CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., 11 de mayo de 2020
Expediente: 110010325000201301601 00 (4102-2013)
Demandante: Martha Catalina Flórez Payares
Demandados: Fiscalía General de la Nación
Decisión: Negar las pretensiones de la demanda
FALLO DE ÚNICA INSTANCIA
Conoce la Sala el expediente de la referencia con informe de la Secretarí, una vez surtido el trámite previsto en los artículos 207 a 211 del Código Contencioso Administrativ , para dictar sentencia de única instancia, verificada la inexistencia de irregularidades o vicios de nulidad que sanear.
- ANTECEDENTES
- CONSIDERACIONES
- Planteamiento del problema jurídico
- Resolución del primer problema jurídico
1.1 La demanda
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derech y por intermedio de apoderado judicial, la señora Martha Catalina Flórez Payares solicitó la nulidad de: i) los fallos disciplinarios de 25 de junio de 200 y 10 de marzo de 200 proferidos por el Jefe de Veeduría y Control Disciplinario Interno y el Fiscal General de la Nación, respectivamente, por medio de los cuales fue sancionada con destitución del cargo “Asistente Judicial I” e inhabilidad general de 10 años, y ii) la Resolución N° 2-1120 de 21 de mayo de 2009 expedida por la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nació, a través de la cual se ejecutó la sanción.
La demandante, a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la entidad demandada a: i) reintegrarla al cargo del cual fue destituida u otro de superior jerarquía, ii) suprimir los registros y anotaciones de antecedentes disciplinarios ante la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, y iii) pagarle a) los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta el reintegro, b) las sumas de 100 smlm por perjuicios morales y seis millones de pesos ($6.000.000) por perjuicios materiales, así como las costas y agencias en derecho.
La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por la parte demandante, así:
Señaló el apoderado que, la señora Martha Catalina Flórez Payares el 1 de julio de 2004, en atención a su cargo de Asistente Judicial I, adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena de Indias D.T. de la Fiscalía General de la Nación, solicitó al Banco BBVA sucursal Cartagena un crédito por tres millones de pesos ($3.000.000), y a fin de cumplir con los requisitos para la aprobación del mismo, adjuntó los comprobantes expedidos por la entidad empleadora correspondientes al pago del salario devengado por los meses de abril, mayo y junio de la mencionada anualidad, con indicación de las deducciones por concepto de aportes a seguridad social.
Indicó que el 16 de julio de 2004, la Gerente del Banco BBVA sucursal Cartagena informó a la Directora Seccional de la Unidad de Fiscalías de Cartagena que los comprobantes de pago emitidos por esa entidad y allegados a la solicitud de crédito por la señora Martha Catalina Flórez Payares, no reflejaban la realidad de los ingresos netos de ésta, por cuanto se omitió la inclusión de descuentos de nómina por un embargo judicial y obligaciones con otras instituciones financieras, situación que indujo a error en la aprobación del préstamo y el desembolso del dinero, así como disminuyó la posibilidad de recuperación de la suma prestada.
Afirmó que, la Directora Seccional de la Unidad de Fiscalías de Cartagena puso en conocimiento de los hechos al Jefe de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación –sede en Bogotá-, el cual mediante auto de 28 de junio de 2005 decretó la apertura de investigación disciplinaria contra la señora Martha Catalina Flórez Payares, decretó pruebas y designó a la señora Dra. Regina Navarro Diazgranados -Profesional Universitario I- para la práctica de las pruebas así como para la sustanciación del proceso hasta su culminación. Manifestó que esta última funcionaria, a su vez libró despacho comisorio para la Abogada Asistente de la Directora Seccional de la Unidad de Fiscalías de Cartagena –lugar donde ocurrieron los hechos- a fin de que en el término de diez (10) días hábiles practicara las pruebas decretadas.
Adujo que surtido el trámite disciplinario, el Jefe de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación profirió fallo disciplinario de primera instancia de 25 de junio de 2008, por el cual sancionó a la señora Martha Catalina Flórez Payares con destitución del cargo de Asistente Judicial I e inhabilidad general por 10 años, al hallarla responsable de incurrir a título de dolo, en la falta gravísima del artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 200 -realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito-, en concordancia con el artículo 287 del Código Penal -falsedad material en documento público , por cuanto, con abuso de las funciones del cargo, elaboró y utilizó falsamente los comprobantes de nómina de su salario correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2004, y los presentó como prueba ante una entidad bancaria con el fin de acceder a un crédito.
Expuso, que el Fiscal General de la Nación en fallo disciplinario de segunda instancia de 10 de marzo de 2009 confirmó en su integridad la sanción impuesta a la demandante y la Secretaria General de esa misma entidad mediante Resolución de 21 de mayo de 2009, por delegación del Fiscal General de la Nación, ejecutó la sanción.
Normas violadas y concepto de la violación
La parte accionante señaló como normas vulneradas las siguientes disposiciones:
Constitución Política, preámbulo y artículos 2, 6, 25, 29, 122 y 125.
Código Contencioso Administrativo, artículo 84 inciso 2.
Ley 734 de 2002, artículos 6, 9, 13, 20, 20, 23, 24, 27, 28, 74, 96, 104, 128, 129, 130, 133, 140, 142, 144 y 162.
Del análisis integral de la demanda, la Sala concreta el concepto de violación expuesto por el apoderado de la parte demandante, en los siguientes planteamientos:
- Desconocimiento del debido proceso administrativ
Afirmó que no se le notificó legalmente la apertura de la investigación disciplinaria lo cual vulneró su derecho de defensa y contradicción, por cuanto, tal actuación fue realizada por la Abogada Asistente de la Directora Seccional de la Unidad de Fiscalías de Cartagena, por fuera del plazo de la comisión otorgada para tales efectos por la Profesional Universitario I, adscrita a la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación.
Señaló que carecen de validez probatoria por haber sido recaudadas sin competencia, el certificado laboral de la señora Martha Catalina Flórez Payares, la versión libre de ésta y las declaraciones de las señoras Ana Milena del Rosario Martelo Díaz y Consorcia María Sierra Paternina. Explicó que estas pruebas fueron recaudadas por la Abogada Asistente de la Directora Seccional de la Unidad de Fiscalías de Cartagena cuando ya había vencido el plazo de la comisión de 10 días hábiles, que para esos efectos se le había otorgado.
Indicó que los actos administrativos disciplinarios demandados fueron expedidos sin encontrarse demostrado el empleo que ejercía la demandante dentro de la Fiscalía General de la Nación, ni las funciones que desempeñaba, pues no se aportó al trámite disciplinario el respectivo manual de funciones, lo cual impidió tener certeza respecto de la autoridad competente para investigar y sancionar a la señora Martha Catalina Flórez Payares.
Manifestó que, el operador disciplinario de primera instancia vulneró el principio de búsqueda imparcial de la prueba, consagrado en el artículo 123 de la Ley 734 de 2002, por cuanto, no decretó de oficio el recaudo de las declaraciones de las personas señaladas por la demandante en su declaración libre, con el fin de verificar sus argumentos de defensa.
- Vulneración de la presunción de inocenci
Expuso que la autoridad disciplinaria no logró demostrar con grado de certeza que la señora Martha Catalina Flórez Payares incurrió en la falta disciplinaria endilgada prevista en el artículo 48 numeral 1 de la ley 734 de 2002, en concordancia con el delito de falsedad material en documento público consagrado en el artículo 287 del Código Penal, en atención a que no está probado que ésta haya elaborado falsamente los comprobantes de nómina donde consta en salario devengado en los meses de abril mayo y junio de 2005.
Adujo que al no hallarse demostrado el cargo y las funciones ejercidas por la hoy demandante al momento de los hechos objeto de reproche disciplinario, no existe prueba válida para afirmar que la demandante elaboró falsamente la nómina, dado que esa función corresponde exclusivamente a la Tesorera y a los empleados de la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual no se demostró la relación entre la falsedad endilgada y el cargo o función de la accionante. Además, afirmó los documentos cuestionados al haber sido elaborados por la Tesorera o pagadora, carecen de alteración alguna.
Manifestó que la autoridad disciplinaria afirmó que la demandante incurrió en abuso de su cargo, lo cual se fundamentó en simples especulaciones, por cuanto no se acreditó el cargo y funciones desempeñadas por la demandante, en consecuencia ante la falta de pruebas sobre la responsabilidad disciplinaria debió darse aplicación al principio constitucional de indubio pro disciplinado.
Oposición a la demanda
Mediante escrito del 21 de febrero de 201, la entidad demandada solicitó negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos:
Señaló que los actos administrativos disciplinados demandados fueron expedidos por los funcionarios competentes, esto con fundamento legal en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 que establece que toda entidad debe tener una oficina de control interno disciplinario, y el artículo 20 de la Ley 938 de 2004 que creó la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación.
Expuso que, el proceso disciplinario promovido en contra de la accionante fue adelantado con observancia de sus garantías procesales, dado que fue decidido en virtud de leyes preexistentes, por la autoridad competente, con observancia de las formas propias del juicio disciplinario y estuvo asistido por un abogado que ejerció su defensa técnica y veló por los derechos y garantías que le asistían como disciplinada.
Alegatos de conclusión
Alegatos de la parte demandante. De conformidad con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 1 de noviembre de 201, así como de la revisión integral del expediente se observa que la parte demandante no presentó alegatos de conclusión.
Alegatos de la parte demandada. Por intermedio de apoderado, la Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión mediante escrito de 1 de octubre de 201, a través del cual, solicitó negar las súplicas de la demanda. Para tal efecto insistió los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, especialmente en la legalidad de los actos administrativos demandados.
Concepto del Ministerio Público.
Según informe de 1 de noviembre de 2019 allegado al expediente por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporació, el Ministerio Público no presentó concepto en el presente asunto.
Revisada la demanda y los argumentos de oposición, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender los siguientes problemas jurídicos:
- ¿La autoridad disciplinaria acusada sancionó a la señora Martha Catalina Flórez Payares, con base en elementos probatorios indebidamente recaudados?
- ¿La autoridad disciplinaria acusada no acreditó los elementos constitutivos del tipo disciplinario y penal de falsedad material en documento público –Ley 734 de 2002, articulo 48 numeral 1 y articulo 287 del Código Penal-, imputado a la demandante?
Para efectos de desatar el primero de los planteamientos formulados, la Sala desarrollará el siguiente orden argumentativo: i) en primer lugar se hará alusión al debido proceso administrativo, concepto y alcance; y, ii) en segundo término se deberá analizar cada una de las irregularidades procesales invocadas por el apoderado accionante, así como de los elementos de juicio obrantes en el expediente para determinar si se desconocieron o no las garantías procesales de la demandante.
El debido proceso administrativo
La Constitución Política de 1991, en su artículo 29 consagró el derecho fundamental al debido proceso, en aplicación al principio de legalida, el cual constituye uno de los fundamentos esenciales del Estado Social de Derecho, toda vez que impone un límite al ejercicio del poder público, en especial, a la aplicación del ius puniendi, teniendo en cuenta que las funciones del Estado deben ser desarrolladas, con la estricta observancia de los lineamientos o parámetros establecidos previamente por el legislador.
El debido proceso, además de ser un límite al ejercicio del poder público, representa un mecanismo de protección a los derechos de los ciudadanos, pues el Estado no puede limitarlos o cercenarlos de manera arbitraria o deliberada. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el debido proceso como un conjunto de lineamientos, parámetros o exigencias consagradas por una Ley de aplicación obligatoria en cualquier actuación del Estado, bien sea judicial o administrativ.
Entonces, en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho fundamental objeto de estudio, ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado en el curso de cualquier trámite, con el propósito de garantizar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas por las decisiones de la administración pública. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha sostenido que el debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas:
“(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”
En virtud de lo expuesto, el debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa.
Cabe destacar en este punto, que no toda irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso puede ser decretada únicamente cuando dentro del procedimiento para su expedición se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.
Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente distinto. Por el contrario, las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues, esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Entonces los vicios de procedimiento que no incidan en el fondo del asunto discutido, son considerados como irregularidades intrascendentes o irrelevantes, que no tienen la virtud de generar la nulidad del acto administrativo que define la situación jurídica objeto de discusión.
Aclarado el concepto del derecho al debido proceso administrativo, procede entonces la Sala al estudio de cada una de las irregularidades procesales invocadas por los demandantes, para finalmente determinar si en el caso concreto, la entidad demandada desconoció la mencionada prerrogativa fundamental.
Análisis de las irregularidades procesales planteadas
Del estudio de los argumentos invocados en la demanda y compilados por la Sala en el primero de los cargos planteados en acápites antecedentes, se colige que la inconformidad de la parte actora radica principalmente los siguientes argumentos: a) al no existir certeza del cargo desempeñado por la señora Martha Catalina Flórez Payares al momento de ocurrencia de los hechos investigados, no se tiene claridad respecto del funcionario competente para promover actuación disciplinaria en su contra; b) debido a que las pruebas que dieron sustento a los fallos disciplinarios demandados fueron practicadas por fuera del término de la comisión otorgada para tal efecto, el funcionario comisionado ya había perdido competencia, entonces, las pruebas practicadas carecen de validez probatoria; y c) la notificación del acto de apertura de investigación disciplinaria es inexistente, pues, fue practicada por funcionario comisionado, luego del vencimiento del término otorgado para dicha actuación.
Aclarado lo anterior, considera pertinente esta Corporación señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 734 de 2002, toda rama, órgano o entidad del Estado es titular de la acción disciplinari
, por tanto, se encuentran facultados para conocer los asuntos disciplinarios respecto de los servidores públicos adscritos a sus dependencias, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y las Personerías Distritales o Municipales. Entonces, dado que la Fiscalía General de la Nación tiene la calidad de entidad pública, perteneciente de la administración de justicia según lo establecido en el artículo 116 constituciona, es evidente que puede ejercer la acción disciplinaria contra de sus funcionarios.
En ese orden argumentativo se observa, que el artículo 76 de la Ley 734 de 200
dispuso que, todo órgano estatal debe crear una dependencia del más alto nivel para tramitar en primera instancia los procesos disciplinarios, esto con el objeto de lograr el debido ejercicio de la acción disciplinaria y garantizar a los sujetos disciplinables el derecho de doble instancia. Así mismo, la norma citada dispuso que el competente para decidir los trámites administrativos en segunda instancia es el nominador de la entidad salvo norma en contrario.
Ahora bien, por medio de la Ley 938 de 2004 el Congreso de la República expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, -derogada por el artículo 51 del Decreto 16 de 2014- entidad que funge como demandada en la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual, en su artículo 20 creo la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno en concordancia con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002. A dicha dependencia se le otorgó entre otras, la función de instruir y fallar en primera instancia las investigaciones disciplinarias contra los empleados de la Fiscalía General de la Nación, el aparte pertinente de dicha disposición señala lo siguiente:
“Artículo 20. La Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno tiene las siguientes funciones:
(…)
Instruir y fallar, en primera instancia, las investigaciones disciplinarias contra los empleados de la entidad.
(…)”
Se advierte del artículo transcrito, que el Legislador otorgó a la Oficina de Veeduría y Control disciplinario de la Fiscalía General de la Nación la competencia para tramitar y decidir los procesos administrativos disciplinarios promovidos en contra de todos los funcionarios de esta entidad, sin excepción alguna, es decir, sin importar el cargo o grado el servidor, dado que la Ley no realizó ninguna distinción al respecto.
Entonces, se encuentra debidamente demostrado en el presente asunto, que la señora Martha Catalina Flórez Payares era funcionaria pública de la Fiscalía General de la Nación al momento de ocurrencia de los hechos objeto de reproche disciplinario mediante la actuación aquí cuestionada, pues, es un hecho reiterado en la demanda y probado con la documental allegada al expediente.
En ese orden, para la Sala no existe duda alguna que la Oficina de Veeduría y Control disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, era la competente para adelantar acción disciplinaria contra la accionante, y proferir fallo disciplinario en primera instancia, esto, en virtud de su calidad de empleada pública de la referida entidad. Ahora bien, para arribar a dicha conclusión resulta irrelevante establecer el cargo que desempeñaba la señora Martha Catalina Flórez Payares al momento de cometer la conducta cuestionada como erróneamente lo señaló el abogado demandante, pues, como ya se expuso, dicha dependencia se encuentra facultada para ejercer la acción disciplinaria contra cualquier funcionario de la Fiscalía General de la Nación.
De las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra demostrado que mediante auto de 6 de septiembre de 2004, el Jefe de la Oficina de Veeduría y Control disciplinario de la entidad demandada avocó el conocimiento de la actuación disciplinaria y designó a la señora Regina Navarro Diazgranados para el trámite hasta su culminació. Se evidencia que surtido el trámite disciplinario por la funcionaria comisionada, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario dictó en primera instancia el fallo disciplinario de 25 de junio de 200, el cual fue confirmado en segunda instancia por el Fiscal General de la Nación el 10 de marzo de 2009 en su calidad de superior jerárquico y nominado.
De acuerdo con lo anterior, colige la Sala que el trámite disciplinario promovido en contra de la demandante, así como los fallos disciplinarios dictados en su contra fueron proferidos por la autoridad competente, motivo por el cual resulta irrelevante si se acreditó o no, el cargo que ésta desempeñaba, así las cosas, no existe desconocimiento del derecho al debido proceso en virtud del argumento aquí expuesto.
Por otro lado, en cuanto al segundo de los argumentos planteados relacionado con la práctica de las pruebas referidas en la demanda, se observa que estas fueron decretadas por el Jefe de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación a través de auto de 28 de junio de 200, dispuso lo siguiente:
“
NOTIFICAR PERSONALMENTE, a la encartada disciplinariamente el contenido de la presente decisión (…)
Escuchar, en diligencia de versión libre y espontánea a la servidora MARTHA CATALINA FLOREZ PAYARES (…)
ESCUCHAR, en diligencia de ampliación y ratificación de queja a las señoras ANA MILENA MARTELO DIAZ y MARÍA CONSORCIA SIERRA (…)
SOLICITAR, a la Analista de Personal de la Dirección Seccional y Financiera de Cartagena, a fin de que certifique la calidad de servidor público de la señora MARTHA CATALINA FLÓREZ PAYARES
(…)
7. DESIGNAR, a la Dra. REGINA NAVARRO DÍAZGRANADOS, para que practique las pruebas enunciadas en los numerales 1, 2 y 3 del presente proveído, las que se desprendan de las anteriores o que resulten pertinentes y/o conducentes para el esclarecimiento de los hechos(…)”
En virtud de la providencia referida, la funcionaria designada para la práctica de las pruebas enunciadas y la realización de la notificación personal del auto de apertura de investigación disciplinaria a la señora Martha Catalina Flórez Payares, expidió el despacho comisorio Nº 161 de 10 de octubre de 2005, a través del cual comisionó a la Abogada Asistente de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena para la realización de las mencionadas actuaciones, para tal efecto se concedió el término de 10 días hábile.
Se observa que el citado Despacho comisorio fue recibido por la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena el 13 de octubre de 200, y que las respectivas actuaciones fueron practicadas por la funcionaria comisionada así: a) notificación personal del auto de apertura de investigación disciplinaria a la señora Martha Catalina Flórez Payares el 30 de noviembre de 200; b) diligencia de versión libre, el 30 de noviembre de 200; c) diligencia de ampliación de queja disciplinaria rendida por las señoras Ana Milena Del Rosario Martelo Díaz y María Consorcia Sierra Paternina, el 5 de diciembre de 200; y d) certificación laboral de la demandante, el 15 de noviembre de 200.
Ahora bien, la Ley 734 de 2002 reguló la práctica de pruebas por comisionado en su artículo 133, en el cual se dispuso que el funcionario competente para conocer el trámite disciplinario tiene la facultad de comisionar a otro de igual o inferior jerarquía para realizar el recaudo de pruebas, para lo cual deberé establecer un término para tal efecto, el cual puede ser ampliado de encontrarse vencido. El texto citado dispone lo siguiente:
“Artículo 133. Práctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales.
En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas.
El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el término de comisión se encuentra vencido se solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia.
Se remitirán al comisionado las copias de la actuación disciplinaria que sean necesarias para la práctica de las pruebas.
El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas, los demás servidores públicos de la Procuraduría sólo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia.” (Subrayas fuera de texto para resaltar)
Aclarado esto, encuentra la Sala que el funcionario que sea comisionado para la práctica de pruebas, podrá recaudar, además de las que se le ordenó, aquellas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido.
En el presente caso, si bien, la señora Regina Navarro Diazgranados no fue designada para recaudar la prueba referida al certificado laboral de la señora Martha Catalina Flórez Payares, y pese a ello, ordenó su práctica mediante despacho comisorio de 10 de octubre de 2005, en virtud de lo cual fue allegado al expediente, dicha actuación no constituye irregularidad sustancial alguna contrario a lo señalado en la demanda, dado que el documento señalado tiene relación directa con los elementos de juicio cuyo recaudo le fue encomendado, motivo por el cual, en virtud de artículo 133 transcrito podía ser allegado al proceso por el funcionario comisionado sin previa autorización, en consecuencia, la documental mencionada goza de plena validez probatoria, más aun cuando como en el presente caso tal documento fue puesto en conocimiento de la investigada -ahora demandante-, para efectos de que ejerciera su derecho de contradicción.
La parte actora alega la inexistencia y falta de mérito probatorio en cuanto a los demás elementos de juicio, al considerar que su práctica se produjo por fuera del término de 10 días hábiles otorgado mediante despacho comisorio. Ahora bien, del análisis del expediente disciplinario allegado como prueba al presente asunto, se observa que en atención a que la comisión fue recibida el 13 de octubre de 2005 en la Dirección de Fiscalías de Cartagena, y estas fueron realizadas entre el 30 de noviembre y 5 de diciembre de esa anualidad, es claro que su práctica se produjo por fuera del término otorgado mediante el acto de comisión.
Pese a lo anterior, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que la inobservancia de los términos por parte de la autoridad disciplinaria no genera per se la vulneración del derecho al debido proceso del disciplinado y en consecuencia, la invalidez de la actuación, siempre y cuando no se trate de una situación injustificada que implique una grave vulneración a las garantías procesales del encartado. Esta Subsección en sentencia de 31 de enero de 201 -en un caso de similares circunstancias al presente-, sostuvo lo siguiente:
“(i) El marco jurídico de los términos de la etapa de instrucción disciplinaria
(…) la inobservancia “per se” de un término procesal no da lugar a la invalidez del procedimiento sancionatorio, en la medida en que, es necesario que se valoren las circunstancias en que tal situación ocurrió y si con ello se afectó el derecho de defensa del investigado. En relación con lo anterior esta Sala también ha precisado que, sin desconocer el derecho que tiene el inculpado de resolver oportunamente su situación disciplinaria, el vencimiento de los plazos no implica la pérdida de competencia para actuar ni genera nulidad del proceso disciplinario.
(…).
(ii) Análisis del primer cargo de apelación
El apelante afirma que el A quo no tuvo en cuenta que la autoridad disciplinaria incurrió en vulneración del debido proceso, porque: a) se excedió en los términos de la indagación preliminar e investigación disciplinaria y, b) realizó prorrogas injustificadas de esas etapas y practicó pruebas por fuera del plazo legal.
(…)
En estos términos, como se expuso en el acápite previo de esta providencia, el exceso en los plazos de instrucción –incluyendo por su puesto sus prorrogas y los motivos de las mismas-, solo tiene la virtud de dar lugar a la nulidad del acto sancionatorio si tal situación a su vez dio lugar a que el investigado perdiera la posibilidad de ejercer sustancialmente la garantía fundamental de defensa, evento que no ocurrió en el presente caso, pues el ahora demandante luego del cierre de la etapa instructiva, tuvo la oportunidad de presentar descargos, alegatos, solicitar pruebas de descargos y rebatir el mérito de las pruebas recabadas por el funcionario instructor.
(…)
Aceptar la tesis del actor, según la cual el exceso en los términos de instrucción por si solo da lugar a la nulidad del acto sancionatorio, implicaría sacrificar el principio de la justicia material en beneficio de irregularidades que no afectan en el núcleo esencial de las garantías contenidas en el derecho al debido proceso y propiciar de esa forma una patente de corso para defraudar las finalidades del proceso disciplinario administrativo y de su control material a través de la jurisdicción contenciosa administrativa.
(…)
Por esta razón de tiempo atrás la Sala ha tratado de morigerar el principio de justicia material –que rige para los procesos y actuaciones de las todas las autoridades públicas- y las garantías del debido proceso, encontrando como punto de quiebre de este último la demostración de que las irregularidades procesales impidieron el ejercicio pleno de la defensa, pues si esto no ocurre entiende que son inanes para efectos anulatorios. Así las cosas, entiende las Sala que el cargo de apelación bajo análisis no tiene vocación de prosperidad.”.
Sobre el aspecto tratado, referido al incumplimiento o inobservancia de términos previstos por la Ley para la ejecución de los procesos administrativos disciplinarios, la Corte Constitucional en sentencia SU-901 de 1 de septiembre de 2005 señaló lo siguiente:
“El incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación”
Así las cosas, pese a que los elementos probatorios señalados por el demandante fueron recaudados por fuera de los 10 días hábiles otorgados mediante despacho comisorio de 10 de octubre de 2005, igualmente, la ejecución de la notificación personal de la investigación disciplinaria, esta circunstancia no tiene la virtud de desconocer el derecho al debido proceso de la señora Martha Catalina Flórez Payares, y en consecuencia, restarle mérito probatorio a estos, entonces dado que dichas actuaciones fueron realizadas con observancia de las garantías procesales de la entonces disciplinadas, esta conservan su validez probatoria.
Aunado a lo anterior, evidencia la Sala que la notificación del auto de apertura de investigación disciplinaria, así como la práctica de pruebas por comisionado fueron realizadas en los meses de noviembre y diciembre de 2005, es decir, los meses inmediatamente posteriores a la expedición de la comisión, es decir, que el exceso en los términos fue razonable. Igualmente, el artículo 133 de la Ley 734 de 2002 antes mencionado, contempla la posibilidad de ampliar el término de la comisión –aun después de vencido-, es decir, que el comisionado no está sujeto estrictamente a los plazos inicialmente otorgados y el legislador no consideró esta situación –el vencimiento del plazo de la comisión- sea insubsanable, por cuanto utilizó la figura de la ampliación del plazo posterior vencimiento del mismo y no la de prórroga, que debe ejercitarse antes del vencimiento del plazo.
Por todo lo expuesto, no es de recibo el argumento del apoderado de la parte actora según el cual, la funcionaria comisionada había perdido competencia para practicar las pruebas previamente mencionadas. Sobre este particular debe recordarse que la Sala ha expuesto en forma reiterada, que la autoridad disciplinaria solo pierde competencia para desarrollar actuación sancionatoria, cuando opera la prescripción de la acción, consagrada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, lo cual no ocurrió en el presente asunto.
Aunado a lo expuesto, advierte la Sala que la entidad demandada no desconoció el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, en cuanto a la imparcialidad en el recaudo probatorio, en atención a que, era la parte actora la obligada a solicitar las pruebas que considerara pertinentes, conducentes y necesarias para la defensa de sus intereses –lo cual incluso hace parte del núcleo esencial de su estrategia defensa-, y si bien la autoridad disciplinaria está en la obligación hacer una investigación integral de los hechos, esto no puede llegar al extremo de exigírsele adivinar la estrategia defensiva probatoria del investigado a fin de que decrete de oficio las pruebas que aquel pudo considerar necesarias pero que no solicitó en la oportunidad adecuada, y menos aun puedo el juez en el proceso contencioso administrativo solucionar tales falencias defensivas.
En consideración a todo lo expuesto, el argumento estudiado en el presente acápite, referido a la vulneración del derecho al debido proceso de la señora Martha Catalina Flórez Payares no tiene méritos de prosperar.
- Resolución del segundo problema jurídico
Estima la demandante, que mediante los actos administrativos disciplinarios demandados en el presente asunto, la Fiscalía General de la Nación vulneró la garantía de presunción de inocencia de la señora Martha Catalina Flórez Payares dado que no se encuentra acreditada la falta disciplinaria imputada, pues, no existe prueba en el expediente mediante la cual se logre determinar con certeza que ésta realizó falsamente los comprobantes de nómina cuestionados, de los meses de abril, mayo y junio de 2004, con abuso de su cargo y con la finalidad de acceder a un crédito de tres millones de pesos ante el Banco BBVA.
Estudiado el material probatorio que reposa en el expediente, encuentra la Sala objetivamente probados los siguientes hechos:
- Que, la hoy accionante en su calidad de funcionaria de la Fiscalía General de la Nación devengaba un salario de $ 1.043.845, y que durante los meses de abril, mayo y junio de 2004, le fueron deducidos de dicho monto las sumas de $509.893, $ 509.893 y 559.497 respectivamente, por concepto de pagos a seguridad social, obligaciones económicas y a un embargo judicia.
- Que la demandante necesitaba un crédito económico y que tenía conocimiento que no podría acceder a este por contar con un embargo judicial, razón por la cual, acudió a la ayuda de un tramitador para obtener la suma de dinero pretendid.
- Que luego de recibir la asesoría del citado tramitador, presentó formato de solicitud de crédito ante el Banco BBVA con el objeto de recibir un préstamo por la suma de $ 3.000.000, documento en el cual afirmó que por concepto de deducciones de nómina le descontaban solamente $ 79.59.
- Que con la solicitud de crédito aportó al Banco BBVA constancias de pagos recibidos por conceptos de salarios devengados en los meses de abril, mayo y junio de 2004, como funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, en los que se señala que solo le deducían $ 79.593 por concepto de pagos a seguridad social -$37.839 HORIZONTE PENS., y $41.754 INST. SEG. SOCIAL. EPS.-, lo cual coincide con el monto consignado en la solicitud de crédit.
De los hechos objetivamente probados en el proceso de la referencia, se evidencia que la señora Martha Catalina Flórez Payares solicitó ante la entidad financiera mencionada, un préstamo por la suma de $3.000.000, mediante información falsa, con plena conciencia de ello, pues manifestó en la solicitud de crédito que solo le era deducido de su salario la suma de $ 79. 593 por concepto de seguridad social en los meses de abril, mayo y junio de 2004, a sabiendas que en realidad le eran decantados $509.893, $ 509.893 y 559.497 respectivamente, y que si entregaba la información real, le seria negado el préstamo, pues, así le había sido informado previamente por las funcionarias del banco.
Ahora bien, manifiesta la parte actora que allegó a la entidad bancaria, los certificados originales expedidos por la Tesorera o Pagadora de la entidad, no obstante, no obra en el expediente constancia del hecho en mención, contrario a ello, se evidencia los documentos realmente presentados contienen información falsa, con el objeto de hacer incurrir en error al banco para recibir la suma económica pretendida.
Encuentra la Sala que pese a ser cierta la afirmación expuesta por el actor, según la cual, la demandante no tenía funciones de expedir los certificados de nómina, es claro que, este no es impedimento para que haya elaborara por medios irregulares los documentos cuestionados. De los hechos probados antes referenciados, analizados desde la órbita de la sana crítica probatoria y las reglas generales de la experiencia, se observa que al tener conocimiento de la situación desfavorable en la que se encontraba por no estar en condiciones de acceder a un crédito bancario, buscar la ayuda de un tramitador, indicar información falsa en la solicitud de crédito, y allegar documentos falsos como soporte de la solicitud, se concluye que la señora Martha Catalina Flórez Payares sí realizó la conducta reprochada por la Fiscalía General de la Nación. Además, es claro que al ejecutar la irregular acción mencionada abusó de su cargo como funcionaria de la entidad demandada, pues, aprovechando su empleo realizó una conducta irregular con el fin de obtener un provecho personal.
Así las cosas, de los elementos probatorios obrantes en el plenario se puede concluir con certeza que la demandante sí incurrió en la falta disciplinaría imputada mediante los actos administrativos disciplinarios demandados, razón por la cual, no se desconoció su garantía constitucional de presunción de inocencia, por tanto, el argumento estudiado será decidido de forma desfavorable a la parte actora.
De conformidad con todo lo expuesto, en la parte resolutiva de esta providencia la Sala dispondrá negar la solicitud de nulidad de la sanción disciplinaria impuesta a la señora Martha Catalina Flórez Payares, así como las demás pretensiones de la demanda, pues la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos disciplinarios demandados
Por otro lado advierte la Sala que, en el caso sub examine no hay lugar a imponer condena en costas al demandante como parte vencida, en la medida en que no se observó mala fe en el ejercicio del medio de control ni en su conducta procesal.
La Sala no puede pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución N° 2-1120 de 21 de mayo de 2009 proferida por la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación, en virtud de acto de delegación del Fiscal General de la Nación, a través de la cual se materializó la sanción disciplinaria impuesta a la accionante, en la medida en que se trata de un acto de ejecución.
Finalmente se observa escrito presentado por la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual otorga poder a la abogada Shirly Johanna Coral Torres, identificada con C.C. N.º 1.023.876.971 y T.P. N.º 250.002 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de dicha entidad en su calidad de demandada en el proceso de la referenci. Estudiado el referido mandato, se evidencia que este se ajusta a los parámetros establecidos en los artículos 7
y 7
del Código General del Proceso, motivo por el cual, en la parte resolutiva del presente proveído se reconocerá personería.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: DECLARASE inhibida la Sala para pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución N° 2-1120 de 21 de mayo de 2009 proferida por la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual ejecutó la sanción disciplinaria impuesta a la demandante.
SEGUNDO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Martha Catalina Flórez Payares contra la Fiscalía General de la Nación, por haber proferido los fallos disciplinarios de 25 de junio de 2008 y 10 de marzo de 2009, mediante los cuales fue sancionada con destitución del cargo de Asistente Judicial I e inhabilidad general de 10 años.
TERCERO: RECONOCER personería jurídica a la abogada Shirly Johanna Coral Torres, identificada con C.C. 1.023.876.971 y T.P. Nº 250.002 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con las facultades del poder conferido.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y UNA VEZ EN FIRME ESTE PROVEÍDO, ARCHÍVENSE LAS PRESENTES DILIGENCIAS. CÚMPLASE
Providencia estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS
