SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL EXPEDIDA POR AUTORIDAD NACIONAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMPETENCIA
El presente proceso que se rige por el Decreto 01 de 1984, es competencia en única instancia del Consejo de Estado, pues esta Corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria administrativa consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Unidad Administrativa Especial -Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 18 de mayo de 2011, rad 0145-2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado
SUSPENSIÓN DE LA SANCIÓN DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR LEVANTAMIENTO DE FUERO SINDICAL / INPETITUD DE LA DEMANDA – Improcedencia
La suspensión de los efectos de la decisión de segunda instancia proferida por la DIAN no configura inepta demanda, pues el actor ha cumplido con la carga procesal prevista en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo y una vez se levante el fuero sindical del señor Nelson Contreras Rincón el acto administrativo suspendido será eficaz y se cumplirá la sanción de destitución. Se resalta así que los actos administrativos demandados que sancionaron al accionante, pese a la suspensión de sus efectos, se presumen legales, y solo el juez contencioso administrativo puede desvirtuar su legalidad, pues como la actividad de la administración debe sujetarse al orden jurídico, sus decisiones se presumen válidas
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137
SOLICITUD DE NULIDAD DEL PLIEGO DE CARGOS - Resolución hasta segunda instancia / DEBIDO PROCESO – No vulneración
Para la Sala se determina que la solicitud de nulidad presentada por el apoderado del actor fue resuelta dentro del acto administrativo de segunda instancia, como se reseñó previamente y las únicas actuaciones posteriores a dicho acto son la Resolución 0654 del 25 de noviembre de 2008, por medio de la cual el director general de la DIAN suspendió únicamente frente al demandante los efectos de la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008, que confirmó la sanción de destitución; y la Resolución 0655 de la misma fecha, en la que el director general de la DIAN ejecutó la sanción de destitución del señor Edson Alonso Pinillos Portilla. Así las cosas, no encuentra la Sala que el operador disciplinario haya violado el derecho al debido proceso del actor, pues la solicitud de nulidad fue resuelta en el acto administrativo que confirmó la sanción disciplinaria de destitución, en consecuencia este cargo no está llamado a prosperar.
FUENTE FORMAL : LEY 734 DE 2002- ARTÍCULO 144 / LEY 734 DE 2002- ARTÍCULO 143
NULIDAD DEL PLIEGO DE CARGOS - Oportunidad / IMPUTACIÓN DE FALTA GRAVÍSIMA / PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS / DEBIDO PROCESO
Se decretó la nulidad a partir del pliego de cargos y en consecuencia, se dictó uno nuevo el 24 de mayo de 2007 imputándole al demandante el haber incurrido en la falta gravísima contenida en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el incumplimiento del deber establecido en el numeral 1 del artículo 34 ibídem y el desconocimiento de las prohibiciones previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 9 del Decreto 1072 de 1999, propias de los funcionarios de la DIAN. De la misma forma, cabe destacar que el señor Nelson Contreras Rincón ejerció el derecho de defensa, presentó descargos y solicitó pruebas, con lo cual se le garantizó material y formalmente su derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta Política. Así las cosas, para la Sala la DIAN al decretar la nulidad del pliego de cargos del 31 de octubre de 2005 y de la Resolución 2007-4 del 7 septiembre de 2006, no desconoció el principio de la non reformatio in pejus consagrado en el artículo 31 de la Carta Política, ya que la autoridad administrativa al analizar la actuación disciplinaria en conjunto encontró que se configuraba la causal de nulidad por existencia de irregularidades sustanciales que afectaban el derecho al debido proceso, por esta razón dentro de sus potestades debió rehacer la actuación de manera oficiosa, tal como se lo imponía el ordenamiento jurídico por tratarse disposiciones procesales de obligatorio cumplimiento.
SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN / FUERO SINDICAL – No inhibe la facultad sancionatoria
En el caso del retiro del servicio como consecuencia de la imposición de la sanción de destitución, esta Corporación ha precisado que el amparo del fuero sindical no impide que las autoridades disciplinarias adopten las decisiones a que haya lugar como consecuencia de la infracción de la ley disciplinaria; sin embargo, previo a la ejecución material de la sanción consistente en retiro del servicio, se debe adelantar el proceso de levantamiento del fuero sindical regulado en los artículos 113 a 117 del Código Procesal del Trabajo. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de octubre de 2013, rad11001-03-25-000-2010-00068-00 (0690-10, C.P.Gustavo Eduardo Gómez Aranguren
FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO- ARTÍCULO 113
EMPLEADO CON SANCIÓN DE SUSPENSION EN EL CARGO / RÉGIMEN DISICIPLINARIO – Aplicación
Observa la Sala que la jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN certificó que con Resolución 8653 del 17 de octubre de 2003 se le hizo efectiva al actor la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de funciones por 30 días, no obstante los hechos por los cuales fue investigado el demandante ocurrieron el 26 de noviembre de 2003, fecha de expedición de la factura 1362 de la Bodega El Campeón, por lo que debe concluir la Sala que el hecho reprochado fue posterior a la terminación de la sanción de suspensión. Pese a lo anterior, estima la Sala que la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones no rompe el vínculo laboral del funcionario con la entidad pública, por ello, aunque el demandante se hallara hipotéticamente en la condición administrativa referida –suspensión- no se podía sustraer de la aplicación del régimen disciplinario, porque no había perdido la calidad de empleado público, tan es así que continuaba haciendo parte del fondo de empleados y del sindicado de la DIAN.
EXCLUSIÓN DE CARRERA ADMINISTRATIVA POR DESTITUCIÓN / DERECHO AL TRABAJO – No vulneración
Estas disposiciones, [artículos 25 Y 125 de la Constitución Política] establecen que el Estado garantiza el derecho al trabajo y a la carrera administrativa, sin embargo se permite el retiro del empleo de la carrera administrativa por desconocimiento del régimen disciplinario. Es así, que el Decreto 1572 de 1998, Estatuto de la Carrera Administrativa de la DIAN, norma vigente para la época de los hechos, establece en el artículo 133 que, " [e]l retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma (...)", y el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 dispone que el retiro del servicio de los empleados de carrera se da en caso de destitución, como consecuencia de un proceso disciplinario (literal f). Así las cosas, encuentra la Sala que la sanción de destitución del señor Nelson Contreras Rincón fue producto de la actuación disciplinaria que adelantó la DIAN en su contra, en la cual se llegó a la certeza de la incursión de aquél en la falta gravísima reprochada, y la exclusión de la carrera es un efecto de la sanción, como lo prevé el literal a) del numeral 1 del artículo 45 de la Ley 734 de 2002.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 45
VULNERACIÓN DEL RÉGIMEN ADUANERO DE VIAJERO POR FRACCIONAMIENTO DE COMPRA / EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR CONVICCIÓN ERRADA E INVENCIBLE
Considera la Sala que la anotación en la factura 1362 del 26 de noviembre de 2003 se refería al 6% previsto en la precitada norma, [artículo 14 del Decreto 1197 de 2000] y el disciplinado fraccionó la compra para no superar el monto de 2.500 dólares que como viajero podía ingresar al País desde la ciudad de Maicao, por consiguiente, se señala que no concurren los elementos que estructuran la causal de exclusión de responsabilidad, por convicción errada e invencible del disciplinado, en razón a que se insiste éste tenía conocimiento del régimen aduanero y la forma de omitir el cumplimiento de mismo.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002- ARTÍCULO 28 NUMERAL 6
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00573-00(2200-11)
Actor: NELSON CONTRERAS RINCÓN
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01
de 1984
Tema : Sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos -Ley 734 de 2002
La Sala decide en única instancia[1]/A> sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Nelson Contreras Rincón contra la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-.
ANTECEDENTES
La demanda
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, el señor Nelson Contreras Rincón, por conducto de apoderada, pide las siguientes declaraciones y condenas[2]:
Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución 2009-1 del 4 de julio de 2008, proferida por la jefe de la División de Investigaciones Disciplinarias de la Regional Nororiente –DIAN- y la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008, dictada por el director general de la DIAN, a través de los cuales el actor fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer funciones públicas y exclusión de la carrera administrativa.
Como consecuencia de la nulidad de los actos referidos, y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- reintegrar sin solución de continuidad al señor Nelson Contreras Rincón en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando al momento de su desvinculación.
Pide que se condene a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- al pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el señor Nelson Contreras Rincón dejó de percibir, desde la fecha de la desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro.
Requiere que se condene a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- al reconocimiento y pago de los perjuicios morales en la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el actor y cada una de sus hijas menores María Camila, Diana Lucía y Angie Stephany Contreras Meza; y por daño a la vida en relación en 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de expedición del fallo.
También requiere que las sumas que resulten a cargo de la demandada se ajusten en su valor según el índice de precios al consumidor, conforme lo prevé el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.
Solicita que cumpla la sentencia dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes:
El demandante ingresó en la DIAN el 19 de marzo de 1996 desempeñándose en el cargo de gestor I, nivel 301, grado 01 en la administración local de Valledupar.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, inició un proceso disciplinario en contra del actor y Edson Alonso Pinillos Portilla y con la Resolución 2009-1 del 4 de julio de 2008 se decidió en primera instancia sancionarlos, acto administrativo que se le notificó al apoderado el 18 del mismo mes y año.
La Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008 resolvió desfavorablemente el recurso de apelación confirmando la primera instancia.
Con oficio del 5 noviembre de 2008 la dirección general de la DIAN desestimó la solicitud de nulidad y el 1 de diciembre del mismo año se notificó al apoderado del actor de la decisión administrativa de desvincularlo de la entidad, previó levantamiento del fuero sindical a través de la Resolución 0654 del 25 de noviembre de 2008.
Se indicó que el señor Nelson Contreras Rincón desde el año 2005 es miembro activo del Sindicato de Trabajadores de la DIAN –SINTRADIAN- fungiendo como 5º suplente, como se demuestra con la Resolución 0064 del 3 de marzo de 2008.
Normas y concepto de violación
La parte actora citó como normas violadas las siguientes:
De la Constitución Política, los artículos 13, 16, 25, 29, 31, 38, 39, 42, 44 y 229
Del Decreto 01 de 1984, el artículo 84
De la Ley 734 de 2002, los artículos 5, 28 numeral 6 y 143 numeral 3
Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 405
Expuso el concepto de violación, así:
Sostuvo que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales vulneró el derecho al debido proceso del demandante porque propuso nulidad de lo actuado previamente a la decisión de segunda instancia expedida por el director general de la DIAN, pero aquélla solo se resolvió después del acto administrativo que confirmó la sanción.
Adujo que la DIAN le desconoció su derecho al debido proceso cuando se decretó la nulidad de la Resolución 2007-4 del 7 de septiembre de 2006, que lo había sancionado con suspensión de 2 meses e inhabilidad por ese mismo tiempo, y se profirió nuevo pliego de cargos haciendo más gravosa la situación del apelante, desconociendo el principio de la non reformatio in pejus.
Precisó que la DIAN sin levantar el fuero sindical del actor procedió a destituirlo y desvincularlo de la entidad, pasando por alto que el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo señala que aquél es la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, sin justa causa, previamente calificada por el juez laboral.
Agregó que el fuero sindical se instituye como garantía al derecho de asociación y a la libertad sindical.
Afirmó que se le violó el derecho de trabajo al demandante, pues al ser éste un empleado de carrera administrativa, la DIAN para desvincularlo tenía que someterse a las formas y ritualidades propias del proceso administrativo.
Manifestó la apoderada del accionante que la oficina de investigaciones disciplinarias no era la competente para asumir el conocimiento de la actuación, en razón a que el señor Nelson Contreras Rincón si bien era miembro de la junta directiva del Fondo de Empleados de la DIAN –FEDINOR LTDA-, el que compró y era propietario de las maletas es la persona jurídica que no constituye un sujeto disciplinable, por lo que concluye, que el "pliego de cargos adolece de falsa motivación en cuanto que no hay sujeto disciplinable como lo pretende considerar el proceso disciplinario adelantado".
Insistió en el error en el sujeto pasivo de la acción disciplinaria, al estimar que la conducta fue desplegada por la persona jurídica –FEDINOR LTDA- y no se puede confundir ésta con los afiliados
Adujo que en sede administrativa no se probó el elemento del tipo disciplinario relativo a la utilización indebida del nombre de la DIAN, como lo contempla el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Señaló con la conducta endilgada no se afectó el deber funcional en la DIAN, al no estar demostrada la ilicitud sustancial contenida en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002.
Añadió que FEDINOR LTDA y el disciplinado actuando en calidad de representante de ésta al efectuar la compra de las maletas lo hizo con el íntimo convencimiento que se trataba de una mercancía debidamente ingresada al territorio nacional, por lo cual estaba dentro de la causal de exoneración de responsabilidad del numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.
Destacó que los actos demandados son nulos en razón de las irregularidades sustanciales (numeral 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002), pues la compra que efectuó FEDINOR LIMITADA a través de uno de sus miembros, no se hizo por un servidor de la DIAN, sino por un asociado de una agremiación privada vigilada por la legislación civil y comercial, es decir el reproche no surgió en ejercicio de la función pública, ni abusando de la condición de servidor de la DIAN; además la compra se realizó de buena fe, en el entendido que previo a la exhibición de las maletas en el almacén la autoridad aduanera había realizado el control respectivo.
Informó que para la fecha de los hechos, noviembre de 2003, el señor Nelson Contreras Rincón no era servidor de la DIAN, ya que se encontraba cumpliendo una suspensión de 30 días en el ejercicio del cargo, impuesta por la entidad demandada mediante la Resolución 8653 del 17 de octubre de 2003, por lo cual reitera que no estaba vigente el vínculo laboral.
Trámite procesal
Mediante auto del 24 de septiembre de 2009, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Nelson Contreras Rincón contra la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- [3].
En auto del 4 de febrero de 2010, el citado juzgado abrió el periodo probatorio y decretó las pruebas pedidas por la parte actora[4].
Con auto del 10 de junio de 2010, el juzgado corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos y al Ministerio Público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[5].
Mediante auto del 25 de agosto de 2011[6], el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, al observar que carecía de competencia remitió el proceso al Consejo de Estado, en atención a lo establecido en el auto del 4 de agosto de 2010[7] de esta Corporación.
Con providencia del 1 de marzo de 2012, el Despacho que sustancia el presente proceso avocó el conocimiento y declaró la validez de todas las actuaciones surtidas por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar. Ejecutoriada la providencia el expediente pasó al despacho para proferir el fallo[8].
3. Contestación de la demanda
La DIAN, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que no es cierto lo argumentado por la parte actora, en cuanto a que el disciplinado Edson Alonso Pinillos el 22 de septiembre de 2008 solicitó una nulidad y que ésta se atendió posteriormente a la decisión de segunda instancia, pues en la Resolución 9912 del 10 de octubre de ese mismo año se le dio respuesta, por lo que el derecho al debido proceso del demandante se le ha respetado[9]/A>.
Agregó que si bien se declaró la nulidad desde el auto de cargos fechado 31 de octubre de 2005, el operador quedó habilitado para rehacer la actuación y por ello se profirió un nuevo pliego de cargos, sin que exista violación a la norma constitucional.
Indicó que no se desconocieron el derecho a la libertad de asociación y el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, precisando que las decisiones sancionatorias quedaron suspendidas hasta tanto se levante el fuero sindical de que goza el señor Nelson Contreras Rincón, por ello no puede el actor escudarse en aquél para no ser sancionado por la falta gravísima.
Afirmó la DIAN que el retiro de los empleados de carrera se puede realizar por violación del régimen disciplinario de acuerdo con el artículo 54 numeral 54.7 del Decreto 765 de 2005. Es así, que el señor Nelson Contreras Rincón incurrió en la falta disciplinaria gravísima dolosa consagrada en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, siendo sancionado con destitución según el numeral 1 del artículo 44 ibídem.
Sostuvo que como el señor Nelson Contreras Rincón era funcionario de la DIAN conocía perfectamente las normas del Régimen Aduanero, por lo que incurrió en un hecho reprochable disciplinariamente al ingresar de Maicao a Bucaramanga mercancía de contrabando
Propuso como excepción, la inepta demanda, al tener que los efectos de la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008 están suspendidos porque se encuentra en proceso el levantamiento del fuero sindical del señor Nelson Contreras Rincón para materializar la destitución.
Alegatos de conclusión
Mediante auto del 10 de junio de 2010, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos y al Ministerio Público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[10]. El Ministerio Público no se pronunció al respecto.
La parte demandante
Sostuvo que no existe la falta endilgada al actor, por lo cual estima que la conducta es atípica[11].
Señaló que la DIAN no tenía plena convicción del hecho investigado pues en el pliego de cargos del 24 de mayo de 2007 adujo que el comportamiento de los investigados "puede ser doloso", por lo que tiene duda de éste y vuelve a incurrir en la dubitación al utilizar la expresión, "se presume" que los implicados ejecutaron acciones a la violación del régimen aduanero.
Explicó que el actor no desarrolló la conducta reprochada, ni desconoció el régimen aduanero, ya que no ingresó mercancía al interior del País, ni recibió beneficio alguno por la compra de las maletas, sólo se encargó de transportarla de Maicao hasta Bucaramanga, debiendo absolverle de responsabilidad.
Agregó que se materializa la nulidad de los actos demandados cuando la DIAN previo a imponer la sanción de destitución al actor no levantó el fuero sindical que lo beneficiaba por pertenecer al Sindicato de Trabajadores de la DIAN Seccional Valledupar, debiendo suspender la los efectos de la actuación ilegal, cuando lo idóneo era anular la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008.
4.2 Parte demandada
La Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- presentó el escrito de alegatos[12] iterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y agregó frente a que el actor no ostentaba la calidad de servidor público ya que estaba suspendido disciplinariamente cuando ocurrió el hecho que se le imputa, que de acuerdo con los artículos 22 y 25 de la Ley 734 de 2002 pese a estar por fuera del servicio era destinatario de la acción disciplinaria, además nunca perdió la calidad de funcionario de la DIAN ya que su retiro era temporal y no definitivo, por lo que mantuvo intacto sus derechos, deberes y responsabilidades que la función pública le impone.
II. CONSIDERACIONES
- Competencia
- De la excepción
- Problema jurídico
- Actuación disciplinaria
El presente proceso que se rige por el Decreto 01 de 1984, es competencia en única instancia del Consejo de Estado[13], pues esta Corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria administrativa consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Unidad Administrativa Especial -Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-.
La DIAN propuso la excepción de inepta demanda, toda vez que los efectos de la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008, con la cual se confirmó la decisión de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, están suspendidos al estar en trámite el levantamiento del fuero sindical del sancionado, Nelson Contreras Rincón.
Sobre esta excepción encuentra la Sala que la suspensión de los efectos de la decisión de segunda instancia proferida por la DIAN no configura inepta demanda, pues el actor ha cumplido con la carga procesal prevista en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo y una vez se levante el fuero sindical del señor Nelson Contreras Rincón el acto administrativo suspendido será eficaz y se cumplirá la sanción de destitución.
Se resalta así que los actos administrativos demandados que sancionaron al accionante, pese a la suspensión de sus efectos, se presumen legales, y solo el juez contencioso administrativo puede desvirtuar su legalidad, pues como la actividad de la administración debe sujetarse al orden jurídico, sus decisiones se presumen válidas, como lo indicó la Sección Tercera en los siguientes términos:
"(...) de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad"[14].
En este orden de ideas, se considera que no tiene vocación de prosperidad la excepción de inepta demanda.
Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, se determinará si los actos acusados proferidos por la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, que sancionaron disciplinariamente al señor Nelson Contreras Rincón con fundamento en la falta disciplinaria descrita en numeral 45 del artículo 48 de la Ley 735 de 2002[15], por ingresar al interior del País 190 maletas amparado en la modalidad de viajero cuando no la tenía, son nulos por violación del derecho al debido proceso.
El accionante fundamenta el vicio alegado en que la solicitud de la nulidad propuesta en la actuación administrativa se resolvió después de proferirse la decisión de segunda instancia; se debió levantar el fuero sindical del actor previamente a ser sancionado; y que éste actuó como miembro de una asociación privada, por tanto no era sujeto pasivo de la acción disciplinaria.
La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto.
Mediante la Resolución 2009-01 del 4 de julio de 2008, proferida por la jefe de la División de Investigaciones Disciplinarias Regional Nororiente, se declaró responsable disciplinariamente a los señores Nelson Contreras Rincón y Edson Alonso Pinillos Portilla, por incurrir en la falta gravísima disciplinaria contemplada en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en armonía con los numerales 5 y 6 del artículo 9 del Decreto 1072 de 1999, imponiéndoles la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años[16].
A través de la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008, el director general de la DIAN niega la petición de nulidad del apoderado de los disciplinados y confirma la sanción de destitución impuesta en la decisión de primera instancia[17].
Con Resolución 0654 del 25 de noviembre de 2008, el director general de la DIAN suspende parcialmente los efectos jurídicos de la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008, frente la sanción que le fue impuesta al actor, de conformidad con los artículos 81 del Decreto 1072 de 1999 y 405 del Código Sustantivo del Trabajo[18].
3.2 Caso concreto
En el asunto sub examine, el señor Nelson Contreras Rincón demanda la nulidad de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años que le fue impuesta por la DIAN, en el empleo de profesional en ingresos públicos 1, nivel 30, grado 19, ubicado en la División de Fiscalización Tributaria de Impuestos y Aduanas Nacionales de Valledupar. El cargo reprochado el 24 de mayo de 2007 fue el siguiente:
"En su calidad de servidor público de la contribución, condición que le permitía pertenecer al FONDO DE EMPLEADOS DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, FEDINOR LTDA. en su nombre ingresó al interior del país mercancía, consistente en 190 maletas tipo viajero XIPZCB, marca TRAVELLINE, made in China, color negro, materiales en lona sintética, manijas de pasta, metal y sintética, con 2 rodachines y tacos soportes, de 53 cms. del alto por 34 cms. de ancho, por valor de $10.754.760 según facturas 1381 de fecha 28 de noviembre de 2003, procedente de la Zona de Régimen Aduanero de Maicao, amparada en la modalidad de viajeros, sin tener tal calidad puesto que el pago de la mercancía fue realizado por el FONDO DE EMPLEADOS DIAN, FEDINOR LTDA. mediante cheque No. C3994243 de MEGABANCO, como efectivamente lo estableció la autoridad aduanera dentro del proceso respectivo que culminó con el decomiso de la mercancía precitada"[19].
El operador disciplinario le citó al actor en el pliego de cargos como norma que contiene la falta gravísima el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que señala: "45. Ejercer actividades o recibir beneficios de negocios incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución a la que pertenece", en consonancia con los numerales 5 y 6 del artículo 9 del Decreto 1072 de 1999[20], que indican:
"ARTÍCULO 9o. PROHIBICIONES DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRIBUCIÓN. A los servidores públicos de la contribución les está prohibido:
(...)
5. Ejecutar, en provecho suyo o de terceros, actos, acciones u operaciones, o incurrir en omisiones, tendientes a la evasión de impuestos, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, o a la violación del régimen aduanero y cambiario.
6. Dedicarse, tanto en el servicio como en su vida particular, a actividades que puedan afectar la confianza del público y observar habitualmente una conducta que pueda comprometer el buen nombre de la administración tributaria, aduanera y cambiaria".
Determinado el reproche disciplinario y las normas que dieron lugar a la sanción de destitución e inhabilidad del actor se entran a resolver los cargos formulados en la demanda.
Violación del derecho al debido proceso
-De la solicitud de nulidad
Indica el accionante que se solicitó la nulidad de la actuación, sin embargo, ésta solo se resolvió después de la decisión de segunda instancia expedida por el director general de la DIAN, que resolvió el recurso de apelación.
En la contestación de la demanda la DIAN indicó que lo manifestado por parte actora no era real, por cuanto, el 22 de septiembre de 2008 el disciplinado Edson Alonso Pinillos Portilla presentó una petición en la que no solicitaba la nulidad de la actuación, sin embargo, la DIAN, la respondió en la decisión de segunda instancia.
Del acervo probatorio determina la Sala en primer lugar que el apoderado de los disciplinados presentó recurso de apelación el 23 de julio de 2008 contra la decisión de primera instancia del 4 de julio de 2008[21], en el cual indicó que en auto de cargos se incurrió en varias causales de nulidad.
En el acto administrativo de segunda instancia del 10 de octubre de 2008, el director general de la DIAN no accedió a declarar las causales de nulidad alegadas por el apoderado del señor Nelson Contreras Rincón, al indicar entre otros motivos lo siguiente:
"En relación a que la Doctora FANNY RODRÍGUEZ GÓMEZ por auto No. 1001-042 de fecha 8 de octubre de 2004 designó a la Doctora YENNY URREA RUIZ, con las facultades para ordenar, decretar y practicar las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, pero que del mismo no se desprende que la comisionada pueda subcomisionar, y que se incurrió en nulidades, al haber utilizado pruebas obtenidas a través de la Subcomisión, el Despacho considera que de acuerdo con las competencias establecidas en la ley 734 de 2002, sobresale con claridad que la única competencia expresa, es la establecida para segunda instancia y que corresponde al nominador de acuerdo a lo previsto en el inciso 3 del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, mientras la competencia para conocer y fallar procesos en primera instancia fue otorgada a la dependencia como tal u oficina del más alto nivel, es decir, la Oficina de Control Disciplinario Interno y que como se puede observar en el artículo 12 del Decreto 1265 de 13 de julio de 1999, las ejerce a través de sus divisiones de instrucción, anticorrupción y decisiones, pero en ningún momento se especificó en cabeza de cuál funcionario, por lo tanto, al no ser propias las funciones, lo que hace cada uno de los jefes de las divisiones es distribuir las funciones del área en cada uno de los funcionarios que la integran para que las desarrollen conforme a la competencias previstas en la Ley 734 de 2002".
En este orden, se encuentra acreditado que la nulidad se planteó por el apoderado de los disciplinados, Edson Alonso Pinillos Portilla y Nelson Contreras Rincón, la cual fue analizada por el operador disciplinario in extenso, descartándose las causales de nulidad alegadas, así se plasmó en el acto administrativo demandado.
Igualmente, el 22 de septiembre de 2008, el disciplinado Edson Alonso Pinillos Portilla, interpuso una solicitud ante el director general de la DIAN, quien al respecto en el acto administrativo de segunda del 10 de octubre de 2008 adujo[22]:
"Finalmente, teniendo en cuenta que el disciplinado EDSON ALONSO PINILLOS PORTILLA, estando al despacho el expediente disciplinario para resolver el recurso de apelación, allega unos derechos de petición y un memorial solicitando reconsideración de la decisión, esta agencia debe señalarle que de acuerdo con los artículos 111 a 115 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación tiene preestablecido el término para su interposición de tres (3) días a partir de la notificación del fallo de primera instancia, razón por la cual son extemporáneas las peticiones. No obstante, en aras de velar por el derecho a la defensa, una vez revisados se encontró que estos argumentos están relacionados con los de la apelación, los cuales se les dio respuesta en el transcurso de la presente providencia, por lo que debe estarse a lo resuelto.
Efectuado el anterior análisis, el Despacho considera que la causal de nulidad presentada por el Doctor RAFAEL MARTÍNEZ DÍAZ, como apoderado de los funcionarios EDSON ALONSO PINILLOS PORTILLA y NELSON CONTRERAS RINCÓN fue desvirtuada y en consecuencia no prospera y lo mismo ocurre con los demás argumentos de apelación"[23].
Conforme lo anterior, para la Sala se determina que la solicitud de nulidad presentada por el apoderado del actor fue resuelta dentro del acto administrativo de segunda instancia, como se reseñó previamente y las únicas actuaciones posteriores a dicho acto son la Resolución 0654 del 25 de noviembre de 2008, por medio de la cual el director general de la DIAN suspendió únicamente frente al demandante los efectos de la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008, que confirmó la sanción de destitución; y la Resolución 0655 de la misma fecha, en la que el director general de la DIAN ejecutó la sanción de destitución del señor Edson Alonso Pinillos Portilla.
Así las cosas, no encuentra la Sala que el operador disciplinario haya violado el derecho al debido proceso del actor, pues la solicitud de nulidad fue resuelta en el acto administrativo que confirmó la sanción disciplinaria de destitución, en consecuencia este cargo no está llamado a prosperar.
-Violación del principio de la non reformatio in pejus
Señala la parte actora que se desconoce el derecho al debido proceso al haberse decretado la nulidad de la Resolución 2007-4 del 7 de septiembre de 2006, cuando con ésta se le había sancionado con suspensión de 2 meses, y posteriormente, se profiere un nuevo pliego de cargos y la decisión de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, hecho con el cual se hizo más gravosa la situación del apelante en sede administrativa.
En el sub examine se encuentra que el 31 de octubre de 2005, la Dirección de Investigaciones Disciplinarias de la Regional Nororiente formuló pliego de cargos al señor Nelson Contreras Rincón[24] y mediante decisión de primera instancia del 7 de septiembre de 2006, lo sancionó con suspensión de dos meses e inhabilidad especial por el mismo término.
Esta decisión fue apelada por el apoderado del demandante, y mediante el acto administrativo del 13 de abril de 2007, el director general de la DIAN al resolver el recurso decretó la nulidad del proceso desde el auto del 31 de octubre de 2005, a través del cual se profirió pliego de cargos contra el señor Nelson Contreras Rincón[26].
Frente a este punto, debe decir la Sala que el artículo 144 de la Ley 734 de 2002 establece que "[e]n cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado". Así mismo, el artículo 145 ídem define los efectos de la declaratoria de nulidad, señalando "[l]a declaratoria de nulidad afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal. Así lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula".
Entonces, de acuerdo con las disposiciones aludidas el operador disciplinario está facultado para decretar de oficio la nulidad de la actuación administrativa cuando concurra cualquiera de las causales contenidas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002. De ahí, que en el caso concreto, el director general de la DIAN, competente para resolver la segunda instancia, advirtió que se presentaba la causal prevista en el numeral 3 del artículo 143 ídem, referente a la existencia de irregularidades sustanciales que afectaban el debido proceso.
Por esta razón, se decretó la nulidad a partir del pliego de cargos y en consecuencia, se dictó uno nuevo el 24 de mayo de 2007[27] imputándole al demandante el haber incurrido en la falta gravísima contenida en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el incumplimiento del deber establecido en el numeral 1 del artículo 34 ibídem y el desconocimiento de las prohibiciones previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 9 del Decreto 1072 de 1999, propias de los funcionarios de la DIAN. De la misma forma, cabe destacar que el señor Nelson Contreras Rincón ejerció el derecho de defensa, presentó descargos y solicitó pruebas, con lo cual se le garantizó material y formalmente su derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta Política.
Así las cosas, para la Sala la DIAN al decretar la nulidad del pliego de cargos del 31 de octubre de 2005 y de la Resolución 2007-4 del 7 septiembre de 2006, no desconoció el principio de la non reformatio in pejus consagrado en el artículo 31 de la Carta Política, ya que la autoridad administrativa al analizar la actuación disciplinaria en conjunto encontró que se configuraba la causal de nulidad por existencia de irregularidades sustanciales que afectaban el derecho al debido proceso, por esta razón dentro de sus potestades debió rehacer la actuación de manera oficiosa, tal como se lo imponía el ordenamiento jurídico por tratarse disposiciones procesales de obligatorio cumplimiento.
En conclusión, si bien el acto administrativo del 4 de julio de 2008 impuso al disciplinado la sanción de destitución, la Sala no considera que el operador disciplinario haya desconocido el principio de la non reformatio in pejus porque constituye un deber de la autoridad administrativa sanear los vicios procesales y ejercer la titularidad de la acción disciplinaria conforme el legislador lo ordena.
Cabe destacar, que esta Sala en sentencia del 5 de noviembre de 2013 al decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Edson Alonso Pinillos Portilla, quien también fue sancionado en los actos administrativos demandados sobre este mismo cargo sostuvo:
"El artículo 31 inciso 2º de la Constitución Política(14) prevé que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único –disposición aplicable en materia disciplinaria(15)–, y a su turno el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo(16), aplicable por remisión del artículo 21 del Código Único Disciplinario(17), señala que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
En el presente asunto nos encontramos ante una situación fáctica diferente a la descrita en estas normas, pues con la decisión de anular el fallo disciplinario de primera instancia no se impuso una sanción más gravosa al apelante único, simplemente, en aras de proteger el derecho de contradicción y el debido proceso del demandante, se anuló la actuación desde el pliego de cargos a fin de que la misma se reanudara desde esa etapa"[28].
Hechas las anteriores consideraciones se estima que este cargo no prospera, pues no existió violación al principio aludido.
-Del fuero sindical y del derecho de asociación sindical
Indica el actor que se debió levantar su fuero sindical previamente a ser sancionado disciplinariamente con destitución, dado que el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo señala que los trabajadores aforados gozan de la garantía de no ser despedidos sin justa causa, calificada con anterioridad por el juez laboral.
El Constituyente en el artículo 39 prevé el derecho de asociación sindical y en el inciso cuarto establece que "[s]e reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión". Esta disposición armoniza con la definición que trae el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre el fuero sindical en los siguientes términos:
"ARTÍCULO 405. DEFINICIÓN. Modificado por el art. 1, Decreto Legislativo 204 de 1957. El nuevo texto es el siguiente: Se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo".
Entonces, acorde con los artículos 39 de la Carta Política y 405 del Código Sustantivo del Trabajo los trabajadores, incluidos los empleados públicos, que gocen de fuero sindical no podrán ser despedidos sin justa causa calificada por un juez laboral.
Dentro del sub lite está demostrado que el señor Nelson Contreras Rincón estaba amparado por el fuero sindical al ostentar el cargo de fiscal del sindicato en la seccional de la DIAN de Valledupar y por esta razón el director general de la citada entidad mediante la Resolución 0654 del 25 de noviembre de 2008 suspendió los efectos de la sanción de destitución impuesta en la Resolución 09912 del 10 de octubre de 2008, que confirmó la decisión de primera instancia.
Ahora bien, en el caso del retiro del servicio como consecuencia de la imposición de la sanción de destitución, esta Corporación ha precisado que el amparo del fuero sindical no impide que las autoridades disciplinarias adopten las decisiones a que haya lugar como consecuencia de la infracción de la ley disciplinaria; sin embargo, previo a la ejecución material de la sanción consistente en retiro del servicio, se debe adelantar el proceso de levantamiento del fuero sindical regulado en los artículos 113 a 117 del Código Procesal del Trabajo, así:
"Sobre el particular, nota la Sala que efectivamente el señor Roa se encontraba amparado por el fuero sindical desde antes de que se profirieran las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia en su contra, ya que ostentaba la calidad de secretario suplente del sindicato "Sintrarural (sic)", que quedó inscrito en firme en el registro sindical el día 20 de junio de 2008.
Esta circunstancia no era óbice para que las autoridades disciplinarias del Incoder adoptaran las decisiones a las que hubiera lugar luego del procesamiento válido del señor Roa como servidor público infractor del régimen disciplinario. No obstante, al haberse deducido efectivamente su responsabilidad disciplinaria individual y habérsele impuesto una sanción consistente en el retiro del servicio por destitución, es claro para el Consejo de Estado que la ejecución material de dicha sanción disciplinaria sí implicaría materialmente una desmejora de su condición (por retiro), encuadrando así bajo la definición misma de los actos frente a los cuales el fuero sindical activa sus garantías protectoras.
El ordenamiento jurídico provee una solución expedita y sencilla para esta situación: el recurso al proceso judicial de levantamiento del fuero sindical, consagrado en el Código Procesal del Trabajo, artículos 113 a 117. Se trata de un proceso breve, diseñado por el legislador precisamente para permitir que, en casos en que así se justifique, una persona amparada por la garantía constitucional del fuero sindical pueda ser despedida, transferida o desmejorada en sus condiciones, con autorización del juez.
En esta medida, el Consejo de Estado precisa que es válido jurídicamente que las autoridades ejerzan la potestad disciplinaria en contra de funcionarios públicos amparados por la garantía del fuero sindical, y que adopten las decisiones de fondo a las que hubiere lugar; pero en caso de que tales decisiones sean sancionatorias, y la sanción implique un retiro del servicio público o una desmejora en las condiciones de trabajo del respectivo funcionario, será necesario que para la ejecución material de dichas sanciones se obtenga la autorización judicial correspondiente, a través del proceso de levantamiento del fuero sindical consagrado en el Código Procesal del Trabajo, al cual deberá recurrir la respectiva autoridad disciplinante, o bien la autoridad competente para ejecutar la sanción"[29].
Este punto fue abordado en la sentencia del 5 de noviembre de 2013, proceso cuyo actor fue Edson Alonso Pinillos Portilla en la que igualmente se señaló "la condición de aforado sindical no tiene la virtud de inhibir el ejercicio de la acción disciplinaria"[30].
De lo anterior se desprende, que en el caso del actor la DIAN como titular de la potestad disciplinaria sí estaba facultada para adelantar el proceso sancionatorio y declararlo responsable, pero frente a la ejecución de la sanción de destitución debía obtener la autorización del juez laboral que evaluara la justa causal del retiro del servicio, tal como se efectuó en la actuación administrativa al suspender los efectos de la sanción de destitución para solicitar la respectiva autorización judicial.
Así, la DIAN no estaba obligada a obtener el levantamiento del fuero antes de tener la certeza sobre la responsabilidad disciplinaria del actor, pues desconocería los principios de presunción de inocencia que fueron garantizados desde la formulación del pliego de cargos y de legalidad, debiendo esperar a que se agotara el trámite disciplinario.
Por estas razones, la DIAN no desconoció el derecho de asociación sindical ni la garantía del fuero de que gozaba el demandante.
-Falta de competencia. El actor como sujeto pasivo de la acción disciplinaria
Señala el demandante que la DIAN no era competente para asumir el conocimiento del proceso disciplinario porque fue FEDINOR LTDA quien como persona jurídica compró las maletas, no es sujeto disciplinable, sino una agremiación privada vigilada por el derecho civil y comercial.
En lo concerniente a este aspecto, advierte la Sala que está demostrado que el señor Nelson Contreras Rincón era miembro del fondo de empleados de la DIAN de la regional nororiente, FEDINOR LTDA, y que según el acta 032 del 22 de noviembre de 2003 de la junta directiva, la idea de adquirir las maletas para entregarlas como regalo de navidad para los asociados del fondo fue propuesta por él[31].
Igualmente, está acreditado que el actor compró a nombre suyo y de FEDINOR LTDA las referidas maletas, como consta en facturas de venta, números 1381 y 1385 de noviembre de 2003, expedidas por la Bodega El Campeón[32].
En virtud de lo anteriormente expuesto, considera la Sala que las conductas reprochadas no fueron realizadas por la persona jurídica FEDINOR LTDA, sino por su integrante, el señor Nelson Contreras Rincón, quien solicitó ante el establecimiento de comercio, Bodega El Campeón, el fraccionamiento de la venta en 4 facturas para ingresar las maletas al territorio nacional bajo la modalidad de viajero sin pagar la obligación aduanera del 6% prevista en el artículo 14 del Decreto 1197 de 2000[33] "por el cual se regula la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure".
Se resalta entonces que la facultad disciplinaria se ejerce contra el servidor público quien es destinatario de la ley disciplinaria acorde con el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, y en el presente caso, el autor de la conducta con consecuencias disciplinarias fue el señor Nelson Contreras Rincón quien tenía la capacidad de determinar cómo hacer la compra y su ingreso al interior del país, acorde con las normas aplicables al régimen aduanero.
Indica el actor que para la fecha de los hechos no era servidor de la DIAN porque había sido suspendido por 30 días, por tanto vínculo laboral no estaba vigente.
Al respecto, observa la Sala que la jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN certificó que con Resolución 8653 del 17 de octubre de 2003[34] se le hizo efectiva al actor la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de funciones por 30 días, no obstante los hechos por los cuales fue investigado el demandante ocurrieron el 26 de noviembre de 2003, fecha de expedición de la factura 1362 de la Bodega El Campeón, por lo que debe concluir la Sala que el hecho reprochado fue posterior a la terminación de la sanción de suspensión.
Pese a lo anterior, estima la Sala que la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones no rompe el vínculo laboral del funcionario con la entidad pública, por ello, aunque el demandante se hallara hipotéticamente en la condición administrativa referida –suspensión- no se podía sustraer de la aplicación del régimen disciplinario, porque no había perdido la calidad de empleado público, tan es así que continuaba haciendo parte del fondo de empleados y del sindicado de la DIAN.
Alega el demandante que no se probó la utilización indebida del nombre de la DIAN. Frente a este argumento debe decir la Sala que la falta gravísima imputada al disciplinado está contenida en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, así:
"45. Ejercer actividades o recibir beneficios de negocios incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución a la que pertenece"[35].
De conformidad con el acervo probatorio recaudado en sede administrativa la actuación desplegada por el señor Nelson Contreras Rincón como servidor público de la DIAN lo ubica en la citada falta, dado que con su conducta de evadir la obligación aduanera desarrolló una actividad incompatible con su entidad empleadora, pues a la DIAN le corresponde garantizar la seguridad fiscal del Estado, mediante la administración y control de las obligaciones aduaneras (art. 1 del Decreto 1072 de 1999).
En consecuencia, la Sala encuentra que el operador disciplinario realizó adecuadamente el ejercicio de subsunción típica, utilizando en efecto indebidamente el nombre de la DIAN, ya que con su conducta desconoció los fines en la prestación del servicio de la entidad. Por esta razón, este cargo tampoco prospera.
-Del derecho al trabajo y exclusión de la carrera administrativa
Aduce la parte actora que se le violó el derecho al trabajo del señor Nelson Contreras Rincón al desvincularlo del empleo de carrera administrativa de la DIAN sin someterse a las formas y ritualidades del proceso administrativo.
Está demostrado con los actos sancionatorios demandados que el señor Nelson Contreras Rincón se encontraba inscrito en la carrera administrativa de la DIAN, y al hallarse responsable disciplinariamente se ordenó su exclusión de la misma.
Respecto del derecho al trabajo y a la carrera administrativa la Constitución Política, establece en los artículos 25 que "[e]l trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas" y en el 125 que "[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. (...) El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (...)"
Estas disposiciones, establecen que el Estado garantiza el derecho al trabajo y a la carrera administrativa, sin embargo se permite el retiro del empleo de la carrera administrativa por desconocimiento del régimen disciplinario. Es así, que el Decreto 1572 de 1998, Estatuto de la Carrera Administrativa de la DIAN, norma vigente para la época de los hechos, establece en el artículo 133 que, " [e]l retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma (...)", y el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 dispone que el retiro del servicio de los empleados de carrera se da en caso de destitución, como consecuencia de un proceso disciplinario (literal f)[36].
Así las cosas, encuentra la Sala que la sanción de destitución del señor Nelson Contreras Rincón fue producto de la actuación disciplinaria que adelantó la DIAN en su contra, en la cual se llegó a la certeza de la incursión de aquél en la falta gravísima reprochada, y la exclusión de la carrera es un efecto de la sanción, como lo prevé el literal a) del numeral 1 del artículo 45 de la Ley 734 de 2002[37].
En este mismo sentido se pronunció esta Sala en la sentencia del 5 de noviembre de 2013, cuando estudio los cargos que formuló el señor Edson Alonso Pinillos Portilla respecto de los actos administrativos acá demandados, al señalar: "[p]or otra parte, en cuanto a la supuesta violación de la garantía de estabilidad laboral propia de los funcionarios de carrera, debe señalarse que no existe en el ordenamiento jurídico precepto alguno que impida la destitución de servidores con estabilidad laboral, para los casos en que incurre en violación del régimen de responsabilidad disciplinaria".
Por consiguiente, la Sala determina que no existió vulneración al derecho de trabajo ni a la carrera administrativa, pues la destitución como consecuencia de un proceso disciplinario conlleva un efecto directo para el sancionado, consistente en su retiro del servicio, bien sea de carrera administrativa.
-De la ilicitud sustancial y de la exclusión de responsabilidad disciplinaria
Aduce el demandante que con la conducta endilgada no se afectó su deber funcional en la DIAN, al no estar demostrada la ilicitud sustancial por parte del actor ni de FEDINOR LTDA.
La ilicitud sustancial la define el legislador en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: "[l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna".
Este principio rector de la ley disciplinaria aterrizado al caso concreto se desconoce cuando el demandante como funcionario de la DIAN al ingresar a la ciudad de Bucaramanga entre otras, las maletas adquiridas en el Municipio de Maicao amparado en la modalidad de viajero pasó por alto el régimen aduanero, afectando su deber funcional como miembro de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Sobre la ilicitud sustancial, precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-948 de 2002[38] en la que declaró la exequibilidad del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que "el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública". Así mismo, afirmó sobre el alcance de la ilicitud sustancial, que:
"El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta.
[...]
Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines".
En este orden de ideas, resalta la Sala que la inobservancia del deber funcional afecta por sí misma la prestación del servicio de la DIAN, como autoridad aduanera, conforme sucedió con la conducta desplegada por el señor Nelson Contreras Rincón al introducir la mercancía al País en la modalidad de viajero, lo que constituye una conducta antijurídica a la luz de la Ley 734 de 2002 y el régimen aduanero.
También señala el señor Nelson Contreras Rincón que las maletas las adquirió con el íntimo convencimiento que se trataba de una mercancía debidamente ingresada al territorio nacional, por lo que se encuentra amparado por la causal de exclusión de responsabilidad del numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.
Frente a lo anterior, debe indicarse que el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 prevé las causales de exclusión de responsabilidad, así:
"Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito.
2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.
3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.
5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.
6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes (...).
Sobre la causal contenida en el numeral 6 correspondiente a la convicción errada e invencible, el Consejo de Estado ha sostenido:
"Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible. Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley"[39].
El precedente referido permite a la Sala determinar que en el sub lite el señor Nelson Contreras Rincón, como profesional en ingresos públicos de la DIAN no actuó dentro de los parámetros de la causal de exclusión de responsabilidad aludida, pues éste en razón de sus conocimientos y la experiencia laboral sabía que la compra de las 190 maletas bajo la modalidad de viajero era contraria al régimen aduanero, tan es así que el disciplinado con el fin de evadir la obligación de aduanas pidió al propietario del establecimiento de comercio Bodega El Campeón de la ciudad de Maicao anular la factura 1362 del 26 de noviembre de 2003, por el valor de $23.400.093 en la cual se hizo la siguiente anotación:
"Se anula la siguiente (sic) factura por excederse el monto para el pago del impuesto del 6% ya que los compradores desean llevarlo como equipaje acompañado, se remplazó por las facturas # 1380-1381-1383-1385" [40].
Entonces, obran en el expediente las 4 facturas, números 1380, 1381, 1383 y 1385 de noviembre de 2003 a través de las cuales se dividió la compra de las maletas[41], expedidas por la Bodega El Campeón donde aparecen como compradores los señores Nelson Contreras Rincón y Edson Alonso Pinillos Portilla, por los siguientes sumas:
| Factura | Valor |
| 1380 | $6.000.024 |
| 1381 | $6.000.024 |
| 1383 | $6.000.024 |
| 1385 | $5.400.021 |
Se resalta en este sentido que el artículo 14 del Decreto 1197 de 2000[42] "por el cual se regula la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure" precisa:
"Artículo 14.Viajeros. Los viajeros procedentes de la Zona de Régimen Aduanero Especial tendrán derecho personal e intransferible a introducir al resto del territorio aduanero nacional, como equipaje acompañado, artículos nuevos hasta por un valor total equivalente a dos mil quinientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$2.500), con el pago del siguiente gravamen único ad valorem:
a) El 12% sobre el valor en aduana de la mercancía incrementado con el valor del gravamen arancelario único cancelado por la introducción de la mercancía a la zona. Este gravamen único ad valorem se aplicará desde el 1º de julio de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2001;
b) El 9% sobre el valor en aduana de la mercancía incrementado con el valor del gravamen arancelario único cancelado por la introducción de la mercancía a la zona. Este gravamen único ad valorem se aplicará desde el 1º de diciembre de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2002;
c) El 6% sobre el valor en aduana de la mercancía incrementado con el valor del gravamen arancelario único cancelado por la introducción de la mercancía a la zona. Este gravamen único ad valorem se aplicará desde el 1º de diciembre de 2002.
Los menores de edad tendrán derecho al cincuenta por ciento (50%) del cupo mencionado en este artículo" (texto resaltado por la Sala).
Así las cosas, considera la Sala que la anotación en la factura 1362 del 26 de noviembre de 2003 se refería al 6% previsto en la precitada norma, y el disciplinado fraccionó la compra para no superar el monto de 2.500 dólares que como viajero podía ingresar al País desde la ciudad de Maicao, por consiguiente, se señala que no concurren los elementos que estructuran la causal de exclusión de responsabilidad, por convicción errada e invencible del disciplinado, en razón a que se insiste éste tenía conocimiento del régimen aduanero y la forma de omitir el cumplimiento de mismo.
Como corolario de lo anterior, señala la Sala que los actos administrativos acusados no violaron el derecho al debido proceso del disciplinado.
DECISIÓN
En este orden, la Sala negará la nulidad de los actos administrativos demandados proferidos por la jefe de la División de Investigaciones Disciplinarias de la Regional Nororiente y la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor NELSON CONTRERAS RINCÓN contra de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER
[1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.
[2] Folios 300 al 324 del cuaderno 1
[4] Folio 388 del cuaderno 1
[5] Folio 2914 del cuaderno principal
[6] Folios 29343 y 2935 del cuaderno principal
[7] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-25-000-2010-00163-00 y número interno 1203-2010.
[8] Folios 2939 al 2944 del cuaderno principal
[9] Folios 361 al 374, 385 y 386 al del cuaderno 1
[10] Folio 2914 del cuaderno principal
[11] Folios 2929 al 2932 del cuaderno principal
[12] Folios 2916 al 2921 del cuaderno principal
[13] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.
[14] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 18 de mayo de 2017, proceso con radicado 76001-23-31-000-2010-01591-01 (57378)
[15] "45. Ejercer actividades o recibir beneficios de negocios incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución a la que pertenece".
[16] Folios 200 al 255 del cuaderno 1
[17] Folios 268 al 287 del cuaderno 1
[18] Folio 289 y 290 del cuaderno 1
[19] Folio 1397 del cuaderno 1
[20] Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
[21] Folios 257 a 267 del cuaderno 1
[22] Folio 2853 al 2682 del cuaderno principal
[23] Folios 285 a 286 del cuaderno 1
[24] Folios 17 a 35 del cuaderno 1
[25] Folios 36 a 64 del cuaderno 1
[26] Folios 73 al 82 del cuaderno 1
[27] Folios 83 a 110 del cuaderno 1
[28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, proceso con radicado 11001-03-25-000-2012-00101-00 (0441-2012)
[29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 10 de octubre de 2013, proceso con radicado 11001-03-25-000-2010-00068-00 (0690-10)
[30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, proceso con radicado 11001-03-25-000-2012-00101-00 (0441-2012)
[31] Folios 1431 del cuaderno 4
[32] Folios 1569 a 1572 del cuaderno 4
[33] Vigente para la época de los hechos, noviembre de 2003
[34] Folio 1761 del cuaderno 5
[35] Texto tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[36] Hoy se encuentra en el literal h) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004
[37] "Artículo 45. Definición de las sanciones.
1. La destitución e inhabilidad general implica:
a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o (...)".
[39] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 27 de febrero de 2014, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00888-00(2728-12) Actor: Albeiro Freddy Patiño Velasco, Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez.
[40] Folio 1575 del cuaderno 4
[41] Folios 1569 a 1572 del cuaderno 4
[42] Vigente para la época de los hechos, noviembre de 2003