de febrero de 2000. C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta).
CIRCULAR SOBRE OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO - Por tratarse de "recomendaciones" no tiene el carácter de acto administrativo / OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO - La circular del Departamento Administrativo de la Función Pública no es acto administrativo por ser "recomendación" / CIRCULAR COMO ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos para su juzgamiento
La circular demandada está dirigida a los representantes legales de los organismos y entidades de las ramas y órganos del Estado en todos sus órdenes y niveles, y su asunto es el de "Las Oficinas de Control Disciplinario Interno en el Nuevo Código Disciplinario Único", y en sus considerandos se invoca el numeral antes transcrito, en los cuales concluye "que se hace imperativa la necesidad de implementar, previamente a la entrada en vigencia del Código, los mecanismos pertinentes para la operatividad de esta función disciplinaria", y manifiesta: "...". 5.- Si bien el inciso 32 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 puede dar a entender que le da un carácter vinculante a las recomendaciones que en él se prevé, al indicar que la implementación del control interno disciplinario se hará de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, y que los apartes atacados parecen contener mandatos o manifestaciones imperativas sobre la materia, el alcance o el carácter jurídico de las mismas está determinado por la connotación del concepto correspondiente a la denominación que le ha dado el legislador, esto es, el de recomendación, que significa sugerencia, solicitud, o, siguiendo el Diccionario de la Real Academia Española, encargo o súplica que se hace a otra persona, poniendo a su cuidado y diligencia una cosa o asunto. Como tal excluye, entonces, un carácter normativo o imperativo. Si el legislador le hubiera querido dar fuerza normativa a lo que señalara el Departamento Administrativo de la Función Pública para el objeto señalado en el citado numeral, hubiera acudido a otro concepto como, por ejemplo, instrucciones, directrices o disposiciones, de modo que al optar por la expresión recomendaciones ubicó la intervención de dicho organismo en un nivel puramente técnico en este caso, pues de lo contrario lo estaría situando en un ámbito reglamentario, por demás de manera directa de la ley en comento, condición que también adquiriría la intervención de la procuraduría por haber suscrito la circular conjuntamente con aquél, lo cual a simple vista no se adecua al ordenamiento jurídico por cuanto se trata de aspectos concernientes a la estructura orgánica de la Administración Pública, los cuales son del resorte del Congreso de la República, del Presidente de la República y las corporaciones administrativas de elección popular, así como de los gobernadores y alcaldes distritales y municipales. Por consiguiente, la circular impugnada no contiene disposiciones de obligatorio cumplimiento por parte de sus destinatarios, es decir, que tengan efectos vinculantes para ellos, de allí que no es un acto administrativo, luego no es susceptible de control por esta jurisdicción mediante la acción que se ha incoado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D.C., primero (01) de octubre del dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-24-000-2002-0241-01(8092)
Actor: MARÍA PATRICIA CASTRO PALACIOS
Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La Sala decide en única instancia la demanda que en ejercicio de la acción instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo ha interpuesto la ciudadana María Patricia Castro Palacios para que se declare la nulidad parcial de una circular conjunta expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación.
I.- LA DEMANDA
La actora, en uso de la acción instituida en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda para que en proceso de única instancia la Sala acceda a las siguientes
1. Pretensiones
Que declare la nulidad de la Circular conjunta DAFP-PGN núm. 01 de 2 de abril de 2002 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual se desarrolla la implementación u organización de la Unidad u Oficina de Control Interno Disciplinario, en los siguientes apartes:
El literal a, en la parte que dice:
"... el mecanismo para cumplir la función disciplinaria será la conformación de un GRUPO FORMAL DE TRABAJO, mediante acto interno del jefe del organismo, adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el director de dicha dependencia".
El literal b, en las partes que dicen:
"En el evento en que la magnitud de la entidad o la índole de la función, determinen un volumen significativo de procesos disciplinarios, que haga necesaria la creación de una oficina disciplinaria dentro de la estructura formal de la entidad...",
"Las entidades y organismos que ya cuenten con la Oficina o el Grupo antes descritos, continuarán con ellos, adecuándolos a las condiciones señaladas en el Código y a las nuevas competencias en el mismo";
"cuando la entidad cuente con una planta muy reducida, que haga posible la conformación del grupo de trabajo, la función disciplinaria se ejercerá,...", y
"En las Regionales o Seccionales de los organismos o entidades del orden nacional, en caso de ser necesario, podrá organizarse o implementarse la unidad u oficina disciplinaria a través de la conformación de un grupo interno de trabajo, adscrito a una dependencia del más alto nivel jerárquico dentro de la regional o Seccional, en las condiciones señaladas en el literal a) arriba descrito".
2. Normas violadas y concepto de la violación
Se señalan como violados los artículos 2, 34.32 y 76 de la Ley 734 de 2002, por razones que en resumen son:
2.1. La Circular rebasa el marco normativo al crear 3 opciones, siendo que las citadas normas sólo permiten dos para la creación de las oficinas de control interno disciplinario: Una oficina o unidad al más alto nivel o el ejercicio de la acción disciplinaria por los jefes inmediatos.
2.2. Autoriza simples grupos de trabajo adscritos a una dependencia del segundo nivel y bajo la coordinación del jefe de dicha dependencia, con lo cual le resta autonomía e independencia.
2.3. Establece condicionamientos no previstos en la ley, pues el primer aparte del literal "b" viola la Ley 734 de 2002 al condicionar la creación de la oficina de control interno a la existencia de un volumen significativo de procesos disciplinarios cuando la ley no hizo exigencia alguna en sus artículos 34 y 76.
El segundo aparte acusado del mismo literal condiciona el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte del jefe inmediato a la existencia de una planta reducida que impida conformar el grupo de trabajo, mientras que la ley ordena que el jefe inmediato asuma la competencia cuando no se pueda crear la oficina de control interno sin ningún condicionamiento en su artículo 76 y parágrafo 3º.
II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1. La Procuraduría General de la Nación expone que confrontando la circular con las normas invocadas en los cargos de la demanda, se deduce que ella constituye una orientación dirigida a las entidades encargadas de implementar la función de control interno disciplinario, como puede apreciarse en la expresión contenida en la página 2 de la misma, a saber: "A continuación se efectuarán precisiones y recomendaciones dirigidas a tal fin". Por lo tanto, es claro que la directriz demandada no constituye un acto administrativo susceptible de control. De allí que la Sala deba declararse inhibida para decidir de fondo sobre la legalidad de dicha circular, pues mediante ella no se está creando, suprimiendo o modificando una situación jurídica, sólo se reproduce lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002.
2. El Departamento de la Función Pública se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto no se está violando la normativa invocada en la demanda ya que no se desconoce el poder preferente disciplinario de la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales, pues con la circular se le da cabal cumplimiento a la obligación impuesta por el legislador en la Ley 734 de 2002, artículo 34, en el sentido de que debía expedir las recomendaciones necesarias con el fin de organizar e implementar el control disciplinario interno, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para ello, las cuales se han proferido sin reducir ni modificar las plantas de personal de los organismos o entidades del Estado y se limitan a organizar e implementar las unidades u oficinas que sean necesarias, y donde no lo sean promueve la conformación de un GRUPO FORMAL DE TRABAJO mediante acto administrativo del organismo respectivo, que debe adscribirse a una dependencia de segundo nivel jerárquico para preservar el derecho a la segunda instancia. Por ello solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.
III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Las entidades demandadas insisten en las razones de la defensa expuestas en la contestación de la demanda, esto es, que la circular acusada no constituye un acto administrativo, ya que en ninguna de sus partes establece efectos o consecuencias jurídicas, y que las interpretaciones que contiene se ajustan a la ley.
IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Primero Delegado ante la Corporación estima que la circular acusada no contiene los elementos y características del acto administrativo, como que no corresponde a la expresión de voluntad de autoridades administrativas capaz de producir efectos jurídicos cuya inobservancia conduzca a sanción alguna, de allí que no sea susceptible de acción de nulidad. Sostiene que el artículo 84 del C.C.A., en tanto hace posible que se demanden las circulares de servicios, ha de entenderse referido a las circulares que contengan una decisión que afecte o pueda afectar a los administrados. Por ello solicita que la Sala se inhiba de conocer sobre la legalidad de la circular demandada.
V.- DECISIÓN
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes
CONSIDERACIONES
1.- En sentencia de 21 de septiembre de 2001, Expediente núm. 6371, Consejera Ponente doctora Olga Inés Navarrete, se dijo:
"La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda.
"Así se dejó consignado en fallo de esta Corporación, del 3 de febrero de 2000:
" 'El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido éste como manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados' (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Radicación 5236 del 3 de febrero de 2000. C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta).
"En el caso presente, la Circular demandada constituye un acto administrativo que crea, modifica o extingue una situación jurídica y que, por lo mismo, es susceptible del presente control jurisdiccional ya que imparte instrucciones sobre aspectos ligados al ejercicio del cargo de Revisor Fiscal, dirigida a los Contadores Públicos, revisores fiscales, representantes legales de personas jurídicas prestadoras de servicios contables, usuarios de servicios profesionales de Contaduría Pública y establece restricciones para el ejercicio de la revisoría fiscal por parte de las personas jurídicas. La Sala es competente para aprehender el estudio de la presente demanda de nulidad".
2.- El artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que le sirve de fundamento a la circular impugnada, señala:
"Artículo 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:
"(...)
"32. Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, a más tardar para la fecha en que entre en vigencia el presente código, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto" (subrayas de la sala).
3.- La circular demandada está dirigida a los representantes legales de los organismos y entidades de las ramas y órganos del Estado en todos sus órdenes y niveles, y su asunto es el de "Las Oficinas de Control Disciplinario Interno en el Nuevo Código Disciplinario Único", y en sus considerandos se invoca el numeral antes transcrito, en los cuales concluye "que se hace imperativa la necesidad de implementar, previamente a la entrada en vigencia del Código, los mecanismos pertinentes para la operatividad de esta función disciplinaria", y manifiesta:
"A continuación se efectuarán precisiones y recomendaciones dirigidas a tal fin", las cuales agrupa en tres titulares, así:
IMPLEMENTACION U ORGANIZACIÓN DE LA UNIDAD U OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO
LA OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO Y LA OFICINA DE CONTROL INTERNO INSTITUCIONAL
ABSOLUCIONES DE CONSULTAS
4.- Vistos en su contexto respectivo, los apartes demandados dicen:
El literal a, en la parte que dice:
"a) A efectos de garantizar tanto la autonomía de la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno y el principio de segunda instancia, la cual, por regla general corresponde al nominador, así como la racionalidad de la gestión, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria será la conformación de un GRUPO FORMAL DE TRABAJO, mediante acto interno del jefe del organismo, adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el director de dicha dependencia".
El literal b, en las partes que dicen:
b) En el evento en que la magnitud de la entidad o la índole de la función, determinen un volumen significativo de procesos disciplinarios, que haga necesaria la creación de una oficina disciplinaria dentro de la estructura formal de la entidad, deberá adelantarse el trámite técnico, administrativo y presupuestal necesario para formalizar, en una norma expedida por autoridad competente, (Decreto nacional, Ordenanza departamental, Acuerdo distrital o municipal, etc ) la Oficina Disciplinaria, con la denominación que corresponda a la estructura organizacional. (Ej. Subdirección, División, Oficina, Unidad, etc de control disciplinario interno" (negrillas son del texto).
A dicha dependencia se asignarán los cargos que se requieran, ya sea modificando la planta de personal o reubicando internamente los ya existentes. La segunda instancia en este caso recaerá igualmente en el nominador.
Las entidades y organismos que ya cuenten con la Oficina o el Grupo antes descritos, continuarán con ellos, adecuándolos a las condiciones señaladas en el Código y a las nuevas competencias en el mismo.
Cuando la entidad cuente con una planta muy reducida, que haga posible la conformación del grupo de trabajo, la función disciplinaria se ejercerá, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo 3º del artículo 76 del Código Disciplinario Único, por el jefe inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico del mismo. En este caso se entiende por jefe inmediato, a la luz de las normas de administración o el jefe del organismo, según el caso" y
"Unidad u oficina de Control Disciplinario Interno en las Regionales o Seccionales de los organismos o entidades nacionales.
En las Regionales o Seccionales de los organismos o entidades del orden nacional, en caso de ser necesario, podrá organizarse o implementarse la unidad u oficina disciplinaria a través de la conformación de un grupo interno de trabajo, adscrito a una dependencia del más alto nivel jerárquico dentro de la regional o Seccional, en las condiciones señaladas en el literal a) arriba descrito".
5.- Si bien el inciso 32 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 puede dar a entender que le da un carácter vinculante a las recomendaciones que en él se prevé, al indicar que la implementación del control interno disciplinario se hará de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, y que los apartes atacados parecen contener mandatos o manifestaciones imperativas sobre la materia, el alcance o el carácter jurídico de las mismas está determinado por la connotación del concepto correspondiente a la denominación que le ha dado el legislador, esto es, el de recomendación, que significa sugerencia, solicitud, o, siguiendo el Diccionario de la Real Academia Española, encargo o súplica que se hace a otra persona, poniendo a su cuidado y diligencia una cosa o asunto. Como tal excluye, entonces, un carácter normativo o imperativo.
Si el legislador le hubiera querido dar fuerza normativa a lo que señalara el Departamento Administrativo de la Función Pública para el objeto señalado en el citado numeral, hubiera acudido a otro concepto como, por ejemplo, instrucciones, directrices o disposiciones, de modo que al optar por la expresión recomendaciones ubicó la intervención de dicho organismo en un nivel puramente técnico en este caso, pues de lo contrario lo estaría situando en un ámbito reglamentario, por demás de manera directa de la ley en comento, condición que también adquiriría la intervención de la procuraduría por haber suscrito la circular conjuntamente con aquél, lo cual a simple vista no se adecua al ordenamiento jurídico por cuanto se trata de aspectos concernientes a la estructura orgánica de la Administración Pública, los cuales son del resorte del Congreso de la República, del Presidente de la República y las corporaciones administrativas de elección popular, así como de los gobernadores y alcaldes distritales y municipales.
Por consiguiente, la circular impugnada no contiene disposiciones de obligatorio cumplimiento por parte de sus destinatarios, es decir, que tengan efectos vinculantes para ellos, de allí que no es un acto administrativo, luego no es susceptible de control por esta jurisdicción mediante la acción que se ha incoado.
La Sala coincide con la apreciación del Ministerio Público, en el sentido de que la circular acusada no contiene una manifestación de voluntad de la Administración que tenga la aptitud de producir efectos jurídicos, en la medida en que señala unas recomendaciones y no prevé un efecto jurídico o implicaciones subjetivas o concretas por su incumplimiento por parte de las personas a las que va dirigida, por lo cual se debe inhibir de proferir decisión de fondo sobre la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
DECLÁRASE probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por inexistencia de objeto de la acción, en consecuencia, INHÍIBESE de decidir el fondo de la demanda.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 1° de octubre del 2004.
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Presidente
OLGA I. NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
