Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 169 de 2019

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

RADICADO: 11001 -03-25-000-2012-00169-00 (0730-2012)

ACCIONANTE: LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO

DEMANDADO: NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de única instancia. Decreto 01 de 1984.

ASUNTO

Procede la Sala a dictar la sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Eduardo Montenegro Quintero contra la Nación- Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA

El señor Luis Eduardo Montenegro Quintero, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:

Pretensiones¹

La nulidad del acto administrativo de única instancia de 22 de junio de 2011, mediante la cual, el Procurador General de la Nación le impuso

¹ Folios 593 a 594 del expediente.

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Radicación; 11001-03-25-000-2012-00169-00 (N.L 0730-2012)
Accionante: Luis Eduardo Montenegro Quintero

sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de catorce (14) años, en calidad de subdirector general de entidad descentralizada - Instituto de Desarrollo Urbano - IDU- del Distrito de Bogotá D.C.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a indemnizar los daños y perjuicios de todo orden incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, asi como la actualización monetaria de tales perjuicios y los intereses que determine.

Igualmente, pidió condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del CCA.

Fundamentos tácticos^{* 2}

En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos:

. Mediante Resolución Número 1951 del 11 de junio de 2009, el señor Luís Eduardo Montenegro Quintero fue designado como Subdirector General del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, cargo en el cual se posesionó el 16 de junio de 2009.

. Refiere que sin motivación alguna el Director del Instituto de Desarrollo Urbano ~ IDU, le exigió ia renuncia pero como no accedió a su solicitud fue declarado insubsistente del cargo a través de Resolución Número 2565 del 24 de agosto de 2010, efectiva a partir del 25 de agosto de 2010.

(ii¡). Concomitante con lo expuesto, el 26 de enero de 2010, la Procuraduría General de la Nación, ordenó la apertura de indagación preliminar por hechos relacionados con los contratos correspondientes a la Fase III de

²Fol¡o 3 del expediente.

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Transmilenio y el 11 de octubre de 2011 formuló pliego de cargos contra varios servidores públicos entre los que se encontraba incluido el demandante.

Contra la decisión anterior, presentó descargos y pidió la práctica de unas pruebas, sin embargo, estas fueron negadas. Lo mismo sucedió con la solicitud de aclaración y complementación del informe técnico realizado el 28 de febrero de 2011, la cual fue rechazada a través de auto del 25 de abril de 2011.

El 28 de abril de 2011, la Procuraduría General de la Nación, corrió traslado del expediente a las partes para que alegaran de conclusión y el 22 de junio de 2011, profirió decisión disciplinaria de única ¡nstanciamediante la cual lo destituyó e inhabilitó por catorce (14) años.

Normas violadas y concepto de violación³

Como normas infringidas se invocaron las siguientes:

De la Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 29 y 83

De orden legal: el Código Civil; los artículos 13, 25, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, y los artículos 13, 20, 23, 28 y 34 de la Ley 734 de 2002.

Al desarrollar el concepto de violación⁴, sostuvo que la decisión disciplinaria reprochada está afectada de nulidad por falsa y falta de motivación y por violación al debido proceso; sin embargo, sobre la falta de motivación no hizo consideración alguna sino que sus argumentos se dirigieron a sustentar la falsa motivación y la violación al debido proceso, de tal modo que se relacionaran solo estas dos causales de nulidad respecto de las cuales manifestó lo siguiente:

³Fol¡os 594 a 645 del expediente.

⁴ldem.

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1.3.1. Falsa motivación. Argumentó que ia decisión disciplinaria está afectada de nulidad por falsa motivación porque la responsabilidad subjetiva debe ser considerada de manera individual e independiente del conglomerado de sujetos disciplinados, circunstancia que no ocurrió en el asunto, puesto que fue sancionado aun cuando las decisiones por las cuales fue investigado, tuvieron origen en un grupo interdisciplinario de trabajo que las determinó y originó técnica y jurídicamente y que él adoptó movido por la confianza en el conocimiento y cuidado de los juicios jurídicos y técnicos exigióles a los integrantes del grupo.

De igual forma, indicó que el concepto de contrato adicional no tiene precisión ni certeza en la ley, sino que se propone como una cláusula abierta cuyo alcance lo otorgan dos disposiciones que lo regulan en forma distinta, ambigua y contradictoria, estos son, los manuales de contratación y de interventoría, y solo los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil son los que han ofrecido una claridad sobre esta figura y su finalidad.

En ese orden de ideas, afirmó que no es posible limitar la posibilidad de celebrar un contrato adicional bajo el único supuesto que es necesaria la identidad de los objetos del contrato principal y el adicional, sino que existen circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como específicas y especiales condiciones que pueden imponer la necesidad de adicionar un contrato, entre las cuales mencionó las siguientes: (I) evitar la innecesaria coordinación de varios contratistas en una misma área y sector; (¡i) impedir la interferencia de actividades de contratistas en una misma área y sector; (iii) evitar la dilución de la responsabilidad en la calidad de las obras ejecutadas; (¡v) no agravar la movilidad; (v) lograr la ejecución del contrato y el cumplimiento de la finalidad estatal; e (vi) invertir los recursos públicos de forma oportuna para que estos no se pierdan por omisión que haría responsables a ¡os agentes del Estado.

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Así las cosas, aseguró que dadas las implicaciones sobre la autonomía de la voluntad de las partes, el subdirector general y el director técnico legal del IDU eran los responsables de determinar la legalidad, viabilidad y procedencia de la celebración de un contrato adicional, de tal manera que la conducta que desplegó no puede calificarse como violatoria de la ley ni tampoco atribuirse su realización a título de dolo porque no le asistía esa obligación.

De acuerdo con lo anterior, en sintesis, adujo que no podía ser disciplinado toda vez que su conducta no contrarió la ley puesto que las condiciones y circunstancias técnicas que soportaron la decisión de adición eran ciertas y toda vez que la misma fue de la división jurídica y no de su despacho porque debido a su formación profesional, no podía opinar acerca del instrumento legal a emplear, ni era de su competencia o de su conocimiento, de modo que obró con confianza en quienes de verdad tomaron la decisión.

Con esa perspectiva argumentativa, pasa a referir aspectos del origen de las obras del proyecto de la Fase III de Transmilenio y de la definición del Grupo 1 relativo al proyecto de las obras de valorización del Acuerdo 180 de 2005, y a evidenciar la relación material y circunstancial de los dos proyectos por coincidencia de épocas y de lugares donde debían ejecutarse las respectivas obras, lo cual aconsejaba incluir en el alcance del primero (Fase III) el desarrollo del plan de manejo de desvíos, en particular por temas concernientes a tránsito y señalización por las vías afectadas con ellos. Por ello, sostiene que no es posible afirmar que las obras del proyecto de valorización resultan ser «independientes» respecto a las contratadas sobre los proyectos de la Fase III de Transmilenio, sino que es presumible la identidad en cuanto a la naturaleza de las obras y el lugar de su ejecución.

1.3.2. Violación del debido proceso. Aseguró que el Informe Técnico rendido por los funcionarios designados de la Procuraduría General de la

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Nación que fue el sustento de la decisión sancionatoría materializó una violación del debido proceso por cuanto contiene respuestas y conclusiones tendenciosas y evasivas que faltan a la ecuanimidad esperada de quienes juzgan con posterioridad la conveniencia técnica y legal de las decisiones contractuales y que al hacerlo no consideraron las restricciones y circunstancias determinantes de las decisiones adoptadas.

En consonancia con lo anterior, se refirió al resultado del análisis del plan general de manejo de tráfico, señalización y desvíos que determinó la contratación de las obras de valorización y se detuvo a analizar las respuestas de ios investigadores a las solicitudes de aclaración de la defensa de los disciplinados, que considera arbitrario e impreciso, en particular en cuanto a las preguntas sobre:(i) la relación de conexidad cuando dos proyectos que se deben realizar simultáneamente coinciden parcialmente en los tramos o sectores de intervención; (i¡) la complementación sobre la información de tramos de la red de desvíos no incluidos en el informe, (iii) la aclaración a la aseveración de la presencia permanente del contratista de la Fase III en las vías de desvío en cuanto a la interpretación equivocada de que el plan de manejo de señalización, tráfico y desvíos es de ejecución previa a la utilización de estos; (iv) ia aclaración a la intervención del IDU en los trabajos de la avenida Mariscal Sucre en el tramo comprendido entre la carrera 19 y 19B (código de obra 122 A); (v) los cuestionamientos a la coordinación de movilidad de tráfico entre tres contratos (dos de Transmilenio, los distinguidos con los números 136 y 137 de 2007, y uno de Valorización, distinguido con el número 122 A); y (vi) la inclusión, como tema determinante del objeto del contrato, de la “pérdida de recursos" por inejecución de obras necesarias para la ciudad.

También manifestó que, contrario a lo considerado por la demandada, las obras de valorización sí eran necesarias para cumplir el objeto del contrato principal y guardaban una relación de coexistencia puesto que el proyecto de

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valorización debía desarrollarse en el mismo lugar y en la época en que lo había dispuesto el acuerdo distrital. De igual forma, manifestó que para efectos de coordinación por razones técnicas y económicas era forzosa la ejecución de los recursos y los trabajos para entregar una vía renovada a la conclusión de las obras de Transmilenio.

En concordancia con lo expuesto, precisó que las obras adicionales no debían ser objeto de licitación, tampoco se podía iniciar su ejecución dentro de los dos años siguientes a cuando fueron autorizadas o ser realizadas por otro contratista porque (i) de haberse adjudicado las obras a un tercero, éste no habría podido ejecutar las de valorización, además, habría implicado problemas de sobrecostos y revisión del valor del contrato, (¡i) solo hasta el 2008 se pudo contar con los estudios y diseños para iniciar el procedimiento de contratación, época en la que ya el IDU afrontaba una encrucijada debido a que el contratista de Transmilenio había tomado posesión de los corredores de desvíos que impuso la ejecución de esas obras con el mismo contratista y (¡ii) de haberse adjudicado las obras a un tercero, éste no habría podido ejecutar las de valorización, además de que habría Implicado problemas de sobrecostos y revisión del valor del contrato.

En lo que respecta a la acusación de que el Acuerdo 180 contempló el Proyecto 122 como una sola obra en tanto que el IDU dividió el proyecto en varios tramos, indicó que el mismo no era inescindible ni jurídica ni materialmente; además, si ello fuera así, estaría en peligro la realización de todas las otras obras contratadas. La práctica usual, común y uniforme, correspondiendo a un mismo corredor, ha sido dividir en tramos para asignar la responsabilidad por las obras adicionales a quien ya ejercía responsabilidades en el lugar dejos trabajos.

Tampoco hubo fraccionamiento del objeto del contrato pues no fue adicionado a otros dos contratistas sino a quien llevaba los contratos 136 y

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137, además de que los recursos de uno y otro no provenían de fuentes distintas, ya que la ley no solo permite mecanismos de pago combinados para financiar obras viales y en virtud del principio de autonomía, sobre el cual se soporta el contrato estatal, es posible convenir cualquier clase de contrato que satisfaga la necesidad general sin importar la fuente de los recursos.

Acerca de la sanción contractual de multa impuesta al contratista de la Fase III de Transmilenio, manifestó que la misma no constituye causal de inhabilidad contractual pues esa sanción solo tenía como propósito persuadir sobre el deber de cumplimiento de ias obligaciones a cargo del mismo.

Como en el cargo de falsa motivación, sostuvo que no obró con dolo sino que fue inducido a error de modo que no desconoció cuestiones que estaba obligado a conocer. Por el contrario, actuó en cumplimiento de su deber legal al acatar el dictamen técnico y legal que aconsejaba la adición de los contratos como instrumento único para llevar a cabo los proyectos de valorización. En respaldo de su afirmación, cita un pronunciamiento del Consejo de Estado⁵ en el cual se concluyó que al demandante se le endilgó un cargo disciplinario desproporcionado al liquidar un contrato sin tener en cuenta la Procuraduría que «la voluntad del demandante se vio influenciada por el informe rendido por el interventor quien certificó, al momento de suscribir el Acta Final que se había ejecutado la obra por la totalidad de los ítems contratados.»

De este criterio jurisprudencial y otros similares consignados en el mismo pronunciamiento, deduce el demandante que, en su caso particular, se hace evidente la necesidad de proceder a la declaratoria de nulidad del acto

⁵Secc¡órt Segunda, Subsección B. CP Alejandro Ordoñez Maldonado, 18 de octubre de 2007. Exp. 11001032500020040010200.

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administrativo sancíonatorio por cuanto él obró en cumplimiento de su deber legal y existen razones que justifican su conducta.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Procuraduría General de la Nación⁶, se opuso a las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos:

Tipificación de ia conducta. Frente a la pretensión del demandante de ser exonerado de toda responsabilidad, afirmó que los cargos que le fueron imputados y probados se refieren a la firma que impartió a dos contratos adicionales que vulneraron los principios rectores de la contratación administrativa, los de selección objetiva y de responsabilidad contractual. Por tal razón, el demandante no puede pretender ser relevado de responsabilidad en consideración a la cadena de actuaciones de otros servidores involucrados en el complejo proceso contractual del IDU, mas cuando su participación lo fue a título de representante de la entidad.

Adición de los contratos. Aseguró que se violó el principio de selección objetiva al celebrar contratos adicionales a los contratos 136 y 137 de 2007 omitiendo el proceso licitatorio, solo en consideración a que se vencía el plazo de dos años (hasta noviembre de 2009) para seleccionar el contratista de las obras del proyecto de valorización 122, dispuesto mediante Acuerdo 180 de 2005, e iniciar su etapa de construcción.

Asimismo, indicó que no se tuvo en cuenta que la adecuación de vías de desvío contemplada en los contratos 136 y 137 no justifica una conexidad con el Proyecto de Valorización 122, pues debe diferenciarse lo que son actividades de reparcheo, intervenciones puntuales y adecuación de vías

⁶ Folios 574 a 592

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para la transitabilidad del tráfico por las obras de Transmilenio, de lo que son obras de construcción.

En ese sentido, señaló que el manejo dado al Proyecto 122 como si se tratara de desvíos, está alejado de la realidad ya que fue estructurado en su origen y finalidad como obra totalmente independiente y no para aprovechar la circunstancia de la proximidad de las distintas obras para violar el principio de transparencia y evitar la licitación. Asimismo, señala que el Manual de Contratación del IDU (numeral 6.1) no se refiere a conexidad de elementos de los contratos, sino que lo que describe es la necesidad de incluir elementos no previstos en el contrato adicionado, demostrando que la obra es indispensable para cumplir el objeto del contrato principal. Indica, además, que tampoco es lo mismo considerar que un elemento no previsto se agregue mediante contrato adicional al contrato principal, porque se encuentra ligado al objeto de éste, que considerar que tal elemento a adicionar esté relacionado con un desvío.

Visita técnica de la obra. A este respecto expresó que el informe técnico presentado por los funcionarios de investigaciones especiales de la Procuraduría el 28 de febrero de 2011, no es el fundamento probatorio de la imputación formulada al sancionado en cuanto él participó en la celebración de los contratos adicionales objeto de reproche. Esa fundamentación se estructuró principalmente a partir de visitas técnicas a las obras y a sus soportes. Además, dicho informe técnico, ordenado dentro de la etapa de descargos, no puede equipararse a un dictamen pericial que está dirigido a orientar al juez en la valoración técnica a través de la emisión de un concepto.

El debate en la sede contencioso administrativa. Refirió dos pronunciamientos del 12 y 19 de mayo de 2011 de ia Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en los que se reitera que los esfuerzos

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argumentativos del demandante, si no consiguen desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, no pueden pretender que se reabra el debate sobre su responsabilidad disciplinaria que se surtió en sede administrativa, como quiera que el control judicial al ejercicio de la potestad disciplinaria de ninguna manera se asimila a una tercera instancia, ni la constituye, ni se ejerce de cualquier modo, sino que encuentra limitaciones y restricciones.

Finalmente, propuso la excepción de caducidad de la acción con sustento en que el acto administrativo demandado quedó ejecutoriado el 14 de julio de 2011, la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 13 de septiembre de 2011 y la audiencia se declaró fallida el 6 de diciembre de 2011, de modo que partir del 7 de diciembre de 2011 se reinicíó el conteo del término faltante de dos meses para presentar la demanda, el cual venció el 7 de febrero de 2012, no obstante la acción se interpuso solo hasta el 24 de febrero de 2012,es decir, por fuera del término de los 4 meses establecidos en la norma.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. La parte demandante⁷ reiteró los argumentos expuestos en la demanda y pidió que se desestimara la tacha de falsedad formulada por la Procuraduría General de la Nación contra el testimonio del ingeniero Rafael Hernán Daza Castañeda, puesto que (i) aun cuando el testigo también es demandante del mismo acto sancionatorio, la responsabilidad disciplinaria es subjetiva; (ii) era su superior funcional pero a la fecha de recepción del testimonio los dos están retirados de la entidad; y (iii) cada uno fue juzgado disciplinariamente en una condición distinta en relación con sus correspondientes funciones. ^{* 11}

^rFol¡os 714 a 780

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La Procuraduría General de la Nación⁸ratificó la posición manifestada en la contestación de la demanda, en el sentido de sostener que la actuación disciplinaria estuvo enmarcada en las normas aplicables ai caso y con respeto al debido proceso y el derecho de defensa del demandante.

El Ministerio Público⁹, presentó concepto en el que solicitó declarar no probada la excepción de caducidad de la acción porque se interpuso dentro del término legal, y negar las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante no hizo nada diferente a replantear la discusión que se dio en sede administrativa, sin señalar aspectos nuevos, ni probar que la autoridad disciplinaria se equivocó, esto es, solo manifestó consideraciones teóricas que se limitaron a especular sobre aspectos procedimentales, sin controvertir probatoriamente la acusación de fondo ni las pruebas que la fundamentan.

Ii. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Se tiene que la actuación administrativa acusada fue proferida por una autoridad del orden nacional, la que impuso al actor la sanción disciplinaria de destitución del cargo e inhabilidad general por catorce (14) años; en consecuencia, esta Corporación es competente en única instancia para conocer del asunto, de conformidad con lo establecido por los numerales 1 y 13 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con las providencias de 4 de agosto de 2010^{10 11 12} y 18 de mayo de 2011¹¹ en las que esta Corporación determinó que es competente para conocer en única instancia de las controversias en las que se impugnan sanciones disciplinarias impuestas por autoridades del orden nacional que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensión en el ejercicio del cargo,

⁸Folios 784 a 791

⁹Folios 793 a 801

¹⁰ Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto de 4 de agosto de 2010. Radicación 1203-10,

¹¹ Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto de 18 de mayo de 2011. Radicación 0145-10.

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con o sin cuantía.

Excepción propuesta por la entidad demandada.

Previo a estudiar el fondo del asunto procede la Sala de Subsección a resolver la excepción de caducidad planteada por la Procuraduría General de la Nación.

Sobre la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La Procuraduría General de la Nación propuso la excepción de caducidad de la acción¹² al considerar que la demanda se radicó el 24 de febrero de 2012, por lo cual, su presentación se habría hecho por fuera del término de cuatro meses, contados a partir de la notificación de la decisión disciplinaria de única instancia, el 14 de julio de 2011.

Al respecto, sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo¹³ establecía lo siguiente:

«2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4)

meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación,

notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin

embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.»

Bajo la premisa legal transcrita, la Sala de Subsección advierte que la decisión disciplinaría de única instancia contra la cual el demandante no interpuso recurso alguno, fue proferida el 22 de junio de 2011 y el edicto a

¹² Folios 574 a 575 del expediente.

¹³ Norma aplicable para la fecha de los hechos.

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través del cual se notificó, se desfijó el 11 de julio de 2011, es decir, cobró fuerza ejecutoria tres días después, el 14 de julio de 2011¹⁴.

En este sentido, el término de caducidad vencería cuatro (4) meses después a partir de esa fecha.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que según el artículo 3° del Decreto 1716 de 2009, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción p de caducidad, de la siguiente manera:

«Artículo 3°.Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

Que se logre el acuerdo conciliatorio, o

Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Lev

640 de 2001, o

Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

maaistrado. el término	de	caducidad suspendido con la
presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del
día hábil siguiente al	de	la ejecutoria de la providencia

correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada.

Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción.» (Subrayado y negrilla fuera de texto.)

^1<!Fol¡o 494 del expediente.

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Así las cosas, en el sub examínese evidencia que el trámite de la conciliación prejudicial se inició con la solicitud presentada por el demandante el 13 de septiembre de 2011¹⁵, dos (2) meses después de la ejecutoria del acto administrativo acusado, y la audiencia de conciliación, que se declaró fallida, se llevó a cabo el 6 de diciembre de 2016, según lo certificó la Procuraduría General de la Nación¹⁶, por lo tanto, a partir del 7 de diciembre de 2011 se reinició el conteo del término faltante de dos (2) meses para presentar la demanda, el cual feneció el 7 de febrero de 2012.

En ese orden de ideas, está acreditado en el expediente que la demanda se interpuso el 12 de diciembre de 2011¹⁷, ante los juzgados administrativos del circuito de Bogotá y que el Juzgado al cual le fue repartida, al constatar su falta de competencia para conocer de la acción incoada, determinó remitirla por competencia al Consejo de Estado habiendo sido recibida en la Corporación el 24 de febrero de 2012.

Así las cosas, contrario a lo afirmado por la demandada, es palmario que en el sub judice no operó el fenómeno de caducidad de la acción, pues el 7 de febrero de 2012 vencía el término para presentar la demanda y esta fue radicada el 12 de diciembre de 2011, no como lo afirmó la demandada, el 24 de febrero de 2012, puesto que esta fecha se refiere es al momento en que se enviaron las diligencias a esta Corporación no al momento en que se interpuso la acción.

En los términos expuestos, la excepción de caducidad no está llamada a prosperar porque antes que se venciera el término para presentar la acción, el 7 de febrero de 2012, el señor LUÍS EDUARDO MONTENEGRO, a través de apoderado, presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del

^1sFollos 495 a 549 del expediente.

¹⁶Folio 474 a 476 del expediente.

¹⁷ Folio 477 del expediente.

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derecho el 12 de diciembre de 2011, esto es, cuando aún contaba con más de un mes para hacerlo en forma oportuna.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala de Subsección establecer s¡ la decisión disciplinaria demandada, por la cual se impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general de catorce (14) años al señor LUÍS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO, adolece de falsa motivación y vulneró el debido proceso, como se afirma en la demanda, o si, por el contrario, se ajusta al ordenamiento jurídico.

Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i)el control integral del juez respecto de los actos administrativos disciplinarios; (ii) de los elementos del debido proceso en materia disciplinaría; y (iii) análisis del caso concreto.

Marco normativo y jurisprudencial

El juez contencioso administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario

Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión ai alcance del juicio de legalidad que el juez contencioso administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016^1B proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos ^*

¹⁸ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación.

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de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez«supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»¹⁹.

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria²⁰.

¹⁹Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral Involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva».

²⁰ La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados Internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia.

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Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del ccA²¹y el inciso 3 del artículo 187 del cpaca²², estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas²³.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

De los elementos del debido proceso en materia disciplinaria

De manera reiterada, ha señalado esta Corporación²⁴ que son elementos

²¹ Articulo 170 del cca modificado por el articulo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, ios Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas».

²² Articulo 187 Inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas».

²³ La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo", capaz de sustituir la decisión adoptada por ta administración, lo que permite hablar de “[...] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[...]", lo cual permite afirmar que “[...] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al Inculpado que el Derecho Penal [...]”». Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[...] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual

²⁴ Ai efecto, se reiteran y reproducen ias consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03- 25-000-2010-00162-00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación- Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306

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constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (i¡¡) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in Ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»²⁵.

Así mismo, y por tratarse de aspectos importantes para igual propósito, la Sala ilustra de manera sucinta lo concerniente a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia disciplinaria, en los siguientes términos:

En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos²⁶.

01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

²⁵ Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto). En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr, Carlos Gaviria Díaz.

²⁶ Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Alvaro Tafur Galvis

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Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta Investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad. que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público²⁷. Por esto ha explicado que la valoración de la «leslvidad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesivídad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el Legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual - se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado²⁸.

La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado, requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de éste no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

²⁷ Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Alvaro Tafur Galvis.

²⁸ Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil.

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En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), ia jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición²⁹. Así, en la sentencia T-561 de 2005 (MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra), se indicó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que 'es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento'³⁰».

Análisis del caso en concreto

En el sub examine, la parte demandante invocó como causales de nulidad la

falsa motivación pues sostuvo que la Procuraduría General de la Nación en el acto administrativo demandado no tuvo en cuenta que la decisión reprochada provino de un grupo interdisciplinario de profesionales que generaron en él la confianza por sus conocimientos técnicos y jurídicos que la decisión estaba conforme a la Ley, de tal manera que debió estudiarse su responsabilidad de forma individual para concluir que no le asistía la sanción

²⁹ Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

³⁰ [Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda espinosa].

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impuesta porque actuó de acuerdo con la ley. En ese sentido, aseguró que la definición de contrato adicional no es clara en el ordenamiento jurídico sino que es una cláusula abierta que permitía la celebración de los acuerdos de voluntades que la entidad demandada increpó, y (ii) la violación al debido proceso toda vez que, a su parecer, el informe técnico rendido por los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación no fue objetivo sino que contiene respuestas tendenciosas y evasivas que no consideraron las restricciones y circunstancias determinantes de las decisiones adoptadas las cuales Indicó de forma detallada como se expuso en el numeral 1.3. de esta sentencia.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el material probatorio obrante dentro del proceso, cuya autenticidad no fue objetada por las partes, el cual permite tener como acreditados los siguientes supuestos tácticos:

Hechos demostrados:

Cargo ocupado por el demandante: el señor Luís Eduardo Montenegro Quintero, se desempeñó como Subdirector General de Infraestructura del IDU, nombrado mediante Resolución 1951 del 11 de junio de 2009 y posesionado el 16 de junio de 2009.³¹

Apertura de la indagación preliminar: el 26 de enero de 2010, los funcionarios designados por la Procuraduría General de la Nación ordenaron la apertura de la indagación preliminar contra varios servidores públicos del Distrito Capital, entre ellos, el señor Luís Eduardo Montenegro Quintero, por las presuntas irregularidades en la ejecución de la Fase III de Transmllenio.³²

Adición del auto de apertura de la indagación preliminar: El 15 de marzo de 2010, el Despacho del Procurador General de la Nación decidió

³¹ Reverso folio 57 del expediente.

³² Reverso folio 57 del expediente.

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avocar el conocimiento de manera directa del asunto y resolvió adicionar el auto de apertura en el sentido de delimitar los contratos sobre los cuales se cuestionaba su ejecución de las conductas que eventualmente podrían constituir falta disciplinaria.³³

Asimismo, mediante auto del 28 de junio de 2010, adicionó por segunda vez la investigación disciplinaria para vincular a los representantes legales de los consorcios y firmas que ejercieron la interventoría de los contratos cuestionados, desvincular al señor José Ignacio Leyva quien no ejercía como representante legal de la firma POYRY INFRA S.A y añadir, como hecho conexo a la investigación, la verificación de presuntas irregularidades en la celebración de contratos adicionales dentro de los contratos de la Fase III de Transmilenio.

Pliego de cargos: el 11 de octubre de 2010, el Despacho del Procurador General de la Nación elevó pliego de cargos contra el señor Luís Eduardo Montenegro Quintero, en ese momento, Ex Subdirector General de Infraestructura del IDU.³⁴

Decisión disciplinaria de única instancia: El Procurador General de la Nación, mediante providencia de 22 de junio de 2011³⁵, declaró responsable disciplinariamente al señor Luís Eduardo Montenegro Quintero y lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por catorce (14) años por encontrar probado el cargo único endilgado que se transcribe a continuación:

«Estima el Despacho que al parecer el señor Montenegro, en su calidad de delegado para la contratación, y en su condición de Subdirector General de Infraestructura, al celebrar los mencionados contratos adicionales, participó en la actividad contractual con desconocimiento del proceso licitatorio y eludiendo la selección objetiva que debía efectuarse para para escoger al contratista que ejecutarla el proyecto de valoración

³³ Folio 58 del expediente.

³⁴ Reverso folio 60 del expediente.

³⁵ Folios 57 a 473 del expediente.

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122 (principio de transparencia, artículos 5 y 2 numeral 1 de la ley 1150 de 2007 y Art 24 numeral 8 ley 80 de 1993), teniendo en cuenta que mediante la utilización de la figura del contrato adicional se agregaron a los contratos 136 y 137 de 2007, obras totalmente independientes, que no resultaban necesarias para cumplir la finalidad que pretenden satisfacer los contratos principales (adecuación de la calle 26 y la carrera 10 al sistema transmilenio), que debían haber sido licitadas e iniciada su construcción desde hacía dos años, y con el conocimiento que los proyectos de valorización contemplados en el acuerdo 180 de 2005 involucran un objeto distinto y más complejo que el de los desvíos previstos en los contratos 136 y 137 de 2007.»^3e

Congruencia entre el cargo único y la falta disciplinaria imputada al demandante. El siguiente cuadro comparativo demuestra la congruencia entre el cargo único imputado al demandante y la falta disciplinaria por la cual fue sancionado; ^*

Cargo disciplinario

Falta sancionada

«El señor LUÍS EDUARDO MONTENEGRO, en su condición de Subdirector General de Infraestructura del IDU y delegado para contratación, celebró el día 18 de noviembre de 2009, los siguientes adicionales:
Contrato adicional número 2 por medio del cual se agregan al CTO 136-07, las obras correspondientes al "proyecto 122 A” (Avenida Mariscal Sucre: Carrera 22 entre calles 22 y calle 24, y carrera 20 entre calle 22 y calle 26)
Contrato adicional número 1 por medio del cual se agregan al CTO 137-07, las obras correspondientes al proyecto 122 (AV Mariscal Sucre de la calle 19 a la calle 62) incluido en el Grupo I de valorización, que comprende el Tramo A (KR 19 B entre AC26 y AC24) y el tramo B (KR 19B entre AC28 y AC26 y KR19 entre AC26 y calle 29)
Estima el Despacho que al parecer el señor Montenegro, en su calidad de delegado para la contratación, y en su condición de Subdirector General de Infraestructura, al celebrar los mencionados contratos adicionales, participó en la actividad contractual con

«Para el caso concreto del comportamiento del señor LUIS EDUARDO MONTENEGRO en el tema de la suscripción de ios contratos adicionales, es evidente la afectación sustancial del deber funcional, teniendo en cuenta que en su condición de Subdirector General de Infraestructura del IDU, el disciplinado tenía la obligación, por delegación expresa de la resolución 1690 del 28 de mayo de 2009, de celebrar adiciones prorrogas y contratos adicionales, y fue el responsable de suscribir los adicionales a los contratos 136 y 137 de 2007, en manifiesta oposición los principios de transparencia (art.24.8 ley 80 de 1993), selección objetiva (ley 1150 de 2007 art 5), y los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la CP (en particular el principio de igualdad que se concreta en materia contractual, en garantizar el acceso el igualdad de condiciones, a quienes estén interesados en participar en un proceso público selectivo (licitación)).
Así mismo en su condición de Subdirector General de Infraestructura, el señor Montenegro debía responder por liderar y orientar la ejecución de los diseños y la

Reverso folio 430 y folio 431 del expediente.

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desconocimiento del proceso licitatorio y eludiendo la selección objetiva que debía efectuarse para para escoger al contratista que ejecutaría el proyecto de valoración 122 (principio de transparencia, artículos 5 y 2 numeral 1 de la ley 1150 de 2007 y Art 24 numeral 8 ley 80 de 1993), teniendo en cuenta que mediante la utilización de la figura del contrato adicional se agregaron a los contratos 136 y 137 de 2007, obras totalmente independientes, que no resultaban necesarias para cumplir la finalidad que pretenden satisfacer los contratos principales (adecuación de la calle 26 y la carrera 10 al sistema transmilenio), que debían haber sido licitadas e iniciada su construcción desde hacía dos años, y con el conocimiento que los proyectos de valorización contemplados en el acuerdo 180 de 2005 involucran un objeto distinto y más complejo que el de los desvíos previstos en los contratos 136yl37de 2007.»

construcción de los proyectos del IDU, y adelantar la supervisión y seguimiento de la gestión administrativa, financiera, legal y técnica de los contratos a su cargo, funciones que incumplió al celebrar los adicionales objeto de reproche, teniendo en cuenta que mediante la utilización de la figura de contratos adicionales se agregaron a los CTOS 136 y 137 de 2007, obras totalmente independientes (proyecto 122 de valorización), que no resultaban necesarias para cumplir la finalidad que pretenden satisfacer los contratos principales (adecuación de la calle 26 y ta carrera 10 al sistema Transmilenio), que debían haber sido licitadas e iniciada su construcción desde hacía dos años, y con el conocimiento que los proyectos de valorización contemplados en el acuerdo 180 de 2005 involucran un objeto distinto y más complejo que el de los desvíos previstos en los contratos 136 y 137 de 2007.» (sic)

Del análisis sustancial de las causales de nulidad

Falsa motivación

Sobre el asunto, desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación «es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada»³⁷; en consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo.

³⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989, expediente 848, magistrado ponente: Alvaro Lecompte Luna.

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Con respecto a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, la jurisprudencia ha señalado que quien aduce dicha causal «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos»³⁸.

Señala la citada sentencia que quien alega la falsa motivación debe demostrar las razones específicas por las cuales el acto administrativo incurre en dicho vicio de nulidad. Si bien la regla de la carga de la prueba se aplica con mayor importancia en la falsa motivación, de lo que realmente se trata es de proteger la presunción de legalidad que reviste todo acto administrativo una vez está en firme. Por lo tanto, la carga de quien demanda es mayor al exponer bien sean las razones de hecho o las de derecho que justifican la indebida motivación del acto administrativo.

Así pues, no se trata únicamente de exponer las normas puntuales por las cuales se encuentra la violación, sino una explicación sucinta de aquella que se advierte y que, en últimas, daría lugar a acabar con la presunción iuris tantum de legalidad de los actos administrativos.

De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onusprobandi)

^M Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 1999, expediente: 3.443, magistrado ponente: Juan Alberto Polo Figueroa. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de febrero de 1996, expediente: 3.361, magistrado ponente: Manuel Urueta Ayola.

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de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos³⁹.

Así las cosas, los elementos indispensables para que se configure ia falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos expuestos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.

Responsabilidad del demandante por la suscripción de los contratos adicionales. De frente a las consideraciones jurídicas anteriores se advierte que uno de los argumentos del demandante que sustentan la causal de falsa motivación invocada se centra en que las decisiones que el adoptó y por las cuales fue disciplinado tuvieron su origen en un grupo interdisciplinario de trabajo que las determinaron de tal forma que la

Procuraduría General al sancionarlo no consideró su responsabilidad

individual e independiente del conglomerado de sujetos disciplinados.

Asimismo, argumentó que no podía opinar acerca del instrumento legal a emplear ni era de su competencia o de su conocimiento, de modo que obró con confianza en quienes de verdad tomaron la decisión.

³⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 16.718, magistrado ponente Germán Rodríguez Villamizar.

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Al respecto, la Sala de Subsección evidencia que el Manual de Funciones del Instituto de Desarrollo Urbano dispone que el Subdirector General de Infraestructura tiene las siguientes obligaciones:

«2. Liderar y orientar la ejecución de los diseños y la construcción de los proyectos integrales de infraestructura, así como de mantenimiento, rehabilitación y monitoreo de la infraestructura existente de los Sistemas de Movilidad y Espacio Público construido a cargo de la entidad.

[...]

15. Adelantar la supervisión, seguimiento, control y evaluación de la gestión administrativa, financiera, legal y técnica de la ejecución de los proyectos y contratos a su cargo así como de sus interventoría,

[...]

30. Las demás que le asigne la autoridad competente y que sean acordes con la naturaleza del cargo.»⁴⁰

En concordancia con ello, la Resolución 1696 del 28 de mayo de 2009, proferida por la Directora del IDU «por medio de la cual se delegan funciones en los Subdirectores Generales, Directores y Subdirectores Técnicos del IDU», señala:

«ARTICULO PRIMERO - Delegar en los Subdirectores Generales de Desarrollo Urbano, de Infraestructura y de Gestión Corporativa, de conformidad con las funciones establecidas en los artículos 9°, 12 y 26 del Acuerdo del Consejo Directivo 002 de 2009 y el Manual de Funciones y Competencias Laborales, la competencia para dirigir y adelantar la fase precontractual, que incluye, entre otros, la expedición del acto de apertura y la suscripción de los actos de adjudicación, revocatoria y/o de declaratoria de desierta y demás actos administrativos que sea necesario expedir durante esta fase, de acuerdo con las normas legales vigentes y celebrar los respectivos contratos. Asi mismo, la competencia para expedir y suscribir los siguientes actos administrativos y/o documentos: i) Por los cuales se hace uso de las facultades excepcionales de caducidad y de terminación, interpretación y modificación unilaterales, ¡i) Reconocimiento de mayores cantidades de obra, iii) Restablecimiento del equilibrio económico de los contratos, iv) Adiciones, Prórrogas y

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Contratos adicionales, v) Actas de suspensión y de reinicio, de acuerdo con lo siguiente:

Subdirector General de Desarrollo Urbano, sin límite de cuantía.

Subdirectores Generales de Infraestructura y de Gestión Corporativa, cuando ia cuantía inicial sea igual o superior a 1.000 SMMLV.

[-.]

PARAGRAFO CUARTO: La delegación anterior comprende la expedición y suscripción de los actos administrativos y/o documentos requeridos para la debida ejecución de los contratos que se celebraron con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente resolución, cuya cuantía inicial hubiere sido igual o superior a 1.000 SMMLV, a saber: [...] iv) Adiciones, Prórrogas y Contratos adicionales, v) Actas de suspensión y de reinicio. [. . .]»⁴¹ Destacado fuera del texto.

Es así como verificados los contratos adicionales No. 2 al contrato 136 de 2007⁴² y No. 1 al contrato 137 de 2007⁴³, el demandante los suscribe en su calidad de Subdirector de infraestructura del IDU y en razón a la facultad conferida por la Directora del IDU a través de la Resolución 1696 de 2009, nótese a continuación:

«LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C., identificado con cédula de ciudadanía [...] actuando en calidad de Subdirector General de Infraestructura del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, nombrado mediante Resolución 1951 del 11 de junio de 2009, Acta de posesión No. 064 del 16 de junio de 2009, y de conformidad con la delegación conferida mediante la Resolución 1696 del 28 de mayo de 2009, quien se ha venido denominando el IDU y Rafael Francisco Hernández Ruíz.»⁴⁴

En ese orden de ideas, el señor LUlS EDUARDO MONTENGRO QUINTERO, en su calidad de Subdirector de Infraestructura dei IDU, tenía las funciones de (i) liderar y orientar la ejecución de los diseños y la

⁴¹ Folios 431 a 432 del expediente.

^4íFo1ios 42 a 47 del cuaderno 5 del expediente.

⁴³ Folios 48 a 53 del cuaderno 5 del expediente.

⁴⁴Fol¡o 48 del cuaderno 5 del expediente.

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construcción de los proyectos integrales de infraestructura, (ii) adelantar la supervisión, seguimiento, control y evaluación de la gestión administrativa, financiera y legal de la ejecución de los proyectos y contratos a su cargo y

la suscripción de adiciones, prorrogas y contratos adicionales.

Respecto de dichas competencias fe asistían los deberes legales consignados en las Leyes 80 de 1993, 489 de 1998 y 1150 de 2007, entre ellos, adelantar la licitación pública y la selección objetiva en desarrollo de los principios de transparencia, economía y responsabilidad contractual.

Es decir, era su responsabilidad y no del grupo interdisciplinario en el cual justifica su actuación, suscribir los contratos adicionales por los cuales fue investigado y disciplinado, de modo que no puede argumentar una mala asesoría o el desconocimiento técnico sobre el tema, puesto que al asumir el cargo de Subdirector de Infraestructura del IDU conocía sus competencias y deberes en razón de las cuales asumía la responsabilidad de su ejercicio.

Adicionalmente, su condición de ingeniero civil, contrario a lo alegado, le permitía diferenciar entre los proyectos de valorización y las obras que constituían los desvíos de los contratos de la fase III, de modo que contaba con las herramientas técnicas para dilucidar si las mismas podían ejecutarse bajo la figura de un contrato adicional.

En otros términos, el argumento no está llamado a prosperar porque el demandante al ejercer el cargo de Subdirector de Infraestructura del IDU, contrajo ei deber legal y la responsabilidad por la suscripción de los contratos adicionales No. 2 al contrato 136 de 2007 y No. 1 al contrato 137 de 2007, por los que fue investigado y sancionado sin que pueda justificar su actuación en el desconocimiento técnico y jurídico del tema y en la confianza

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que depositó en otros servidores públicos del Instituto que examinaron los contratos.

En este punto resulta necesario recordar que al tenor de los numerales 2 y 5 de la Ley 80 de 1993, en material contractual, “los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas” y “la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de la selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma'', razón por la cual, el demandante si es responsable por las actuaciones desplegadas en el trámite de los contratos adicionales, al no haber adelantado la licitación pública y la selección objetiva, en desarrollo de los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

Ilicitud de ia conducta y forma de culpabilidad. El otro motivo en el que el demandante sustentó la configuración de la falsa motivación contra el acto administrativo demandado, se refiere a que su conducta no contrarió la Ley y no podía ser calificada a título de dolo porque las obras del proyecto de la Fase III de Transmilenio y de la definición del Grupo 1, relativo al proyecto de las obras de valorización del Acuerdo 180 de 2005, no eran independientes en tanto existía una identidad en cuanto a su naturaleza y el lugar de su ejecución.

En ese sentido, afirmó que las obras podían ser contratadas mediante la figura del contrato adicional que además no tiene precisión ni certeza en la ley, sino que se propone como una cláusula abierta cuyo alcance fue determinado por el subdirector general y el director técnico legal del IDU, de tal forma que su conducta no puede ser endilgada a título de dolo.

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Al respecto, se advierte que en la decisión disciplinaria demandada se explicó con suficiencia, de acuerdo con las normas aplicables y las pruebas debidamente recaudadas, por qué la conducta del señor LUÍS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO fue antijurídica en tanto afectó el deber funcional sin justificación alguna y por qué se calificó a título de dolo, de tal manera que no se advierte la falsa motivación aludida.

Para sostener la afirmación anterior, la Sala de Subsección advierte lo siguiente;

Los contratos 136 y 137 de 2007' tenían por objeto la ejecución de la totalidad de las obras de construcción y adecuación de la calle 26 - avenida Jorge Eliecer Gaitán- y la carrera 10 -avenida Fernando Mazuera- al sistema de la Transmilenio en el grupo y tramos asignados 3 y 4.⁴⁵

El Acuerdo 180 del 20 de octubre de 2005 proferido por el Concejo de Bogotá «Por el cual se autoriza el cobro de una Contribución de Valorización por Beneficio Local para la construcción de un Plan de obras» estableció en su artículo primero «el cobro de una Contribución de Valorización por Beneficio Local en el Distrito Capital de Bogotá, con la destinación especifica de financiar la construcción del Plan de Obras que se encuentra relacionado en el Anexo No. 1, Obras que integran los sistemas de movilidad y de espacio público, contempladas en el Plan de Ordenamiento Territorial y sus Operaciones Estratégicas, en consonancia con el Pian de Desarrollo.»⁴⁶

.- El anexo 1 del Acuerdo 180 de 2005, contempla el Proyecto 122 como una obra que consiste en la construcción de la siguiente vía⁴⁷:

⁴⁶Follo 433 del expediente.

⁴⁷ Folios 433 y 434 del expediente.

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CÓDIGO DE OBRA	SUBSISTEMA	OBRA
122	Vías	Avenida Mariscal Sucre de la Calle 19 a la Calle 62: Tramos (Carreras 20 y 22) desde la Avenida Ciudad de Lima, Calle 19 hasta la Avenida Jorge Eliécer Gaitán Calle 26. Avenida Mariscal Sucre (Carrera 20 y Carrera 22) desde la Avenida Jorge Eliécer Gaitán Calle 26 hasta la Avenida Calle 32. Avenida Mariscal Sucre (Carrera 19 y Carrera 20), en la Carrera 39 para empalmar con las Carreras 22 y 24 desde la Calle 41 hasta la Calle 45 (Avenida Francisco Miranda). Avenida Colombia (Transversal 21 y 23), desde la Diagonal 63 hasta empalmar con la Carrera 24 con Calle 62.

El Proyecto 122 fue creado por el Acuerdo citado como una obra de interés público entendida como «la ejecución de obras nuevas y la rehabilitación de aquellas que han cumplido su vida útil, conforme con la normatividad y especificaciones técnicas vigentes.», es decir, como una obra completamente independiente cuyo presupuesto para su ejecución provino del cobro de una Contribución de Valorización por Beneficio Local en el Distrito Capital de Bogotá.

.- No obstante lo anterior, el Proyecto 122 se dividió en tramos los cuales fueron agregados a los contratos 136 y 137 de 2007, bajo la figura del contrato adicional los cuales no coinciden con los tramos que componen el proyecto 122.⁴⁸

.- En relación con la figura del contrato adicional, el Manual de Contratación del IDU, señaló que se emplea «cuando se establece la necesidad de incluir elementos o modificaciones no previstas expresamente en el pliego de la licitación o términos de referencia y por ende excluidos del contrato

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celebrado, pero que están ligados a este y resultan indispensable para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer»⁴⁹

No se acreditó la necesidad de ejecutar el proyecto 122 para la adecuación de la calle 26 y la carrera 10 de Transmilenio, que es el objeto de los contratos 136 y 137 de 2007, puesto que durante la visita técnica realizada por la Procuraduría General de la Nación se observó que el adicional No. 1 al contrato 137 de 2007 no se había ejecutado porque las vías que correspondían a éste se estaban utilizando como desvio del contrato 136 de 2007 (fs. 434 y 435 del expediente).

.- El proyecto 122 de valorización tiene una fuente distinta de financiación a la de los contratos 136 y 137 de 2007, toda vez que los recursos devienen del dinero recaudado por los contribuyentes de la ciudad de Bogotá mientras que los otros provienen de la Nación y del Distrito conforme al acuerdo que suscribieron.⁵⁰

De acuerdo con lo expuesto, la obra correspondiente al proyecto 122 de valorización no podía ser contratada a través de la figura de contrato adicional porque (i) se trataba de una obra independiente cuyo objeto era diferente de los contratos 136 y 137 de 2007 en tanto se trataba de la rehabilitación integral de unas vías, (ii) los recursos provenían de una fuente distinta a la de los contratos 136 y 137 de 2007 y (iii) su ejecución no era prioritaria ni indispensable para la ejecución de los contratos 136 y 137, puesto que las vías estaban siendo utilizadas como desvíos.

Significa lo anterior, que al ser una vía independiente estaba sujeta a la necesidad de realizar una licitación pública para escoger al contratista que la ejecutara de acuerdo con el principio de transparencia consagrado en el

⁴⁹Folio 434 del expediente.

⁵⁰ Folio 435 del expediente.

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numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 subrogado por el articulo 2 de la Ley 1150 de 2007, de tal manera que la actuación del señor LUÍS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO, al suscribir los contratos adicionales para evadir los procesos de selección de un nuevo contratista, afectó sustancialmente sus deberes funcionales como Subdirector General de Infraestructura lo cual deriva en la ilicitud de la conducta.

Ahora bien, en cuanto al dolo, esta calificación se encuentra justificada en que el señor LUÍS EDUARDO MONTENEGRO en su calidad de Subdirector General de Infraestructura tenía la responsabilidad de suscribir los contratos adicionales, como quedó consignado en el numeral anterior, y además contaba con la idoneidad como profesional en ingeniería civil para saber las diferencias entre el proyecto 122 de valorización y los contratos 136 y 137 de 2007 y establecer a partir de allí que esa obra no podía ejecutarse a través de la figura del contrato adicional sino que debía someterse a los mecanismos de selección dispuestos en la Ley para ello, esto es, contaba con las herramientas para conocer que su actuación era contra legem.

No es recibido el argumento en virtud del cual pretende escudar su responsabilidad en la conducta de otros funcionarios, ya que en su calidad de servidor público del nivel directivo del IDU (Subdirector General de Infraestructura) conocía ias normas aplicables y debía desplegar un comportamiento dirigido a cumplir con el deber de selección objetiva y no a incumplirlas como efectivamente ocurrió.

En conclusión, por las razones expresadas, el demandante no demostró la falsa motivación del acto administrativo demandado de modo que se descartará este cargo alegado.

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Violación a! debido proceso

A propósito, en lo que se refiere al debido proceso administrativo, la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto en su jurisprudencia y lo ha reiterado en varias ocasiones, aduciendo que las garantías que lo componen son «(i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e Imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados»⁵¹, lo cual se traduce para la persona sometida a un procedimiento sancíonatorio en poder conocer las actuaciones de la administración, pedir y controvertir pruebas, ejercer su derecho de defensa, impugnar los actos administrativos, entre otras garantías.

En concordancia con lo expuesto, ha sido enfática en que en los procedimientos sancionatorios se deben observar plenamente «los principios de contradicción, publicidad y derecho a la defensa que garantizan la protección de los derechos de los administrados frente al poder coercitivo del Estado»⁵².

Ahora bien, sobre las pruebas y su valoración, la Sala recuerda que el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 contempla que tanto el acto administrativo sancíonatorio como toda decisión interlocutoria deben estar fundamentados en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La citada norma consagra que la carga de la prueba, en estos procesos, le corresponde ai Estado.

⁵¹ Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 16 de febrero de 2001, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre éstas garantías consultar, entre otras, las sentencias T-442 de 1992, T-120 de 1993, T-020 y T-386 de 1998, T-1013 de 1999, T-009 y T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T-772 de 2003, T-746 de 2005 y C-1189 de 2005.

⁵² Corte Constitucional. Sentencia T-596 de 10 de agosto de 2011, magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

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Asimismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El articulo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:

«[...] Articulo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo exíman de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]»

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la investigación que se lleve a cabo dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior, en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor⁵³.

En lo que concierne al análisis y valoración de las pruebas, la Ley 734 de 2002, en el artículo 141, señaló también que ésta debe hacerse según las reglas de la sana crítica⁵⁴, de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

⁵³Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C. 15 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

⁵⁴ En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, magistrado ponente: Flavlo Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana critica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

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Esta Corporación ha precisado que el derecho disciplinario, por contar con una dogmática propia que se ha consolidado para diferenciarlo en varios aspectos del derecho penal, teniendo en cuenta que los bienes jurídicos que protege son también diferentes, como lo son el buen funcionamiento de la administración pública con el fin de salvaguardar la moralidad pública, la transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia en el desempeño de los empleos públicos, ha venido estableciendo un margen de apreciación y de valoración probatoria más amplio y flexible que el de otras ramas del derecho sancionatorio.

En efecto, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han reconocido el amplio margen de que dispone el operador disciplinario para valorar las pruebas. Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A advirtió^{55 56}:

«[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que ia del mismo operador judicial penai⁵⁰, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige

⁵⁵Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C, 13 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de la Nación.

⁵⁶ Al respecto en sentencia T-161 de 2009, magistrado ponente Mauricio González Cuervo precisó la Corte: « [...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa: además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario" apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]».

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del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]» (Subraya de la Sala).

En conclusión, luego del análisis precedente y conforme a la normatividad y a la consolidada línea jurisprudencial analizada en precedencia es evidente que en el derecho disciplinario el margen de apreciación y de valoración probatoria es más amplio y flexible que el de otras ramas del derecho sancíonatorio, como el derecho penal, que facultan al operador disciplinario para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuando obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos que afecten el deber funcional de los empleados públicos, teniendo en cuenta los bienes jurídicos que protege el derecho disciplinario relacionados con el buen funcionamiento, moralidad y eficiencia de la administración pública.

Informe técnico de la Procuraduría General de la Nación. A

propósito, el demandante alegó que el Informe Técnico rendido por los funcionarios designados de la entidad demandada en el que se fundamentó la decisión sancionatoría incurrió en una violación del debido proceso por cuanto contiene respuestas y conclusiones tendenciosas y evasivas que faltan a la ecuanimidad esperada de quienes juzgan con posterioridad la conveniencia técnica y legal de las decisiones contractuales.

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información de tramos de la red de desvíos no incluidos en el informe, (iii) la aclaración a la aseveración de la presencia permanente del contratista de la Fase III en las vías de desvío en cuanto a la interpretación equivocada de que el plan de manejo de señalización, tráfico y desvíos es de ejecución previa a la utilización de estos; (iv) la aclaración a la intervención del IDU en los trabajos de la avenida Mariscal Sucre en el tramo comprendido entre la carrera 19 y 19B (código de obra 122 A); (v) los cuestionamientos a la coordinación de movilidad de tráfico entre tres contratos (dos de Transmilenio, los distinguidos con los números 136 y 137 de 2007, y uno de Valorización, distinguido con el número 122 A); y (vi) la inclusión como tema determinante del objeto del contrato de la pérdida de recursos por inejecución de obras necesarias para la ciudad.

En relación con este aspecto, la Sala de Subsección evidencia que en la decisión disciplinaria quedó claro que el citado informe técnico realizado el 28 de febrero de 2011, no fue el fundamento de la sanción impuesta porque la demandada encontró que no se advirtió nada distinto a (i) lo observado en las visitas técnicas practicadas por la Procuraduría General de la Nación a cada una de las obras en las que fueron invitados todos los sujetos procesales, (ii) los soportes documentales que sirvieron de fundamento para la celebración de los contratos (iii) y los informes de interventoría y actas de obra, motivo por el cual, al momento de asignarle mérito probatorio dispuso:

«Siendo esta la oportunidad procesal pertinente para asignar el mérito probatorio al referido informe, considera el Despacho que el mencionado documento no dice nada distinto a lo que fue constatado en las visitas técnicas efectuadas por la PGN, y sus consideraciones no van más allá de lo que puede confrontarse a partir de las visitas y los soportes documentales que sirvieron de fundamento para la celebración de los contratos adicionales y los informes de interventoría, por lo cual el Despacho no tendrá en cuenta el referido informe para fundamentar el presente

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fallo.»⁵⁷

En conclusión, los argumentos del demandante dirigidos a desvirtuar el informe técnico para demostrar la violación al debido proceso resultan inocuos, toda vez que el mismo fue descartado por la Procuraduría General de la Nación al momento de proferir la decisión disciplinaria por cuanto no demostraba nada diferente a las pruebas que ya habían sido recaudadas en el trámite disciplinario⁵⁸.

Por último, en cuanto al argumento relacionado con que el contratista se encontraba inhabilitado para celebrar el contrato adicional por cuanto se le había impuesto multa, en criterio de la Sala, dicho argumento no está llamado a prosperar, toda vez que tal información reseñada por el apoderado, fue consignada en el informe técnico, el cual, como se indicó, no fue tenido en cuenta para soportar la decisión disciplinaria⁵⁹ objeto de control.

Sobre la necesidad de la obras de valorización para cumplir con el objeto de los contratos 136 y 137 de 2007. Al igual que en la sustentación del cargo de falsa motivación, el demandante sustenta la violación al debido proceso en la viabilidad de realizar las obras correspondientes al proyecto de valorización 122 como contratos adicionales a los contratos 136 y 137 de 2007 y reiteró que no actuó a título de dolo sino que fue inducido al error.

En ese orden de ideas, la Sala de Subsección advierte que dichos alegatos ya fueron resueltos en el numeral 5.2.1.2 en el que quedaron consignadas las razones por la cuales se considera que el proyecto 122 de valorización es completamente independiente a los proyectos 136 y 137 de 2007, en razón a

⁵⁷ Folios 443 a 444 del expediente.

⁵⁸ ibídem

⁵⁹Folio 445 del expediente.

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su objeto, naturaleza de los recursos y a que era innecesaria su realización para ejecutar los contratos 136 y 137 de 2007.

De igual forma, quedó claro que la calificación de la culpabilidad no fue ilegal en tanto el demandante suscribió los contratos adicionales en su calidad de Subdirector de Infraestructura del IDU cuando tenía los conocimientos como ingeniero civil que le permitían discernir sobre las diferencias entre los contratos 136 y 137 de 2007 y el proyecto de valorización 122, este último como una obra vial totalmente independiente por su naturaleza, objeto y origen de los recursos.

En consecuencia, estos argumentos contra el acto administrativo demandado no tienen la vocación de prosperar.

Cuestión final. Tacha del testimonio del señor Rafael Hernán Daza Castañeda

Mediante auto del 22 de mayo de 2014⁶⁰, entre otras pruebas, el despacho sustanciador decretó la declaración de Rafael Hernán Daza Castañeda, la cual se recibió en diligencia adelantada el 27 de abril de 2015⁶¹. En dicha diligencia, a instancias de la demandada, la Magistrada comisionada para practicar la prueba instó al apoderado de la demandante a aclarar el objeto de la prueba, a lo que respondió:

«...tas preguntas que formularé el testigo refiere a precisar los conceptos, las cavilaciones de orden técnico y los procedimientos internos que aplicó la institución para efectos de tomar la decisión de celebrar los contratos adicionales que determinaron, en el parecer de la Procuraduría, la responsabilidad disciplinaria del actor a pesar de que la celebración de tales actos jurídicos correspondieron a unos análisis de orden técnico y jurídico en los cuales él no participó. Se trata de aclarar los razonamientos que llevaron y motivaron la decisión de adición del

Folio 664

⁶¹ Folios 695 a 711

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Accionante: Luis Eduardo Montenegro Quintero

contrato y su legalidad frente a los juicios de valor que emitió la Procuraduría.»

En efecto, las preguntas y las respuestas consignadas en el acta de la diligencia, dan cuenta de aspectos de la actuación contractual expuestos y controvertidos dentro del proceso disciplinario, relacionados con las razones jurídicas, técnicas y económicas por las cuales se firmaron los contratos adicionales en cuestión y el grado de participación del demandante en los mismos, temas todos estos que, como ya se vio en los capítulos precedentes, han sido tratados y fueron objeto de valoración frente a las demás piezas probatorias que obran en el expediente. En esa medida, el testimonio rendido por el señor Rafael Hernán Daza Castañeda nada nuevo aporta a esta actuación que lleve a la Sala a modificar sus conclusiones sobre el asunto.

De otra parte, aun cuando no se formuló como un cargo separado contra los actos demandados, la Sala considera oportuno referirse a la tacha del testimonio de Rafael Hernán Daza Castañeda, basada, según la demandada, en que (i) el testigo también es demandante del mismo acto sancionatorio del actor; (ii) por razón de los cargos desempeñados dentro de la estructura del IDU, el actor es superior funcional del testigo; y (iii) los cargos endilgados al actor y al testigo son similares por lo que éste buscaría la exoneración de su responsabilidad.

Sobre este aspecto, cabe afirmar que tal como acontece con la valoración de los medios probatorios admitidos legalmente, el testimonio debe ser valorado por el juez de manera conjunta con las demás pruebas allegadas a la actuación procesal.

En el caso que nos ocupa, la inmediación de la prueba es determinante para apreciar su validez y la credibilidad que merezca dentro del criterio de apreciación integral propio de las reglas de la sana crítica. En efecto, la

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prueba fue decretada formalmente y de manera oportuna, recaudada directamente por la maglstrada auxiliar comisionada por el despacho ponente y con participación de las partes en el proceso. La circunstancia de que el testigo fuera una persona que había sido subalterno funcional o jerárquico del demandante en el IDU, que igualmente fue sancionada disciplinariamente por los hechos investigados por la Procuraduría mediante el mismo acto administrativo acusado y el hecho de que llevara una actuación litigiosa ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo en la cual, como es obvio, tenía interés particular, en nada invalida ni afecta el testimonio rendido. Como se dijo, el deber del juez administrativo es efectuar la valoración y apreciación integral de las pruebas para arribar a su decisión. Además, debe apreciarse que la responsabilidad disciplinaria es subjetiva, para la fecha de recepción dei testimonio los dos estaban retirados de la entidad y cada uno fue juzgado disciplinariamente en una condición distinta en relación con sus correspondientes funciones

Por tal razón, no se accederá a la tacha del testigo con fundamento en las consideraciones expuestas anteriormente, pues no quedó demostrado que las circunstancias alegadas por la demandada afectaran la credibilidad o imparcialidad del testigo.

Condena en costas.

Finalmente, no hay lugar a la condena en costas, toda vez que no se demostró temeridad o mala fe en la actuación procesal de la parte vencida, a la luz de lo dispuesto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha de presentación de la demanda.

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En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de caducidad de la acción propuesta por la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NO ACCEDER a la solicitud de tacha del testigo, formulada por la demandada, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.

TERCERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda promovida por el señor LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO contra la Nación- Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO:Sin condena en costas.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 169 de 2019

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