Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 133 de 2022

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022)

CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: NO. 11-001-03-25-000-2012-00133-00

Demandante: NÉSTOR RAÚL MORENO GÓMEZ

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A.

Tema: PROCESO DISCIPLINARIO ADELANTADO EN CONTRA DE UN FUNCIONARIO DE ECOPETROL- CONFLICTO DE INTERESES

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda que, a través de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, promovió el señor Néstor Raúl Moreno Gómez con miras a que se declare la nulidad del fallo sancionatorio de 27 de julio de 2011, proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Empresa Colombiana de Petróleos, así como de la decisión de 12 de agosto de 2011, expedida por el Presidente de Ecopetrol S.A.

I-. ANTECEDENTES

La demanda¹

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, el ciudadano Néstor Raúl Moreno Gómez, a través de apoderada, presentó demanda en contra de Ecopetrol S.A., con miras a obtener las siguientes declaraciones:

«[...] PRIMERA: Se declare la Nulidad del fallo sancionatorio expedido en fecha 27 julio de 2011 por la OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO DE ECOPETROL S.A. en primera instancia, mediante el cual se resuelve "PRIMERO. Declarar disciplinariamente responsable al señor NÉSTOR RAÚL MORENO GOMEZ identificado con Cédula de Ciudadanía Número 88.208.731, Registro de Ecopetrol S.A. No. 11-Y8414, del cargo elevado en su contra mediante providencia del 30 de marzo de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Sancionar al señor NESTOR RAÚL MORENO GÓMEZ como consecuencia de lo anterior, con suspensión por el término de un (1) mes, conforme lo reseñado en la parte motiva". Y del fallo de fecha 12 de agosto de 2011 mediante el cual se confirma la decisión tomada en primera instancia el día 27 de julio de 2011 por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario.

¹ Folios 42 a 52 cuaderno principal.

SEGUNDA: Declarar la nulidad de la decisión de fecha 12 de agosto de 2011 mediante la cual se da cumplimiento a lo ordenado en fallo fecha 27 de julio de 2011, imponiendo sanción de suspensión desde el 23 de diciembre de 2011 hasta el 23 de enero de 2012.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se paguen al Señor NESTOR

RAÚL MORENO GÓMEZ los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, Cesantías, y demás emolumentos dejados de percibir desde la desvinculación del servicio hasta la fecha en que fue reintegrado, con el reconocimiento de los ajustes legales y los intereses correspondientes.

CUARTO: Se actualice el valor presente a la fecha de pago, los valores que por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos tenga que cancelar en cumplimiento de la sentencia, teniendo en cuenta para tal efecto la variación acumulada del IPC que corra desde la fecha en que se hizo efectiva la suspensión, es decir, el 23 de diciembre de 2011 hasta el 23 de enero de 2012, fecha en la cual término (sic) la suspensión impuesta, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 del C.C.A.

QUINTO: Se entienda que no existió solución de continuidad en los servicios para todos los efectos legales y prestacionales del Señor NESTOR RAÚL MORENO GÓMEZ.

SEXTO: Se paguen los intereses debidos conforme al inciso final del Art. 177 ibídem los que deberán ser ajustados de conformidad al Art. 178 de la misma norma y canceladas dentro de los precisos términos de Art. 176 del Código Citado.

OCTAVA (sic) Se impongan a la parte pasiva las costas de la actuación [...]²» (destacado es original).

Los hechos³

La apoderada del actor expuso los siguientes hechos relevantes que sustentan la demanda:

El señor Néstor Raúl Moreno Gómez fue vinculado laboralmente al Instituto Colombiano de Petróleo (en adelante ICP), con un contrato a término indefinido desde agosto de 2005. En el período comprendido entre los años 2007 a 2009 fungió como profesional II adscrito al Laboratorio de Proyectos del ICP.

Ecopetrol S.A. y las empresas Gems Ltda. y Ansall Ltda. suscribieron los contratos Nros. 4009151-06 de 2006 y 5204294 de 2008 para la consultoría en proyectos de aplicación tecnológica en metodologías y técnicas de exploración para el ICP, en Piedecuesta, Santander. A su vez, las referidas empresas contrataron

² Folios 45 a 46 cuaderno principal.

³ Folios 42 a 45 cuaderno principal.

laboralmente a la señora XXXX XXX XXXX XXXXX, cónyuge del demandante, para desarrollar los referidos objetos contractuales.

La Oficina de Control Interno Disciplinario de Ecopetrol S.A., adelantó una investigación disciplinaria que se tramitó con el radicado PD-3149-10, en contra de Néstor Raúl Moreno Gómez con miras a determinar la presunta existencia de un conflicto de intereses, por el hecho de haber revisado informes que fueron elaborados por su cónyuge, XXXXX XXXXX XXXXXX, en los años 2007 a 2009, con ocasión de la queja presentada por el señor Luis Fernando Peña Peña. La petición tuvo como sustento el Informe Final de Petrografía del Pozo Bonanza 25, elaborado por XXXXX XXXX XXXXX y revisado por Néstor Raúl Moreno Gómez en enero de 2009.

El 30 de septiembre de 2010, la Oficina de Control Interno Disciplinario de Ecopetrol S.A. decidió abrir indagación preliminar al señor Néstor Raúl Moreno Gómez.

El 27 de julio de 2011, en audiencia de juzgamiento, la Oficina de Control Interno Disciplinario de Ecopetrol S.A. declaró disciplinariamente responsable al señor Néstor Raúl Moreno Gómez por haber incurrido en conflicto de interés, y le impuso la sanción de suspensión del cargo por el término de un (1) mes.

El señor Néstor Raúl Moreno Gómez interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto el 12 de agosto de 2011 por el Presidente de Ecopetrol S.A., en el sentido de confirmar el fallo disciplinario.

Mediante Oficio 2-2011-080-7428 de 1° de noviembre de 2011, el Líder del Centro de atención Local de Bucaramanga informó al señor Néstor Raúl Moreno Gómez que la sanción de suspensión se haría efectiva a partir del 23 de diciembre de 2011.

El día 27 de enero de 2012, el demandante radicó una solicitud de conciliación ante el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa ante el Consejo de Estado; audiencia que se llevó a cabo el 27 de febrero de ese mismo año, la cual fue declarada fallida por el Procurador 82 Judicial II para Asuntos Administrativos.

Fundamentos de derecho y concepto de la violación I.3.1.- Normas violadas

El demandante consideró que los actos administrativos acusados transgredieron las siguientes normas de rango constitucional y legal: los artículos 1°, 6°, 25, 40 (numeral 7°), 53, 93 y 125 de la Constitución Política; 23 de la Declaración de Derechos Humanos; y 40 de la Ley 734 de 2002.

Formuló como cargos de violación de los actos administrativos censurados los relacionados con: (i) la violación directa de la Constitución y la ley; (ii) la falsa motivación, y (iii) desviación de poder. Ahora bien, esta Sala pone de presente que agrupará los cargos de violación directa de la Constitución y la ley y el de falsa motivación por guardar conexidad temática.

I.3.2.- El concepto de la violación

I.3.2.1- De la violación directa de la Constitución y la ley y de la falsa motivación

La apoderada judicial del accionante hizo referencia al contenido del artículo 40 de la Ley 734 de 2002 para destacar que todo servidor público debe declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil o su socio o socios de hecho o de derecho.

En primer lugar, sostuvo que la revisión efectuada a los informes de su cónyuge obedeció, en primer término, a una labor técnica de tipo colaborativo al interior de Ecopetrol S.A.

En segundo lugar, afirmó que la revisión no fue motivada por un interés de tipo moral y económico, sino que fue ejecutada por la solicitud insistente del señor Luis Fernando Peña Peña, Jefe del Laboratorio en Pruebas de Preparación de Muestras Geológicas, departamento que se encontraba anexo al de Petrografía, quien en su momento le manifestó al disciplinado que todo informe que presentara un contratista debía llevar el aval de un funcionario de Ecopetrol S.A. Al respecto, solicitó tener en cuenta que, dentro del proceso disciplinario, el propio señor Luis Fernando Peña Peña, en declaración de 23 de noviembre de 2010, aceptó que le había sugerido al señor Néstor Raúl Moreno Gómez que debía firmar los informes realizados por su esposa.

Por otro lado, aclaró que la aprobación y convalidación de los informes realizados por los contratistas, correspondía a las empresas Gems Ltda. y Ansall Ltda., con participación del interventor, de acuerdo con los requisitos exigidos por el líder técnico y el administrador del contrato, tal y como se confirmó con los testigos recaudados en el proceso disciplinario. Con fundamento en tal premisa, aseguró que la labor de revisión realizada a los informes elaborados por su cónyuge XXXXX XXXXX XXXXX XXXX durante los años 2007 a 2009, en nada incidía para validar los entregables y aprobar el pago a la contratista, pues esta era una función del líder del proyecto, el interventor y el administrador de los contratos suscritos entre Ecopetrol S.A. y las mencionadas empresas, las cuales jamás ejerció. Por tal

motivo, en su opinión, no se vieron afectados los principios de imparcialidad, transparencia e igualdad en el trato.

En cuarto lugar, sostuvo que la revisión no era propia de sus funciones, teniendo en cuenta que la referida revisión no está consagrada en reglamento alguno o en la normatividad interna de la empresa.

En quinto lugar, subrayó que los contratos laborales suscritos entre las Gems Ltda. y Ansall Ltda. y su cónyuge se celebraron por su experiencia y responsabilidad, esto es, obedeció a una decisión libre y espontánea por parte de esas empresas.

Alegó que no basta con cometer la conducta prohibida para que se tipifique la falta, independientemente del resultado o las consecuencias de la misma, ya que para el caso en concreto no se configuró la antijuridicidad y tampoco el elemento de la culpabilidad, pues de la revisión de los informes no se derivó «[...] ninguna clase de beneficio personal o particular, razón por la cual no fue contraria a las normas morales».

Aseveró que los actos administrativos censurados se encuentran falsamente motivados, ya que el procesado siempre se ha caracterizado por ejercer su cargo con eficiencia, respetando los parámetros legales y reglamentarios, por lo que, no existió en ningún momento el conflicto de intereses que se le endilgó por parte de Ecopetrol S.A.

Sostuvo que el fallo disciplinario está viciado de una falsedad ideológica, en cuanto incorpora «nociones, principios, ideas o hechos que no corresponden a la configuración de una conducta sancionable por la ley disciplinaria».

Insistió en que «[...] [c]on relación a la revisión del informe técnico que se realizaba no se estuvo en ningún momento en contra del interés general, propio de la función pública, mucho menos que entrara en conflicto con un interés particular y directo del servidor público para que este debiera declararse impedido, por cuanto no existió dicho interés particular, contrario a lo manifestado por el operador disciplinario, quien por lo tanto, motivó sin fundamento su decisión de sancionar, pues no se configuraron los preceptos del artículo 40 de la ley disciplinaria y el solo hecho de tener una relación de consanguinidad, no le daba la facultad al operador disciplinario, para manifestar que existía un conflicto de interés [...]».

Ratificó que en el sub examine no se demostraron los elementos desarrollados por la jurisprudencia para la configuración del conflicto de interés, esto es, i) el supuesto objetivo o destinatario de la norma; (ii) el requisito de existir un interés particular y directo del servidor público o también indirecto; (iii) que deba tratarse de un asunto de carácter específico; (iv) que debe tratarse de una actuación que debe producirse en el ejercicio de sus funciones; (v) que el conflicto deba ser actual y cierto, y (vi) que el pronunciamiento sea de carácter preventivo.

En definitiva, sostuvo que el juzgador disciplinario incurrió en falsa motivación y en violación directa de la Constitución, por cuanto (i) no se configuró la falta grave que le fue endilgada; (ii) no se desconoció deber funcional alguno, y (iii) su conducta no debió ser calificada a título de culpa grave.

I.3.2.2- De la desviación de poder

Adujo que la sanción impuesta se impuso con «capricho y persecución» por parte de los operadores disciplinarios, teniendo en cuenta que no existió conflicto de interés.

Al respecto, anotó que el ejercicio de la facultad disciplinaria debe fundamentarse en las pruebas oportunamente aportadas al proceso y a las prescripciones legales, de tal suerte que al operador disciplinario le está vedado, con fundamento en «hechos subjetivos y caprichosos», proceder a imponer sanciones, máxime si se demostró que la falta no existió.

Bajo tal hilo argumentativo, sostuvo que la autoridad disciplinaria: «[...] tuvo interés en imponer la sanción, a pesar de que se probó que no existió ninguna transgresión a la norma por el ingeniero Moreno Gómez al encontrarse que la revisión que hiciera de los informes presentados por la señora XXXXX XXXXX XXXX XXXXX se realizó por la solicitud expresa que le hiciere su superior, tratándose de una revisión meramente técnica, sobre la cual no recaía ningún interés particular y que él no intervino en la aprobación de los mismos toda vez que esta es una función propia del contratista y que por lo tanto no se configuraron las conductas descritas en el artículo 40, ni perjuicio a la administración».

Por ello, finiquitó su argumento señalando que el operador disciplinario utilizó injustificadamente sus facultades, al sancionar al disciplinado: «[...] por cuanto con el actuar del mismo no buscó ningún interés particular, y se debió única y exclusivamente a la solicitud realizada por su superior de realizar la revisión técnica del informe presentado, pues el mismo no decidía nada de fondo, ya que estos los realizan directamente los contratistas».

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada de Ecopetrol S.A.⁴ en relación con los hechos, afirmó: (i) que el 30 de septiembre de 2010, la Oficina de Control Interno Disciplinario de Ecopetrol

S.A. profirió el auto de apertura de indagación preliminar; (ii) que el 22 de octubre de 2010, el demandante rindió versión libre; (iii) que en audiencia de 30 de marzo de 2011, se le formuló el siguiente cargo: «[...] Usted, señor NESTOR MORENO

⁴ Folios 260 a 271 cuaderno principal.

GÓMEZ, en su condición de trabajador de Ecopetrol S.A., como profesional II de la Unidad de Investigación, presuntamente incurrió en un conflicto de intereses, al revisar entre los años 2007 y 2009, los proyectos e informes presentados al Laboratorio de Petrología del ICP por su cónyuge XXXXX XXXXXX XXXX XXXX, a sabiendas que ella prestaba sus servicios como geóloga experta en Petrología para empresas contratistas de Ecopetrol S.A. [...]»; (iv) la Oficina de Control Disciplinario Interno de Ecopetrol S.A. practicó y recaudó el material probatorio necesario e inició audiencia verbal de juzgamiento el 10 de mayo de 2011, la cual se continuó los días 31 mayo y 7, 27 y 29 de julio del mismo año; (v) el 27 de julio de 2011, la Oficina de Control Disciplinario Interno de Ecopetrol S.A declaró responsable disciplinariamente al señor Néstor Raúl Moreno Gómez y le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de (1) mes, por haber incurrido en conflicto de intereses, la cual se imputó a título de culpa grave, y (vi) a través de providencia de 12 de agosto de 2012, el Presidente de Ecopetrol S.A. decidió confirmar la decisión proferida por la Oficina de Control Disciplinario Interno de Ecopetrol S.A.

De otro lado, propuso las excepciones de mérito que tituló: (i) «no ha existido violación por parte de Ecopetrol a la Constitución Política ni a la ley, desviación del poder y/o falsa motivación vulneración»; (ii) «inexistencia de la obligación que se reclama a cargo de Ecopetrol»; (iii) «cobro de lo no debido»; (iv) «buena fe» y (v)

«la genérica que resulte probada en el proceso», tal y como pasa a explicarse a continuación:

Excepción que denominó «[...] no ha existido violación por parte de Ecopetrol a la Constitución Política ni a la ley, desviación del poder y/o falsa motivación vulneración». Al respecto, señaló que se adelantó el proceso verbal con el cumplimiento de todos los requisitos sustanciales previstos en la Ley 734 de 2002, por tratarse de una falta relacionada con el servicio o la función pública. De igual forma, precisó que se surtieron todas las etapas señaladas en el Código Disciplinario Único -CDU, sin que hubiese un tratamiento desigual, injustificado ni contrario a la Constitución Política.

Hizo alusión a pronunciamientos de esta jurisdicción en relación con la configuración del conflicto de interés, para señalar que este se configura cuando el servidor público, al momento de realizar alguna gestión ante la administración evidencia que se encuentra en una determinada situación que puede comprometer su imparcialidad, lo que lo obliga a manifestar de manera oportuna su impedimento.

Anotó que en el proceso disciplinario se demostró que el demandante incurrió en la falta consagrada en el artículo 40 del CDU, a título de culpa grave, pues en su calidad de funcionario público revisó y dio visto bueno a los informes realizados por su esposa, en calidad de trabajadora de empresas contratistas de Ecopetrol S.A.

Excepción que mencionó «inexistencia de la obligación que se reclama a cargo de Ecopetrol». Manifestó que los actos censurados fueron expedidos conforme a derecho. De ahí que, la demandada pagó todos los derechos salariales y prestacionales a que tenía derecho el actor.

Excepción que tituló «cobro de lo no debido». Se remitió a las consideraciones que expuso para sustentar la excepción de inexistencia de la obligación.

Excepción de «buena fe». Sostuvo que Ecopetrol S.A. actuó con sujeción a las normas legales y, por lo tanto, no tiene ninguna obligación pendiente con el demandante.

III. TRÁMITE DEL PROCESO

El expediente de la referencia, inicialmente, fue repartido al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B".

La magistrada a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 8 de mayo de 2012⁵, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al representante legal de Ecopetrol S.A. y al Agente del Ministerio Público. El proceso se fijó en lista por el término de 10 días, y se desfijó el 24 de septiembre de 2012⁶. Dentro de la oportunidad procesal, la apoderada de Ecopetrol S.A. contestó oportunamente la demanda.

Mediante proveído de 18 de enero de 2013⁷, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B", remitió el asunto, por competencia, a la Sección Primera de esta misma Corporación, en vista de que la Sección Segunda, de conformidad con las reglas de distribución de asuntos era competente para conocer de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales, «no provenientes de un contrato de trabajo».

El 3 de julio de 2013⁸ fue repartido el expediente de la referencia a la Sección Primera del Consejo de Estado.

El despacho a cargo de la sustanciación del proceso, a través de auto de 4 de septiembre de 2014⁹, abrió el proceso a pruebas. Luego, mediante providencia de

⁵ Folios 26 a 30 cuaderno principal.

⁶ Folios 63 vto. cuaderno principal.

⁷ Folios 273 a 275 cuaderno principal.

⁸ Folio 277 cuaderno principal.

⁹ Folios 279 a 280 cuaderno principal.

29 de febrero de 2016¹⁰ se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al señor agente del Ministerio Público para que rindiera concepto. En esta oportunidad procesal, la parte demandante¹¹ y la demandada¹² presentaron sus respectivos escritos de alegatos en tiempo. La vista fiscal guardó silencio.

La apoderada del señor Néstor Raúl Moreno Gómez en su escrito de alegatos de conclusión reiteró los mismos argumentos expuestos en la demanda

La apoderada de Ecopetrol S.A. insistió elo expuesto en la contestación de la demanda y propuso, como medio exceptivo, el de inepta demanda. Ello, en vista de que el actor no precisó las normas aparentemente violadas y tampoco desarrolló el concepto de violación, motivo por el cual, a su juicio, debía proferirse un fallo inhibitorio.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

IV.1.- Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 128¹³ del CCA, el Consejo de Estado es competente para conocer, en única instancia, de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos en los que se impugnan sanciones disciplinarias de destitución y suspensión en el ejercicio del cargo¹⁴.

En efecto, esta Corporación, mediante providencia de 18 de mayo de 2011¹⁵,

¹⁰ Folios 284 cuaderno principal.

¹¹ Folios 285 a 289 cuaderno principal.

¹² Folios 290 a 295 cuaderno principal.

¹³«Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

[...]

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia.13. De todas las demás de carácter Contencioso Administrativo, para los cuales no exista regla especial de competencia.

[...]

13. De todas las demás de carácter Contencioso Administrativo, para los cuales no exista regla especial de competencia":

¹⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, radicación 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012), CP: Gerardo Arenas Monsalve.

¹⁵ Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 11001-03-25-000-2010-00020-00, actor: Anastasio Avendaño Tangarife, demandado: Ministerio de Transporte, MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

señaló que el Consejo de Estado es competente para conocer, en única instancia, de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se controviertan sanciones disciplinarias no solo cuando comportan la destitución en el ejercicio del cargo sino también la suspensión, en los siguientes términos:

«[...] Se trata de establecer si el Consejo de Estado es competente en única instancia para conocer del presente proceso, en el que se controvierte la legalidad de actos administrativos que impusieron al demandante la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo.

[...] No sobra reiterar que en la providencia de 4 de agosto de 2010, ya el Consejo de Estado había tratado el tema de la competencia para conocer en única instancia de las demandas contra los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias de destitución; no obstante, en esta ocasión es del caso dar alcance a dicha providencia para consolidar la jurisprudencia en la materia, y determinar que la competencia que asume esta Corporación en sanciones disciplinarias administrativas, no solo se limitan a las destituciones, sino también, a las suspensiones en el ejercicio del cargo, siempre y cuando provengan de autoridades del orden nacional.

Lo anterior por cuanto de conformidad con el inciso segundo del artículo 134 E del C.C.A., en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no se podrá prescindir de la estimación razonada de la cuantía so pretexto de renunciar al restablecimiento, norma perfectamente aplicable tratándose de actos que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio, los cuales generalmente tendrán efectos económicos independientemente de que el interesado los reclame o no.

En consecuencia, la Sala complementa el auto de 4 de agosto de 2010, en el sentido de determinar que los actos administrativos del orden nacional relacionados con sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio, esto es, destituciones y suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía serán de competencia del Consejo de Estado en única instancia». (destacado de la Sala).

IV.2.- Cuestión previa

Previamente a abordar el problema jurídico en el sub judice, esta Sala entrará a pronunciarse sobre el argumento esgrimido por Ecopetrol S.A. en el escrito de alegatos de conclusión, oportunidad en que aseguró que la parte actora no cumplió con el deber que le asistía de invocar con precisión las normas infringidas y tampoco desarrolló el concepto de la violación, motivo por el cual, debía proferirse un fallo inhibitorio.

En este sentido, la Sala recuerda que los alegatos de conclusión constituyen una etapa procesal otorgada a las partes, con el fin de que, estas, si a bien lo tienen,

Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda – Subsección A, sentencia de 4 de julio de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2012-00206-00 (0824-2012), demandante: Nelson Giovanny Franco Mendoza; demandado: Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, CP: William Hernández Gómez.

manifiesten la conclusión a la que se debe llegar luego de haberse surtido el debate probatorio en la instancia procesal correspondiente. En tal virtud, no resulta posible introducir nuevos argumentos a los propuestos en la demanda o en la contestación o, en su caso, proponer nuevas excepciones¹⁶.

Hecha la anterior precisión, el numeral 7° del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) señala que la excepción de inepta demanda se configura por dos razones: a) la falta de los requisitos formales, en este caso, los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda regulados en los artículos 137, 138, 139 y 140 del CCA; y, b) por indebida acumulación de pretensiones.

El artículo 137 del Código Contencioso Administrativo estatuye el contenido de la demanda y en su numeral 4° dispone que «[c]uando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación».

Por su parte, el artículo 306 ibidem establece que, en cualquier clase de proceso

«[...] Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda [...]».

Ahora, a partir de una lectura del libelo introductorio, el actor dirige su demanda en contra del fallo sancionatorio de 27 de julio de 2011, emanado de la Oficina de Control Interno Disciplinario de Ecopetrol S.A., así como la decisión de 12 de agosto de 2011, proferida por el Presidente de Ecopetrol S.A., mediante el cual declaró responsable disciplinariamente al señor Néstor Raúl Moreno Gómez y se le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de (1) mes, por haber incurrido en conflicto de intereses, conducta que se le atribuyó a título de culpa grave. Puntualmente, en el acápite titulado «razones de derecho», el demandante individualizó las normas jurídicas que considera transgredidas con ocasión de la expedición de los actos administrativos acusados haciendo alusión a los artículos 1°, 6°, 25, 40 (numeral 7°), 53, 93 y 125 de la Constitución Política; 23 de la Declaración de Derechos Humanos; y 40 de la Ley 734 de 2002. En lo atinente al concepto de la violación, indicó que el fallo disciplinario debía ser anulado, por haberse expedido con violación directa de la Constitución y la ley; con falsa motivación y con desviación de poder.

En este contexto, se vislumbra que el actor sí invocó las normas transgredidas y desarrolló el concepto de la violación, razón suficiente para no declarar probada, de oficio, la excepción de inepta demanda.

¹⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicado: Radicación número: 66001-2333-000-2016-00080-01 (PI), actor: Daniel Silva Orrego y otro; demandado: Fernando Antonio Pineda Tamayo, MP: Carlos Enrique Moreno Rubio.

Por otro lado, se observa que las excepciones presentadas por la entidad demandada denominadas: (i) «no ha existido violación por parte de Ecopetrol a la Constitución Política ni a la ley, desviación del poder y/o falsa motivación vulneración»; (ii) «inexistencia de la obligación que se reclama a cargo de Ecopetrol» y; (iii) «cobro de lo no debido»; (iv) «buena fe» constituyen medios exceptivos de fondo, entendidos como aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio¹⁷ y, por lo tanto, serán resueltas en esta providencia.

IV.3.- Problema jurídico

El problema jurídico que debe ser resuelto por la Sala de Decisión se enfoca en establecer si la entidad demandada con la expedición de los actos acusados, mediante los cuales se declaró responsable disciplinariamente al señor Néstor Raúl Moreno Gómez y se le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de (1) mes, por haber incurrido en conflicto de interés, a título de culpa grave fueron expedidos con: (i) violación directa de la Constitución y falsa motivación, porque la falta que se le atribuyó no existió, no hubo afectación a deber funcional alguno y no debió imputarse la conducta a título de culpa grave, y (ii) con desviación de poder.

Actos demandados

Los actos administrativos enjuiciados son:

El fallo disciplinario de 27 de julio de 2011, mediante el cual el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de Ecopetrol S.A.¹⁸, declaró responsable disciplinariamente al señor Néstor Raúl Moreno Gómez y le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de (1) mes, por haber incurrido en conflicto de intereses, a título de culpa grave, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor (la parte considerativa será citada a lo largo de esta providencia):

«[...] RESUELVE:

PRIMERO: Declarar disciplinariamente responsable al señor NÉSTOR RAÚL MORENO GÓMEZ, identificado con Cédula de Ciudadanía Número [...] del cargo elevado en contra mediante providencia de 30 de marzo de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sancionar al señor NÉSTOR RAÚL MORENO GÓMEZ, como consecuencia de lo anterior, con suspensión por el término de un (1) mes, conforme lo reseñado en la parte motiva.

¹⁷ Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 27 de julio de 2021, radicado: 11001-03-24-000-2016- 00386-00, actor: Nixon Torres Cárcamo y David Roa Salguero, demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores, MP: Oswaldo Giraldo López.

¹⁸ Folios 539 a 572 cuaderno anexo.

TERCERO: Esta decisión queda notificada EN ESTRADOS y contra ella procede únicamente el recurso de apelación que se interpondrá y sustentará en esta audiencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría líbrense las comunicaciones de rigor a la Regional de Servicios al Personal Oriente de Ecopetrol S.A. para que ejecute la sanción.

[....]».

La decisión proferida el 12 de agosto de 2011, mediante la cual el Presidente de la misma entidad¹⁹ resolvió la solicitud de nulidad procesal presentada y confirmó el fallo apelado de 27 de julio de 2011; cuya parte resolutiva es del siguiente tenor (la parte considerativa será citada a lo largo de esta providencia):

«[...] RESUELVE:

PRIMERO. - NIÉGASE la nulidad solicitada, de conformidad con las razones aquí expuestas.

SEGUNDO. - CONFÍRMASE el fallo apelado de 27 de julio de 2011, proferido por la Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno contra el señor NÉSTOR RAÚL MORENO GÓMEZ.

TERCERO. - Por la Oficina de Control Disciplinario Interno, NOTIFÍQUESE la presente providencia e INFÓRMESE a esta instancia el trámite surtido, LÍBRENSE las comunicaciones del caso a la correspondiente Oficina de Personal de la empresa y, ejecutoriada esta providencia, ENVÍESE copia de la misma a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

CUARTO. - DEVUÉLVASE el expediente a la oficina de origen, para su archivo y custodia».

De las generalidades del proceso disciplinario

De acuerdo con el numeral 6° del artículo 277 de la Constitución Política, le corresponde al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados, ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas; así mismo, la de ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, el derecho disciplinario está concebido para sancionar la conducta indebida que afecte las funciones asignadas. Lo anterior, en vista de que se debe velar por la garantía de la función pública y salvaguardar principios constitucionales como son la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,

¹⁹ Folios 576 a 585 cuaderno anexo.

imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia²⁰.

En sentencia C-948 de 2002, la Corte Constitucional²¹ consideró que el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado se orienta a asegurar la apropiada gestión de la Administración Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que, la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro.

La misma providencia constitucional señaló que el derecho disciplinario pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. Además, advirtió que «sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de "igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad" a que hace referencia la norma constitucional»

Ahora, en reiterada jurisprudencia de esta Corporación²² se ha establecido que para que se estructure la responsabilidad disciplinaria, es necesario que se haya realizado una conducta típica²³, antijurídica (ilicitud sustancial) ²⁴ y culpable (a título de dolo o culpa)²⁵ y que la imposición de la sanción debe atender el principio de proporcionalidad²⁶.

²⁰ Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de octubre de 2016, radicación número: 11001-03-25-000-2011-00368-00(1381-11), actor: Carlos Alberto Álvarez Mora, demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional, CP: Gabriel Valbuena Hernández.

²¹ Sentencia C-948-02 de la Corte Constitucional.

²² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección "B", sentencia de 31 de enero de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2012-00679-00(2360-12), actor: Francisco Rojas Birry, demandado: Procuraduría General de La Nación, CP: César Palomino Cortés.

Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Subsección A, sentencia de 27 de octubre de 2016, radicación número: 11001-03-25-000-2011-00368-00 (1381-11), CP: Gabriel Valbuena Hernández.

²³ Que se adecúe a una de las conductas que de conformidad con la ley, es reprochable disciplinariamente.

²⁴ «Artículo 5.- Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.»

²⁵«Artículo 13.- Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.»

²⁶ «Artículo 18.- Proporcionalidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.»

De la figura de conflicto de intereses

De conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio del interés general y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

El interés general, como principio constitucional fundamental del ordenamiento jurídico colombiano, implica la supremacía del bien común, del interés colectivo; sobre los individuales y en todo caso el interés particular o privado debe ceder ante el interés público, social, colectivo o general. (Artículos 1º, 58, 118, 209, 277, 333, 336 y 355 de la Constitución Política).

Ahora, el artículo 22 de la Ley 734 de 2002 prevé como garantía de la función pública, que el sujeto disciplinable, para el desempeño de su empleo, cargo o función, deba ejercer derechos, cumplir deberes, respetar prohibiciones. De manera que, está sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses. Lo anterior, con el fin de salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia.

La ley ibidem también establece que la falta disciplinaria da lugar a la acción e imposición de la sanción por la incursión de cualquier conducta o comportamiento previsto en el CDU que conlleve a un incumplimiento de deberes, extralimitación de derechos o funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin que esté amparado por alguna causal de exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 28 del CDU²⁷.

Ahora, en aras de la protección del principio del interés general, la legislación ha establecido la institución de conflicto de intereses prevista en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos:

«[...] ARTÍCULO 40. CONFLICTO DE INTERESES. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere

²⁷ 1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.

Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.

No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.

su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido. [...]»

De la anterior disposición, se encuentra que todo servidor público debe declararse impedido para actuar en un asunto respecto a su regulación (reglas aplicables), gestión (desempeño de una función) y control o decisión (inspección, intervención)²⁸ cuando tenga un interés particular y directo, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente y entre en conflicto con el interés general. De lo contrario, incurriría en una falta disciplinaria.

Además, el inciso final del artículo 40 de la Ley 734 de 2002, prevé que la manifestación del impedimento es el mecanismo estatuido por el ordenamiento jurídico al que debe acudirse en esos casos para la protección de los principios esenciales de la función pública como la independencia e imparcialidad y moralidad.

En sentencia de 28 de noviembre de 2017, la Sala Plena del Consejo de Estado²⁹ precisó que el conflicto de intereses es una conducta contraria a la función pública y opera cuando el servidor público actúa movido por un interés particular ausente del interés general, y a pesar de ello, no se declara impedido para la toma de decisiones propias de sus funciones o cargo, bien sea para provecho suyo, el de un familiar o el de un tercero, afectándose la transparencia e imparcialidad de las decisiones que le competen.

Aunado a lo anterior, esta Corporación también especificó que era necesario que «el funcionario tenga dentro de sus funciones la actuación o la toma de la decisión respecto de la cual se atribuye el interés particular, de manera que su intervención en dicho asunto sea determinante para su resolución». De lo contrario,

«No podría hablarse de conflicto de intereses si el asunto objeto de gestión o

²⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección "B", sentencia de 31 de enero de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2012-00679-00(2360-12), actor: Francisco Rojas Birry, demandado: Procuraduría General de La Nación, CP: César Palomino Cortés.

Regulación: Régimen//ordenación//Disposición // Conjunto de reglas vigentes aplicables. Regulador. órgano o centro encargado de regular. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas. Tomo V. Páginas 652 y 653.

Gestión: Desempeño de una función o cargo //Encargo//Diligencia; trámite//intervención// Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas. Tomo III. Página 481.

Control: Inspección, intervención//registro//vigilancia // Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas. Tomo II. Página 362.

²⁹ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de noviembre de 2017, radicación número: 11001-03-25-000-2005-00068-00(IJ), actor: Fernando Londoño Hoyos, demandado: Nación

- Procuraduría General de la Nación, CP: César Palomino Cortés.

decisión no es de competencia del funcionario o no pertenece al ámbito de sus funciones».

Ahora, frente a los elementos que configuran la conducta de conflicto de intereses del artículo 40 de la Ley 734 de 2002, la misma providencia señaló los siguientes: (i) se debe tratar de servidor público; (ii) debe tener interés particular y directo él, sus familiares dentro de los grados que señala la norma o su socio o socios de hecho o de derecho, en un determinado asunto, para su regulación, gestión, control o decisión; (iii) que ese interés prevalezca sobre el interés propio de la función pública, que es el interés general; y (iv) que no se declare impedido para actuar en ese asunto, teniendo en cuenta que el ordenamiento tipifica la figura de conflicto de intereses como falta disciplinaria³⁰.

Advirtió que, del elemento del interés particular y directo en un determinado asunto, para su regulación, gestión, control o decisión, deben darse dos condiciones. «La primera que se trate de un asunto en el que el servidor tenga competencia o sea dentro del ámbito de sus funciones y, la segunda, que el servidor tenga un interés particular y directo o sus parientes o sus socios y lo sobreponga sobre el interés general, propio de la función pública.»

Finalmente, el 31 de enero del 2018³¹, esta Corporación reiteró que el conflicto de intereses existe cuando quien ejerce una función pública «colisiona con los deberes y obligaciones del cargo que desempeña» y para su configuración se requiere que se trate de «un interés directo, particular y actual, ya sea de carácter moral o económico, y a pesar de ello no manifieste su impedimento y participe en la adopción de la decisión sometida a su conocimiento³².»

Lo probado en el proceso

De los antecedentes de los contratos ICP-4009151-06 de 2006 y 5204294 de 2008 suscritos entre Ecopetrol S.A. y las empresas Gems Ltda. y Ansall Ltda.

- Contrato ICP-4009151-06 de 2006 suscrito entre Ecopetrol S.A. y la empresa Gems Ltda.

³⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", sentencia de 16 de octubre de 2020., actor: Carlos Alberto Zarruk Gómez, demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación, MP: CP: César Palomino Cortés.

³¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", sentencia de 31 de enero de 2018, radicación número: 11001-03-25-000-2012-00679-00(2360-12), actor: Francisco Rojas Birry, demandado: Procuraduría General de la Nación, CP: César Palomino Cortés.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección "A", sentencia de 27 de octubre de 2016, radicación: 11001-03-25-000-2011-00368-00(1381-11), CP: Gabriel Valbuena Hernández.

³² (cita es original): Consejo de Estado. Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00442-01(PI) providencia de 23 de febrero de 2017.C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio (E).

El 2 de marzo de 2006, el señor Pedro Parra Mantilla, representante de la empresa Gems Ltda. y el señor Mauro Hernán Trillos Mejía, representante de Ecopetrol S.A. suscribieron el contrato ICP-4009151-06,³³ cuyo objeto consistió en la consultoría para el desarrollo de proyectos de aplicación tecnológica en metodologías y técnicas de exploración para el Instituto Colombiano de Petróleo en Piedecuesta, Santander. Este contrato inició el 10 de marzo del mismo año según acta de inicio firmada por el interventor y el representante de Gems Ltda.

Ahora, respecto del procedimiento para los entregables, la cláusula VIII del mencionado contrato indicó que el interventor emitiría observaciones en las que señalaría si las actividades finalizadas o los productos entregables estaban o no a satisfacción de Ecopetrol S.A.

Finalmente, en la cláusula XV del contrato ibidem estableció que Ecopetrol S.A. mantendría por su cuenta, durante la vigencia de este, el personal que adelantaría las funciones de administración e interventoría para asegurar el desarrollo, ejecución y cumplimiento de las responsabilidades, compromisos y obligaciones pactadas. Para lo cual, nombró administrador al Jefe de la Unidad de Disciplinas Especializadas del ICP. y como interventor al señor Jesús Augusto Rodríguez Rincón, quien era funcionario de la Coordinación de Exploración y Producción de esa unidad.

El Administrador Jefe de la Unidad de Disciplinas Especializadas del ICP tenía a su cargo las siguientes funciones:

«[...] 1) Colaborar con el CONTRATISTA y con el Interventor para el idóneo desarrollo del Contrato [...]

5) Analizar los Informes acerca del avance del contrato, acordar lo pertinente con el Contratista y con el Interventor, y tomar las medidas conducentes para la buena marcha del mismo [...]».

Por su parte, la labor de interventoría estaba a cargo del funcionario de la Coordinación de Exploración y Producción de la Unidad de Disciplinas Especializadas del ICP, señor Jesús Augusto Rodríguez Rincón, quien tenía las siguientes funciones:

«[...] 1) Verificar que se cumplan los requisitos para que proceda la suscripción del acta de inicio del contrato.

2) Suscribir el acta de inicio del contrato, y el acta de terminación del mismo. [...]

5). Controlar las cantidades de trabajo ejecutadas por el CONTRATISTA, para efectos de pago y de seguimiento.

[...]

³³ Folios 150 a 167 cuaderno anexo.

Verificar que los productos entregados por el CONTRATISTA y las actividades realizadas por éste, se ajusten a las estipulaciones de calidad pactadas.

Elaborar y suscribir con el CONTRATISTA las actas que el desarrollo del contrato sea necesario levantar, cumpliendo los requisitos pertinentes.

[...]

11) Rendir al Administrador informes periódicos acerca del desempeño del CONTRATISTA, del cumplimiento del contrato y de la cantidad de las actividades realizadas, si lo estima conveniente».

Para el desarrollo del contrato ICP-4009151-06, la empresa Gems Ltda. contrató laboralmente, a término fijo, a la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX, en su calidad de geóloga como profesional en petrología, desde el 17 de marzo de 2006 al 16 de noviembre del mismo año³⁴ (término de duración de ocho (8) meses); perfil validado por el interventor³⁵, quien se obligó a: (i) realizar la selección de muestras de ripios de zanja seca; (ii) hacer la descripción petrográfica de secciones delgadas de las formaciones reservorio o de interés presentes en los pozos offset para cada uno de los prospectos y; (iii) la elaboración de fichas descriptivas que consignen la información de las placas analizadas: profundidad, litología, textura, composición, descripción y toda la información geológica requerida, dentro del formato estipulado para tal fin.

Se observa que la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX presentó informe de avance e informe final dentro del contrato ICP-4009151-06, el día 5 de junio de 2006 y el 22 de agosto de 2006, respectivamente, a la líder técnica Alba Gladys Mesa³⁶, el cual cuenta con el visto bueno de ella.

Contrato 5204294 de 2008 suscrito entre Ecopetrol S.A. y la empresa Ansall Ltda.

El señor Luis Eduardo García Rodríguez representante de la sociedad Ansall Ltda. y el representante de Ecopetrol S.A. suscribieron el contrato Nro. 5204294 el 29 de diciembre de 2008³⁷, con el objeto de contratar la prestación de servicios para realizar actividades en el desarrollo de proyectos de aplicación tecnológica en metodologías y técnicas de exploración para el ICP, en Piedecuesta, Santander, por un valor de $5.011.118.639 pesos, en un plazo de 730 días contados a partir de la fecha del acta de inicio.

³⁴ Folios 168 y reverso cuaderno anexo.

³⁵ Folio 343 cuaderno anexo.

³⁶ Folios 336 a 337 y 339 a 340 cuaderno anexo.

³⁷ Folios 173 a 183 cuaderno anexo.

De acuerdo con el memorando de 29 de diciembre de 2008³⁸, el Jefe Regional de Abastecimiento de Bienes y Servicios del Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. designó como administrador del contrato Nro. 5204294, al Jefe de la Unidad de Disciplinas Especializadas del Instituto Colombiano de Petrología, Santiago Díaz Rueda, con la finalidad de propiciar, en lo que a Ecopetrol S.A. respecta, las condiciones para que el contratista cumpla su finalidad dentro del plazo previsto y el presupuesto asignado. El mismo memorando advirtió que la gestión contractual (administrativa y técnica) estaría a cargo de la funcionaria Blanca Nubia Giraldo Peláez «[...] quien será la encargada de verificar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del Contratista [...]».

Para el desarrollo del contrato Nro. 5204294, la citada empresa Ansall Ltda. vinculó laboralmente por obra o labor a la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX, en su calidad de geóloga, como profesional en petrología, a partir del 22 de enero de 2009³⁹, perfil validado por el interventor⁴⁰, con el objeto de que la trabajadora realizara las actividades necesarias en el desarrollo de proyectos de aplicación tecnológica en metodologías y técnicas de exploración para el ICP, en Piedecuesta, Santander.

Al expediente se allegó informe final de petrografía en el Pozo Bonanza 25, de enero de 2009, elaborado por la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX, en el cual consta que fue revisado por el señor Néstor Raúl Moreno Gómez⁴¹.

Constan las actas de informe de avance del contrato ibidem de los meses de mayo y julio de 2009⁴², firmados por el líder técnico del Instituto Colombiano de Petróleo, Carlos Fernando Ruíz, y el interventor Julián Flórez y XXXXX XXXX como representante del contratista.

Antecedentes del proceso disciplinario PD-3149-2.010 en contra del señor Néstor Raúl Moreno Gómez

El día 21 de septiembre de 2010, la Unidad de Ética y Cumplimiento de la Secretaría General de Ecopetrol S.A. informó a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la misma entidad sobre la queja presentada por el señor Luis Fernando Peña Peña, Líder del Laboratorio de Procesamiento de Muestras Geológicas ICP, en la cual pone en evidencia la presunta comisión de un comportamiento irregular por parte de un funcionario del ICP por no reportar a sus superiores una posible situación de conflicto de interés al momento de supervisar

³⁸ Folio 399 a 401 cuaderno anexo.

³⁹ Folios 184 a 186 cuaderno anexo.

⁴⁰ Folio 382 cuaderno anexo.

⁴¹ Folios 4 a 22 cuaderno anexo.

⁴² Folios 385 y 387 cuaderno anexo.

las labores ejecutadas por su esposa⁴³. A esa petición se adjuntó el informe final de petrografía en el Pozo Bonanza 25, de fecha enero de 2009, elaborado por la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX y revisado por el señor Néstor Raúl Moreno Gómez⁴⁴.

El 30 de septiembre de 2010⁴⁵, la Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de Ecopetrol S.A. dio apertura de indagación preliminar en contra del señor Néstor Raúl Moreno Gómez, en su condición de trabajador del Instituto Colombiano de Petróleo, ICP; ordenó escuchar en diligencia de versión libre al disciplinado y decretó la práctica de pruebas. Este auto fue notificado al demandante el 12 de octubre de 2010⁴⁶.

El 22 de octubre de 2010, el señor Néstor Raúl Moreno Gómez rindió versión libre⁴⁷ dentro del proceso disciplinario PD-3149-2010. Como aspectos relevantes se destacan los siguientes:

Relató que para la época de los hechos fungía como profesional II de Proyectos de la Unidad de Investigación del ICP.

Reconoció que la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX era su esposa.

Resaltó que ambos trabajaron como contratistas en el Laboratorio de Petrología desde hace trece (13) años.

Indicó que fue seleccionado para trabajar en Ecopetrol S.A. en el año 2005 y, para esa fecha, le preguntó a su superior jerárquico si existía algún inconveniente por el hecho de que trabajaba su esposa para Ecopetrol S.A.

Subrayó que revisó los trabajos de su esposa y de los demás contratistas participantes por sugerencia del funcionario Luis Fernando Peña Peña, Líder del Laboratorio de Procesamiento de Muestras Geológicas «[...] en parte de una buena sinergia de trabajo colaborativo».

Precisó que para el año 2008, tenía a su cargo, como funciones, realizar estudios estratigráficos; efectuar la gestión de contratos para toma de datos y e análisis e interpretación de la información y desarrollo de informes geológicos y; revisar los informes técnicos.

⁴³ Folio 1 cuaderno anexo.

⁴⁴ Folios 2 a 38 cuaderno anexo.

⁴⁵ Folios 39 a 41 cuaderno anexo.

⁴⁶ Folio 70 cuaderno anexo.

⁴⁷ Folios 75 a 79 cuaderno anexo.

Afirmó que en ningún momento sugirió a su esposa para que sea contratada en Ecopetrol S.A.

Reconoció que entre sus funciones se encontraba la de efectuar la revisión de los informes técnicos, inclusive de personas distintas a su cónyuge.

Sostuvo tener conocimiento sobre el régimen del conflicto de intereses.

Finalmente, aclaró que revisaba los trabajos de los contratistas, independientemente de quien los elaboraba «[...] siempre con el ánimo de que quedara bien hecho porque entiendo que este tipo de estudios son claves en la búsqueda de hidrocarburos». ⁴⁸

⁴⁸ Diligencia de Versión Libre del señor Néstor Raúl Moreno Gómez. Puntualizó: «[...] PREGUNTADO: ¿Cuándo Ingresó usted a laborar a ECOPETROL S.A. y en qué cargo? CONTESTO: Eso fue en agosto de 2005 y el cargo fue como profesional de Proyecto, asignado a la Unidad de Investigación.

PREGUNTADO: ¿Qué cargo ocupaba usted para el mes de enero de 2009? CONTESTO: yo era profesional II de Proyectos de la Unidad de Investigación.

[...]

PREGUNTADO: cuánto tiempo estuvo usted en la Unidad de Investigación y cuáles son las razones para que actualmente esté en la unidad de disciplinas especializadas. CONTESTO: Desde agosto de 2005 hasta enero de 2010, y estoy ahora en la UDE por los cambios de los proyectos.

PREGUNTADO: [...] yo llevo trabajando en el ICP y XXXXX desde hace 13 años, nosotros somos geólogos de la UIS. Hicimos una tesis en dónde estaba involucrada la técnica de la petrología, entonces fuimos seleccionados para incorporarnos dentro del equipo de trabajo como contratistas en el laboratorio de petrología del ICP, eso fue hace 13 años, entonces empezamos a hacer 13 años a trabajar en el laboratorio, primero bajo la supervisión de las geólogas Clara Inés Escobar y Alba Mesa. en el año 2005, a raíz que estás geólogas era inminente su jubilación, entonces Ecopetrol inició un proceso de selección buscando el reemplazo con alguien en experiencia en petrología, fue una convocatoria que hicieron hasta internacionalmente para buscar el reemplazo y XXXXX y yo fuimos invitados a participar en el proceso de selección, entonces al final Ecopetrol tenía que escoger entre XXXXX y yo, porque habíamos quedado de finalistas. Entonces, tuve la suerte de ser seleccionado, en ese momento yo hice la pregunta el entrevistador qué era el jefe ANDRÉS REYES, yo no sabía que me iban a escoger a mí o a mi señora, y le hice la pregunta hipotética, qué qué pasaría si a mí me escogen con el trabajo del otro, entonces él respondió que yo no iba a ser el jefe de ella, que él no le veía problema porque yo no iba a ser el jefe de ella. Me escogieron a mí, la cosa siguió normal, noté cierta molestia en el señor Luis Fernando Peña de que me habían escogido como funcionario, se le noté en su cara. Pasó el tiempo y XXXXX, siguió trabajando bajo la directriz de CLARA ESCOBAR y ALBA MESA, y luego se jubilaron. Hubo un tiempo en que yo quedé como único funcionario técnico del área, el funcionario encargado de la parte administrativa era LUIS FERNANDO PEÑA. Hubo un tiempo como de 4 meses que el señor LUIS FERNANDO PEÑA, se tomó para hacer las consultas necesarias de que falta se podía cometer si se seguía contratando a XXXXX XXXXXX, sabiendo que era mi esposa y sabiendo todos que era mi esposa. Desconozco las respuestas que le dieron, pero supongo que fue efectiva porque ella pudo seguir trabajando. Quiero aclarar que en ningún momento bajo ningún proyecto que yo he estado manejando solicité o contraté a mi esposa, yo de eso soy claro desde el primer momento me lo dijeron. A ella la solicitan líderes de otros proyectos, el mismo LUIS FERNANDO PEÑA, como líder de ese laboratorio de procesamiento de muestras, a ella la solicitan para poder desarrollar los estudios ya que la experiencia que ella acumula es valiosa y garantizan la calidad de los trabajos. Qué fue lo que pasó y por qué estamos aquí. Yo solicito a Ecopetrol que le den una ayuda a LUIS FERNANDO PEÑA, porque, así como jurídicamente nos están ayudando a aclarar esto, debía haber una parte de Ecopetrol que ayude a superar alguna crisis personal que él tiene, porque para tratar de entender un poco más al señor, él tenía esperanzas de poderse jubilar, no alcanzó a jubilarse, [...]. Quiero apuntar también que en el 2005, el siendo líder administrativo de laboratorio de procesamiento de muestras geológicas, solicitó a XXXXX, qué hiciera un trabajo, el trabajo se le fue entregando con la firma de ella y él me solicitó, me dijo lo siguiente "los trabajos no deben ser firmados solamente por el geólogo contratista, si no revisados por un funcionario de Ecopetrol", en ese caso me solicitó que yo los firmara, yo le dije que no veía necesidad porque yo no había participado en el trabajo, no lo había solicitado y que ya como anteriormente lo habían dicho otros funcionarios ya la experiencia de XXXXX, garantizaba la calidad del producto, pero el digamos me convenció que debía en alguna parte incluir que el servicio debía prestarlo Ecopetrol, entonces yo de buena fe revisé los proyectos, no solo de XXXXX, sino de todos los otros proyectos que el laboratorio de Petrología sacaba, como parte de una buena sinergia de trabajo colaborativo. Vuelvo y reitero que no he hecho una visible acción para contratar a mi esposa, yo no participé como interventor, como líder de proyectos o administrador de contratos en donde ella la hubieran contratado. A ella la contrataban por la experiencia que ella tiene en estas labores

Por auto de 30 de marzo de 2011⁴⁹, la Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de Ecopetrol S.A. formuló pliego de cargos en contra del señor Néstor Raúl Moreno Gómez, así:

«[...] CARGO A FORMULAR:

De la anterior valoración probatoria deviene la formulación del siguiente cargo al señor NÉSTOR RAÚL MORENO GÓMEZ:

Usted, señor NÉSTOR RAÚL MORENO GÓMEZ, en su condición de trabajador de Ecopetrol S.A. como profesional II de la Unidad de Investigación, presuntamente incurrió en un conflicto de interés, al revisar entre los años 2007 y 2009, los proyectos e informes presentados al Laboratorio de Petrología del ICP por su cónyuge XXXXX XXXXXX XXXX XXXX, a sabiendas que ella prestaba sus servicios como geóloga experta en Petrología para empresas contratistas de Ecopetrol S.A.» (destacado de la Sala).

científicas. Yo hago entonces la siguiente pregunta: Sabiendo que todos conocían mi relación y sabiendo que a ella la solicitaban los clientes, yo nunca realicé ninguna acción de comportamiento irregular ¿cuál fue la falta que cometí, en que se perjudicó la empresa por eso? Yo la revisión que hice de los informes, no solo de ella sino de todos los demás contratistas participantes en el laboratorio, es una revisión de tipo técnico para garantizar la calidad del trabajo. Hago otra pregunta: Este informe porque abren acá, ¿se aprobó con mala calidad?, para mí es independiente que sea mi esposa, somos profesionales y sabemos el profesionalismo que como geólogos debemos tener. [...]

[...]

PREGUNTADO: Cuáles eran sus funciones para el año 2009 en la Unidad de Investigación. CONTESTO: Apoyo a las Macro actividades. Mis funciones ahí eran apoyo a proyectos de investigación en actividades como análisis geológicos. Ese apoyo de realizar estudios estratigráficos, gestionar contratos para toma de datos, análisis e interpretación de la información, y desarrollo de informes geológicos técnicos. PREGUNTADO: Dice que usted le revisó no solo a su esposa sino a otras personas los informes, Cuántas veces revisó usted los informes de su esposa XXXXX XXXXX, CONTESTO: no me acuerdo, pero los informes son públicos y los pueden revisar, están en el CIT, Centro de Información Técnica. PREGUNTADO: Entre sus funciones estaba el revisar informes técnicos. CONTESTO: Sí claro. Además, como recordando la directriz de LUIS FERNANDO PEÑA.

PREGUNTADO: Para el año 2005, Quién era su jefe inmediato. CONTESTO: ANDRÉS REYES. PREGUNTADO: Aclare al Despacho porque a usted LUIS FERNANDO PEÑA, le daba directrices si no era su Jefe atendiendo a que lo era el señor ANDRÉS REYES. CONTESTO: Porque era un trabajo colaborativo, una misma área, todos nos apoyábamos para lograr los objetivos, entonces recibía sugerencias.

PREGUNTADO: ¿diga si usted, de acuerdo a la directriz que le dio el señor LUIS FERNANDO PEÑA, usted le preguntó a él sí era viable que usted revisara el trabajo de su esposa, atendiendo el grado de afinidad existente entre ustedes? CONTESTO: No, yo le manifesté que para qué lo revisaba si yo no había participado en ese proyecto, pero no le hice esa pregunta, actué de buena fe.

PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento acerca del tema de conflicto de intereses. CONTESTO: Si. Sé que está publicado en el Código de Ética, desde que me informaron sobre este proceso he revisado, he leído algunos fallos que están publicados en internet.

PREGUNTADO: Desea agregar enmendar o corregir algo a la presente diligencia. CONTESTO: Decirle que efectivamente, donde se trabajaba en el laboratorio era un grupo que los objetivos que tenía era aportar el mayor conocimiento científico en bien de Ecopetrol, como funcionario de Ecopetrol que soy desde 2005, mi pensamiento era hacer las cosas bien, sacrificando muchas veces mi tiempo para el bien de la empresa, y el objetivo de hacer las cosas con calidad me obligaba profesionalmente a no dejar pasar por alto datos de baja calidad, por eso, revisaba los trabajos independientemente quién los hubiese hecho, siempre con el ánimo de que quedara bien hecho porque entiendo que este tipo de estudios son claves en la búsqueda de hidrocarburos. Mi esposa es una profesional en esa rama reconocida, especializada en esa rama y clientes dentro del mismo Ecopetrol y externos la reconocen como alguien esencial y vital en este tipo de estudios por eso veníamos trabajando hace 13 años, haciendo las cosas bien, como siempre nos hemos caracterizado y espero que esto se solucione, qué me indiquen cómo se deben hacer las cosas o las recomendaciones y Ecopetrol siga recibiendo información clave para sus proyectos. [...]» (destacado de la Sala).

⁴⁹ Folios 199 a 213 cuaderno anexo.

Con dicha conducta se establecieron como normas infringidas el artículo 6 de la Constitución Política y los artículos 23, 40 y 48 del CDU, y la incursión provisional de la falta gravísima prevista en el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734 de 2002,

«[...] como quiera, que el comportamiento reprochado se encuentra tipificado en una de las descripciones que el legislador ha previsto con esa forma de calificación». De otro lado, se determinó que el grado de culpabilidad atribuible al señor Néstor Raúl Moreno Gómez era doloso teniendo en cuenta que:

«[...] su proceder se dio mediante una acción en la que se presentó desatención elemental de las reglas de obligatorio cumplimiento, toda vez que debió dirigir su conducta a declararse impedido para revisar los proyectos e informes entregados por su cónyuge al laboratorio donde él laboraba, con el fin de evitar un conflicto de intereses, como lo exige el Código Disciplinario Único.

[...]

Si bien es cierto el señor NÉSTOR RAÚL MORENO GÓMEZ, argumentó que él revisó los proyectos e informes a su esposa XXXXX XXXXX XXXXX, por sugerencia del funcionario LUIS FERNANDO PEÑA PEÑA, lo cierto es que él tenía conocimiento que su cónyuge trabajaba para una empresa contratista de Ecopetrol SA., y decidió realizar esa función, en lugar de haber procedido a declararse impedido.

Por lo anterior, el argumento indicado por el investigado NÉSTOR RAÚL MORENO GÓMEZ no es de recibo para esta Despacho, pues actuó con conocimiento y voluntad, incurriendo en un posible conflicto de interés».

El material probatorio que se tuvo en cuenta en dicha oportunidad fue el siguiente:

(i) Documentales

Oficio 2-2010-080-9763 de 6 de octubre de 2010⁵⁰, mediante el cual el Jefe Regional de Servicios de Personal Oriente adjuntó el contrato de trabajo a término indefinido vigente a enero de 2009 e informó que, entre el 18 de junio de 2008 al 20 de mayo de 2009, el señor Néstor Raúl Moreno Gómez perteneció a la Unidad de Investigación como profesional II y que su jefe inmediato era el señor Andrés Reyes Harker. Por último, señaló que la cónyuge registrada por el actor era la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX.

Oficio 2-2010-079-4979 de 7 de octubre de 2010⁵¹, suscrito por el Coordinador de Abastecimiento de Bucaramanga (e) mediante el cual informó que la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX no es contratista directa de Ecopetrol S.A. y que estaba vinculada laboralmente con las empresas Gems Ltda. y Ansall Ltda.

⁵⁰ Folios 57 a 60 cuaderno anexo.

⁵¹ Folio 63 cuaderno anexo.

Oficio 2-2010-079-4989 de 8 de octubre de 2010,⁵² suscrito por el Director del Instituto Colombiano de Petróleo, en el cual manifestó que el Líder de Laboratorio de Procesamiento de Muestras Geológicas para el año 2009, era el ingeniero Luis Fernando Peña.

Oficio 2-2010-080-10617 de 11 de noviembre de 2010⁵³, suscrito por el Jefe Regional de Servicios de Personal Oriente, mediante el cual allegó la descripción del cargo de profesional II del Instituto Colombiano de Petróleo, en el siguiente sentido:

«[...] I Identificación del cargo

Título del cargo 32002781 -Profesional Il ICP

Negocio: 10001434 -Vicepresidencia Servicios y Tecnología Dependencia: 10000051-Unidad de Disciplinas Especializadas

Cargo jefe Inmediato: 32005027- Jefe Unidad Disciplinas Especializadas Fecha Revisión: 30/01/2009

II Resumen del puesto

Función General: Misión del cargo

Realizar el análisis técnico científico que soporte la estructuración, planeación, ejecución, control e implementación de los proyectos a cargo de la Unidad que le sean asignados en el Instituto Colombiano del Petróleo, con base en la estrategia tecnológica formulada, para asegurar las ventajas tecnológicas que requiera la Empresa.

lII Descripción de funciones y responsabilidades.

Monitorear los procesos de la operación de Ecopetrol, con el fin de identificar sus necesidades o problemas

Analizar y evaluar el desempeño de procesos de campo para proponer soluciones a los problemas operacionales

Realizar el análisis técnico científico de la incorporación, adaptación o desarrollo de las soluciones tecnológicas

Analizar y evaluar técnicamente las propuestas de soluciones tecnológicas

Participar en la estructuración del alcance y de los acuerdos de estimación d beneficios de los proyectos de investigación acordados para su aprobación

Participar en la planeación, estructuración y desarrollo de proyectos de la Unidad

Planear y definir conjuntamente con el líder las estrategias de ejecución, entregables, presupuesto, metodologías de evaluación de resultados

Elaborar los programas detallados de proyectos de la Unidad

⁵² Folio 69 cuaderno anexo.

⁵³ Folios 103 a 106 cuaderno anexo.

9 Ejecutar las actividades relacionadas en el programa detallado del trabajo de los proyectos.

[...]

12. Realizar la interventoría de los contratos asignados. [...]

Funciones Genéricas:

Conocer la legislación y normatividad en curso que le aplica, con el fin de poder orientar en futuras modificaciones a la misma, teniendo en cuenta la metodología establecida.

Realizar el seguimiento, evaluación y control de los proyectos, programas y actividades a cargo de su especialidad.

Asumir y desarrollar las funciones y responsabilidades específica establecidas por el modelo normativo de seguridad informática en el rol de usuario informático y de dueño de la información.

Aplicar las políticas y procedimientos de HSEQ establecidas en la organización.

Administrar la información y el conocimiento generado en el desarrollo de su gestión de acuerdo con las políticas cooperativas.

Atender las demás funciones que sean asignadas por su jefe inmediato.

[...]

VIll Toma de decisiones

Decisiones que debe tomar:

Decisiones Técnicas inherentes a la ejecución de las actividades de los proyectos

Programar y controlar las actividades de contratistas a cargo

Derivadas de la Interventoría de Contratos

Decisiones que debe proponer:

1.Alternativas, ideas, soluciones tecnológicas 2.Opciones de ajuste para cumplir con los programas 3.Metodologías para comprobación de beneficios

Estrategias para la ejecución de los proyectos

Metodologías y procedimientos para la ejecución de los proyectos 6.Incorporación de nuevas herramientas o infraestructura requeridas para los

proyectos. [...]

Firmas

NESTOR RAUL MORENO GOMEZ SANTIAGO DIAZ

TITULAR POSICIÓN JEFE INMEDIATO».

(destacado y subrayado fuera de texto).

El 16 de noviembre de 2010, la Unidad de Gestión de Conocimiento y Tecnología adjuntó una relación⁵⁴ de informes que fueron revisados por el señor Néstor Raúl Moreno Gómez y su contenido en medio magnético:

Correo electrónico de 2 de febrero de 2011 y un memorando⁵⁵, suscrito por el Jefe de la Unidad Investigativa del Instituto Colombiano de Petróleo, Andrés Reyes Harker, en el cual informó lo siguiente en relación con la normatividad aplicada para la gestión de informes y si el señor Néstor Raúl Moreno Gómez, entre sus funciones

⁵⁴ Folios 100 a 101 cuaderno anexo.

⁵⁵ Folios 143 y 148 cuaderno anexo.

tenía la de revisar los informes o proyectos presentados a la Unidad de Laboratorio, especialmente, al Grupo de Petrografía:

«[...] 1. La normatividad aplicada para la gestión de revisión de informes, era la descrita en el Sistema de Calidad y Procedimiento de Gestión. La Unidad de Investigación (UIN) tiene una estructura proyectizada en la que cada líder del proyecto es responsable de las actividades que se contratan externamente o se solicitan como servicio a la Unidad de Servicios Técnicos y Laboratorios del ICP (UST). De esta forma, el líder del proyecto tiene autonomía de asignar responsabilidades sobre los entregables de cada proyecto a los miembros de su equipo de trabajo.

2. En el mismo sentido que la anterior respuesta, mientras el Geólogo Néstor Raúl Moreno estuvo vinculado a la Unidad de Investigación, respondió por actividades del proyecto cuenca Subandinas. Es usual que algunos funcionarios de la UIN tengan actividades de apoyo a los laboratorios pero las labores específicas de este apoyo son definidas por el líder del área de la Unidad de Servicios Técnicos y Laboratorio y no por la Unidad de Investigación. Por esta razón, esta dependencia desconoce esos detalles». (destacado de la Sala).

Contrato ICP-4009151-06 suscrito el 2 de marzo de 2006, entre la empresa Gems Ltda. y Ecopetrol S.A.⁵⁶ con el objeto de estipular la consultoría para el desarrollo de proyectos de aplicación tecnológica en metodologías y técnicas de exploración para el Instituto Colombiano de Petróleo de Ecopetrol S.A, en Piedecuesta, Santander.

Contrato 5204294 suscrito el 29 de diciembre de 2008⁵⁷ suscrito entre la sociedad Ansall Ltda. y Ecopetrol S.A., con el objeto de estipular la prestación de servicios para realizar actividades en el desarrollo de proyectos de aplicación tecnológica en metodologías y técnicas de exploración para el ICP de Ecopetrol S.A, en Piedecuesta, Santander.

Pruebas testimoniales

Testimonio del señor Andrés Reyes Harker, Jefe de la Unidad de Investigación del Instituto Colombiano de Petróleo, quien rindió declaración en diligencia el día 22 de noviembre de 2010⁵⁸. Como aspectos relevantes de su declaración se destacan los siguientes:

⁵⁶ Folios 150 a 167 cuaderno anexo.

⁵⁷ Folios 173 a 183 cuaderno anexo.

⁵⁸ Declaración del señor Andrés Reyes Harker. Folios 107 a 110 cuaderno anexo. De esta manera, señaló: «[...] PREGUNTADO: diga si usted conoce a la señora XXXXXXXXXXX XXXXXX XXXX XXXX, en caso positivo, porque la conoce, Desde hace cuánto tiempo y en razón de qué. CONTESTO: sí la conozco hace 17 años, porque ella prestaba apoyo como contratista el grupo de petrografía, en ese momento Liderado por Clara Inés Escobar y Alba mesa, ella fue la mano derecha de ellos. inclusive si mal no recuerdo NESTOR MORENO, era contratista y apoyaba ese grupo.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted qué relación existe entre el señor NESTOR Raúl Moreno Gómez y la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX? CONTESTO: Claro, son marido y mujer. [...]

Reconoció el vínculo matrimonial existente entre el disciplinado y la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX.

Señaló que fue jefe del disciplinado durante un período de cuatro (4) meses, cuando el señor Néstor Raúl Moreno Gómez «[...] laboró en la Unidad de Servicios Técnicos».

En relación con los hechos objeto de juzgamiento manifestó no tener conocimiento alguno.

Finalmente, indicó tener las mejores referencias del disciplinado.

Testimonio del ingeniero Luis Fernando Peña Peña, Líder de Laboratorio de Procesamiento de Muestras Geológicas perteneciente a la Unidad de Servicios Técnicos del ICP, para el año 2009⁵⁹, quien rindió declaración en la diligencia de 23

PREGUNTADO: diga qué labor cumple dentro del ICP, el señor LUIS FERNANDO PEÑA y qué relación tiene con el señor NESTOR Raúl Gómez. CONTESTO: Yo sé que LUIS FERNANDO PEÑA es el líder del laboratorio de preparación de muestras geológicas, el señor NESTOR MORENO, bajo este entendido es fundamentalmente un cliente de los productos que se obtienen en ese laboratorio porque NESTOR Moreno, es un petrógrafo cuya labor es el análisis geológico de muestras petrográficas.

PREGUNTADO: está oficina de control disciplinario interno recibió queja del señor LUIS FERNANDO PEÑA, en la que se dice: " ...Les comento que actuando en calidad de líder de laboratorio de procesamiento de muestras geológicas en dónde está anexo el área de petrografía y cuyo responsable es el funcionario NESTOR Raúl Moreno, quién desde hace tiempo ha presentado visible acción para que su esposa labore en su misma oficina y a quién delega acciones de trabajo presentando continuo conflicto de interés. (Anexo documentos con los cuales se soporta dicho caso)". sírvase decir, qué conocimiento tiene usted sobre el particular. CONTESTO: Yo sé que XXXXX como ya lo expresé trabajaba en petrografía, entiendo que XXXXX y NESTOR se conocieron siendo los dos petroglifos y apoyando al grupo de petrografía del ICP lo que yo no conocía es que hubiera una subordinación entre ellos dos, tal como que NESTOR le diera órdenes o qué inclusive le suministrará algún trabajo o alguna cosa de esas nunca lo vi así, ni lo supe. [...]

PREGUNTADO: ¿usted tiene algún vínculo laboral con el señor LUIS FERNANDO PEÑA?. CONTESTO: fui el jefe de él, Durante 4 meses este año en la Unidad de Servicios Técnicos y de Laboratorios, adicionalmente, Luis Fernando ha trabajado desde hace 20 años, muy cerca a los proyectos que yo he desarrollado siendo Luis Fernando suministrador del servicio de preparación de muestras geológicas, nos conocemos desde hace bastante.

PREGUNTADO: el funcionario LUIS FERNANDO PEÑA, llegó un informe de petrografía de muestras de núcleo de la formación esmeraldas. pozo Bonanza 25, cuyo autor es la señora XXXXX XXXXX XXXXX parado y quien revisan informes el señor NESTOR Raúl Moreno Gómez. Diga si está labor de revisión fue ordenada, avalada o permitida por el señor LUIS FERNANDO PEÑA. CONTESTO: No tengo idea.

PREGUNTADO: Sabe usted, siempre el funcionario LUIS FERNANDO PEÑA y el señor NESTOR RAUL GOMEZ MORENO se hayan presentado problemas o inconvenientes. CONTESTO: no conozco esos detalles.

PREGUNTADO: diga si usted conoce las razones por las cuales el funcionario LUIS FERNANDO PEÑA, hasta ahora pone de presente el presunto conflicto de interés, al parecer, radicado en cabeza de NESTOR RAUL GOMEZ Moreno, objeto de investigación por parte de esta oficina. CONTESTO: No tengo idea [...]» (destacado de la Sala).

⁵⁹ Folios 111 a 115 cuaderno anexo. A continuación, se transcriben apartes de su declaración:

«[...] Preguntado: diga qué relación laboral ha tenido usted con el señor NESTOR RAUL MORENO. CONTESTO: compañero de trabajo.

Preguntado: existe o ha existido alguna relación de subordinación con el señor NESTOR RAUL MORENO. CONTESTO: Directamente no, nunca.

de noviembre de 2010. Como aspectos relevantes de su intervención se destacan los siguientes:

Indicó que laboraba en el Laboratorio de Procesamiento de Muestras Geológicas, el cual era anexo al Laboratorio de Petrología donde laboraba el disciplinado.

Negó cualquier relación de subordinación con el disciplinado.

Sostuvo que el disciplinado trabajaba en la revisión de informes finales, documentos que, luego, pasaban a manos de otros funcionarios como Julián Francisco Narango Vesga Narango, pero desconocía si en el laboratorio esa función era del disciplinado.

PREGUNTADO: Para el mes de enero de 2009, usted dónde laboraba. CONTESTO: En el laboratorio de procesamiento de muestras geológicas.

PREGUNTADO: ¿para el mismo tiempo, dónde laboraba el señor NESTOR RAUL MORENO? Contesto: laboraba esquemáticamente en un laboratorio que se llamaba de petrografía, qué de acuerdo al organigrama de la unidad de servicios era anexo del laboratorio en el cual yo dirijo punto

PREGUNTADO: quién era el superior jerárquico de NESTOR RAUL para enero de 2009. Contesta: aquí todo depende de diferentes unidades, varios trabajamos en un laboratorio, pero tenemos diferentes jefes, de lo único que yo estoy encargado desde la parte administrativa y gestión del laboratorio en pruebas de producción. El pertenecía para esa época a la unidad de investigación y el jefe es ANDRÉS REYES.

[...]

PREGUNTADO: De quién dependía la contratación de XXXXX XXXXX, la esposa de NESTOR RAUL, CONTESTO: De una firma contratista independiente, inicialmente trabajó con la firma GEMS ltda. Y posteriormente con otra firma llamada ANSHALL.

PREGUNTADO: Quién era el funcionario autorizado para contratar con estas firmas. CONTESTO: Dentro de cada proyecto hay un administrador del contrato, Igualmente una interventoría, para ese entonces no recuerdo. solicitados por el señor David Suárez y/o Carlos Ruiz.

PREGUNTADO: Diga si dentro de las funciones de NESTOR RAUL, estaba la de revisar los trabajos de petrografía de la señora XXXXX XXXXX, su esposa. CONTESTO: En esta sección trabaja en revisión de informes finales, NESTOR RAUL y pasa por otros funcionarios del laboratorio, está Julián Naranjo. Desconozco en el laboratorio si es función o no de él.

[...]

PREGUNTADO: Por qué será entonces que el señor NESTOR RAUL dice ante este despacho, que usted realizó este tipo de consultas jurídicas y que usted se lo comentó a él, diciéndole que había hecho la consulta con el señor José Francisco Zapata y al parecer con el abogado Medina, si se podía contratar a XXXXX. CONTESTO: No, quiero aclarar que en su debido momento yo sí realice esta pregunta mi jefe directo José Francisco Zapata, quién a su vez, entiendo, él debió haber hecho está consulta al doctor Medina. PREGUNTADO: dice Igualmente el señor NESTOR RAUL Moreno, que él revisó el trabajo de XXXXX , porque usted lo solicitó, lo cual se desprende cuando expresó ante este despacho: "Quiero apuntar también que en el 2005, el siendo líder administrativo de Laboratorio de procesamiento de muestras geológicas, solicitó a XXXXX , qué hiciera un trabajo, el trabajo se le fue entregado con la firma de ella, y él me solicitó, me dijo lo siguiente " los trabajos no deben ser firmados solamente por el geólogo contratista, si no revisados por un funcionario de ecopetrol", en ese caso me solicitó que yo los firmara, y le dije que no veía necesidad porque yo no había participado en el trabajo, no lo había solicitado y que ya como anteriormente lo habían dicho otros funcionarios ya la experiencia de XXXXX, garantizaba la calidad del producto, pero el digamos me convenció que había en alguna parte incluir que el servicio debía prestarlo Ecopetrol, entonces yo de buena fe revisar los proyectos, no solo de XXXXX , sino de todos los otros proyectos que laboratorio de petrología sacaba..." diga si lo dicho por NÉSTOR, es cierto. CONTESTO: Efectivamente quiero responder que todo informe, por normatividad interna de UST (unidad de laboratorios), que realice un contratista y este se dé para un proyecto interno o para un tercero, debe llevar el aval de un funcionario de Ecopetrol, por lo por lo tanto, sí es posible que yo le haya recomendado sugerido esta observación [...]».

Aseveró que el superior jerárquico del procesado era el señor Andrés Reyes Harker.

Indicó que la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX laboró como contratista para las empresas Gems Ltda. y Ansall Ltda. y que cada contrato tenía asignado un administrador e interventor.

Aclaró que cuando ingresó el señor Néstor Raúl Moreno Gómez a laborar a Ecopetrol S.A., ante la pregunta que le formuló el disciplinado acerca de si existía alguna prohibición para contratar a su esposa, formuló la consulta respectiva a su jefe inmediato, José Francisco Zapata, quién a su vez, «[...] entiendo, él debió haber hecho está consulta al doctor Medina».

Manifestó que todo informe que elaboraba un contratista, por normatividad interna, debía llevar el aval de un funcionario de Ecopetrol S.A, razón por la cual «[...] sí es posible que yo le haya recomendado o sugerido esa observación».

Precisó que desconocía si el señor Néstor Raúl Moreno Gómez tenía a su cargo la función de revisar informes.

Testimonio del señor Julián Francisco Naranjo Vesga, funcionario de la Unidad de Investigación. Como aspectos relevantes de su declaración se destacan los siguientes:

Puso de presente que desempeñó el cargo de profesional II.

Manifestó que conoce al disciplinado desde el año 2004, al igual que a su cónyuge XXXXX XXXXXX XXXX XXXX, quienes se desempeñaron como geólogos «outsourcing».

Afirmó que, al igual que el disciplinado, fungió como trabajador directo de Ecopetrol S.A., aclarando que el Laboratorio de Petrología se encontraba

«indexado», al Laboratorio de Procesamiento de Muestras Geológicas, cuyo líder era el señor Luis Fernando Peña Peña.

Precisó que por razones de calidad era usual que un funcionario de Ecopetrol

S.A. diera un visto bueno a los informes presentados por los contratistas, aclarando que el disciplinado tenía a su cargo la función relativa a apoyar los proyectos de «Pozos VEX y UST, y también apoyaba actividades de UIN».

Posteriormente, en audiencia verbal de 10 de mayo de 2011⁶⁰ el disciplinado rindió sus descargos y allegó escrito de defensa en medio físico, el cual se incorporó

⁶⁰ Folios 295 a 317 cuaderno anexo.

en la diligencia. En la misma audiencia verbal, el disciplinado rindió versión libre. Como aspectos relevantes se destacan los siguientes:

Aceptó que revisó los informes de su esposa, pero aclaró que ello obedeció a una orden expresa del señor Luis Fernando Peña Peña, quien era el Líder del laboratorio de Procesamiento de Muestras geológicas, adscrito al área de petrología y, por lo tanto, su superior inmediato.

Anotó que la revisión que hizo a los informes era técnica y en el marco de un trabajo colaborativo.

Puso de presente que la revisión que hizo a los informes de su esposa no era un requisito para los entregables, pues la convalidación de esos documentos estaba a cargo de los interventores y administradores de los contratos⁶¹.

⁶¹ Al respecto, señaló:

«[...] PREGUNTADO: ¿Informe al Despacho si usted ha prestado sus servicios como trabajador de Ecopetrol

S.A. en el Laboratorio de Petrología del ICP, en caso afirmativo especifique las fechas correspondientes? CONTESTÓ: Como trabajador de Ecopetrol he estado como apoyo a los trabajos del Laboratorio de Petrología, desde el 2005 hasta el 2010. Ahora estoy en el área de estratigrafía.

PREGUNTADO: Manifieste al Despacho ¿quiénes fueron sus jefes Inmediatos mientras prestó sus servicios en el Laboratorio de Petrología? CONTESTÓ: El líder del laboratorio de procesamiento de muestras geológicas al cual estaba adscrito el área de petrología y por lo tanto mi superior inmediato es el señor LUIS FERNANDO PEÑA, el Jefe de la Unidad a la cual estaba adscrito es el geólogo ANDRÉS REYES HARKER.

PREGUNTADO: ¿Cuántos profesionales, en calidad de trabajadores de Ecopetrol S.A., ¿prestaban sus servicios en el Laboratorio de Petrología del ICP para los años 2007 a 2009? CONTESTÓ: En un principio éramos tres, luego quedé yo solo para el año 2008, y posteriormente se vinculó otra persona en calidad de trabajador de Ecopetrol.

PREGUNTADO: Diga si los Jefes Inmediatos que usted acabó de mencionar tenían conocimiento de que la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX era su esposa? De ser así, ¿por qué lo sabían? CONTESTÓ: Si lo sabía, nosotros estábamos trabajando en el ICP desde 1997, nos casamos en el 2003, ellos conocían nuestro estado. [...]

PREGUNTADO: ¿Preguntó usted a su Jefe Inmediato, si era viable o no, la revisión de los informes y proyectos presentados por la señora XXXXX XXXXX XXXXXX XXXX XXXX, en atención a la relación existente entre ustedes, esto es, de esposos? CONTESTÓ: Sí se lo hice saber al líder administrativo de laboratorio, LUIS FERNANDO PEÑA.

PREGUNTADO: ¿Para los años 2007 a 2009 había otros profesionales al servicio de Ecopetrol S.A. en el Laboratorio de Petrología del IPC que pudiera revisar los informes y proyectos presentados por la señora XXXXX XXXXX XXXXXX XXXX XXXX? CONTESTÓ: Si, pero yo revisé los informes porque fue una solicitud directa de mi superior en el laboratorio, LUIS FERNANDO PEÑA. Aclaro que, en el 2008, en buena parte del 2008, era el único funcionario de Ecopetrol, Técnico en laboratorio.

PREGUNTADO: ¿Tenía usted en relación de subordinación con el señor Luis Fernando Peña, en el laboratorio de petrología del ICP? Sí, él era el líder administrativo de todo lo que tenía que estar relacionado con el laboratorio de petrología.

PREGUNTADO: ¿Cuáles son las razones por las cuales usted hoy en día no laboran el laboratorio de Petrología? CONTESTÓ: cambios en la estructura de los proyectos.

[...]

PREGUNTADO: ¿Y usted se opuso en alguna oportunidad de revisar el trabajo (informes y proyectos) elaborados por su esposa María XXXXX XXXXXX XXXX XXXX? en caso afirmativo, ¿ante quién se opuso? CONTESTÓ: Si, ante el Señor Luis Fernando Peña, le dije que no había necesidad de revisar los informes de ella, él me contestó que sí, qué los informes no podían salir con la firma de una contratista solamente y que tenía que revisarlo así personalmente yo no viera la necesidad de hacerlo.

Subrayó que dentro del laboratorio no existía una norma que le asignara la función de revisión de los funcionarios contratistas de Ecopetrol S.A., al afirmar que: «[...] No existe una norma qué imponga esta actividad dentro de mis funciones.

Precisó que el interventor del contrato tiene a su cargo avalar la calidad de las actividades que realizan los funcionarios de los contratistas.

Anotó que en ningún momento fungió como líder del proyecto, administrador o interventor.

En la misma audiencia, se ordenó la práctica de pruebas para escuchar en diligencia de testimonio a los señores Andrés Reyes, Jefe de la Unidad de Investigación; Santiago Díaz, quien fungió como administrador de los contratos celebrados entre Ecopetrol S.A. y Gems Ltda. y Ansall Ltda. y luego ocupó el cargo de jefe de la Unidad de Disciplinas Especializadas del mismo instituto; Pedro Parra Mantilla⁶², quien fungió como representante legal de Gems Ltda. y; Luis Fernando Peña Peña. El 31 de mayo de 2011, en audiencia verbal rindieron testimonios:

Testimonio del señor Luis Fernando Peña Peña,⁶³ Líder del Laboratorio de Procesamiento de Muestras Geológicas perteneciente a la Unidad de Servicios

PREGUNTADO: tiene algo más que agregar, enmendar o corregir interrogación CONTESTÓ: yo tengo por último que agregar y recalcar sobre todo que la revisión de estos trabajos que yo hice fue dado por una orden expresa de Luis Fernando Peña, quién era el líder y jefe superior del área en el cual yo estaba trabajando, él sabía que mi relación de esposo con XXXXX XXXXX XXXXX, y ahora viene a sacar estos mismos argumentos y los da como una queja, Sabiendo que podía estar yo implicado en este tipo de proceso. Mi revisión de estos documentos fue de tipo técnico como parte de la colaboración de un trabajo y el buen clima laboral en el laboratorio y no como un aval para efectos económicos o de contratación para mi esposa. yo soy geólogo como experiencia en el área de estratigrafía y análisis de roca, desconocía para esa época qué efectos podría implicar la revisión de esos informes, yo actúe por sugerencia de mi superior y de buena fe realicé esa práctica de revisión técnica de los informes internos de laboratorio, independiente de quién fue ese el analista.

[...]

PREGUNTADO: diga si dentro del laboratorio existía documento alguno que estableciera el cumplimiento de la función que fuera impuesta por el señor LUIS FERNANDO PEÑA, en la revisión de los informes de los funcionarios de los contratistas y para los cuales prestaba servicios su esposa NURIA XXXXX XXXXX. CONTESTÓ: No existe una norma qué imponga esta actividad dentro de mis funciones.

PREGUNTADO: Usted ha manifestado que el señor LUIS FERNANDO PEÑA le dio la orden de revisar los documentos. Diga, si usted no hubiese revisado los informes, ¿qué hubiese pasado en ese momento? CONTESTÓ: No hubiera pasado nada, ya que la revisión es de tipo técnico y sin efectos económicos o de tipo contractual.

PREGUNTADO: Por qué razón lo hizo entonces. CONTESTÓ: Por una orden insistente de mi superior en el laboratorio Luis Fernando Peña.

PREGUNTADO: Quién avala la calidad de las actividades que realizan los funcionarios de los contratistas para dar cumplimiento a los contratos que celebra Ecopetrol con las empresas contratistas. CONTESTÓ: cada uno de los interventores que tienen estos contratos los líderes de proyectos que son los dueños de la información [...]

PREGUNTADO: Estuvo usted en alguna oportunidad como interventor, como líder o administrador de algún contrato en el cual la señora XXXXX, hubiese estado contratada por la contratista para la cual desempeñará esas funciones de líder, administrador o interventor. CONTESTÓ: En ningún momento».

⁶³ Folios 459 a 466 cuaderno anexo.

Técnicos del ICP. Como aspectos relevantes de su declaración se destacan los siguientes:

Refirió que el disciplinado no tenía ninguna relación de subordinación, como quiera que pertenecía a una unidad diferente a la que laboraba, aclarando que por «[...] la parte organizacional tenía yo alguna responsabilidad con el laboratorio en el cual trabajaba Néstor de acuerdo a la estructura que se tiene en el ICP».

Anotó que si bien no recuerda si existía o no norma interna o procedimiento alguno en el que se establezca que los informes o proyectos que entregan los profesionales que trabajaban para empresas contratistas de Ecopetrol

S.A. debían ser revisados por un funcionario directo de Ecopetrol S.A., lo cierto era que «[...] a nivel de la unidad se entiende que para que un trabajo esté aptamente entregado o legalmente entregado, debe existir por lo menos la revisión de un funcionario del área».

En lo atinente al propósito de la revisión efectuada por algún funcionario de Ecopetrol S.A., indicó que «[...] [e] propósito tendría un factor fundamental que es el de asegurar la competencia técnica del mismo, pues los profesionales de Ecopetrol, en cada área, son competentes en los temas. De esa forma pueden ellos verificar la información y si es el caso dar recomendaciones para que este informe tenga una estructura técnica final».

Añadió que: «[...] [l]a señora XXXXX XXXXX, tiene en mi concepto un grado excepcional en su competencia técnica, y ellos antes de que Néstor trabajara en Ecopetrol como funcionario, trabajaban ambos en calidad de contratistas en el mismo laboratorio. La estructura interna del laboratorio de petrografía no me permitía ahondar en el tema de aceptación o no por parte del señor Néstor Moreno a la revisión de los informes de petrografía, repito, mi papel es mantener la gestión de calidad del área y solo sí, realizar las solicitudes».

Agregó que desconocía quién era la persona que la había asignado la labor de revisar el informe, pues «[...] Néstor pertenecía a otra Unidad, por lo tanto, nosotros en UST, nos bastaba con que el cliente estuviese satisfecho con el servicio, pues yo como líder del laboratorio no tendría ninguna responsabilidad en solicitarle a alguien ajeno a mi Unidad, la realización y responsabilidad con sus trabajos».

Indicó que la queja la presentó con el «solo fin de que se pudiese dar alguna alternativa de arreglo, yo sabía que ambos trabajaban en el laboratorio y eso para mí era normal, mi respuesta a este e mail se dio cuando conocí por intermedio, inclusive, de otras personas, y conocí un informe lo cual me llamó la atención, sin embargo, quiero aclarar que el señor Moreno,

en lo que a mí respecta nunca me insinuó, ni nunca me postuló, ni nunca inclinó su opinión hacia mí, para que XXXXX, fuera o tuviese algo que ver en las pruebas».

Sostuvo que el disciplinado no tiene facultad para solicitar directamente con nombre propio la contratación de alguna persona, pues la función propia de contratación y análisis de una hoja de vida es potestad de la empresa contratista.

Puntualizó que «[...] en ningún momento tenía la potestad para solicitarle a Néstor, que recibiera estos informes. Néstor, tendría que comunicar que estos informes se entregaban a satisfacción, pero mi función no llegaba a más, si no la de solicitar los servicios».

Al preguntársele si era posible que le haya recomendado o sugerido al disciplinado que hiciera la revisión de los informes elaborados por la señora XXXXX XXXXX XXXXXX XXXX XXXX, manifestó que «[...] [c]on el fin de que se legalicen los entregables un funcionario, repito, debe ser quien aparezca en los informes finales en nombre de Ecopetrol a sus clientes, ya sean internos o sea externos. Ya manifestando, quiero aclarar que nunca tendría lógica, que Néstor, revisara los informes de su esposa, sin embargo, sí lo podría hacer el otro funcionario, Julián Naranjo; esto inclusive, se manifestaba por mi parte al reunirnos inicialmente para realizar las solicitudes».

Precisó que no le solicitó al funcionario Julián Francisco Naranjo Vesga que revisara los informes técnicos, debido a que dicho trabajo se acordaba internamente, en el laboratorio de petrografía.

En lo tocante con el procedimiento de aprobación de los informes para los pagos a los contratistas de Ecopetrol S.A. indicó: «[...] [s]iempre en los contratos hay y existe un entregable, llámese informe o prueba de laboratorio, dado esto, sí es un factor que influye netamente para que se pague el servicio. [...] [u]n informe puede salir por sí solo firmado por el contratista, siempre éste debe tener un aval de un funcionario de Ecopetrol. [...] Para este pago interviene como primera persona quien recibe a satisfacción el informe o prueba. Segundo, pasa a una revisión de interventoría; tercero, se legaliza sin nombres sino solo perfiles por medio del líder del laboratorio», aclarando que el disciplinado no fue interventor del contrato.

Finalmente, afirmó que desconoce si en la empresa Ecopetrol S.A. se realiza capacitaciones sobre el régimen del conflicto de intereses y que el trabajo de la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX era muy satisfactorio.

Testimonio del señor Andrés Reyes Harker, Jefe de la Unidad de Investigación⁶⁴. Como aspectos relevantes de su declaración se destacan los siguientes:

Reiteró que conocía la relación de esposos entre el disciplinado y la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX.

Mencionó que desconoce la relación de subordinación entre el señor Luis Fernando Peña y el disciplinado, pues nunca manejó directamente el área de petrografía o el grupo de laboratorio.

Anotó que «[...] en una relación contractual entre Ecopetrol y una compañía es usual que un funcionario de Ecopetrol reciba los trabajos, pero no tengo idea si era el caso específico del laboratorio de petrografía [...]».

Señaló que nunca le advirtió al disciplinado sobre los inconvenientes que existían por su relación con su cónyuge, dado que no existió una relación de subordinación.

Añadió que la Oficina de Control Interno Disciplinario ha hecho charlas preventivas sobre presuntas conductas constitutivas de conflicto de intereses.

Finalmente, precisó que trabajó con las funcionarias Clara Inés y Alba, quienes trabajaron con la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX y siempre tuvo concepto positivo de ella como funcionaria.

Testimonio del señor Pedro Parra Mantilla, representante legal de Gems Ltda.⁶⁵ Como aspectos relevantes de su declaración se destacan los siguientes:

Refirió que «[...] Néstor Moreno laboró con GEMS, en la misma modalidad en que laboró XXXXX, prestando sus servicios para diferentes áreas. Ellos eran personas solteras cuando prestaron sus servicios al ICP a través de GEMS, en el año 2000, posteriormente, obtuvieron vínculo matrimonial a finales del año 2003, después de la salida de Néstor para ingresar a Ecopetrol como funcionario, como podrán ustedes verificar él nunca desempeñó funciones ni de interventor, ni de evaluador, ni ninguna función relacionada con lo establecido estrictamente en los contratos entre Gems y Ecopetrol. Como persona, con experiencia suficientemente reconocida y avalada por Ecopetrol, la cual se valió para poder ingresar posteriormente a esta empresa, consideramos

⁶⁴ Folios 468 a 470 cuaderno anexo.

⁶⁵ Folios 472 a 477 cuaderno anexo.

que técnicamente tenía la capacidad para revisar información técnica, es importante resaltar que durante la mayoría de años en que laboró XXXXX para Gems, prestando sus servicios para el ICP, los líderes técnicos con los que Gems tuvo relación, fueron la doctora Alba Meza y la geóloga Master Msc, Clara Escobar. Para esta época, Néstor adquiría experiencia en este laboratorio y bajo la tutela de estas funcionarias de Ecopetrol. Con la salida de estas dos funcionarias la persona con mayor experiencia en el Instituto y en este tema particular sería Néstor Moreno, de ahí se puede deducir el sentido que tendría que los reportes que se generaran entorno a las actividades relacionadas con petrografía deberían, en principio ser revisadas por él; sin embargo, no correspondía a Gems, conocer las particularidades de decisiones tomadas por el ICP, para determinar quién era la persona encargada de hacer estas actividades de revisión». (destacado nuestro).

Aseguró que la empresa Gems Ltda. era autónoma para adelantar el proceso de selección de trabajadores.

Destacó la amplia trayectoria de la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX en el sector de petrología.

En lo que respecta al procedimiento para recibir los productos elaborados por las empresas contratistas de Ecopetrol S.A, precisó que «[...] El ICP, siempre ha establecido mecanismos para recibir productos generados por las empresas, ya sea a través de una gestoría o interventoría externa como actualmente se hace, o a través de funcionarios idóneos con experiencia en el tema, como usualmente se hacía en los anteriores contratos. [...] Como se podrá verificar en los respectivos contratos esta actividad (se refiere a los requisitos para la ejecución del contrato) siempre estuvo a cargo de la interventoría nombrada por Ecopetrol y en la cual, nunca estuvo Néstor Moreno [...]».

Al preguntársele si sólo con la revisión técnica que hiciera el laboratorio se podía realizar el pago de los servicios a la empresa contratista, anotó «[...] No era suficiente, era necesaria la aceptación por parte de la interventoría que determinaba si el servicio prestado cumplía con lo requerido en las especificaciones del contrato».

Precisó que «[e]n la cláusula sexta, obligaciones del contratista, no existe un ítem específico en el que se solicite una revisión técnica interna, esto lo determina a modo propio Ecopetrol, para revisar los servicios entregados».

En relación con la pregunta acerca de si el disciplinado fungió como administrador o interventor de los contratos, aseguró que «[...] [e]n lo que respecta a contratos entre Ecopetrol y Gems, podemos dar fe que ninguna de estas actividades la realizó».

Finalmente, indicó que la funcionaria XXXXX XXXXXX XXXX XXXX era una profesional altamente calificada y que con ocasión de la queja disciplinaria le fue afectado su derecho constitucional al trabajo.

En audiencia verbal de 7 de julio del mismo año, el señor Santiago Díaz Rueda,⁶⁶ quien fungió como administrador de los contratos celebrados entre Ecopetrol S.A. y Gems Ltda. y Ansall Ltda. rindió su testimonio. Luego, se dio traslado a la apoderada del señor Néstor Raúl Moreno Gómez para que presentara sus alegatos de conclusión⁶⁷.

El señor Santiago Díaz Rueda,⁶⁸ relató que fungió como administrador de los contratos celebrados entre Ecopetrol S.A. y Gems Ltda. y Ansall Ltda. como aspectos relevantes de su declaración se destacan los siguientes:

Aseguró que «[...] normalmente los entregables de los cuales nosotros contratamos con estas firmas, quien recibe es el líder técnico y desde luego con el visto bueno del líder técnico pasa a darle el visto bueno la interventoría o gestoría técnica, quienes finalmente quién da el aval o recibo de dichos entregables, posteriormente pasa a la interventoría administrativa y por último, después de que tiene todos los vistos buenos me envían un correo a mí para hacer la liberación de pago de dicho entregable».

Ante la pregunta acerca de si conocía las razones por las cuales el señor Néstor Raúl Moreno Gómez debía revisar y avalar los entregables, contestó:

«[...] No, la verdad él no debe está revisando entregables de laboratorio, ninguno de mis funcionarios dándole como el visto bueno».

Señaló que el disciplinado no actuó como líder técnico, ni evaluador, ni autorizó pagos o dio su aval para el pago de los referidos contratos, pues «no es su función».

Indicó que el disciplinado no ha debido revisar los informes pues «la función de él no es esa».

También aclaró que el disciplinado nunca sugirió a su esposa para que sea contratada, dado que dicha labor era autónoma de cada firma.

Finalmente, refirió que Ecopetrol S.A. ha brindado capacitación sobre la violación al régimen del conflicto de intereses.

⁶⁶ Folios 516 a 521 cuaderno anexo.

⁶⁷ Folios 522 a 533 cuaderno anexo.

⁶⁸ Folios 516 a 521 cuaderno anexo.

El 5 de abril de 2011⁶⁹, el Jefe Regional de Servicios de Personal Oriente adjuntó 8 folios de los contratos de trabajo a término fijo suscritos entre el señor Néstor Raúl Moreno Gómez y Ecopetrol S.A. en los años 2005, 2006 y 2007 y del año 2008, este último a término indefinido.

Por su parte, el Líder del Grupo de Gestión Maestra de Datos de Personal certificó que el demandante tuvo los cargos de profesional pleno desde el 1° de septiembre de 2005 hasta el 7 de enero de 2008, el de profesional de proyectos

«inv./dicsi» desde el 8 de enero de 2008 hasta el 2 de junio del mismo año y finalmente como profesional II desde el 3 de junio de 2008 hasta la fecha de expedición de ese certificado⁷⁰.

El Coordinador de Abastecimiento de Bucaramanga, a través de oficio 2-2011- 079-1432 de 7 abril de 2011⁷¹, informó que dentro del contrato 4009151 suscrito con la empresa Gems Ltda., el interventor era el señor Jesús Augusto Rincón Rodríguez y el administrador era el señor Santiago Díaz Rueda. De la misma manera, señaló que dentro del contrato 5204294 suscrito con la empresa Ansall Ltda., el interventor era el señor Julián Flórez Quiroga y el administrador era el señor Santiago Díaz Rueda.

El 27 de julio de 2011⁷², se realizó audiencia de juzgamiento en la que la Oficina de Control Interno Disciplinario de Ecopetrol S.A. declaró disciplinariamente responsable al señor Néstor Raúl Moreno Gómez por incurrir en un conflicto de interés.

En audiencia de 29 de julio de 2011⁷³, la apoderada del señor Néstor Raúl Moreno Gómez interpuso recurso de apelación y se dispuso a sustentarlo. Frente a lo cual, la Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de Ecopetrol S.A. concedió el recurso en efecto suspensivo ante el Presidente de Ecopetrol S.A. quien, mediante decisión de 12 de agosto de 2011, decidió confirmar la sanción⁷⁴, la cual le fue notificada al actor el 3 de octubre de 2011⁷⁵.

El 1° de noviembre de 2011⁷⁶, el señor Néstor Raúl Moreno Gómez tuvo conocimiento del oficio 2-2011-080-7428, a través del cual el Líder del Centro de

⁶⁹ Folios 231 a 239 cuaderno anexo.

⁷⁰ Folios 258 y 259 cuaderno principal. Documento allegado el 21 de septiembre de 2012.

⁷¹ Folio 241 cuaderno anexo.

⁷² Folios 539 a 572 cuaderno anexo.

⁷³ Folios 560 a 572 cuaderno anexo.

⁷⁴ Folios 576 a 584 cuaderno anexo.

⁷⁵ Folio 602 cuaderno anexo.

⁷⁶ Folio 608 cuaderno anexo.

Atención Local de Bucaramanga le informó que a partir del 23 de diciembre de 2012 empezaría a correr la suspensión en el ejercicio de su cargo por el término de un

(1) mes.

Solución al problema jurídico

El examen integral de los procesos disciplinarios: reiteración jurisprudencial

El control de legalidad que ejerce la jurisdicción de los actos administrativos de carácter disciplinario es integral. Así lo expresó la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de Unificación del 9 de agosto de 2016⁷⁷ cuyos apartes más relevantes se citan:

«[...] En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Respecto de la valoración de las pruebas recaudadas en el disciplinario.

De las causales de nulidad que regula el artículo 137 de la L. 1437, se destacan cuatro de ellas, porque tendrían relación directa con la valoración probatoria bajo los parámetros de un juicio integral, a saber: (i) violación del derecho de audiencias y de defensa, que vincula el derecho al debido proceso regulado en el artículo 29 Constitucional que consagra el derecho a presentar pruebas, solicitarlas o controvertirlas. (ii) Infracción de las normas en que debe fundarse el acto administrativo. Cuando el acto administrativo no se ajusta a las normas superiores a las cuales debía respeto y acatamiento, (iii) Falsa motivación, se configura cuando las razones de hecho o de derecho que se invocan como fundamento de la decisión no corresponden a la realidad...

El juicio integral permite controlar la valoración de la prueba porque sólo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

⁷⁷ Consejo de Estado. Número de referencia: 110010325000201100316 00 Número interno: (1210-11); Sentencia del 9 de agosto de 2016 M.P. William Hernández Gómez (E)

Respecto de los principios rectores de la ley disciplinaria.

Este control judicial integral, permite que el juez de lo contencioso administrativo pueda y deba examinar en la actuación sancionatoria el estricto cumplimiento de todos los principios rectores de la ley disciplinaria, esto es, la legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia.

Respecto del principio de proporcionalidad. Se hace una especial referencia al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 18 de la Ley 734, según el cual, la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y la graduación prevista en la ley.

Respecto de la ilicitud sustancial. En el mismo sentido, el juez administrativo está facultado para hacer el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la ilicitud sustancial, de tal suerte que si el caso lo exige, se valoren los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Todo lo anterior no implica que desaparezca la exigencia prevista en el ordinal 4.º del artículo 162 de la Ley 1437, que regula el contenido de la demanda, esto es, el deber de invocar los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas que se consideran trasgredidas y de explicar el concepto de violación, porque como bien se indicó en la sentencia de la Corte Constitucional (C-197 de 1999) dicha carga procesal de la parte demandante, es legítima y proporcionada».⁷⁸

De la falsa motivación y la violación directa a la Constitución y a la ley

La apoderada de la parte demandante sostuvo que el juzgador disciplinario incurrió en falsa motivación y en violación directa de la Constitución Política y la ley.

Alegó que no basta con cometer la conducta prohibida para que se tipifique la falta, independientemente del resultado o las consecuencias de la misma, ya que para el caso en concreto no se configuró la antijuridicidad y, tampoco, el elemento de la culpabilidad, pues de la revisión de los informes no se derivó «[...] ninguna clase de beneficio personal o particular, razón por la cual no fue contraria a las normas morales».

Sostuvo que el fallo disciplinario está viciado de una falsedad ideológica, en cuanto incorpora «nociones, principios, ideas o hechos que no corresponden a la configuración de una conducta sancionable por la ley disciplinaria».

Insistió en que «[...] [c]on relación a la revisión del informe técnico que se realizaba no se estuvo en ningún momento en contra del interés general, propio de la función pública, mucho menos que entrara en conflicto con un interés particular y

directo del servidor público para que este debiera declararse impedido, por cuanto no existió dicho interés particular, contrario a lo manifestado por el operador disciplinario, quien por lo tanto, motivó sin fundamento su decisión de sancionar, pues no se configuraron los preceptos del artículo 40 de la ley disciplinaria y el solo hecho de tener una relación de consanguinidad, no le daba la facultad al operador disciplinario, para manifestar que existía un conflicto de interés [...]».

Aseveró que en el sub examine no se demostraron los elementos desarrollados por la jurisprudencia para la configuración del conflicto de interés, esto es, i) el supuesto objetivo o destinatario de la norma; ii) el requisito de existir un interés particular y directo del servidor público o también indirecto; (iii) que deba tratarse de un asunto de carácter específico; (iv) que debe tratarse de una actuación que debe producirse en el ejercicio de sus funciones; (v) que el conflicto deba ser actual y cierto y, (v) que el pronunciamiento sea de carácter preventivo.

En definitiva, sostuvo que el juzgador disciplinario incurrió en falsa motivación y en violación directa de la Constitución, por cuanto (i) no se configuró la falta grave que le fue endilgada; (ii) no se desconoció deber funcional alguno; y (iii) su conducta no debió ser calificada a título de culpa grave.

Para abordar el análisis de este cargo, la Sala encuentra necesario precisar que la motivación de los actos administrativos es un elemento necesario para su validez. En ese sentido, todo acto deberá expresar o consignar las razones de hecho y de derecho que sustentan su expedición. Sobre el particular, esta Sección⁷⁹ ha manifestado lo siguiente:

«[...] la validez del acto administrativo depende, entre otros elementos, de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado, valga decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la toma de la decisión de que se trate, y que se den en condiciones tales que conduzcan a adoptar una y no otra determinación, por lo que se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso [...]» (Resaltado fuera de texto).

En esa medida, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo prevé como una de las causales de nulidad de los actos administrativos la falsa motivación. El defecto de falsa motivación se configurará cuando se encuentren inconsistencias entre las razones y afirmaciones del acto frente a los supuestos de hecho y de derecho⁸⁰.

⁷⁹ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de julio de 2019, radicación 25000-23-24-000-2012-00509-01, C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés.

⁸⁰ Ibidem.

Esta Sección mediante sentencia 12 de diciembre de 2019⁸¹ reiteró lo expresado en pronunciamiento del 14 de abril de 2016⁸², en el que estableció los eventos en los cuáles se configura la falsa motivación de los actos administrativos, al señalar que esta tiene lugar:

«[...] Así mismo en este texto se precisó que las siguientes son las irregularidades en que más frecuentemente incurren las autoridades administrativas al momento de motivar sus decisiones, configurativas de esta causal de anulación⁸³:

Cuando la decisión prescinde de los hechos. Ya sea porque el funcionario los desconoce, o porque se funda en unos inexistentes o dando por inexistentes hechos que realmente sí existen.

Cuando la decisión realiza una apreciación inexacta de los hechos. Porque los hechos existen en la realidad pero han sido apreciados equivocadamente por el funcionario.

Puede operar de hecho, caso en el cual se parte de la existencia de los hechos pero no exactamente como los aprecia el funcionario; o de derecho, porque efectúa una mala calificación jurídica de los hechos o del acto, atribuyéndole características o consecuencias jurídicas erradas.

Motivos insuficientes. Ocurre porque si bien los hechos contenidos en la motivación del acto son ciertos y fueron correctamente apreciados, no constituyen suficiente causa para justificar la consecuencia aplicada.

Por incongruencia de los motivos. Esto es porque aun cuando los motivos son ciertos, correctamente apreciados e intrínsecamente suficientes, no corresponden a los que la norma ha previsto para la sanción o consecuencia aplicada.

Así pues, se trata de un vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, es decir, a los antecedentes fácticos y legales que expone la administración al momento de adoptar su decisión en cuanto son contrarios a la realidad. En el mismo sentido la Corporación ha desarrollado este concepto⁸⁴ en los siguientes términos:

El artículo 84 del C.C.A.⁸⁵ consagra la acción de nulidad para impugnar los actos administrativos cuando se encuentren viciados de nulidad; entre los vicios indicados por la norma se encuentra el de la falsa motivación del acto.

⁸¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de diciembre de 2019, radicación 25000-23-24-000-2009-00249-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

⁸² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2016, radicación 25000-23-24-000-2008-00265-01. C.P. María Claudia Rojas Lasso.

⁸³ (cita es original): Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez Daniel, Op cit., páginas 165 y 166

⁸⁴ (cita es original): Sentencia de 25 de febrero de 2009, expediente 85001-23-31-000-1997-00374-01(15797) CP: Myriam Guerrero de Escobar.

⁸⁵ (cita es original): Artículo 84. Acción de nulidad. Subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha ocupado de definir y establecer el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo como constitutivo de vicio de nulidad. Así, en sentencia de 8 de septiembre de 2005 precisó lo siguiente:

«De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación.

[...]

Los lineamientos jurisprudenciales precedentes esbozan de manera clara que la falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión».(resaltado fuera de texto)

En efecto, la Sala encuentra que el punto central del reproche formulado por la parte actora radica fundamentalmente en la falsa de motivación de los actos demandados por cuanto (i) no se configuró la falta grave que le fue endilgada; (ii) no se desconoció deber funcional alguno; y (iii) su conducta no debió ser calificada a título de culpa grave.

De la tipicidad de la conducta

En lo atinente al elemento de la tipicidad, es necesario referirse al artículo 29 Constitucional, el cual prevé que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. En términos de la Corte Constitucional⁸⁶ este principio «cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica».

El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, establece que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

⁸⁶ C- 796 de 1998, MP: Antonio Barrera Carbonell.

sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización».

Ahora, del proceso de adecuación típica, en sentencia de 6 de junio de 2019⁸⁷, el Consejo de Estado consideró que esa labor «supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo», del cual surge

«una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido».

El proceso de adecuación típica de la conducta comporta, entonces, un juicio de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y aquella efectivamente desplegada por el sujeto activo. Al respecto, las normas que sirvieron de fundamento para endilgar la falta disciplinaria son las siguientes:

«[...] Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho».

«Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios

[...]

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave». (destacado de la Sala).

«Artículo 44. Clases de sanciones.  El servidor público está sometido a las siguientes sanciones

[...]

Parágrafo. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones» (destacado de la Sala).

«Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

...

87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, sentencia de 6 de junio de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2012-00230-00 (0884-2012), demandante: Jimmy Alexander Patiño Reyes, demandado: Empresa Colombiana De Petróleos, Ecopetrol S.A., MP: William Hernández Gómez.

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales».

Ahora bien, en relación con el conflicto de intereses, conforme se señaló en el acápite precedente, para su configuración se requiere probar los siguientes elementos: (i) se debe tratar de un servidor público; (ii) se esté en presencia de un interés particular y directo de él, de sus familiares dentro de los grados que señala la norma o de su socio o socios de hecho o de derecho, en un determinado asunto, para su regulación, gestión, control o decisión; el cual se hace prevalecer sobre el interés general propio de la función pública; y (iii) que se demuestre la ausencia de manifestación de impedimento para actuar en ese asunto. A continuación, la Sala procederá a analizar los elementos que integran la conducta, en el siguiente sentido:

1. La condición de servidor público de los trabajadores de Ecopetrol S.A.

Los trabajadores y empleados de las entidades descentralizadas, como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta son servidores públicos, tal y como se desprende de la lectura armónica del artículo 123 de la Constitución Política, y el artículo 68 de la Ley 489 de 1998:

«ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

«Artículo 68.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas». (destacado de la Sala).

A través del Decreto 30 del 9 de enero de 1951⁸⁸, en ejercicio de la autorización conferida por la Ley 165 de 1948⁸⁹, se dispuso la creación de la Empresa Colombiana de Petróleos como organismo autónomo con personería jurídica, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, que se regiría por las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley 165 de 1948 y por estatutos constitutivos que reglamentarán su funcionamiento⁹⁰.

Luego, con ocasión del Decreto 1760 de 26 de junio de 2003⁹¹, se ordenó la escisión de la Empresa Colombiana de Petróleos, quedando organizada como sociedad pública por acciones, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, y que pasaría a denominarse Ecopetrol S. A., con domicilio principal en la ciudad de Bogotá

D. C. Ahora, con la expedición de la Ley 1118 de 27 de diciembre de 2006⁹², fue modificada su naturaleza a Sociedad Mixta de carácter comercial, vinculada al Ministerio de Minas y Energías⁹³.

En lo que respecta al régimen laboral, el artículo 7° dispuso que, una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica, la totalidad de servidores públicos tendrían el carácter de trabajadores particulares y, por ende, a los contratos individuales de trabajo continuarán aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acuerdo 01 de 1977, según sea el caso, con las modificaciones y adiciones que se presenten.

Ahora bien, en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 722 de 2007, el cambio producido en relación con su naturaleza jurídica no implica que hayan renunciado a su condición de servidores públicos, en atención a que prestan una función pública bajo la subordinación del Estado. De ahí que una primera conclusión emerge con claridad: los trabajadores de Ecopetrol S.A. son

⁸⁸ «Por el cual se organiza la Empresa Colombiana de Petróleos».

⁸⁹ «Por la cual se promueve la organización de una empresa colombiana de petróleos y se dictan otras disposiciones».

⁹⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, sentencia de 6 de junio de dos mil diecinueve (2019), radicación: 11001-03-25-000-2012-00230-00 (0884-2012), demandante: Jimmy Alexander Patiño Reyes. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A., MP: William Hernández Gómez.

⁹¹ «Por el cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su estructura orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la sociedad Promotora de Energía de Colombia S. A.».

⁹² «Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones».

«ARTÍCULO 1º. Naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de qué trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior» (destacado de la Sala).

⁹³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, sentencia de 6 de junio de dos mil diecinueve (2019), radicación: 11001-03-25-000-2012-00230-00 (0884-2012), demandante: Jimmy Alexander Patiño Reyes. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A., MP: William Hernández Gómez

destinatarios de la ley disciplinaria de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 734 de 2002⁹⁴.

Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-722 de 2007, en el análisis de constitucionalidad del artículo 7°de la Ley 1118 de 2006 antes referido sostuvo:

«[...] en la disposición acusada no se está disponiendo que, al producirse el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., quienes laboran para la aludida empresa perderán su condición de servidores públicos para pasar a convertirse en trabajadores particulares.

Si se toma el texto integral de la disposición contenida en el artículo 7º. de la Ley 1118 de 2006, se pone en evidencia cómo, de lo que se trata es de señalar el régimen laboral aplicable a los servidores de Ecopetrol S.A. y, para tal efecto, se empieza por ratificar su condición de servidores públicos, para señalar luego que dichos servidores públicos tendrán el carácter de trabajadores particulares para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo, disposición que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución, según el cual los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores públicos. [...]» (destacado fuera de texto).

La anterior posición jurisprudencial fue acogida por esta Corporación, en sentencia de 4 de julio de 2019⁹⁵, en la cual arribó a la siguiente consideración:

«[...] De lo anterior se colige, en armonía con lo expuesto por la Subsección B de la Sección Segunda⁹⁶, que a partir de la vigencia de la Ley 1118 de 2006 los empleados de Ecopetrol S.A. tienen el carácter de trabajadores particulares y por consiguiente a sus contratos les serán aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con el fin de salvaguardar las prerrogativas y derechos adquiridos; sin que ello implique que los mismos fueron despojados de su condición de servidores públicos, máxime cuando están vinculados a una entidad estatal del orden nacional, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. Por lo tanto, en virtud del artículo 25 de la Ley 734 de 2002 (antes artículo 20 de la Ley 200 de 1995) a dichos servidores públicos se les aplicarán las disposiciones disciplinarias contenidas en la aludida ley, aun cuando su vinculación con Ecopetrol obedezca

⁹⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, sentencia de 6 de junio de dos mil diecinueve (2019), radicación: 11001-03-25-000-2012-00230-00 (0884-2012), demandante: Jimmy Alexander Patiño Reyes. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A., MP: William Hernández Gómez.

⁹⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, sentencia de 04 de julio de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2012-00206-00 (0824-2012), demandante: Nelson Giovanny Franco Mendoza, demandado: Empresa Colombiana De Petróleos, Ecopetrol S.A, MP: William Hernández Gómez.

En igual sentido, puede consultarse:

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, sentencia de 4 de julio de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2012-00206-00(0824-12), actor: Nelson Giovanny Franco Mendoza, demandado: Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol, MP: William Hernández Gómez.

⁹⁶ (cita es original): Sentencia del 6 de diciembre de 2012. Radicado: 110010325000201100575 01 (2202-11). Actor: Luis Hernando Castañeda Galvis. Demandado: Ecopetrol SA.

a un contrato de trabajo, dada su calidad de servidores y en atención a que prestan una función pública bajo la subordinación del Estado».

Así las cosas, no queda duda que el señor Néstor Raúl Moreno Gómez es destinatario de la Ley 734 de 2002, pues si bien tenía una vinculación particular con Ecopetrol S.A., a la que se le aplica las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, esto no significa que pierda su calidad de servidor público en esta entidad estatal del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía. En consecuencia y al probarse su condición de sujeto disciplinable se entrarán a analizar los demás elementos que estructuran la conducta.

2. La existencia de un interés particular y directo del servidor público, sus familiares dentro de los grados que señala la norma o su socio o socios de hecho o de derecho, en un determinado asunto, para su regulación, gestión, control o decisión contrario a la defensa del interés general propio de la función pública

En el sub examine, las autoridades disciplinarias constataron la configuración del conflicto de intereses que le asistía al señor Néstor Raúl Moreno Gómez, al haber participado en la revisión de los informes de su esposa, la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX, quien a su vez era trabajadora de las empresas Gems Ltda., y Ansall Ltda., con quienes la sociedad Ecopetrol S.A. había suscrito los contratos Nros. 4009151-06 de 2006 y 5204294 de 2008 para la consultoría en proyectos de aplicación tecnológica en metodologías y técnicas de exploración en Piedecuesta, Santander.

Tal y como consta según el certificado de 21 de septiembre de 2012, el demandante tuvo los cargos de profesional pleno desde el 1° de septiembre de 2005 hasta el 7 de enero de 2008, el de profesional proyectos «inv./dicsi» desde el 8 de enero de 2008 hasta el 2 de junio del mismo año y finalmente como profesional II desde el 3 de junio de 2008 hasta la fecha de expedición de ese certificado⁹⁷, en el siguiente sentido:

DESDE	HASTA	CARGO
1° septiembre 2005	7 enero de 2008	Profesional pleno
8 enero 2008	2 junio de 2008	Profesional proyectos Inv./Dicsi»
3 junio 2008	21 septiembre 2012	Profesional II

Lo anterior significa que, para la época de los hechos (2007-2009) el procesado fungió como profesional de proyectos y profesional II del Instituto Colombiano de Petróleo. Igualmente, de conformidad con la información que reposa

⁹⁷ Folios 258 y 259 cuaderno principal. Documento allegado el 21 de septiembre de 2012.

en medio magnético se desprende que el señor Néstor Raúl Moreno Gómez efectuó la revisión de los siguientes informes, cuya autora era su cónyuge:⁹⁸

Análisis petrográfico de la formación la luna y el miembro Toro Shale en muestras de núcleo del Pozo Llanito 117. Año 2008.

Análisis petrográfico Pozos Tolú-6 y estratigráfico La Cansona-1, Cuenca del Sinú. Año 2009.

Petrografía de Muestras de ripios de los Pozos Campeche 1- y Polonuevo-1, Paleoceno-Eoceno Temprano, Valle inferior del Magdalena, año 2009.

Estudio petrológico de muestras de núcleo de los Pozos Cupiagua, Cusiana, Río Chitamena y Buenos Aires, Formación Guadalupe, Cuenca Llanos Orientales. Año 2007.

Estudio petrológico de muestras de núcleo de los Pozos Riohacha-1 y Ranchería-2- Formación Jimol y Basamento, Cuenca Guajira: Informe final año 2007 y;

Petrografía de muestras de núcleo de la formación esmeraldas. Pozo bonanza 25. Año 2009.

El anterior hecho fue reconocido por el procesado en la diligencia de versión libre realizada el día 22 de octubre de 2010, quien puntualizó que, para el mes de enero de 2009, en su condición de Profesional II de la Unidad de Investigación del ICP, efectuó la revisión de los informes de su cónyuge, circunstancia que fue corroborada en la versión libre de 10 de mayo de 2011.

Así, en diligencia de 22 de octubre de 2010, el procesado indicó que:

«[...] Yo la revisión que hice de los informes, no solo de ella sino de todos los demás contratistas participantes en el laboratorio, es una revisión de tipo técnico para garantizar la calidad del trabajo. Hago otra pregunta: Este informe porque abren acá, ¿se aprobó con mala calidad?, para mí es independiente que sea mi esposa, somos profesionales y sabemos el profesionalismo que como geólogos debemos tener. [...] Mis funciones ahí eran apoyo a proyectos de investigación en actividades como análisis geológicos. Ese apoyo de realizar estudios estratigráficos, gestionar contratos para toma de datos, análisis e interpretación de la información, y desarrollo de informes geológicos técnicos [...]». (subrayado de la Sala)

Concordante con lo anterior, en la diligencia de 10 de mayo de 2011, sostuvo que:

⁹⁸ Folios 100, 101, 242 y 243 del cuaderno anexo.

«[...] la revisión de estos trabajos que yo hice fue dado por una orden expresa de Luis Fernando Peña, quién era el líder y jefe superior del área en el cual yo estaba trabajando, él sabía que mi relación de esposo con XXXXX XXXXX XXXXX, y ahora viene a sacar estos mismos argumentos y los da como una queja, Sabiendo que podía estar yo implicado en este tipo de proceso. Mi revisión de estos documentos fue de tipo técnico como parte de la colaboración de un trabajo y el buen clima laboral en el laboratorio y no como un aval para efectos económicos o de contratación para mi esposa. Yo soy geólogo como experiencia en el área de estratigrafía y análisis de roca, desconocía para esa época qué efectos podría implicar la revisión de esos informes, yo actúe por sugerencia de mi superior y de buena fe realicé esa práctica de revisión técnica de los informes internos de laboratorio, independiente de quién fue ese el analista [...] la revisión es de tipo técnico y sin efectos económicos o de tipo contractual [...] revisaba los trabajos independientemente quién los hubiese hecho, siempre con el ánimo de que quedara bien hecho porque entiendo que este tipo de estudios son claves en la búsqueda de hidrocarburos. ». (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, el disciplinado pretende justificar su conducta aduciendo que: (i) la revisión fue de tipo técnico, como parte de la colaboración de un trabajo y de un buen clima laboral; (ii) su actuación no tenía incidencia para validar los entregables y aprobar el pago a la contratista, pues esta era una función del líder del proyecto, el interventor y el administrador de los contratos suscritos entre Ecopetrol S.A. y las mencionadas empresas, funciones que jamás ejerció. Al respecto, la Sala efectúa las siguientes consideraciones:

En primer lugar, obsérvese que el testimonio del señor Pedro Parra Mantilla, representante legal de Gems Ltda. fue enfático en señalar que, al interior del Instituto Colombiano de Petróleo siempre se han establecido mecanismos para recibir los productos generados por las empresas, ya sea a través de la gestoría o interventoría externa, o a través de funcionarios idóneos con experiencia en el tema, por lo que podría tener sentido que las actividades relacionadas con petrografía debían ser revisadas por el disciplinado, teniendo en cuenta esa especialidad. Precisó, igualmente, que a pesar de que los contratos no tenían un ítem específico sobre la revisión técnica interna a cargo de algún funcionario de Ecopetrol S.A., dicha empresa acostumbraba a solicitar esta clase de revisiones para garantizar la calidad del trabajo. Al respecto, precisó

«[...] El ICP, siempre ha establecido mecanismos para recibir productos generados por las empresas, ya sea a través de una gestoría o interventoría externa como actualmente se hace, o a través de funcionarios idóneos con experiencia en el tema, como usualmente se hacía en los anteriores contratos. [...] PREGUNTADO: Diga quién verificaba por parte de Ecopetrol el cumplimiento de los requisitos para la ejecución del contrato y para el pago del mismo. CONTESTÓ: Como se podrá verificar en los respectivos contratos esta actividad siempre estuvo a cargo de la interventoría nombrada por Ecopetrol y en la cual, nunca estuvo Néstor Moreno [...]».

PREGUNTADO: diga si únicamente con la revisión técnica que hiciera el laboratorio se podía realizar el pago de los servicios que la empresa contratista realizaba para Ecopetrol. CONTESTÓ: No era suficiente, era necesaria la

aceptación por parte de la interventoría que determinaba si el servicio prestado cumplía con lo requerido en las especificaciones del contrato».

PREGUNTADO: diga si dentro del contrato celebrado entre la empresa contratista y Ecopetrol, se establecía claramente que debía hacerse esta revisión técnica interna del laboratorio para el entregable con la empresa contratista Ecopetrol. CONTESTÓ: Como se puede observar a folios 153 y 154, en la cláusula sexta, obligaciones del contratista, no existe un ítem específico en el que se solicite una revisión técnica interna, esto lo determina a modo propio Ecopetrol, para revisar los servicios entregados». (destacado de la Sala).

En esta misma dirección, el compañero de trabajo del disciplinado Julián Francisco Naranjo Vesga precisó que por razones de calidad era usual que un funcionario de Ecopetrol S.A. diera un visto bueno a los informes presentados por los contratistas, aclarando que el disciplinado tenía a su cargo apoyar los proyectos de «Pozos VEX y UST, y también apoyaba actividades de UIN». Al respecto, dicho funcionario expresó:

«[...] Se acostumbra a dar un visto bueno de calidad de parte de un funcionario del ICP, entonces NÉSTOR, estaba en el área de petrología, y ella también, y ella tiene una experiencia de quince años, tanto como revisar a esa escala de experiencia era como por cumplir un requisito, y al igual, a ella normalmente quien la solicitaba era LUIS FERNANDO PENA, por UST, cuando trabajaba por UST. NESTOR solicitaba perfiles, pero quien hacía la solicitud era el líder del laboratorio de muestras geológicas LUIS FERNANDO PEÑA. [...] yo manejaba mis proyectos por la Unidad de Investigación y ella nunca trabajó para UIN. PREGUNTADO: ¿usted también revisaba informes? CONTESTO: Principalmente a UIN, todo lo revisaba yo, los proyectos donde yo estaba a cargo, pero no estaba a cargo de Pozos VEX o UST, que fue para donde trabajó XXXXX, pero no era el líder de pozos VEX. PREGUNTADO:

¿Que actividades tenía a su cargo NESTOR RAUL MORENO? CONTESTO: Él apoyaba principalmente los de Pozos VEX y UST, y también apoyaba actividades de UIN. PREGUNTADO: ¿Diga si dentro de las funciones que ustedes realizan como profesionales de Laboratorio de Muestras Geológicas, tenía la de revisar los informes presentados por los geólogos outsourcing? CONTESTO: Pues sí lo hacemos, pero que haya una norma que diga eso, la desconozco, se acostumbra por calidad de trabajo, que un funcionario del ICP revise el trabajo del geólogo outorcing, eso siempre se ha hecho». (destacado de la Sala).

A su turno, el señor Luis Fernando Peña Peña sostuvo que, a nivel de la Unidad, para que un trabajo se considere legalmente entregado por parte de un contratista requiere, por lo menos, la revisión de un funcionario de la entidad con el propósito de asegurar la competencia técnica del mismo en cada área, al manifestar:

«[...] PREGUNTADO: Diga si en el laboratorio de Petrografía, donde laboraba el señor Néstor Raúl Moreno existe norma interna o procedimiento alguno en el que se señale que los Informes o proyectos que entregan los profesionales que trabajaban para empresas contratistas, deban ser revisados por un funcionario directo de Ecopetrol S.A. CONTESTÓ: Internamente, en estos momentos en el Manual de Procedimientos Técnicos no recuerdo este estipulado se tenga

que revisar los trabajos por parte de un trabajador de Ecopetrol, sin embargo, a nivel de la unidad se entiende que para que un trabajo esté aptamente entregado o legalmente entregado, debe existir por lo menos la revisión de un funcionario del área. PREGUNTADO: ¿Cuál es el fin o propósito por el cual los informes o proyectos elaborados por los trabajadores que prestan sus servicios a Ecopetrol S.A., a través de firmas contratistas, sean revisados por funcionarios directos de la Empresa? CONTESTÓ: El propósito tendría un factor fundamental que es el de asegurar la competencia técnica del mismo, pues los profesionales de Ecopetrol, en cada área, son competentes en los temas. De esa forma pueden ellos verificar la información y si es el caso dar recomendaciones para que este informe tenga una estructura técnica final». (destacado de la Sala).

Por su parte, el señor Santiago Díaz Rueda,⁹⁹ quien fungió como administrador de los contratos celebrados entre Ecopetrol S.A. y Gems Ltda. y Ansall Ltda aseguró que para efectuar la liberación del pago a los contratistas era necesario contar con el visto bueno del líder técnico y el interventor del contrato, cuando dijo:

«[...] normalmente los entregables de los cuales nosotros contratamos con estas firmas, quien recibe es el líder técnico y desde luego con el visto bueno del líder técnico pasa a darle el visto bueno la interventoría o gestoría técnica, quienes finalmente quién da el aval o recibo de dichos entregables, posteriormente pasa a la interventoría administrativa y por último, después de que tiene todos los vistos buenos me envían un correo a mí para hacer la liberación de pago de dicho entregable» (destacado de la Sala)

Ahora bien, el propio disciplinado manifestó que la revisión que hizo de los informes se realizó con el propósito de garantizar la calidad del trabajo. Particularmente, en la diligencia de 10 de mayo de 2010 expresó:

«[...] Yo la revisión que hice de los informes, no solo de ella sino de todos los demás contratistas participantes en el laboratorio, es una revisión de tipo técnico para garantizar la calidad del trabajo». (destacado de la Sala).

En segundo lugar, según consta con el Oficio 2-2011-079-1432 de fecha 7 abril de 2011¹⁰⁰, dentro del contrato 4009151-06 suscrito entre Ecopetrol S.A. y la empresa Gems Ltda. la función de interventoría estaba a cargo del señor Jesús Augusto Rincón Rodríguez y, la administración, en cabeza del señor Santiago Díaz Rueda y; frente al contrato 5204294 suscrito entre la sociedad Ecopetrol S.A. y la empresa Ansall Ltda., el señor Julián Flórez Quiroga tenía a su cargo la interventoría del contrato y el señor Santiago Díaz Rueda, fungía igualmente como administrador. Lo anterior significa que el procesado jamás fungió como interventor o administrador de los referidos contratos, tal y como lo han puesto de presente las distintas

⁹⁹ Folios 516 a 521 cuaderno anexo.

¹⁰⁰ Folio 241 cuaderno anexo.

declaraciones rendidas a lo largo del proceso disciplinario. Ahora bien, resalta la Sala que, ello no significa que el conflicto de intereses no pueda darse en los casos en que se produce la participación de varios servidores en el ejercicio de una determinada tarea, pues, en este caso debe analizarse la configuración de la conducta en relación con la respectiva actuación de cada servidor público.

En efecto, el hecho de que se tratara de una función que exigía la intervención de varios funcionarios, como el líder técnico, el interventor y el administrador del contrato, tal y como lo ratificaron el señor Santiago Díaz Rueda, (administrador de los contratos suscritos entre Ecopetrol S.A. y las empresas Gems Ltda. y Ansall Ltda.) y el señor Luis Fernando Peña Peña, la Sala aclara que ello no exoneraba al actor de su deber de declararse impedido para participar en la revisión de calidad de los informes efectuados por su esposa, máxime que, como lo indicó el señor Luis Fernando Peña Peña, la firma del funcionario era un factor determinante para que se pagaran los honorarios a las empresas contratistas, cuando precisó:

«[...] [s[iempre en los contratos hay y existe un entregable, llámese informe o prueba de laboratorio, dado esto, si es un factor que influye netamente para que se pague el servicio. [...] un informe puede salir por sí solo firmado por el contratista, siempre éste debe tener un aval de un funcionario de Ecopetrol. [...] Para este pago interviene como primera persona quien recibe a satisfacción el informe o prueba. Segundo, pasa a una revisión de interventoría; tercero, se legaliza sin nombres sino solo perfiles por medio del líder del laboratorio. [...]» (destacado de la Sala).

De conformidad con las consideraciones precedentes el disciplinado ha debido apartarse de la revisión de calidad de los informes que eran presentados por su esposa, quien a su vez era trabajadora de las empresas contratistas de Ecopetrol S.A., con independencia de la labor ejercida por el líder, interventor o administrador del contrato para el aval y pago del trabajo ejecutado, pues, en definitiva, se trataba de ejercer una gestión de calidad sobre su trabajo.

No sobra resaltar que el derecho disciplinario tiene como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas, al margen del resultado material que se produzca, de tal manera que la ausencia de dicho elemento no impide que se estructure la falta disciplinaria¹⁰¹.

1. La no manifestación del impedimento del asunto sometido a su consideración

La Sala encuentra acreditado en el expediente que el señor Néstor Raúl Moreno Gómez no se declaró impedido para participar en la revisión de los informes de su cónyuge. En este sentido, se resalta que ni en el proceso disciplinario y tampoco en este proceso judicial se controvirtió este hecho, pues la defensa del

¹⁰¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., sentencia de 27 de octubre de 2016, radicación: 1001-03-25-000-2011-00368-00(1381-11), actor: Carlos Alberto Alvarez Mora, CP: Gabriel Valbuena Hernández.

disciplinado se enfocó en afirmar que la revisión efectuada a los trabajos de su esposa obedeció, en primer término, a una labor técnica de tipo colaborativo al interior de Ecopetrol. S.A. y por otro, fue ejecutada por la solicitud insistente del señor Luis Fernando Peña Peña.

De esta manera, a partir del caudal probatorio que fue recaudado en el proceso disciplinario, concluye la Sala que las autoridades disciplinarias sí demostraron la existencia del interés directo y particular que tenía el disciplinado con la revisión de los informes de calidad de su esposa, lo que implica que debió apartarse de participar en esa actividad para evitar encontrarse incurso en una falta disciplinaria y así no comprometer los principios de transparencia, imparcialidad, moralidad y rectitud que deben gobernar el ejercicio de la función pública.

En este sentido, el fallo disciplinario de primera instancia indicó:

«[...] la prueba recaudada y allegada en cumplimiento de las formas propias del procedimiento disciplinario, demuestra que el disciplinado realizó una acción inherente al cargo que desempeñaba como profesional II de proyectos del laboratorio de petrografía, pese a argumentar que esa acción de revisar los informes finales de los empleados de empresas contratistas no era su función.

«[...] Nótese que todos los declarantes al unísono manifiestan que es usual y se acostumbra que los informes y proyectos entregados por un trabajador de una empresa contratista sean revisados por un profesional de la Empresa; que en últimas fue lo que hizo el geólogo NÉSTOR RAÚL MORENO, como profesional del área de petrografía, al revisar los informes finales entregados por su esposa la también profesional en la misma área, XXXXX XXXXXX XXXX XXXX; revisión que tenía por objeto ejercer gestión de calidad del trabajo o informe presentado, independientemente de la labor ejercida por el interventor o administrador del contrato para el aval y pago posterior del trabajo ejecutado; de no ser así, no entendería el Despacho, cómo es que durante tres años, el señor NÉSTOR RAÚL MORENO, asumió una función si la misma no le correspondía, máxime cuando su propio compañero de trabajo, el también geólogo JULIÁN FRANCISCO NARANJO aseguró que no solo es una función sino que se acostumbra revisar los informes y proyectos presentados por un geólogo contratado, por calidad del trabajo, circunstancias que también reconoció el investigado en su versión libre rendida el 22 de octubre de 2010, cuando al Folio 78 respondió la siguiente pregunta: "Entre sus funciones está la de revisar informes técnicos. CONTESTÓ: sí claro..." acotando que no sólo revisó los de su esposa, sino los de otros profesionales contratados y, en audiencia verbal, sobre la gestión de calidad de los trabajos e informes, expuso: "si bien existen directrices del líder del laboratorio estos tienen que ver con la calidad de los mismos...". En estas respuestas, el investigado está aceptando claramente que esa revisión se hacía por gestión de calidad en el Laboratorio y era una de sus funciones, función que si bien no estaba establecida en el manual de funciones, no era ajena a su cargo como profesional de proyectos de la Unidad de Investigación, y menos aún como geólogo de laboratorio de petrología anexo al laboratorio de procesamiento de muestras geológicas liderado por el señor LUIS FERNANDO PEÑA, perteneciente a la Unidad de Servicios técnicos y de Laboratorio, debiendo ese laboratorio atender la gestión de calidad que se hacía en el laboratorio a los informes entregados por profesionales contratados. todo lo dicho permite establecer sin asomo de duda que el señor NÉSTOR RAÚL MORENO GÓMEZ, incurrió en un conflicto de

interés, de acuerdo con lo que determina el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 que indica: "Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere ... su cónyuge compañero o compañera permanente... Cuando el interés general, propio de la función pública entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido", infringiendo así, el artículo 48 de la misma Ley, que señala cuáles son las faltas gravísimas, específicamente el numeral 17, que estipula "Actuar... a pesar de la existencia de... conflicto de intereses, de acuerdo a las previsiones constitucionales y legales, pues siendo el señor NÉSTOR RAÚL MORENO GÓMEZ trabajador de la empresa, en el cargo de profesional 2 de Proyectos de laboratorio de petrología, realizó la acción de revisar los informes finales presentados por su esposa XXXXX XXXXX XXXXXX XXXX XXXX, durante los años 2007 a 2009, a ese laboratorio, a pesar de la existencia de un conflicto de interés, con lo que incurrió en la falta gravísima contemplada en el artículo 48, numeral 17 del Código Disciplinario Único; pues el deber que se le imponía al investigado no era otro que declararse impedido desde el primer momento en que supo que su esposa XXXXX XXXXX entregaría un informe en desarrollo de los contratos con las empresas Gems Ltda o Ansall Ltda., en atención a que él tenía como función interna de laboratorio en aplicación de control de calidad, la de revisar dichos informes; situación que no ocurrió en el presente caso, razón por la cual, se configura la infracción contemplada en las normas citadas en precedencia, estando en curso el investigado en un conflicto de interés. Es evidente que el investigado, al revisar los informes entregados por su esposa al laboratorio de petrografía, la existía un interés particular que incidía en la imparcialidad que debía imprimir a su labor en atención a que esa revisión podía influir no sólo en la calificación del servicio, sino en la futura contratación de su esposa en las firmas contratistas de Ecopetrol S.A., independientemente del concepto calificado que como profesional ostenta la señora XXXXX XXXXX. [...] Adicionalmente, es de anotar que en materia de conflicto de intereses solamente se requiere la incursión en la conducta prohibida por el legislador para que se tipifique la falta, independientemente del resultado o las consecuencias de la misma. Se trata de un tipo disciplinario de mera conducta y no de resultado, es decir, se consuma al actuar u omitir, a pesar de la existencia de una causal de conflicto de intereses como el que se ha expuesto en esta providencia [...] En el presente caso, se reitera, que el señor NÉSTOR RAÚL MORENO, no se declaró impedido debiendo hacerlo, incluso en su versión libre rendida en audiencia verbal, manifestó que no debía declararse impedido cuando expresó. "... es claro el motivo por el cual no existió dentro de la intervención realizada por mí dentro de los contratos 40009151 Gems y 5204294 Ansall, causal alguna para declarar mi impedimento, toda vez que la revisión en el informe interno es de tipo técnico ..." (fls. 302 y 303) En este punto cabe destacar, que el investigado aseguró en diligencia de versión libre del 22 de octubre de 2010, haber dicho, al líder del laboratorio de muestras geológicas, señor LUIS FERNANDO PEÑA, en el año 2005, que él no veía necesidad de revisar los informes de XXXXX, porque no había participado en el proyecto, ni lo había solicitado y además la experiencia de XXXXX, garantizaba la calidad del producto. Este hecho, en primer lugar, no fue reconocido por el ingeniero LUIS FERNANDO PEÑA en diligencia de declaración y en segundo lugar, no puede ni podrá ser reconocido como declaración de impedimento en la medida que los argumentos esgrimidos por el investigado para no revisar los informes, fueron que él no había participado en el proyecto, n lo había solicitado y la experiencia de XXXXX, garantizaba la calidad del producto, más no nunca planteó que debía apartarse de esa revisión y se asignara a otro profesional, porque su imparcialidad estaría viciada y podría existir un interés personal y

particular, por obvias razones, al revisar el trabajo de su esposa para ejercer el control de calidad que el laboratorio exigía y la misma empresa exige a sus trabajos, como garantía de la función pública. Ahora bien, estando probado que en el presente evento la tipicidad de la conducta del señor Néstor Raúl Moreno Gómez, en la falta de conflicto de intereses es pertinente entrar a determinar si el señor Néstor Raúl Moreno Gómez, actuó con dolo o culpa en el presente caso [...]» (destacado nuestro).

Por su parte el fallo disciplinario de segunda instancia de 12 de agosto de 2011 sostuvo:

«[...] Sostiene la apoderada que la condición del disciplinado de trabajador de ECOPETROL, que su esposa sea XXXXX XXXXX y que éste hubiera revisado los informes que ella entregaba al ser trabajadora de un contratista de ECOPETROL no indican que se esté incurriendo en un conflicto de interés, pues la revisión realizada se ejecutó en cumplimiento de una solicitud en ese sentido de LUIS FERNANDO PEÑA, Jefe del Laboratorio de Muestras Geológicas; además, la revisión correspondía a una situación técnica e interna del Departamento de Petrología, no incidía en la aprobación de los pagos al contratista para el que laboraba la señora XXXXX y, finalmente, que era labor propia del disciplinado. Al respecto, hay que decir que, si bien el ingeniero LUIS FERNANDO PEÑA aceptó que en algún momento pudo sugerirle al disciplinado revisar los informes que le entregaba a Ecopetrol la señora XXXXX XXXXX, el mismo disciplinado concuerda con el ingeniero PEÑA en que lo que éste le hizo fue una sugerencia para que revisara los entregables de su esposa, de modo que lo que correspondía al disciplinado era negarse a realizar la revisión y/o informar tal situación a su superior, pues el señor PEÑA no era su jefe inmediato.

Pero, frente al dilema de si revisar o no los mentados informes, el disciplinado sostuvo que "... yo le dije (refiriéndose al ingeniero Luis Fernando Peña) que no veía la necesidad porque yo no había participado en el trabajo, no lo había solicitado y que ya como anteriormente lo había dicho otro funcionario ya la experiencia de XXXXX, garantizaba la calidad del producto, pero él digamos que me convenció (folio 77), de lo que se colige que, si bien el disciplinado inicialmente se negó a revisar los entregables de su esposa, la razón que expuso en ningún momento hacía referencia al conflicto de intereses

Por otra parte, si bien no se encuentra probado que la revisión realizada por el disciplinado a los trabajos entregados por su esposa fuera requisito para que se pudieran realizar pagos al contratista con el que ella tenía suscrito contrato de trabajo, esa circunstancia no conlleva a la inexistencia del conflicto; al respecto, resulta ilustrativa la cita hecha en el fallo de primera instancia de una providencia del 10 de mayo de 2007 (radicación 161-03179 <020-122505/05>, Ponente Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ), de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, según la cual [...]

En este caso, es incuestionable, a juicio de esta instancia, que el disciplinado tenía interés directo en la revisión y aprobación de los entregables de su esposa, por cuanto cualquier objeción u observación que él le hiciera a los mismos podía llegar a generar conflictos al empleador de ella y suscitar problemas entre éstos dos (empleador y trabajadora) e, incluso, entre la pareja misma, es decir, entre el disciplinado y su esposa, de modo que la imparcialidad de juicio y la objetividad del señor NESTOR RAUL MORENO para realizar aquella labor

resultaban afectadas y, por ende, era su deber manifestar la existencia del conflicto de interés, es decir, de su impedimento y, sin embargo, se abstuvo de hacerlo.

Además, según concepto del 5 de noviembre de 2002 del Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios en torno al artículo 40 del Código Disciplinario Único, "... el ejercicio de las funciones de un servidor público también podría verse afectada (sic) por conflicto de intereses, que impone la separación temporal del cumplimiento de las actividades específicas que le competen, cuando en su desarrollo se encuentran involucrados intereses personales o de sus parientes o en cualquier caso distintos a los que deben orientar el cumplimiento de la función como tal" (se resalta).

Acá, es claro el interés personal de la cónyuge del disciplinado, pues de la corrección del trabajo de ella dependía que se pagara a su empleador; en efecto, el señor SANTIAGO DIAZ RUEDA, administrador de los contratos ejecutados por las firmas GEMS y ANSALL LTDA, empresa para la que laboraba la esposa del disciplinado, a la pregunta de " ..., si era requisito indispensable para la realización de su función como Administrador de los contratos celebrados entre Ecopetrol S.A. y GEMS Y ANSALL LTDA., que los entregables que realizaba la señora la señora XXXXX XXXXXX XXXX XXXX, (sic) fueran revisados por un trabajador directo de la empresa", respondió: "Normalmente los entregables de los cuales nosotros contratamos con esas firmas, quien recibe es el líder técnico y desde luego con el visto bueno del líder técnico pasa a darle el visto bueno la interventoría o gestoría técnica, quien es finalmente quien da el aval o recibido de dichos entregables, posteriormente pasa a la interventoría administrativa y por último, después de que tiene todos los visto buenos me envían un correo a mí para hacer la liberación del pago de dicho entregable ..." (fol. 518).

Así, es claro que ante una observación u objeción del disciplinado al trabajo de su esposa no se podía continuar con las demás instancias para la realización del pago al empleador de ésta, razón por la cual surge con meridiana claridad el conflicto de interés que él no puso de presente, a lo cual se agrega que tampoco manifestó su voluntad de no hacer las revisiones, por lo menos en lo que al trabajo de su esposa concernía.

Evitar esa posibilidad de parcialidad en los asuntos que atiende un servidor público es lo que precisamente busca la norma al encuadrar como falta disciplinaria el conflicto de intereses.

Ahora bien, el hecho de que la condición de esposos fuera conocida por la persona que le sugirió al disciplinado hacer las revisiones a los entregables de los contratistas GEMS y ANSALL LTDA. no lo eximía a él de manifestar a su superior inmediato el conflicto de interés que se le presentaba cuando se trataba de revisar los trabajos de su esposa y, sin embargo, no lo manifestó y, en su versión libre, al interrogársele sobre si le había preguntado al señor LUIS FERNANDO PEÑA si era viable que revisara el trabajo de su esposa, respondió:

*No. Yo le manifesté que para qué lo revisaba si yo no había participado en ese proyecto, pero no le hice esa pregunta, actué de buena fe" (fol. 77), de donde se desprende claramente que no solo no se declaró impedido, sino que tenía claro que debía revisar trabajos hechos por su esposa.

En cuanto al argumento consistente en que la revisión no era propia de las funciones del señor MORENO, éste en su versión libre, al preguntársele si entre sus funciones estaba la de revisar informes técnicos, contestó "si claro" y tan es así que, en el periodo comprendido entre los años 2007 y 2009, revisó informes y estudios que eran presentados inclusive por personas distintas a su esposa (fol. 78).

Por otra parte, aduce la apoderada que el disciplinado no sabía, ni manejaban conceptos jurídicos como el conflicto de intereses, que jamás recibió capacitación alguna sobre la materia y que, por lo tanto, estaría incurso en la causal de ausencia de responsabilidad contemplada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 del Código Único Disciplinario.

Respecto a la causal así invocada, consistente en actuar con la convicción errada e invencible de que la conducta no es falta disciplinaria, resulta necesario resaltar que, para que el error excluya toda posibilidad de responsabilidad disciplinaria, es indispensable que posea la nota de la "insuperabilidad", de invencible, es decir, que no haya sido humanamente posible evitarlo o vencerlo, pese a actuar para ello con toda diligencia y cuidado.

En este caso, esta instancia considera que el supuesto error era superable por el disciplinado, pues probablemente hasta sabía o al menos intuía la existencia del conflicto de intereses, ya que: (l) cuando se le entrevistó para vincularse laboralmente a ECOPETROL como Profesional II, le preguntó al ingeniero ANDRES REYES, quien lo entrevistaba en ese momento, si había algún problema para continuar contratando a su esposa, supuesto que lo escogían a él para el cargo en mención (folio 107); (Il) al entrar a trabajar a Ecopetrol S.A., el disciplinado firmó un contrato a término indefinido, en cuya cláusula décima quinta se estipuló que el "Trabajador igualmente declara conocer las disposiciones de los Estatutos de la Sociedad que regulan las incompatibilidades e inhabilidades a que están sometidos los servidores públicos de ECOPETROL S.A., así como las situaciones de conflicto de interés ..." (folio 66 - negrillas fuera del texto).

Por lo tanto, no es de recibo para esta instancia lo sostenido por la apoderada del disciplinado en el sentido de que no hay responsabilidad disciplinaria por la presencia de la eximente que consiste en que se obró con el convencimiento errado de que la conducta no constituía falta disciplinaria.

Ahora bien, sobre el desconocimiento de la norma, es sabido que la Ley se presume conocida por todos y que, por ende, la ignorancia de ella no sirve de excusa (artículo 9 del Código Civil), de manera que el señor MORENO tenía el deber de conocer acerca del conflicto en el que estaba inmerso, en virtud de lo señalado en el artículo 40 de la Ley 743 de 2002, la que lo obligaba a declararse impedido para actuar en la revisión de los trabajos que su esposa entregaba a ECOPETROL S.A., máxime si, como lo afirmó el testigo ANDRES REYES HARKER, quien para el momento de la falta era el Jefe del disciplinado: "La Oficina de Control Disciplinario, hace charlas preventivas periódicamente en las que invita a todos los funcionarios".

Por ende, al no declararse impedido para garantizar que su labor fuera desempeñada por otra persona con total objetividad y atención de los

principios orientadores del interés general, el disciplinado incurrió, conforme a las consideraciones aquí señaladas, en la conducta que se le endilga y, por consiguiente, se confirmará el fallo apelado» (destacado de la Sala).

A partir de lo anotado, en el asunto sub examine están demostrados los elementos que integran la conducta, esto es, (i) la calidad de servidor público del disciplinado; (ii) la existencia de un interés particular y directo contrario a los principios de transparencia, imparcialidad y moralidad que inspiran el ejercicio de toda función pública y, (iii) la ausencia de impedimento para participar en el asunto o materia sometida a su consideración.

De la ilicitud sustancial

El accionante aduce que no se configuró el presupuesto de la ilicitud sustancial, como presupuesto necesario de la falta disciplinaria, en atención a que «[...] no se estuvo en ningún momento en contra del interés general, propio de la función pública, para que este debiera declararse impedido, por cuanto no existió dicho interés particular, contrario a lo manifestado por el operador disciplinario, quien por lo tanto motivo (sic), sin fundamento, su decisión de sancionar pues no se configuraron los preceptos del artículo 40 de la ley disciplinaria y el solo hecho de tener una relación de consanguinidad, no le daba la facultad al operador disciplinario, para manifestar que existía un conflicto de interés, por cuanto las conductas que configuran el mismo son expresas al definir el caso en concreto en que puede incurrir un funcionario público en la ejecución de actividades que configuren el mismo interés [...]».

De acuerdo con el artículo 5° de la Ley 734 de 2002, la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Así mismo, el artículo 122 de la Constitución Política establece que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y de desempeñar los deberes que le incumben.

Este principio ha sido entendido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional¹⁰² como una condición para que exista la falta disciplinaria, es decir, solamente pueden ser calificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas que afecten un deber funcional i) propio del cargo asignado por el ordenamiento jurídico;

ii) acorde con la Constitución y la ley y; iii) en representación del Estado. De esta manera, explicó:

«[...] Como se observa, el concepto de ilicitud sustancial de la falta disciplinaria concuerda con el criterio de afectación del deber funcional, antes explicado. Esto quiere decir que, desde la perspectiva constitucional, solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función asignada por el ordenamiento jurídico al servidor público respectivo. En términos de la sentencia en comento y

¹⁰² C-452 de 2016, MP: Luis Ernesto Vargas Silva.

a partir de la reiteración de decisiones sobre el mismo tópico "'[l]as conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público.

[...] En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias. [...]» (destacado de la Sala).

El Alto Tribunal Constitucional también consideró que de no acatarse que la conducta deba estar vinculada a la afectación de «los deberes específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico», habría un exceso en el ejercicio del poder disciplinario, toda vez que esta es una limitante constitucional del derecho disciplinario y una exigencia prevista por el legislador como presupuesto para la justificación de la falta disciplinaria. Así lo explicó:

«[...] Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado. [...]

[...] Este concepto opera no solo como una limitación constitucional del derecho disciplinario, sino también como una exigencia prevista por el legislador como presupuesto para la justificación de la falta disciplinaria. En ese sentido, lo que se exige es que la conducta de la cual se predique ese juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional. Así, en caso que esa relación no se acredite, se estará ante un exceso en el ejercicio del poder disciplinario y, por la misma razón, ante la inconstitucionalidad de la norma legal correspondiente, al mostrarse contraria con el principio de proporcionalidad aplicable a las diferentes manifestaciones del ius puniendi del Estado. [...]

En sentencia de 27 de octubre de 2016¹⁰³, esta Corporación consideró que la ilicitud sustancial debía ser entendida como «la afectación sustancial de los deberes funcionales sin justificación y en consecuencia, el incumplimiento de dichos deberes».

¹⁰³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., sentencia de 27 de octubre de 2016, radicación: 1001-03-25-000-2011-00368-00(1381-11), actor: Carlos Alberto Alvarez Mora, CP: Gabriel Valbuena Hernández.

Así mismo, indicó que para determinar si se estructuró la falta, debía analizarse los derechos, deberes y prohibiciones, así como el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses. Además, recordó que las funciones específicas de cada cargo podían incidir en el análisis de la conducta. Así lo señaló:

«[...] la ilicitud sustancial consiste precisamente en la afectación de los deberes funcionales sin ninguna justificación. En consecuencia, dado que debe ser entendida como la capacidad de afectación de la función pública, para determinar si se estructuró la falta desde el punto de vista de la ilicitud sustancial, deben analizarse dos componentes dentro de los deberes funcionales del servidor público, esto es, el conjunto de derechos, deberes y prohibiciones y, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Además de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que los deberes funcionales tienen una base común para todos los servidores públicos que se encuentra en la ley. Además, que existen funciones específicas de cada cargo que pueden incidir en el análisis de la conducta objeto de reproche en cada caso [...]».

En este sentido, obra dentro del expediente el Manual de Funciones que contiene la descripción del cargo de profesional II del Instituto Colombiano de Petróleo (se aclara que corresponde a la Dependencia: Unidad de Disciplinas Especializadas), documento que define, dentro de los fines misionales, el atinente a realizar el «[...] análisis técnico científico que soporte la estructuración, planeación, ejecución, control e implementación de los proyectos a cargo de la Unidad que le sean asignados en el Instituto Colombiano del Petróleo, con base en la estrategia tecnológica formulada, para asegurar las ventajas tecnológicas que requiera la Empresa». Dentro de sus funciones, aparece la concerniente a «[...] lII. Descripción de funciones y responsabilidades [...] 12. Realizar la interventoría de los contratos asignados». Y dentro del ítem «[...] VIll Toma de decisiones», aparecen consignadas las siguientes: «[...] 1. Decisiones Técnicas inherentes a la ejecución de las actividades de los proyectos. 2.Programar y controlar las actividades de contratistas a cargo. 3.Derivadas de la Interventoría de Contratos [...]». A partir de lo anterior, es claro que los profesional II del Instituto Colombiano de Petróleo tenían funciones relacionadas con la interventoría de los contratos asignados.

Sobre este aspecto, el señor Luis Fernando Peña Peña indicó:

«[...] PREGUNTADO: Diga si en el laboratorio de Petrografía, donde laboraba el señor Néstor Raúl Moreno existe norma interna o procedimiento alguno en el que se señale que los Informes o proyectos que entregan los profesionales que trabajaban para empresas contratistas, deban ser revisados por un funcionario directo de Ecopetrol S.A. CONTESTÓ: Internamente, en estos momentos en el Manual de Procedimientos Técnicos no recuerdo este estipulado se tenga que revisar los trabajos por parte de un trabajador de Ecopetrol, sin embargo, a nivel de la unidad se entiende que para que un trabajo esté

aptamente entregado o legalmente entregado, debe existir por lo menos la revisión de un funcionario del área».

En esta misma dirección. el geólogo Julián Francisco Naranjo Vesga funcionario compañero del disciplinado indicó:

«[...] PREGUNTADO: Diga si dentro de las funciones que ustedes realizan como profesionales de Laboratorio de Muestras Geológicas, tenía la de revisar los informes presentados por los geólogos outsorcing. CONTESTO: Pues sí lo hacemos, pero que haya una norma que diga eso, la desconozco, se acostumbra por calidad de trabajo, que un funcionario del ICP revise el trabajo del geólogo outorscing, eso siempre se ha hecho». (destacado de la Sala).

De conformidad con lo anterior, para esta Sala no existe duda que, a pesar de que esa función no aparecía descrita como tal en el manual de funciones es evidente que sí la tenía asignada y, además de ello, la ejerció desde el punto de vista material, pues así lo reconoció el disciplinado en la diligencia de versión libre de 22 de octubre de 2010, hecho que es corroborado con los informes finales que reposan en el expediente:

«[...] PREGUNTADO: Entre sus funciones estaba el revisar informes técnicos. CONTESTO: Sí claro. Además como recordando la directriz de LUIS FERNANDO PEÑA».

En este sentido, es evidente que el disciplinado sí tenía la función atinente a revisar los informes de su esposa, tarea que ejecutó desde el año 2007. Ahora bien, y en relación con este punto, esta jurisdicción ha señalado que, a pesar de que una función no esté prevista de manera expresa en el reglamento, debe tenerse en cuenta que, en algunos casos, el funcionario sí la ejerce desde el punto de vista material. En este orden de ideas, esta Sección, en sentencia de 18 de octubre de 2012¹⁰⁴, explicó:

«[...] En estas disposiciones municipales, ciertamente, como lo señaló el a quo, no se incluye de manera expresa ni precisa como función del Pagador General la de pagar la nómina de pensionados, la cual tampoco es asignada a ningún otro empleado de la Administración Municipal [...] consta en los antecedentes administrativos de los actos acusados, el demandante, como Pagador General del Municipio de Manizales, en el periodo comprendido entre los años 1998 y 2002 asumió y ejerció materialmente la función de pagar la nómina de pensionados de dicho municipio, tal como da cuenta su versión libre y espontánea [...]

¹⁰⁴ Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 18 de octubre de 2012, expediente No. 17001-23-31- 000-2005-00316-01, CP: Marco Antonio Velilla Moreno (e).

Criterio reiterado por: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", sentencia de 12 de noviembre de 2020, radicado: 11001-03-25-000-2012-00290-00(1104-12), actor: Gabino Machado Sánchez, demandado: Procuraduría General de la Nación y otro.

Lo anteriormente señalado, a juicio de la Sala, no puede pasarse por alto en este asunto, pues lo cierto es que la inexistencia de atribución expresa de la citada función en cabeza del demandante, no puede desconocer el hecho, debidamente acreditado, de que en realidad éste ejerció materialmente la función de pagar la nómina de pensionados [...]

En consecuencia, independientemente de si se encontraba o no asignada expresamente la función, lo real y cierto es que el demandante, como Pagador General del municipio de Manizales, cumplía la función de pagar la nómina de los pensionados de dicha municipalidad, encontrándose a su cargo entonces el manejo, custodia y disposición de los respectivos títulos valores a través de los cuales se pagaba la respectiva pensión, actividad en la que, por supuesto, como lo exige la ley, debía tener la mayor diligencia, probidad y cuidado, como quiera que se confiaban en dicho funcionario bienes o recursos públicos.

[...]

En este orden de ideas, considera la Sala que le asiste razón a la Contraloría Municipal de Manizales en su impugnación, pues, por lo antes señalado, no debía prosperar el cargo que el a quo estimó fundado, el cual como quedó visto en los antecedentes de esta providencia, se sustentaba en la supuesta violación de los artículos 29, 122 y 124 de la Constitución Política, como consecuencia de una imputación de responsabilidad fiscal por el descuido y negligencia en el cumplimiento de una función no atribuida legalmente al actor, acusación que no tiene fundamento, porque, se reitera, en el expediente aparece debidamente acreditado que aquél ejerció materialmente la función de pagar la nómina de pensionados [...] (Negrilla fuera de texto).

Nótese que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por extralimitación en el ejercicio de las funciones asignadas. Así, todo cumplimiento de los deberes y responsabilidades de los servidores públicos se debe efectuar bajo el prisma de los principios de la función pública (artículo 209 Superior) y con respeto a la Constitución Política, la ley o el reglamento.

Bajo tal contexto, si bien la función específica de revisar los informes no estaba prevista, como tal, en el Manual de Funciones, lo cierto es que sí la ejerció desde el punto de vista material pues basta con efectuar una lectura de los informes elaborados por su cónyuge que reposan en el expediente para arribar a esta conclusión. En consecuencia, era exigible que el ejercicio de esa función se realizara conforme con los postulados constitucionales y legales, en especial, con sujeción al régimen sobre conflicto de intereses previsto por el legislador, el cual constituye una herramienta valiosa que busca evitar que cualquier servidor público se coloque en una situación de ventaja o beneficio personal o para el de un tercero contrario al interés general; es decir, un instrumento esencial para garantizar la transparencia, la imparcialidad, la moralidad y la rectitud en el ejercicio de la función pública.

De la culpabilidad y proporcionalidad de la sanción

En lo tocante con el elemento de la culpabilidad, el artículo 29 de la Constitución Política indica que «toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable». Por su parte, el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, prevé que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que las faltas son cometidas a título de dolo o culpa.

Lo anterior significa que, dentro del régimen disciplinario queda proscrita la imposición de una sanción únicamente por la sola realización de la conducta, de ahí que sea necesario que el ente investigador verifique las condiciones en que se produjo la falta y examine el grado de conocimiento y voluntad del sujeto que la realiza. No obstante, esto no quiere decir que se exima al funcionario cuando se trate de una conducta desplegada que no produce algún resultado, toda vez que el derecho disciplinario pretende encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas. En consecuencia, la ausencia de un resultado material no impide que se estructure la falta disciplinaria¹⁰⁵.

Frente al principio de proporcionalidad de la sanción, cabe poner de relieve que el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 establece que «la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley». Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia C-125 de 2003¹⁰⁶ consideró que este principio «implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.»

Sobre el particular, el Consejo de Estado¹⁰⁷ explicó que la correcta aplicación del principio de culpabilidad coadyuva al principio de proporcionalidad, dado que el primero impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido, lo cual permite definir de manera adecuada la responsabilidad de quien comete la conducta y así imponer una sanción útil:

«[...] Culpabilidad [...] De acuerdo con este principio, en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

Llama la atención la relación existente entre éste y el principio de proporcionalidad, pues reiterando lo dicho por la doctrina más

¹⁰⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., sentencia de 27 de octubre de 2016. Radicación: 1001-03-25-000-2011-00368-00(1381-11). Actor: Carlos Alberto Alvarez Mora, CP: Gabriel Valbuena Hernández.

¹⁰⁶ Sentencia C-125 de 2003, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.

¹⁰⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación número: 11001-03-25-000-2013 00117-00(0263-13), actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo, demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

autorizada sobre la materia 'la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil¹⁰⁸. En efecto, 'el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de culpabilidad.

En la actualidad, en el Derecho Sancionador Administrativo, culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas. La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad. [...]

El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido. [...]»¹⁰⁹

De acuerdo con lo anterior, la proporcionalidad de la sanción disciplinaria está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del disciplinado.

En el presente caso, el fallador disciplinario, luego de valorar la conducta del actor, así como los criterios para graduar la sanción, consideró que dicha falta se cometió con culpa grave según el numeral 9° del artículo 43 de la Ley 734 de 2002 y le impuso la sanción de suspensión del cargo por el término de un (1) mes. En este sentido, indicó:

«[...] es pertinente entrar a determinar si el señor NÉSTOR RAÚL MORENO GÓMEZ, actuó con dolo culpa en el presente caso. Es así que, para que una conducta sea calificada como dolosa, deben existir dos elementos: en primer lugar, el intelectivo o cognoscitivo, que se refiere al conocimiento, a la representación mental y a la previsión de la conducta por parte del investigado, y el elemento volitivo, que es la actitud consciente del agente, que desea o quiere situarse al margen del derecho. En auto de citación audiencia se consideró que la falta cometida por el investigado, era a título de dolo en atención a la desatención elemental de las reglas de obligatorio cumplimiento, al no declararse impedido para revisar los informes finales entregados por su cónyuge al laboratorio donde él laboraba, con el fin de evitar el conflicto de interés; sin embargo del análisis de las pruebas, se tiene que el señor NÉSTOR RAÚL MORENO GÓMEZ, si bien tenía conocimiento desde el momento en que fue contratado para desempeñar el cargo de profesional de proyectos en el laboratorio de petrografía del ICP, que podía existir inconveniente por el hecho de que su esposa laborara para firmas contratistas de la empresa, en atención al conocimiento que ambos tienen sobre petrología, aunado al hecho de haber laborado los dos como empleados de firmas contratistas para el ICP en esta área; también es cierto y así se desprende, que él nunca quiso actuar al margen de la normatividad disciplinaria. Lo dicho se deduce en primera

¹⁰⁸ (Cita es original): De Palma Del Teso, Ángeles, 'El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador'. Editorial Tecnos, Madrid (España), 1996. Páginas 44 y 45.

¹⁰⁹ (Cita es original) Ibidem. Páginas 45 y 46.

medida, porque el investigado señala que él consultó cuando fue escogido para ocupar el cargo sí existía problema para que su esposa fuera contratada por las firmas en las que ya venía prestando sus servicios, hecho que fue reconocido por el funcionario LUIS FERNANDO PEÑA PEÑA, cuando dijo en testimonio obrante a folios 111 a 115, que él hizo la consulta a su jefe DIRECTO JOSÉ FRANCISCO ZAPATA y este al doctor MEDINA, quedando claro que no había inconveniente alguno para que XXXXX, continuara prestando sus servicios a través de las firmas contratistas. Ahora, si bien no se logró determinar dentro de la actuación, quién asignó el trabajo al investigado y la función de revisar los trabajos realizados por la señora XXXXX XXXXX al investigado, se entiende entonces que era una función que se desarrollaba como gestión de calidad, tal y como ya se mencionó en líneas precedentes, por lo tanto se denota que como era usual revisar el trabajo de los profesionales contratados por terceros, el disciplinado lo vio como un procedimiento normal, considerando a su esposa como una profesional más y le revisó sus informes porque es costumbre dentro del laboratorio hacerlo, hecho que demuestra que él nunca tuvo la intención de vulnerar norma alguna; máxime cuando el líder de Laboratorio de muestras geológicas, dependencia a la cual estaba anexo el laboratorio de petrología, nunca le pareció extraño que el investigado revisara los trabajos de su esposa, ni tampoco su jefe inmediato el geólogo ANDRÉS REYES HARKER, quien desconocía la práctica realizada por su subalterno, ni los interventores ni administradores de los contratos para los cuales laboró XXXXX, pues de los entregables en sus contraportadas se evidencia sin dificultad alguna quién es el autor y quien revisa el mismo; y además no era secreto para ninguno de los citados que NÉSTOR y XXXXX eran esposos, ya que ellos cuando empezaron como empleados de contratistas a prestar sus servicios en el ICP, eran novios y fue de conocimiento el matrimonio entre ellos. Es cierto que el deber de NESTOR MORENO de declararse impedido recaía en él y solo en él, y no lo hizo, quizá por la aprobación que le dieron todos los funcionarios que pudieron evidenciar que él revisaba los informes finales que su esposa entregaba, ya que sabían sobre el vínculo existente entre ellos, lo cual indica que el investigado configuró una falta de cuidado necesario que cualquier persona del común debe imprimirle a sus actuaciones, más aun tratándose de un servidor público, ya que no debió dar por sentado y normal que podía revisar el trabajo de su esposa. Por las anteriores razones, podemos predicar que la falta cometida por el señor NÉSTOR RAÚL MORENO GÓMEZ, se cometió con Culpa. Con fundamento en lo anterior, se dará aplicación a lo normado en el Código Disciplinario Único, artículo 44 que reza: "...La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona imprime a sus actividades. Lo cual quiere decir que la falta se calificará definitivamente como Culpa Grave. Teniendo en cuenta que la conducta cometida por el investigado, constituye objetivamente una falta disciplinaria gravísima, de conformidad con el artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, es legalmente procedente la aplicación del artículo 43 numeral 9 de la norma en cita, según el cual "...La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave", pues en el presente caso la falta se imputo (sic) a título de culpa grave, razón suficiente para considerar la falta como grave. De otro lado, debe aclararse que en ningún momento esta oficina ha hecho imputación alguna al investigado respecto de haber tenido injerencia en la contratación de su esposa en las firmas Gems y Ansall, como lo ha afirmado la defensa, sino que, el hecho que se le reprocha es el no haberse declarado impedido para revisar los informes finales que su esposa XXXXX XXXXXXXXXX, entregaba al laboratorio de petrografía donde él laboraba, a sabiendas de que ella prestaba sus servicios a una firma contratista de la Empresa. Señala la defensa que no hay sustento probatorio del cargo; no obstante, para el Despacho resulta claro que el conflicto se configura en la gestión de calidad que realizó el investigado

actuando como revisor del trabajo de su esposa, como ya se explicó ampliamente en precedencia.

[...] Para el caso bajo examen es preciso señalar como criterios a favor del señor NÉSTOR RAÚL MORENO GÓMEZ, no registra sanción y disciplinarias ni inhabilidades vigentes, conforme al certificado de antecedentes disciplinarios expedidos por la jefe de división del CAP de la Procuraduría General de la nación (fls. 224), (lit.a), no existió daño social con la falta (lit. g) y no se afectaron derechos fundamentales (lit. h) [...]».

De los apartes transcritos, se tiene que el fallador disciplinario, a partir de una valoración en conjunto de los medios de prueba que fueron aportados, respetó los principios de culpabilidad y de proporcionalidad de la sanción, pues imputó la conducta a título de culpa grave por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, y como resultado de ello sancionó al señor Néstor Raúl Moreno Gómez con la suspensión en el ejercicio de su cargo por el término de (1) mes de acuerdo con los artículos 44, 46 y 47 de la Ley 734.

Del análisis de la posible concurrencia de las causales de justificación de responsabilidad: cumplimiento de una orden legítima

El demandante precisa que la revisión de los informes se realizó por una orden expresa de su superior jerárquico, el señor Luis Fernando Peña Peña, Jefe del Laboratorio en Pruebas de Preparación de Muestras Geológicas, departamento que se encontraba anexo al Laboratorio de Petrografía, quien en su momento le manifestó al disciplinado que todo informe que presentara un contratista debía llevar el aval de un funcionario de Ecopetrol S.A. Tal aserto, lleva a la Sala a establecer si, en el presente caso, se configuró o no la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, que establece:

«[...] Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito. [...]

3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales [...]»

De acuerdo con el acervo probatorio está acreditado que el disciplinado, para la época de los hechos, laboró en la Unidad de Investigación del ICP en el Laboratorio de Petrología. Por su parte, está probado que el señor Luis Fernando Peña Peña prestaba sus servicios para la Unidad de Servicios Técnicos del ICP, en el Laboratorio de Procesamiento de Muestras Geológicas, por ende, no existía una relación de subordinación entre dichos funcionarios, de tal manera que, el disciplinado no podía aceptar las órdenes que le impartiera el señor Peña.

En tal virtud, no concurren los presupuestos en favor del demandante para declarar la eximente de responsabilidad referida a la orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades de la ley. Así se confirma con el siguiente cuadro donde se refleja la estructura organizativa del ICP:

Sobre este aspecto, el fallo disciplinario de primera instancia arguyó las siguientes razones:

«[...] El investigado manifestó en diligencia de versión libre rendida en audiencia verbal del 10 de mayo de 2011, que se encuentra amparado por las causales de exclusión de responsabilidad, cuales son: "3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales y 6. Con la convicción errada e invencible de que con su conducta no constituye falta disciplinaria. Sobre la primera causal dice que él revisó los informes de su esposa por orden que remitiera el señor LUIS FERNANDO PEÑA, quien ostentaba un cargo superior al de él y quien era el líder del Laboratorio de Muestras Geológicas del ICP, porque así lo reconoció en su declaración, cuando dijo al folio 115 que posiblemente haya recomendado o sugerido esa observación. Considera el Despacho que esta causal de ausencia de responsabilidad no se configura, primero, porque el señor LUIS FERNANDO PEÑA, fue enfático en decir que él no puede ordenar a personal ajeno a su unidad (recordemos que el investigado era de la Unidad de Investigación y LUIS FERNANDO pertenece a la Unidad de Servicios Técnicos y de Laboratorios) y que no lo hizo porque aún si bien el señor LUIS FERNANDO PEÑA, dijo que pudo haber recomendado o sugerido la revisión, no puede entenderse como una orden, cuando éste no tenía ningún tipo de subordinación con el investigado [...]».

De conformidad con lo anterior, en el presente asunto quedó demostrado que se trató de una conducta típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable, a título de culpa grave, y que la imposición de la sanción atendió el principio de proporcionalidad, motivo por el cual, el cargo de falsa motivación no está llamado a prosperar.

IV..3. De la desviación de poder

Adujo que la sanción impuesta se impuso con «capricho y persecución» por parte de los operadores disciplinarios, teniendo en cuenta que no existió conflicto de interés.

Al respecto, anotó que el ejercicio de la facultad disciplinaria debe fundamentarse en las pruebas oportunamente aportadas al proceso y a las prescripciones legales, de tal suerte que al operador disciplinario le está vedado, con fundamento en «hechos subjetivos y caprichosos», proceder a imponer sanciones, máxime si se demostró que la falta no existió.

En relación con el cargo relacionado con la desviación de poder, resulta importante indicar que dicho este se configura cuando «(...) un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia"¹¹⁰. Por ende, su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial

(iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto"¹¹¹ [...]».

Sobre el particular, la Sala advierte que el actor no cumplió con la carga de demostrar en qué consistieron los fines torcidos o contrarios al ordenamiento jurídico que se hayan buscado por parte de las autoridades disciplinarias con la expedición de los actos enjuiciados.

Ahora, cabe destacar que los actos administrativos fueron expedidos en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 2° de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 76 ibidem, según las cuales corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencia, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, «[...] con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del Estado y para garantizar que las mismas respondan a las finalidades del Estado previstas en la Constitución¹¹²». Bajo tal premisa, el cargo asociado con la desviación de poder tampoco está llamado a prosperar.

¹¹⁰ Ver Sentencia C-456 de 1998.

¹¹¹ (cita es original): Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 3 de diciembre de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001-03-24-000-2013- 00328-00.

¹¹² C- 1061 de 2003, MP: Rodrigo Escobar Gil.

A partir de las razones precedentes, se considera que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, motivo por el cual, deberán denegarse las pretensiones de la demanda como, en efecto, así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por señor Néstor Raúl Moreno Gómez, en contra de la sociedad Ecopetrol S.A., de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez quede en firme la presente sentencia, por Secretaría archivar el expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.