_20220317_obj_1.gif)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., 17 de marzo de 2022
Expediente: 11001-03-25-000-2014-01220-00 (3958-2014)
Demandante: José Germán Toro Zuluaga
Demandado: Procuraduría General de la Nación
Asunto: Los elementos que definen la potestad disciplinaria / La titularidad de la acción disciplinaria sólo puede ser ejercida por los servidores públicos / El concepto de servidor público en el derecho disciplinario
/ La independencia y autonomía del derecho disciplinario respecto del derecho administrativo laboral.
Decisión: Negar las pretensiones de la demanda.
FALLO DE ÚNICA INSTANCIA
La Sala conoce el proceso de la referencia con informe de la Secretaría1, y cumplido el trámite previsto en los artículos 171 a 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede a dictar sentencia una vez verificado que no hay irregularidades o vicios de nulidad que sanear.
ANTECEDENTES
LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS
El señor José German Toro Zuluaga por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, solicitó la nulidad de los Fallos Disciplinarios de 13 de diciembre de 20113 -primera instancia- y de 26 de abril4 de 2012 -segunda instancia- proferidos por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación mediante los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Director Ejecutivo de la Red de Universidades Públicas del Eje Cafetero para el Desarrollo Regional -Alma Mater- (de ahora en adelante Red Alma Mater) e inhabilidad general de 10 años.
1 Del 14 de febrero de 2020, visible a folio 601 del cuaderno principal expediente.
2 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
3 Fallo disciplinario de primera instancia, visible a folio 60 del expediente.
4 Fallo disciplinario de segunda instancia, visible a folio 96 del expediente.
A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reintegrarlo al cargo de Director Ejecutivo de la Red Alma Mater; ii) reconocer y pagarle todos los emolumentos salariales dejados de percibir en razón de la sanción, iii) pagarle la suma de $ 450.000.000 por concepto de perjuicios materiales –daño emergente y lucro cesante-; iv) pagarle por perjuicios morales 450 smlmv5; v) pagar por concepto de perjuicios materiales la suma de 100 smlmv6 a cada una de las siguientes personas: a) a sus hijos Jorge Mario Toro Santamaría, Diego Toro Santamaría, Diego German Toro Santamaría, Jenny Paola Toro Salas, Santiago Toro Salas y Manuela Toro Salas; b) a su esposa Carmen Elena Salas Palacio; c) a sus padres Melida Zuluaga Ospina y José Bernardo Toro Aristizabal; y v) indexar la condena con base en el IPC “de conformidad con los artículos 176 y 177 del C.C.A.”
La Sala se permite realizar una síntesis de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así:
Manifestó el apoderado del demandante que el señor José German Toro Zuluaga, el 20 de junio de 2000 suscribió contrato de prestación personales con la Universidad Tecnológica de Pereira y el 12 de noviembre del mismo año el Consejo de Rectores de la Red Alma Mater7 lo designó Director Ejecutivo y Representante Legal de esa entidad.
Afirmó que el demandante en su calidad de Director Ejecutivo de la Red Alma Mater suscribió con el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos -UAECOB- (de ahora en adelante la UAECOB) el Convenio Interadministrativo N° 321 de 2009 a fin de “realizar la gerencia integral para la construcción e interventoría del proyecto denominado comando de bomberos y sala de crisis distrital”8.
Indicó que la Red Alma Mater con motivo de la ejecución del mencionado Convenio Interadministrativo luego de adelantar un proceso de selección mediante licitación pública9 celebró con el Consorcio Hormigón el contrato de obra N° RAM-FOR-003-01- COVV-368-10-004 del 28 de octubre de 2010 cuyo objeto consistía en “la construcción de las obras del comando de bomberos y sala de crisis”10, el cual fue prorrogado en
5 Salarios mínimos legales mensuales vigentes.
6 Salarios mínimos legales mensuales vigentes.
7 El actor señaló que ALMA MATER, es una persona jurídica sin ánimo de lucro, constituida por asociación exclusiva de universidades públicas, la cual tiene como propósito la integración académica entre las universidades que la conforman, la actuación conjunta en procura el desarrollo de la región del eje cafetero y servir como instrumento idóneo de apoyo a la gestión pública.
8 De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, en el convenio interadministrativo N° 321 de 20009: i) el contratante era la UAECOB y el contratista era ALMA MATER; ii) el valor era $16.900.000.000 (dieseis mil novecientos millones de pesos); iii) el plazo de ejecución era de 18 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, la cual tuvo lugar el 10 de diciembre de 2009 y el plazo de terminación el 9 de junio de 2011.
9 Licitación Publica N° RAM-UEACOB-032-02 de 2010.
10 De conformidad con las pruebas que obran en el expediente el contrato de obra N° RAM-FOR-003-01-COVV-368- 10-004 del 28 de octubre de 2010, tenía un plazo de 12 meses a partir del acta de inicio de fecha 12 de noviembre de 2012 y un valor de $14.782.197.915,09 (catorce mil setecientos ochenta y dos millones, ciento noventa y siete mil, novecientos quince pesos, con ochenta y nueve centavos).
varias ocasiones11 generando incremento en el valor y retraso en la ejecución de las obras contratadas12.
Expuso que con motivo de lo anterior la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública abrió investigación disciplinaria, y luego de agotado el proceso correspondiente mediante fallo de primera instancia de 13 de diciembre de 2011 impuso al ahora demandante la sanción disciplinaria señalada en líneas previas, al encontrarlo responsable de haber incurrido a título de culpa gravísima en la falta gravísima del artículo 48 (numeral 3013) de la Ley 734 de 2002, bajo las siguientes imputaciones: i) adelantar licitaciones para la contratación de obras con omisión de los estudios técnicos y financieros requeridos para la elaboración de los términos de referencia que permitieran garantizar la adjudicación dentro del término establecido, y ii) celebrar contrato de obra con omisión de los estudios técnicos y financieros requeridos para su correcta ejecución.
Señaló que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante fallo de segunda instancia proferido el 26 de abril de 2012, absolvió al demandante por la primera de las imputaciones -toda vez que la conducta reprochada no encajaba en la falta gravísima-, pero confirmó la segunda y la totalidad de la sanción disciplinaria.
Las normas vulneradas y el concepto de la violación
El apoderado judicial del accionante señaló como vulneradas las siguientes disposiciones:
Constitución Política artículos 6, 121 y 123.
- Ley 734 de 2002 artículos 22, 23, 89, 90 y 92.
Decreto 2400 de 1968 artículo 2.
- Ley 30 de 1992.
Como concepto de la violación expuso los siguientes planteamientos:
- Cargo Único. Falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar, en atención a que el demandante no era sujeto disciplinable y/o se aplicó el régimen disciplinario equivocado.
Señaló que la Procuraduría General de la Nación no tenía competencia para investigar y sancionar al demandante, dado que éste no era sujeto pasivo de la acción disciplinaria del Estado al no ostentar la calidad de servidor público (Constitución Política, artículos 122 y 123) ni de particular que ejerciera funciones públicas (Ley 734
11 De acuerdo con los “otro si” del contrato N° RAM-FOR-003-01-COVV-368-10-004 del 28 de octubre de 2010 que obran en el expediente, este fue modificado en cuatro oportunidades.
12 De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, el valor del contrato interadministrativo N° 321 de 2009 se incrementó de $ 16.900.000.000 a $ 20.443.208.337 (veinte mil cuatrocientos cuarenta y tres mil millones, doscientos ocho mil trecientos treinta y siete pesos).
13 Ley 734 de 2002, artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
(…). 30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.
de 2002, artículo 5314). Como argumentos para sustentar el anterior cargo, afirmó que el disciplinado -ahora demandante-:
Ejerció como Director Ejecutivo de la Red Alma Mater, pero esto no le otorgaba la calidad de servidor público en la medida en que no tenía una vinculación legal o reglamentaria ni contrato alguno con esa entidad15.
Nunca tuvo una relación laboral con la Red Alma Mater, pues no recibía remuneración o salario por ser Director Ejecutivo de esa entidad, sino honorarios derivados de un contrato de prestación de servicios suscrito con la Universidad Tecnológica de Pereira a la cual prestaba sus servicios. Además la referida universidad pagó sus honorarios desde el 2000 hasta el 2009 con sustento en contratos de prestación de servicios y desde 2009 a 2011 los honorarios fueron pagados por la Red Alma Mater pero con recursos derivados de la venta de servicios, es decir con dineros que no tenían la calidad de recursos públicos 16.
La designación como Director Ejecutivo de la Red Alma Mater no puede llevar a concluir que existió con esa entidad un vínculo legal y reglamentario puesto que no estuvo presidida de un acto de nombramiento en el cual se estableciera la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la provisión de recursos en el presupuesto para el pago de salarios, ni hubo un acto de posesión17.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la calidad de sujeto disciplinable deriva de la subordinación jerárquica con el Estado, la cual se predica únicamente de los servidores públicos y de los particulares contratistas del Estado que ejerzan función pública. Como contratista de la Universidad Tecnológica de Pereira no desempeñó función pública alguna, en la medida en que no tenía dependencia ni subordinación, por lo tanto en el peor de los casos esto es de considerarse que era un contratista con ejercicio de funciones públicas debió haber sido investigado conforme al régimen de los particulares -en el cual no existe la falta disciplinaria que se le imputó- más no con el de los servidores públicos18.
Luego de ejecutoriados los fallos disciplinarios de destitución como Director Ejecutivo de la Red Alma Mater, esa entidad no emitió acto de desvinculación o retiro del servicio
14 Ley 734 de 2002, artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.
15 Argumento que fue expuesto en el acápite de la demanda denominado “DEL DERECHO DISCIPLINARIO Y LA FUNCIÓN PÚBLICA- EMPLEADOS PÚBLICOS”. Folio 138 del expediente.
16 Argumento que fue expuesto en el acápite de la demanda denominado “DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE TODOS LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y DE SU IRROMPIBLE RELACIÓN.”. Folio 140 del expediente.
17 Argumento que fue expuesto en el acápite de la demanda denominado “RELACIÓN LEGAL REGLAMENTARIA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS”. Folio 146 del expediente.
18 Argumento que fue expuesto en el acápite de la demanda denominado “DE LA ESPECIAL RELACIÓN DE SUJECIÓN ENTRE SERVIDOR PÚBLICO Y LA ADMINISTRACIÓN”. Folio 151 del expediente.
alguno, lo cual permite concluir que no había una relación legal y reglamentaria y por tanto que no ostentaba la calidad de servidor público19.
El artículo 25 de la Ley 734 de 2002 de 2002, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, establece que son servidores públicos los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria, por tanto estas normas se aplican únicamente a este tipo de entidades que pertenezcan a la rama ejecutiva del poder público. Dado que los artículos 69 de la Constitución Política y 30 de la Ley 30 de 1992, establecen que las universidades son entes autónomos y no pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, el representante legal de la Red Alma Mater no es servidor público20.
OPOSICIÓN A LA DEMANDA21
La Procuraduría General de la Nación22 a través de apoderado judicial legalmente constituido solicitó negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos:
Afirmó que el demandante cuando cometió la conducta sancionada desempeñaba el cargo de Director Ejecutivo de la Red Alma Mater, por lo tanto tenía la condición de servidor público y era sujeto disciplinable. Esto por cuanto la Red Alma Mater es una entidad Estatal con personería jurídica, sin ánimo de lucro de carácter gremial que asocia instituciones de Educación Superior Estatales, tal y como se desprende de la Ley 30 de 1992 (artículo 81) y el Acuerdo 01 del 24 de marzo de 2010 (artículos segundo y duodécimo) expedido por su Consejo de Rectores.
Indicó que en los fallos disciplinarios acusados se realizó la valoración probatoria de conformidad con las reglas de la sana crítica, la cual arrojó como resultado que el actor con culpa gravísima cometió la falta disciplinaria gravísima que prohíbe intervenir en la tramitación de contrato estatal con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución -Ley 734 de 2002, artículo 48 numeral 30-, sin que se acreditara por parte del disciplinado causal eximente de responsabilidad.
Adujo que el proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho no es una tercera instancia del trámite administrativo disciplinario, por lo cual no se puede juzgar el análisis probatorio realizado por el operador disciplinario.
19 Argumento que fue expuesto en el acápite de la demanda denominado “LAS IRREGULARIDADES EN EL NOMBRAMIENTO SE CONVIERTEN EN IRREGULARIDADES QUE SE EVIDENCIAN EN EL ACTO DE DESVINCULACIÓN SOLICITADO EN EL FALLO”. Folio 159 del expediente.
20 Argumento que fue expuesto en el acápite de la demanda denominado “DE LA NO APLICACIÓN DE LA ESPECIAL CONDICIÓN QUE PROSCRIBE (SIC) EL ARTÍCULO 38 DE LA LEY 489 DE 1998”. Folio 166 del expediente.
21 En el folio 437 obra la contestación de la demanda ante el Consejo de Estado, la cual se remite al escrito de contestación de la demanda presentando ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que obra a folio 367 del expediente.
22 Expediente cuaderno principal a folios 58 a 80.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Alegatos de la parte demandante23. El apoderado del demandante presentó alegatos de conclusión, mediante los cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda.
Para tales efectos reiteró los argumentos expuestos en la demanda referidos a la falta de calidad de sujeto disciplinable del demandante al momento de cometer la conducta objeto de reproche, principalmente en atención a que aquel: a) Únicamente tuvo un vínculo contractual con la Universidad Tecnológica de Pereira desde el año 2000 hasta el 2009 y desde esta última anualidad hasta el 2011 “sin que medie contrato alguno, ni mucho menos acto administrativo de nombramiento, (…) continuó ejerciendo su papel de asesoría para la Red Alma Mater”. b) Como consecuencia de esta relación contractual solamente percibió honorarios por prestación de servicios -primero pagados por la Universidad Tecnológica de Pereira y luego por la Red Alma Mater-, no existió acto administrativo de nombramiento ni posesión y menos aún contrato de trabajo, además nunca tuvo derecho al pago de seguridad social, al goce de prestaciones sociales ni a los estímulos e incentivos propios de los servidores públicos. c) En los actos administrativos disciplinarios acusados se desconoció la calidad de particular contratista -en el peor de los casos en ejercicio de funciones públicas- aplicándole un régimen disciplinario equivocado que dio lugar a que le imputaran una falta disciplinaria que no era propia del régimen de los particulares. d) Luego de expedidos los actos administrativos acusados la Red Alma Mater no profirió formalmente un acto de desvinculación. e) la Red alma Mater -de conformidad con el artículo 69 de la Constitución Política y la Ley 30 de 1992- no es una entidad de la rama ejecutiva sino un ente universitario autónomo, por lo cual no le aplica la Ley 489 de 1998 -a la cual hace referencia el artículo 25 de la Ley 734 de 2002-.
Alegatos de la parte demandada24. La Procuraduría General de la Nación -entidad demandada- mediante apoderado presentó alegatos de conclusión solicitando negar las pretensiones del libelo, para lo cual reiteró los argumentos de la contestación de la demanda referidos a la calidad de sujeto disciplinable del demandante al momento de realizar la conducta que le fue reprochada -y en consecuencia la competencia del órgano disciplinador para imponer el correctivo-, esto en atención a que, a pesar de que la Red Alma Mater “es una entidad universitaria autónoma” el demandante materialmente ejerció como servidor público, por lo cual la falta disciplinaria imputada y la sanción impuesta son acordes al derecho.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO25
La Delegada del Ministerio Público rindió concepto solicitando negar las pretensiones de la demanda, argumentando que la Procuraduría General de la Nación tenía competencia para ejercer el poder disciplinario en contra del demandante, toda vez que, éste ostentaba la calidad de sujeto disciplinable dado que la Red Alma Mater es una
23 Expediente cuaderno principal, folio 556.
24 Expediente cuaderno principal, folio 547.
25 Expediente cuaderno principal, folio 575.
entidad de carácter estatal con personería jurídica, motivo por el cual, quien ejerce el cargo de Director Ejecutivo es un servidor público.
En ese mismo sentido señaló que los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante entre los años 2000 y 2008 con la Universidad Tecnológica de Pereira tienen como objeto la prestación de asesoría a la Rectoría de ese ente Universitario y no el ejercicio como Director Ejecutivo de la Red Alma Mater, motivo por el cual aquel no se desempeñaba como particular contratista en la referida entidad estatal.
Afirmó que si bien para la vinculación como servidor público requiere una serie de requisitos formales “tal situación no puede llevar a desconocer que la forma de una vinculación o la denominación que se le dé debe guardar relación con la realidad fáctica y jurídica, es decir, para determinar la existencia de la naturaleza del vínculo (legal o reglamentario), prima la realidad de hecho y de derecho sobre la forma establecida por los sujetos de la relación”.
Indicó que el demandante al ejercer el cargo de Director Ejecutivo de la Red Alma Mater no realizó labores de contratista si no por el contrario de servidor público, al existir claramente la denominación del cargo y las funciones del mismo en los estatutos de esa entidad, así como por las facultades de representación legal y contractual.
CONSIDERACIONES
Cuestión previa. Alcance del juicio de legalidad de los actos disciplinarios por parte del juez de lo contencioso administrativo.
Estudiadas las actuaciones presentadas en el proceso de la referencia, encuentra la Sala que dentro de los fundamentos de su defensa, la entidad accionada alega que resulta improcedente discutir en el marco de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho los planteamientos expuestos por la parte demandante que exigen el análisis de los elementos de juicio recaudados en la actuación administrativa disciplinaria, toda vez que, en su sentir tal actuación es permitida en el evento que se evidencie una apreciación probatoria evidentemente irregular por parte de la autoridad administrativa, lo cual no ocurrió en este caso, señala además que de retomar el debate probatorio surtido sede administrativa convertiría al juez contencioso en una tercera instancia del proceso disciplinario.
Frente al citado argumento, resulta pertinente destacar, que si bien es cierto que la jurisprudencia del Consejo de Estado en épocas pasadas consideraba improcedente ejercer el control de legalidad de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria en aquellos aspectos relacionados con la apreciación de las pruebas efectuada por la autoridad administrativa, tal y como señala la Procuraduría General de la Nación, también lo es que, dicha tesis jurisprudencial fue revisada y revaluada por esta Corporación en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a través de la sentencia unificación de 9 de agosto de 201626 y en la Sección Segunda, Subsección B en
26 Expediente Nº 11001032500020110031600. Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación. M.P. Dr. William Hernández Gómez.
sentencia de 6 de octubre de 201627, en las cuales se estableció que el juez contencioso administrativo tiene la obligación de realizar control integral de legalidad de los actos administrativos disciplinarios sometidos a su revisión.
De conformidad con lo expuesto, en el presente caso resulta procedente revisar el análisis probatorio realizado por la autoridad disciplinaria a través de los actos administrativos demandados, con el fin de establecer la legalidad de estos; en tal virtud, esta Corporación deberá abordar el estudio de los elementos de juicio recaudados en el trámite administrativo disciplinario, con el propósito de absolver los reparos expuestos por el demandante en el libelo.
Planteamiento del problema jurídico
Analizada de manera integral la demanda presentada por el señor José Germán Toro Zuluaga, así como los argumentos de oposición expuestos por la Procuraduría General de la Nación como parte demandada, estima esta Sala que para proferir sentencia debe atender al siguiente planteamiento:
Problema jurídico. Determinar si ¿El señor José German Toro Zuluaga, a la fecha del cometimiento de la conducta investigada disciplinariamente, era sujeto pasivo de la acción disciplinaria del Estado?
RESOLUCIÓN DEL ÚNICO PROBLEMA JURÍDICO, REFERIDO A LA COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, PORQUE SUPUESTAMENTE EL DEMANDANTE CARECÍA DE LA CALIDAD DE SUJETO DISCIPLINABLE.
La Sala, con miras a resolver el planteamiento en cuestión, considera necesario analizar (2.3.1) los sujetos pasivos de la potestad disciplinaria, los elementos que permiten al Estado el ejercicio de la misma de conformidad con la Constitución Política y el Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002; (2.3.2) los entes universitarios autónomos públicos y las entidades creadas por estos para distintos fines y objetos; y (2.3.3) la resolución del cargo de nulidad.
Los sujetos pasivos de la potestad disciplinaria, los elementos que permiten al Estado el ejercicio de la misma de conformidad con la Constitución Política y el Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002.
La Constitución Política estableció el modelo estatal de Estado Social de Derecho28, con fines esenciales claros y específicos, dentro de los cuales se destacan los de servir a la comunidad, promover y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados por la norma superior, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, entre otros29.
27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00681-00 (2362-2012). Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz.
28 Artículo 1 de la constitución de 1991.
29 Artículo 2 de la constitución de 1991.
El constituyente con el propósito de proteger los referidos fines así como para garantizar y hacer efectivas las prerrogativas constitucionales en el artículo 630 superior estableció una cláusula general de responsabilidad para todos los asociados desde la cual deriva el poder del Estado para sancionar -ius puniendi- las distintas infracciones al ordenamiento jurídico bajo la siguiente premisa “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”; en el artículo 124 ídem31 consagró una cláusula específica de responsabilidad para los servidores públicos a través de la cual delegó en el legislador las reglas y procedimientos necesarios para llevarla con el siguiente tenor “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”; en los artículos 9232 y 12533 ídem identificó específicamente la tipología sancioantoria disciplinaria; y en los artículos 125, 21734, 21835, 277 (numeral 6) y 278 (numeral 1) ídem indicó algunas reglas concretas sobre las cuales debe girar el desarrollo legislativo.
De acuerdo con lo anterior y bajo las bases que sustentan el cargo de nulidad presentado por el demandante es necesario que la Sala a continuación aborde brevemente -desde la constitución y la ley- el concepto de servidor público -como sujeto de responsabilidad pública-, y el desarrollo legislativo de la responsabilidad disciplinaria
-especialmente en relación con los sujetos pasivos, entre ellos los servidores públicos-.
La Constitución Política en su artículo 123 en cuanto a los servidores públicos –o funcionarios públicos- estableció que “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los
30 Constitución Política, artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
31 Constitución Política, articulo 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.
32 Constitución Política, artículo 92. Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas.
33 Constitución Política.
Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…). El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
Artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…). 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
34 Constitución Política, articulo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.
35 Constitución Política, articulo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía.
La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.
En relación con el concepto de servidor público o funcionario público, la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda ha señalado que estas nociones son equivalentes:
“[E]l Constituyente Primario utilizó de forma general el concepto de «servidor público» para comprender a todas las personas naturales que tienen una relación laboral con el Estado, y trabajan a su servicio para efectos de asegurar el cumplimiento de sus fines constitucionales.
Así las cosas, para referirse a ellos en forma genérica la carta también emplea la expresión
«funcionarios», tal como se evidencia en los artículos 118, 125, 135, 178, 179, 180, 189, 201,
208, 214, 235, 249, 253, 255, 256, 257, 260, 268, 277, 278, 279, 292, 300, 313, 315 y 354.
36. Ahora bien, pese a que la definición general de «servidor público» o «funcionario» parezca simple, se observa, que a partir de _20220317_obj_2.gif){kind=small}
las diversas formas de vinculación o de relación laboral entre estos y la Administración Pública, se derivan diferentes categorías. Sobre el particular, la clasificación tradicionalmente acogida por la legislación, la jurisprudencia y la doctrina comprende dentro de este género: (i) los empleados públicos y (ii) los trabajadores oficiales.”.36
En idéntico sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que:
“Las personas naturales que ejercen la función pública establecen una relación laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios públicos. Desde el punto de vista general, la definición es simple. Sin embargo, existen diversas formas de relación y por consiguiente diferentes categorías de funcionarios públicos. La clasificación tradicional comprende los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Esta clasificación se remonta a la ley 4a de 1913 la cual siguiendo el criterio finalista definió a los empleados públicos como los que tienen funciones administrativas y los trabajadores oficiales aquéllos que realizan las obras públicas y actividades industriales y comerciales del Estado. El decreto 3135 de 1968 siguió el criterio organicista para definir los empleados públicos, quienes están vinculados a los Ministerios, departamentos administrativos y demás entidades que ejercen la función pública.”37
En consecuencia atendiendo a lo expresado por el Constituyente en la norma previamente trascrita y la jurisprudencia antes citada, los servidores públicos -o funcionarios públicos- que prestan sus servicios al Estado pueden clasificarse en miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado.
Respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, señaló: “Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”, por lo tanto, por regla general las personas que prestan sus servicios en las entidades del Estado lo hacen como empleados públicos siendo la excepción aquellos
36 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de julio de 2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 11001-03-25-000-2014-01511-00 (4912-2014).
37 Corte Constitucional, sentencia C-681/03.
que se desempeñen en la construcción y sostenimiento de obras públicas quienes ejercen como trabajadores oficiales, a diferencia del caso de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado donde por regla general quienes presten sus servicios en estas son trabajadores oficiales y los empleados públicos sólo serán aquellos que realicen actividades de dirección o confianza. Para lo que interesa al presente litigio, entre las características principales del empleado público y el trabajador oficial están las siguientes:
El trabajador oficial se vincula mediante un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones aplicables, las cuales están regidas por normas especiales que consagran un mínimo de derechos laborales. El régimen laboral de los trabajadores oficiales se ciñe a lo establecido en el contrato individual de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo. De igual forma y en caso de que no se acuerde entre las partes aspectos básicos de la relación laboral, es posible acudir a la Ley 6 de 1945, al Decreto 2127 de 1945 y demás normas que los modifican o adicionan. Las situaciones administrativas de los trabajadores oficiales como el permiso, las licencias y los encargos deben estar reguladas en el contrato individual de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo. Por su parte, el empleado público se vincula a la administración mediante una modalidad legal o reglamentaria y el acto se concreta en el nombramiento y la posesión. En esta modalidad el régimen del servicio está previamente determinado en la ley; por regla general el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro se rigen por el sistema de carrera administrativa.
Los empleados públicos desarrollan funciones que son propias del Estado, de carácter administrativo, de jurisdicción o de autoridad, las cuales se encuentran detalladas en la Ley o el reglamento, mientras que los Trabajadores Oficiales desarrollan actividades que realizan o pueden realizar ordinariamente los particulares, entre otras, labores de construcción y sostenimiento de obras públicas.
En conclusión, en principio si el servidor público tiene un contrato de trabajo se trata de un trabajador oficial y su régimen legal será el establecido en el mismo, la convención colectiva, el pacto colectivo o en el reglamento interno de trabajo; si por el contrario, el servidor público fue vinculado mediante una relación legal y reglamentaria -verbi gracia en un cargo de libre nombramiento y remoción-, tiene la calidad de empleado público y su régimen legal será el establecido en las normas que rijan a los empleados públicos.
Ahora bien, para desarrollar el mandato constitucional referido a la responsabilidad disciplinaria -artículos 6, 92, 124, y 125 de la Constitución Política, antes reseñados- en especial de los servidores públicos en las diferentes categorías antes descritas así como de otros sujetos disciplinables, y en lo que interesa al presente asunto, el legislador a través de la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único (norma aplicable al presente caso) indicó expresamente que:
La titularidad de la potestad disciplinaria reside exclusivamente en el Estado -artículo 138-.
La titularidad de la acción disciplinaria (los sujetos activos de la acción disciplinaria) únicamente puede ser ejercida por “la Procuraduría General de la Nación”, “las Personerías Distritales y Municipales”, “las oficinas de control disciplinario interno”, “los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado”, y “la jurisdicción disciplinaria” en el caso especial de los funcionarios judiciales (artículo 2 ídem39), así como “la Superintendencia de Notariado y Registro” (artículo 59 ídem40).
Los sujetos pasivos de la acción disciplinaria, a saber: a) los “servidores públicos” de las distintas dependencias de las ramas, órganos y entidades del Estado (artículo 2);
b) los “particulares”, siempre que “cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales”, “ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas”, “administren recursos públicos u oficiales” y quienes presten servicios públicos -pero únicamente cuando desempeñen funciones públicas- (artículos 2541 y 5342 ídem -artículo 4443 de la Ley 1474 de 2011-), c) los “indígenas que administren recursos del Estado” (artículo 25 ídem), d) “los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria”, quienes para efectos disciplinarios se consideran servidores públicos (artículo 25 ídem, y 38
38 Ley 734 de 2002. Artículo 1. Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.
39 Ley 734 de 2002. Artículo 2. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria. La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.
40 Ley 734 de 2002. Artículo 59. Órgano competente. El régimen especial para los notarios se aplica por la Superintendencia de Notariado y Registro como órgano de control especial con todos sus requisitos y consecuencias, sin perjuicio del poder preferente que podrá ejercer la Procuraduría General de la Nación.
41 Ley 734 de 2002. Artículo 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código. Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código. Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria.
42 Ley 734 de 2002. Artículo 53. Sujetos Disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva
43 Ley 1474 de 2011. Artículo 44. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.
de la Ley 489 de 1998), y e) de forma especial los Notarios (artículo 59 de la Ley 734 de 2002).
En relación con el literal d) anterior, cuya regla se encuentra prevista en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, el legislador disciplinario hizo uso de la cláusula de conceptualización especial, de acuerdo con la cual se aclara y/o amplía para una determinada situación o disciplina jurídica un concepto jurídico que tiene origen y definición en otra área del derecho (ejemplos de la utilización de esta cláusula pueden verse en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011 -en cuanto al concepto de autoridad-, así como en el artículo 2045 del Código Penal – Ley 599 de 200046 y el artículo 5647 de la Ley 80 de 1993 en relación con el concepto de servidor público para el derecho penal).
Los regímenes disciplinarios aplicables, los cuales se componen de la determinación de los sujetos disciplinables, las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el catálogo especial de faltas imputables a los mismos; siendo estos, para lo que interesa al presente litigio, el general de los servidores públicos -Libro I y II de la Ley 734 de 2002-, el especial de los particulares -Libro III, Título I de la Ley 734 de 2002-, y el especial de los notarios -Libro III, Título II de la Ley 734 de 2002-.
Por el interés que comporta para el presente litigio, debe señalarse que el régimen disciplinario de los particulares -entre estos los contratistas de prestación de servicios que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales, ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria, administren recursos públicos u oficiales, o presten servicios públicos pero únicamente cuando desempeñen funciones públicas-, consagró un catálogo de faltas gravísimas específicas y excluyentes, al indicar en el artículo 55 de la Ley 734
44 Ley 1437 de 2000. Artículo 2. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. (…).
45 Ley 599 de 2000. Artículo 20. Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la Republica, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el ARTICULO 338 de la Constitución Política.
46 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia 34732, agosto 9/11, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. En esta sentencia la Corte Suprema de Justicia recordó que para efectos penales se ha entendido como servidor público a los contratistas, consultores, interventores y asesores que cumplen funciones públicas en lo que tiene que ver con la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales. Esta definición, que surge de la interpretación de los artículos 123 de la Constitución, 20 del Código Penal y 56 de la Ley 80 de 1993, constituye el ingrediente normativo de los tipos penales con sujeto activo calificado cuando se refiere al concepto de servidor público. Así las cosas, el particular se asimila a la condición de servidor público no por el vínculo que surge de la relación con el Estado, sino de la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la ley. En otras palabras, la condición surge cuando se asumen funciones públicas, esto es, cuando se desarrolle o preste directamente las tareas propias de las autoridades públicas.
47 Ley 80 de 1993. Artículo 56. De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.
de 200248 que “Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas” entre las cuales no se encuentra la del numeral 30 del artículo 48 ídem por la que fue sancionado el actor, lo cual en principio podría indicar que de ser cierta la tesis del demandante, según la cual cuando realizó la conducta investigada no ostentaba la calidad de servidor público sino de particular contratista -a lo sumo con ejercicio de funciones públicas-, daría lugar a inferir que en el trámite disciplinario se incurrió en error al aplicarle una falta que no le era imputable -asunto que la Sala definirá en acápite posterior, cuando resuelva en concreto el cargo de nulidad presentado por el demandante-.
De acuerdo con todo expuesto, para la Sala emergen las siguientes premisas jurídicas
–que serán aplicadas posteriormente en la resolución del cargo de nulidad-:
Fue el constituyente quien determinó que los servidores públicos -empleados públicos, trabajadores oficiales y miembros de corporaciones de elección popular- estarían sometidos a diversos tipos de responsabilidad para la sanción de las diferentes conductas que atenten contra el ordenamiento jurídico, estableció también especialmente que entre los diferentes tipos de responsabilidad aplicable a los servidores públicos está la sancionatoria disciplinaria indicando pautas generales a ser desarrolladas por el legislador -sin prohibir la aplicación a otros sujetos diferentes de los servidores públicos-, y el legislador -en ejercicio de su facultad configuración- desarrolló categorías dogmáticas propias para derecho disciplinario, tales como la titularidad del poder y la acción disciplinaria así como los sujetos pasivos de estas, yendo más allá de la aplicación a los servidores públicos al incluir expresamente bajo ciertas condiciones a los particulares -que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales, ejerzan funciones públicas, administren recursos públicos u oficiales- e indígenas -que administren recursos del Estado-, y en especial a los notarios -quienes ejercen una función estatal especial como es la de dar fe pública-, reconociendo con
48 Ley 734 de 2002. Artículo 55. Sujetos y faltas gravísimas. Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes conductas:
Realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las funciones.
Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses establecidos en la Constitución o en la ley.
Desatender las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos de los organismos de regulación, control y vigilancia o de la autoridad o entidad pública titular de la función.
Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente.
Cobrar por los servicios derechos que no correspondan a las tarifas autorizadas en el arancel vigente, o hacerlo por aquellos que no causen erogación.
Ofrecer u otorgar dádivas o prebendas a los servidores públicos o particulares para obtener beneficios personales que desvíen la transparencia en el uso de los recursos públicos.
Abstenerse de denunciar a los servidores públicos y particulares que soliciten dádivas, prebendas o cualquier beneficio en perjuicio de la transparencia del servicio público.
Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.
Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo.
Abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones.
11. Las consagradas en los numerales 2, 3, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 26, 27, 28, 40, 42, 43, 50, 51, 52, 55, 56 y 59, parágrafo cuarto, del artículo 48 de esta ley cuando resulten compatibles con la función.
PARÁGRAFO 1o. Las faltas gravísimas, sólo son sancionables a título de dolo o culpa.
PARÁGRAFO 2o. Los árbitros y conciliadores quedarán sometidos además al régimen de faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales en lo que sea compatible con su naturaleza particular. Las sanciones a imponer serán las consagradas para los funcionarios judiciales acorde con la jerarquía de la función que le competía al juez o magistrado desplazado.
ello que la potestad disciplinaria del Estado no se agota ni se identifica exclusivamente en las relaciones de sujeción laborales.
La titularidad de la acción disciplinaria -los sujetos activos de la acción disciplinaria- en las diferentes “ramas, órganos y entidades del Estado” sólo puede ser ejercida por los servidores públicos (más no por particulares contratistas), pues como se expuso previamente así lo indica el artículo 2 de la Ley 734 de 2002 al hacer alusión a “funcionarios públicos”, que como como quedó esclarecido por virtud de la ley así como de la jurisprudencia contenciosa administrativa y constitucional es equivalente al concepto de servidores públicos.
El elemento dogmático que obra como núcleo común para permitir someter a una persona al poder disciplinario del Estado no es la existencia de una relación laboral estatal -como empleado público, trabajador oficial o miembro de corporación pública-, en la medida en que el constituyente y el legislador permitieron someter a otros individuos sobre los cuales ese vínculo no está presente, por el contrario tal elemento común y determinante se sustenta en el ejercicio de funciones públicas (lo cual surge como elemento común entre los distintos sujetos pasivos establecidos por la ley - servidores públicos, particulares que ejerzan funciones públicas, indígenas que administren recursos del Estado -forma especial de ejercicio de la función pública- y notarios quienes ejercen la función estatal de dar fe pública-).
El derecho disciplinario –en sus categorías dogmáticas de la titularidad del poder y de la acción disciplinaria así como de los sujetos pasivos- por disposición del constituyente y el legislador, si bien se interrelaciona con las demás áreas jurídicas que constituyen el Ius Puniendi -verbigracia las disciplinas penal y fiscal- y otras áreas del derecho no sancionatorias –verbigracia laboral público y privado, civil o comercial- puesto que a través de ellas da contenido a algunos de sus enunciados, es evidente que ostenta una clara independencia y autonomía en relación con estas -al punto que incluso el legislador disciplinario en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002 hizo uso de la ya mencionada cláusula de conceptualización especial-.
De acuerdo con lo anterior si bien el derecho disciplinario Estatal tiene una clara relación con el derecho laboral administrativo, en la medida en que los principales sujetos de la potestad disciplinaria son los servidores públicos, sus categorías dogmáticas –verbigracia la titularidad de la potestad y de la acción así como los sujetos pasivos- no se agotan en esta clase de servidores pues como vimos en líneas previas va más allá de los mismos y de la necesidad de un vínculo laboral con el Estado -dado que el núcleo esencial distintivo que ata al sujeto pasivo con la acción disciplinaria es el ejercicio de funciones estatales-, en otros términos, el derecho disciplinario estatal se nutre pero no depende del derecho laboral administrativo.
En ese orden, partiendo de la independencia y autonomía clara que existe entre el derecho administrativo laboral y el derecho disciplinario, para el ejercicio de la potestad y de la acción disciplinaria del Estado contra un sujeto pasivo de la misma, son indiferentes las distintas vicisitudes o irregularidades que se presenten en el vínculo
laboral entre el sujeto pasivo y el Estado, pues lo esencial como ha podido analizarse de las normas previamente citadas es que, aquel al momento cometer la conducta objeto de reproche lo hiciera bajo el ejercicio de funciones, poderes, facultades prerrogativas o tareas otorgadas por el Estado.
En términos concretos, no puede ser jurídicamente válido en el derecho disciplinario estatal aducir irregularidades o defectos fórmales y/o materiales que hayan afectado la vinculación laboral de un servidor público para extraerlo de su condición de sujeto pasivo de la acción disciplinaria.
Así por ejemplo –en atención a la independencia y autonomía del derecho disciplinario, reconocida constitucional y legalmente- no es válido para eliminar la calidad de sujeto disciplinable la existencia de una errónea vinculación -vinculación por contrato de trabajo cuando esta debía realizarse a través de nombramiento- o el incumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones como empleador -falta de pago a tiempo del salario o el no pago de las prestaciones sociales o económicas a que se tenga derecho- pues estos son asuntos que competen exclusivamente al derecho administrativo laboral al punto que deben ser reclamados y sus consecuencias asumidas allí, pero que no tienen la virtud de excluir un sujeto pasivo de su sometimiento a la acción disciplinaria, dado que a pesar de los defectos e irregularidades administrativo laborales que puedan existir en la relación laboral publica lo que subyace como elemento distintivo que permite el ejercicio de la potestad y de la acción disciplinaria -para todo sujeto disciplinable- siempre es el ejercicio de funciones otorgadas por el Estado.
Esto además, en la medida en que aceptar una tesis contraria -a saber que, el sujeto pasivo de la acción disciplinaria se identifica exclusivamente con las categorías formales de vinculación con el Estado propias del derecho administrativo laboral y depende del correcto ejercicio de estas por parte del Estado empleador- no sólo resultaría contra evidente en la medida en que la ley disciplinaria consagra otros sujetos pasivos de la acción correctiva que ni siquiera tienen vínculo laboral con el Estado, sino que también implicaría cercenar la independencia así como la autonomía constitucional y legal que el ordenamiento jurídico le reconoce el derecho disciplinario.
Esto llevaría a una sujeción nociva del derecho disciplinario al derecho administrativo laboral al punto que incluso se podría llegar al absurdo de requerir prejudicialidad administrativa laboral en relación con la forma real de vinculación estatal de un sujeto pasivo -esto es que antes de iniciar la acción disciplinaria deba definirse por el derecho administrativo laboral si la vinculación real del sujeto pasivo fue como empleado o como trabajador o como particular contratista con ejercicio de funciones públicas-, cuando lo que interesa y protege el derecho disciplinario es el correcto ejercicio de la función pública -y no la modalidad formal o real de vinculación del sujeto con el Estado ni las vicisitudes de la misma-.
Esto último por demás, dejaría la responsabilidad disciplinaria sin posibilidades reales de efectividad, en la medida en que sería suficiente para no poderla aplicar en un caso concreto que el sujeto pasivo acreditara irregularidades formales y/o materiales en su
vinculación con el Estado -ocurridas adrede o por error-, afectándose con ello un caro principio constitucional que ilustra el ejercicio de la función pública y que a la vez constituye pilar fundamental del Estado de Derecho, esto es que no puede existir función pública o estatal sin que igualmente y a la par exista su control –en este caso el control disciplinario-.
Los entes universitarios autónomos públicos y las entidades creadas por estos para distintos fines y objetos.
De conformidad con la Constitución Política, nuestro Estado se estructura “en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática” (artículo 1), comprende (Título V - De la Organización del Estado) las tres
(3) ramas del poder público (legislativa –Título VI, ejecutiva -Titulo VII-, y judicial - Título VIII); los órganos de control (Titulo X , el Ministerio Público -procuraduría general de la nación y defensoría del Pueblo-, y la Contraloría General de la República), la organización electoral (Consejo Nacional Electoral y Registradora Nacional del Estado Civil) y los órganos autónomos (el Banco de la República, la Comisión Nacional del Servicio Civil, las Corporaciones Autónomas Regionales, la Autoridad Nacional de Televisión y los Entes Universitarios).
La Constitución Política en su artículo 69 consagró que: “Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado (…)”. De este modo, la Carta determina que estas instituciones se regirán por disposiciones especiales que pueden ser iguales o distintas a las aplicables a otras entidades de educación superior, públicas y privadas, o a las demás entidades estatales, siempre y cuando con ellas no se vulnere su autonomía.
En desarrollo de la mencionada norma superior, el Congreso de la República expidió la Ley 30 de 1992 “por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”, en cuyo Título III se regula el régimen especial relativo a las universidades del Estado y de las otras instituciones de educación superior estatales u oficiales, a través de normas que constituyen su estatuto básico u orgánico y de las que deben aplicarse para su creación, reorganización y funcionamiento, a las que debe ajustarse el estatuto general así como los reglamentos internos de cada institución.
En el artículo 57 ídem se establece que las universidades estatales y oficiales se caracterizan por tener personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. Además se entienden organizadas como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. De esta manera el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprende la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud. Adicionalmente se tiene que respecto a la organización y elección de
directivas la mencionada norma legal dispone que la dirección de estos entes universitarios, corresponde al Consejo Superior Universitario, al Consejo Académico y al Rector.
De lo anterior se desprende que, el régimen especial de las universidades públicas se justifica en el hecho de que estas instituciones manejan recursos públicos y a que a través suyo se promueve directamente el servicio público de la educación superior, por lo cual es fundamental establecer canales de articulación con el Estado y la sociedad en aras de que esta misión se cumpla adecuadamente.
Ahora bien, una cosa son los entes universitarios autónomos -universidades públicas- cuyas prerrogativas constitucionales y legales están dadas -como se indicó previamente- por razón de su misión constitucional de libre pensamiento y educación superior, y otra muy diferente son las empresas y/o entidades –que necesariamente deben compartir la naturaleza pública49 de sus creadoras50- que estas constituyan o creen por si solas o en conjunto con otras entidades públicas o privadas para desarrollar distintos fines y objetos -en especial ajenos a la misión de promover el libre pensamiento y la educación superior, como por ejemplo empresas industriales o comerciales, y/o corporaciones sin ánimo de lucro-, a las cuales desde luego no les serian aplicables el régimen especial específico de las universidades públicas en aspectos tales como el estatuto profesoral o la estructura organizativa universitaria -que como se acaba de analizar, responde a especiales características ligadas a su objeto como entes de educación superior y libre pensamiento-, precisamente porque materialmente no serían entes de educación superior, en consecuencia en estos eventos la normativa aplicable a estos entes públicos creados por las entidades universitarias autónomas para cumplir diversos fines ajenos a la educación, es la que regule la tipología y función de la entidad creada.
49 Corte Constitucional sentencia C-385 de 2003. “4.2. En cuanto al inciso segundo del artículo 95 de la citada Ley 489 de 1998, observa la Corte que en él se dispone que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, "se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género". (…).En consecuencia, la disposición en estudio sólo podrá considerarse ajustada a las normas superiores cuando la asociación surgida se sujete al mismo régimen que, en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado la ley de creación o autorización de éstas. (…).”.
50 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Concepto de 20 de mayo de 2010. Rad. No. 11001-03-06-000-2009-00057-00. Número interno: 1971. Referencia: Naturaleza jurídica de la federación colombiana de municipios. Actor: Ministerio del Interior y de Justicia. “En consecuencia, la Federación Colombiana de Municipios debe ser una entidad de derecho público, tal como lo son indiscutiblemente, las entidades territoriales que la conforman, puesto que, se reitera, la asociación de entidades públicas no puede generar sino una persona jurídica de derecho público. Si bien es cierto que la ley permite que este tipo de entidades se estructuren mediante la aplicación de normas de derecho privado, éstas tienen carácter meramente instrumental para su conformación sin que por ello se conviertan en entidades privadas, puesto que la naturaleza de los integrantes, el objetivo que persiguen y los fines que determina la ley, hacen que necesariamente su naturaleza deba ser pública. En síntesis, en el caso sub examine, la Sala observa que se está frente a una persona jurídica con apariencia de legalidad por haberse estructurado en sus estatutos como una entidad de derecho privado, contrariando desde su origen claras disposiciones constitucionales y legales, lo que obliga a que se adopten las medidas necesarias para adecuarla a dicha normatividad, como condición imprescindible para que continúe desarrollando aquellas atribuciones que leyes especiales le han otorgado. Así mismo, partiendo de la base de que la Federación de Municipios necesariamente debe ser de naturaleza pública, de manera general ella debe sujetarse al régimen de derecho público aplicable a las entidades que la conforman en todo lo relacionado con la estructura orgánica interna, régimen salarial y prestacional del personal, régimen contractual, régimen tributario, control interno, disciplinario y fiscal, y saneamiento contable. De igual forma, de acuerdo con lo expuesto, sus actos deben estar sometidos al control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”.
La resolución del cargo de nulidad.
El cargo único de nulidad presentado por el demandante -falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionarlo por no ser sujeto disciplinable- se sustenta en diversos argumentos cuya resolución exigen a la Sala precisar, con las pruebas que obran en el expediente, varios aspectos del litigio, a saber la conducta y los cargos disciplinarios por los cuales fue sancionado el demandante –incluyendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar-51; y la naturaleza jurídica de la Red Alma Mater así como el tipo de vinculación que el demandante ostentaba –incluyendo la entidad con la cual tenía la vinculación- al momento de cometer la conducta objeto de reproche disciplinario.
La Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá -en adelante la UAECOB- actuando a través de los señores Mauricio Antonio Toro Acosta - Director-, Olga Lucía Torres Becerra -Subdirectora de Gestión Corporativa- e Iván Demóstenes Calderón Ulloa -Jefe de la Oficina Asesora Jurídica-, inició un proceso de contratación directa a fin de celebrar un convenio interadministrativo para realizar “la gerencia integral para la construcción e interventoría del proyecto denominado comando de bomberos y sala de crisis distrital” por valor de $16.900.000.000, para lo cual el 6 de noviembre de 2009 se invitó a presentar ofertas a la Red Alma Mater y al Fonade -aun cuando la UAECOB por lo menos desde julio de 2009, sostenía reuniones con la Red Alma Mater para la estructuración del referido convenio-. La primera de las mencionadas oferentes presentó propuesta el 6 y 9 de noviembre de 2009 y la segunda hizo lo propio el 10 del mismo mes y año.
En atención a lo anterior la UAECOB el 10 de noviembre de 2009 decidió adjudicarle directamente el mencionado proceso de selección a la Red Alma Mater y celebrar con ella el “convenio interadministrativo” Nº 321 de 10 de noviembre de 2009 en el cual se estipuló que el plazo para ejecución de las obras finalizaría el 9 de junio de 2011, esto sin ninguna definición previa de factores de escogencia para seleccionar ofertas, efectuar comparaciones o cotejo de las mismas a fin de asegurar la oferta más favorable, y argumentando una supuesta respuesta tardía a la invitación por parte del Fonade –pese a que el Fonade cumplía con capacidad técnica, operativa y administrativa para realizar la actividad a contratar-.
Posteriormente la UAECOB a través del respectivo proceso de selección, escogió al Consorcio A&M, para realizar la supervisión al Convenio Interadministrativo suscrito con la Red Alma Mater.
Para la ejecución del Convenio Interadministrativo Nº 321 de 10 de noviembre de 2009, la Red Alma Mater a través del señor José Germán Toro Zuluaga –ahora demandante- en su calidad de Director Ejecutivo y Representante Legal adelantó:
51 Lo cual se extrae y se resume de los 23 Cds de audiencias y de los 57 cuadernos de pruebas del expediente contencioso administrativo –que contienen los procesos contractuales y el proceso disciplinario-.
- Proceso de selección con el objeto de escoger al contratista que realizará “la construcción de las obras del Comando de Bomberos y Sala de Crisis Distrital”, en consecuencia dio apertura a:
- La Licitación Pública RAM – UAECOB – 01 de 2010, pubicandose los términos de referencia el 22 de abril de 2010, proceso que fue adendado en varias oportunidades, entre ellas porque el supervisor Convenio Interadministrativo Nº 321 de 2009 –el Consorcio A&M- mediante memorando del 3 de mayo de 2010 puso de presente que “se había procedido a la apertura del proceso (de contratación de las obras) sin los estudios revisados, oficializados y aprobados por el Comité operativo encontrándose pendiente previo a la apertura del respectivo proceso ajustes al presupuesto, análisis de precios unitarios y especificaciones fundamentales para los términos técnicos de la futura contratación”, dando lugar a la declaración desierta de la referida licitación.
- Una segunda licitación de 9 de junio de 2010 RAM-UAECOB-0321-03-2010, cuyo pliego de condiciones de 1 de septiembre de 2010 fue adendado en cinco
- Un tercera licitación RAM-UAECOB-032-02 de 2010, surtida entre 7 del 21 de octubre de 2010 cuyos términos de referencia también fueron nuevamente modificados, la cual finalizó con la adjudicación del proceso de selección al Consorcio Hormigón y con éste la celebración del Contrato Nº RAM FOR-003-01- CONV-368-10-004 del 28 de octubre de 2010, con un plazo de 12 meses contados a partir del acta de inicio de fecha 12 de noviembre de 2010 y un valor de $14.782.197.915.09.
- Proceso de selección para contratar “la interventoría técnica, administrativa y financiera” al contrato de obra Nº RAM FOR-003-01-CONV-368-10-004 del 28 de octubre de 2010 -suscrito entre la Red Alma Mater y el Consorcio Hormigón-, el cual terminó con la adjudicación y celebración del contrato de interventoría con la empresa Gutiérrez Díaz y Cía Ltda.
- También se observa en el expediente el Acta Nº 5 de 1456 de noviembre de 2000, en la cual consta la sesión extraordinaria realizada por el Consejo de Rectores de la Red Alma Mater –nominador del Director Ejecutivo-, donde el demandante ejerció como secretario ad hoc, en la que se lee lo siguiente:
- Igualmente obra la certificación de 13 de septiembre de 201157 proferida por el área de Gestión Humana de la Red Alma Mater, en la cual se lee:
- Asimismo se observa la certificación de 19 de mayo de 201758 expedida por el representante legal del Sistema Universitario del Eje Cafetero –SUEJE- (antes Red Alma Mater), en la que se lee:
- Del mismo modo obra el expediente el Oficio 23 de mayo de 201759 proferido por el Director Ejecutivo del Sistema Universitario del Eje Cafetero –SUEJE- (antes Red Alma Mater) a través del cual da respuesta a los interrogantes remitidos por el Despacho sustanciador, decretados como pruebas de oficio en auto proferido dentro de la audiencia inicial del presente proceso contencioso administrativo, en el cual se lee:
- También obran en el expediente, como pruebas allegadas por el Director Ejecutivo de la SUEJE (antes Red Alma Mater) con el mencionado Oficio 23 de mayo de 2017, certificaciones (sin firma del responsable -aparentemente por error, esto en aplicación del principio constitucional de presunción de buena fe-) de la Red Alma Mater sobre los pagos y retenciones en la fuente realizados al ahora demandante por “HONORARIOS PROFESIONALES” de los años 200660, 200761, 200862, 200963, 201064, y certificado de ingresos y retenciones de los años gravables 201165 y 201266 por concepto de “salarios”.
- De igual forma obran en el expediente las siguientes documentales expedidas por la Universidad Tecnológica de Pereira:
- Certificaciones del Jefe de la División de Personal de la Universidad Tecnológica de Pereira de fecha 16 y 26 de enero de 200368, en las cuales se indica que el demandante fue vinculado: a) transitoriamente mediante Resolución Nº 744 de 2000 para ejercer como docente de cátedra en el departamento de humanidades, y b) para prestar asesoría en desarrollo regional en la rectoría de esa universidad mediante los Contratos de Prestación de Servicios Nº 145 de 2000 -del 20 de junio al 31 de diciembre de 2000-, Nº 239 de 2000 -del 15 de diciembre de 2000 al 31 de diciembre de 2001-, Nº 3 de 2002 -del 2 de enero al 31 de diciembre de 2002- y Nº 1 de 2003 -del 2 de enero al 31 de diciembre de 2003-.
- Contratos de prestación de servicios Nº 145 de 8 de junio de 2000 -desde el 20 de junio hasta al 31 de diciembre de 2000-69; Nº 239 de 15 de diciembre de 2000 -desde el 15 de diciembre de 2000 al 31 de diciembre de 200170-; Nº 3 de
(5) oportunidades dando lugar nuevamente a la declaratoria desierta del proceso de selección.
Los defectos de planeación detectados por el interventor del Contrato Interadministrativo Nº 321 de 2009 –esto es el Consorcio A&M- a los procesos de licitación adelantados por la Red Alma Mater para la escogencia del contratista constructor de las obras del Comando de Bomberos y Sala de Crisis Distrital, dieron lugar a la imposibilidad de cumplimiento de los plazos acordados en el mencionado Convenio Interadministrativo, al retraso en la ejecución de las obras, y a la necesidad de suscribir varios “otro si, al convenio administrativo” para adicionar aquel en tiempo y presupuesto dando lugar a costos adicionales por $1.009.400.396,89 -mil nueve millones, cuatrocientos mil, trescientos noventa y seis pesos, con ochenta y nueve centavos-.
Por los anteriores hechos la Procuraduría General de la Nación en un mismo proceso adelantado a través del trámite verbal, sancionó disciplinariamente -mediante los actos administrativos ahora acusados- a:
Los tres (3) servidores públicos de la UAECOB -antes mencionados52- por las irregularidades ocurridas en el proceso de selección de contratación directa que dio lugar a la celebración del Convenio Interadministrativo Nº 321 de 10 de noviembre de 2009 -suscrito entre la UAECOB y la Red Alma Mater-, al haber incurrido a título de culpa gravísima en la falta gravísima del artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002 –Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley-, frente a los cuales la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procesos de nulidad y restablecimiento definió que sus sanciones disciplinarias se ajustaban a la ley, esto a través del Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A en sentencia de única instancia 9 de diciembre de 201953; del Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B en sentencia de segunda instancia de 24 de junio de 202154, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de segunda instancia.
Al ahora actor por las irregularidades ocurridas en el proceso de selección que dio lugar a la celebración del Contrato de Obra Nº RAM FOR-003-01-CONV- 368-10-004 de 28 de octubre de 2010 -irregularidades que dieron lugar a la adición en tiempo y dinero del referido convenio administrativo-, por haber incurrido a título de culpa gravísima en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 (numeral 30) de la Ley 734 de 2002 -Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal (…) con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución (…)-. Esto por “celebrar el contrato de obra pública RAM FOR-003-01 - CONV321-10-004 de fecha 28 de octubre de 2010 con el objeto de realizar la construcción del Comando de Bomberos y el edificio de Crisis Distrital, por un valor de 14.782.497.915.09 y un plazo de ejecución de 12 meses contados a partir del 12 de noviembre de 2010, con omisión de los estudios técnicos requeridos para su correcta ejecución.”.
Lo anterior permite a la Sala precisar que: i) la conducta por la cual se sancionó al ahora demandante consistió en la omisión de los estudios técnicos requeridos para la correcta ejecución del contrato de Obra Nº RAM FOR-003-01-CONV-368-10-004 de 28
52 Al señor Mauricio Antonio Toro Agosta -en su condición de director de la UAECOB- con destitución e inhabilidad general de diez (10) años, y a la señora Olga Lucía Torres Becerra -en su condición de subdirectora de Gestión Corporativa de la UAECOB- y al señor Iván Démosteles Calderón Ulloa -en su condición de jefe de la Ofician Asesora Jurídica de la UAECOB-, con suspensión por el término de seis (6) meses.
53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de 9 de diciembre de 2019. Radicado: 11001032500020130038900 (0825-2013). Accionante: Mauricio Antonio Toro Acosta. Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación.
54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Sentencia 24 de junio de 2021. Radicación Nº: 25000-23-42-000-2012-01824-01 (2468-2015). Actor: Olga Lucía Tórres Becerra. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Acción: Medio de Control de Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA-.
de octubre de 2010, la cual fue cometida en su calidad de Director Ejecutivo de la Red Alma Mater entre el 22 de abril (fecha de apertura de la primera licitación para escoger al contratista para la construcción de las obras) y el 28 de octubre (fecha de la firma del contrato con el Consorcio Hormigón para la realización de las obras de construcción) de 2010; y además ii) los funcionarios públicos de la UAECOB fueron sancionados por conductas diferentes –a las reprochadas al ahora demandante-, cometidas en un proceso de selección contractual distinto -convenio interadministrativo Nº 321 de 2009 de 10 de noviembre de 2009- y tipificadas en una norma disciplinaria distinta a la que fue imputada al demandante, motivo por el cual, las sentencias contenciosas administrativas antes citadas que definieron la legalidad de los actos administrativos acusados en cuanto a esos sujetos disciplinarios, aun cuando sirven como elementos jurídicos ilustrativos respecto de los hechos que fueron objeto de investigación por la autoridad disciplinaria, no constituyen precedente ante la falta identidad fáctica y jurídica con el presente caso.
Atendiendo a las pruebas del expediente, se observa que en este consta la Escritura Pública Nº 1971 de 26 de septiembre de 2000 -de la Notaria Sexta del Circulo Notarial de Pereira55, por la cual se protocolizaron el Acta de Constitución 4 del 26 de septiembre de 2000 -inscrita en la Cámara de Comercio del municipio de Pereira el 31 de octubre de 2000, bajo el Nº 0003681 del libro I de las entidades sin ánimo de lucro- y sus Estatutos, en la cual se lee lo siguiente:
“5. La voluntad expresada en La Red de Universidades Estatales del Eje Cafetero debe materializarse en un ente autónomo, de las características de corporación sin ánimo de lucro.” (…).
Cuya acta de constitución y estatutos se transcriben a continuación: CORPORACIÓN RED DE UNIVERSIDADES PÚBLICAS DEL EJE CAFETERO PARA EL DESARROLLO REGIONAL –
ALMA MATER. ACTA DE CONSTITUCIÓN: Los suscritos rectores de las universidades de Caldas, del Quindío, Tecnológica de Pereira y Tolima, legalmente autorizados reunidos en la sala del Consejo Superior de la Universidad Tecnológica de Pereira a los 2 días del mes de septiembre de 2000.
(…)
CORPORACIÓN RED DE UNIVERSIDADES PÚBLICAS DEL EJE CAFETERO PARA EL DESARROLLO REGIONAL -ALMA MATER-. ESTATUTOS.
(…)
ARTÍCULO 2. NATURALEZA JURÍDICA. LA CORPORACIÓN RED DE UNIVERSIDADES PÚBLICAS DEL CAFETERO PARA EL DESARROLLO REGIONAL -ALMA MATER- es una
persona jurídica de carácter académico, que agrupa a varios entes universitarios y se regirá por las normas del derecho privado; por lo tanto, goza de autonomía presupuestal, administrativa y financiera, vinculado a las universidades fundadoras y sujeto a estas mediante tutela administrativa.
ARTÍCULO 3. PATRIMONIO SOCIAL. LA CORPORACIÓN RED DE UNIVERSIDADES PÚBLICAS DEL CAFETERO PARA EL DESARROLLO REGIONAL -ALMA MATER- se
constituye con un patrimonio propio discriminado de la siguiente manera: 1. Aportes en especie para el funcionamiento de las dependencias de la corporación representados en muebles, equipos de oficina, elementos de trabajo y de consumo a suministrar por iguales partes entre los entes universitarios que concurren a la fundación y que se estiman en la suma de CINCO MILLONES DE PESOS MCTE ($ 5.000.000). 2. Los bienes que adquieran o reciba a cualquier título de empresas o instituciones públicas o privadas de cualquier orden.
(…)
55 Expediente cuaderno principal, folio 476, folios 493 a 511.
“2. Las transferencias que le hiciere la nación, los departamentos, los municipios de su área de influencia o sus asociados. 3. Los ingresos operacionales por la venta de servicios de la prestación de los mismos en cumplimiento de su objeto social. 4. Todos los demás bienes o derechos de contenido patrimonial que ingresen a su patrimonio.”.
(…)
ARTÍCULO 7. ÓRGANOS SOCIALES. Los órganos sociales de la CORPORACIÓN RED DE UNIVERSIDADES PÚBLICAS DEL CAFETERO PARA EL DESARROLLO REGIONAL -ALMA
MATER-, serán los siguientes Consejo de Rectores. Director Ejecutivo. Comité Técnico. Revisor Fiscal.”.
(…)
ARTÍCULO 11. DIRECTOR EJECUTIVO. El Director Ejecutivo de la Corporación de red de universidades públicas del cafetero para el desarrollo regional -ALMA MATER- es el representante legal de la entidad, de libre nombramiento y remoción por parte del Consejo de rectores y es el encargado de la administración general de la corporación con sujeción a los funciones previstas en los presentes estatutos.
Artículo 12. FUNCIONES DEL DIRECTOR EJECUTIVO. Son funciones del director ejecutivo de la Corporación Red de Universidades Públicas del Eje Cafetero para el Desarrollo Regional - ALMA MATER- las siguientes: 1. Cumplir y hacer cumplir las leyes, estatutos y reglamentos de la corporación y las decisiones y actos del Consejo de rectores. 2. Ejercer la representación legal y llevar la representación judicial y extrajudicial de la corporación. 3. Participar del comité técnico.
4. Liderar los procesos de planeación, ejecución y evaluación de la institución, procurando el desarrollo armónico de la corporación. 5. Contratar y remover el personal de la corporación de conformidad con las normas legales y los estatutos en todos aquellos casos en que el nombramiento y remoción no estén atribuidos a otro órgano social. 6. Preparar y presentar ante el Consejo de rectores el proyecto de presupuesto anual de la corporación para cada ejercicio fiscal que va del 1 de enero al 31 de diciembre de cada año. 7. Dirigir todo lo relacionado con la conservación y administración del patrimonio y rentas de la Corporación. 8. Presentar informes al Consejo de rectores y entregar una memoria anual sobre su gestión. 9. Celebrar todo contrato convenio con personas o entidades públicas y privadas, nacionales o extranjeras. 10. Evaluar permanentemente la marcha de la corporación y proponer ante las instancias pertinentes los correctivos a que haya lugar. 11. Delegar algunas de sus funciones en organismos o autoridades de la corporación. 12. Aplicar el régimen disciplinario que le corresponda por ley o por los estatutos. 13. Ordenar todos los pagos a efectuarse con cargo al patrimonio y rentas de la corporación. 14. Hacer gestión ante organismos nacionales e internacionales con el propósito de obtener financiación de proyectos de la corporación. 15. Proponer el manual de funciones y de requisitos para todos los empleos de la corporación. 16. Las demás que le correspondan de conformidad con la ley y los estatutos de la corporación y todas aquellas otras funciones que no estén expresamente atribuidas a otros órganos sociales.”.
ARTÍCULO 13. RESOLUCIONES. Los actos que expide el director ejecutivo de la corporación red de universidades públicas del eje cafetero para el desarrollo regional -ALMA MATER- para el cumplimiento de sus funciones se denominarán resoluciones.
ARTÍCULO 14. COMITÉ TÉCNICO. La Corporación Red de Universidades Estatales del Eje Cafetero para el Desarrollo Regional -ALMA MATER- tendrá un comité técnico, que será un órgano asesor y consultor del Consejo de rectores y el director ejecutivo, conformado por un representante de cada una de las universidades participantes y por especialistas independientes de otras instituciones que el Consejo de rectores quiera vincular. PARÁGRAFO. Cada universidad determinará las obligaciones y derechos laborales del personal que la representa en el comité técnico.”. (Subrayado fuera de texto).
De la anterior transcripción del acto de constitución y estatutos de la Red Alma Mater - contenidos en la Escritura Pública Nº 1971 de 26 de septiembre de 2000- se tiene que aquella: i) fue constituida por Universidades Públicas, el 2 de septiembre de 2000, como una entidad de naturaleza pública, bajo la forma de Corporación pública (Entidad sin ánimo de lucro –ESAL-, que tiene como característica constituir una asociación de
personas públicas o privadas cuyo objeto es el bienestar de sus propios asociados - Código Civil, artículos 633 a 652), ii) tiene un patrimonio integrado -entre otros- por recursos públicos, dado que incluye aportes públicos en especie, y transferencias en dinero nacionales así como territoriales; iii) entre sus órganos sociales están el Consejo de Rectores y el Director Ejecutivo -los cuales, tal y como se indicó en acápite previo, al contrastarlos con los órganos directivos de las universidades creadoras, se observa que son totalmente diferentes-, iv) el Director Ejecutivo: a) es un cargo de libre nombramiento y remoción, b) es nombrado por el Consejo de Rectores, c) tiene la administración general, la representación legal, judicial y extrajudicial de la entidad, d) detenta la facultad de contratación -contraer obligaciones y ejercer derechos en nombre de la entidad-, el poder de nominación y retiro así como la potestad disciplinaria del Estado sobre el personal de la corporación -potestad que como se pudo decantar en acápite previo, sólo puede ser ostentada por quienes en las entidades estatales desempeñen cargos de servidores públicos-, y e) tiene potestad para expedir actos administrativos bajo la denominación de resoluciones –de los cuales en el expediente obran diversos ejemplos, entre ellos los actos administrativos suscritos por el demandante donde declara desiertos los diferentes procesos de licitación y resuelve recurso de reposición, así como aquellos en los que adjudica diversos procesos de selección contractual-.
“El señor Presidente de la Corporación, doctor Luis Enrique Arango Jiménez, propone para el desarrollo de esta reunión extraordinaria del Consejo de Rectores, actúe como secretario ad hoc el señor Germán Toro Zuluaga propuesta que es aceptada unánimemente por los rectores.
ORDEN DEL DÍA: El orden del día aprobado fue el siguiente:
Informe de la presidencia.
Cambio de Director Ejecutivo.
Proposiciones.
DESARROLLO:
1. El señor Presidente informa que se ha presentado dificultades en el ICFES pues por interpretación de los abogados de la oficina jurídica de esta entidad, se viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 por el hecho de tener como representante legal de la institución a la doctora Nancy Ayala Tamayo, quien es funcionaria pública.
Por esta razón, tienen frenada la firma del contrato para realizar el diagnóstico institucional de las instituciones de educación superior de la región. Este hecho obligó a la realización de esta reunión extraordinaria del Consejo de Rectores.
El Consejo de Rectores analiza la situación y concluye que es pertinente modificar la decisión acerca de la dirección ejecutiva para evitar las dificultades de interpretación presentadas.
56 Expediente cuaderno principal, folio 516, y cuaderno anexo Nº 53, folio 63.
En consideración a la decisión adoptada, se propone el nombre del doctor Germán Toro Zuluaga, identificado con la cédula de ciudadanía número 16.207.676 de Cartago, quien ha estado participando del proceso de conformación de la corporación y que no ostenta la calidad de servidor público, para que asuma la dirección ejecutiva de la corporación en las mismas condiciones en que lo venía desarrollando la doctora Nancy Ayala Tamayo. Esta propuesta es aprobada por unanimidad por el Consejo de Rectores.
El doctor Germán Toro Zuluaga agradece la postulación y expresa su aceptación.
3. No se presentaron proposiciones en la reunión.
No existiendo no tema tratar en la reunión, la sesión se terminó a las 12:30 p.m. LUIS ENRIQUE ARANGO JIMÉNEZ
Presidente de la Corporación
GERMÁN TORO ZULUAGA
Secretario Ad hoc de la reunión”. (Subrayado fuera de texto).
De acuerdo con lo trascrito resulta claro que, el 14 de noviembre de 2000, el Consejo de Rectores de la Red Alma Mater -órgano social que es el nominador del Director Ejecutivo-, nombró al ahora demandante en el cargo de Director Ejecutivo -cargo que de acuerdo con los estatutos de esa entidad pública es de libre nombramiento y remoción-, y esté expresamente aceptó la mencionada nominación y el cargo, en consecuencia por lo menos desde la referida aquel detentó todas las funciones, poderes y facultades propias del cargo.
“Que José Germán Toro Zuluaga, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 16.207.676 expedida en Cartago, Valle, se desempeña como director ejecutivo de la red de universidades públicas del eje cafetero para el desarrollo regional, alma Mater, desde el 14 de noviembre del año 2000, según nombramiento del Consejo de Rectores, contenido en el acta Nº 5 del mismo año.
Que a partir del mes de febrero de 2011, devenga un salario de once millones seiscientos ochenta y tres mil doscientos pesos mcte ($11.783.200), a través de un contrato individual de trabajo a término fijo a un año, y anterior a esa fecha se le cancelaba por honorarios a través de contratos de prestación de servicios.”. (Subrayado fuera de texto).
La transcrita certificación concuerda con las pruebas anteriores en cuanto a que el ahora demandante fue nombrado por el Consejo de Rectores en el cargo de Director Ejecutivo desde el 14 de noviembre del año 2000, pero además indica una circunstancia adicional respecto de la forma de vinculación de aquel, esto es que desde la mencionada fecha y hasta el mes de febrero de 2011 esta se realizó a través de contrato de prestación de servicios -y el consecuente pago de honorarios-, situación esta última que la Sala analizará posteriormente -con las reglas jurídicas decantadas en
57 Expediente cuaderno anexo Nº 51, folio 2 (Documentos relativos al convenio interadministrativo Nº 321 de interés público, celebrado entre la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos -UEACOB-, y la Red Alma Mater).
el acápite inmediatamente anterior de esta providencia-, en relación con la incidencia de aquella en la calidad del demandante como sujeto pasivo acción disciplinaria.
“Que el doctor José Germán Toro Zuluaga, portador de la cédula de ciudadanía número 16.207.676 expedida en Cartago-valle, se desempeñó como director ejecutivo y representante legal de la red de universidades públicas del cafetero para el desarrollo regional, alma Mater (hoy SUEJE), desde el 14 de noviembre de 2000, según nombramiento del Consejo de Rectores, contenido en el Acta Nº 5 de 2000 y hasta el 13 de abril de 2012”. (Subrayado fuera de texto).
Lo descrito en la mencionada documental, es concordante con lo indicado en el Acta Nº 5 de 14 de noviembre de 2000 del Consejo de Rectores de la Red Alma Mater –antes analizada- en cuanto a que el ahora actor desde la referida fecha accedió al cargo de Director Ejecutivo mediante nombramiento realizado por el nominador legítimo de esa entidad pública.
“De acuerdo con el oficio de la referencia, en el que solicita documentos para que obren dentro del proceso radicado con el número 110010325000201401220, además que se informe:
Los estatutos o medios por los cuales se creó dicha entidad.
Se adjunta a la presente, la escritura de constitución de la red de universidades públicas del eje cafetero para el desarrollo regional alma Mater, Nº 1971 del 26 de septiembre del año 2000, de la notaria sexta del círculo de Pereira.
Que informe cómo se nutre el presupuesto de la entidad.
El presupuesto de la entidad se nutre de las actividades que de acuerdo con su objeto social, realiza, las cuales son las siguientes:
Emprender acciones coordinadas para desarrollar proyectos, planes y programas de docencia, investigación, extensión y proyección universitaria de sus asociados.
Propiciar el logro de los objetivos de sistema de universidades estatales SUE - en el eje cafetero colombiano.
Servir de instrumento de integración de las universidades asociadas y contribuir a la identificación, formulación y ejecución de planes de desarrollo universitario mancomunados en beneficio de sus asociados.
Realizar actividades de consultorías, estudios, asesorías y prestación de servicios académicos con entidades públicas o privadas de cualquier nivel.
58 Expediente cuaderno principal, folio 518.
59 Expediente cuaderno principal, folio 526.
Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo en cualquiera de las etapas, financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales.
Prestar asesoría y asistencia técnica entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo, mediante la preparación y realización de estudios y la administración ejecución en cualquiera de sus etapas, así como desarrollar procesos de servicio de gestión, gerencia y administración del talento humano.
Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos.
Celebrar contratos y convenios para la realización de su objeto social con sujeción a las disposiciones del código civil, las normas para entidades desde género los términos que se indican en los presentes estatutos.
Ejercer derechos y contraer obligaciones de conformidad con las disposiciones del código civil, las normas para las entidades de este género, en los términos que se indican en los presentes estatutos atendiendo a lo estipulado en la Ley 30 de 1992 y la Ley 489 de 1998.
Aceptar donaciones o legados para la realización de sus fines.
Que remita los actos de que de manera directa o indirecta hayan vinculado al señor José Germán Toro.
Se adjunta al presente, acta de nombramiento del señor Germán Toro Zuluaga, como director ejecutivo de la red de universidades del eje cafetero Alma Mater.
Que remita todos los actos que acredite, si los hay el ejercicio de la función de director ejecutivo de la red alma Mater y por qué períodos y cómo se afirmaba todos los salarios y demás emolumentos que haya percibido a título de esa condición.
Se adjunta al presente, certificado de ingresos y retenciones, y certificado laboral con tiempo de servicio del señor José Germán Toro Zuluaga.”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).
La documental trascrita concuerda con las analizadas anteriormente en cuanto a que el demandante accedió al cargo de Director Ejecutivo de la Red Alma Mater mediante nombramiento efectuado por el Consejo de Rectores de esa misma entidad. Sin embargo debe aclararse que, si bien en la respuesta a la pregunta sobre “cómo se nutre el presupuesto de la entidad” el Director Ejecutivo del Sistema Universitario del Eje Cafetero -SUEJE- enuncia un total de 10 ítems entre los cuales ninguno de ellos hace alusión a aportes de recursos públicos, esto no desvirtúa que el patrimonio de la Red Alma Mater recibe aquellos -como se indica en los estatutos contenidos en la Escritura Pública Nº 1971 de 26 de septiembre de 2000-, en atención a que, la aludida pregunta fue erróneamente entendida -en aplicación del principio constitucional de presunción de buena fe- por el obligado a contestarla, toda vez que únicamente trascribió las actividades del objeto social de la entidad que dan lugar a ingresos propios, las cuales - actividades que generan ingresos propios- constituyen apenas uno de los rubros que componen el presupuesto, tal y como se observó al analizar los estatutos de la referida entidad en los cuales se indica claramente que otros rublos son los “Aportes en especie (…) representados en muebles, equipos de oficina, elementos de trabajo y de consumo a suministrar por iguales partes entre los entes universitarios que concurren a la fundación (…)” y “Las transferencias que le hiciere la nación, los departamentos, los municipios de su área de influencia o sus asociados”.
Estas certificaciones -junto con la certificación de 13 de septiembre de 201167 proferida por el área de gestión humana de la Red Alma Mater, vista antes- concuerdan en cuanto a que si bien el demandante materialmente fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción de una Corporación pública -Director ejecutivo de la Red Alma Mater- por parte del Consejo de Rectores de esa misma entidad y aceptó el cargo
-con todos los poderes, facultades y funciones públicas que ese cargo tiene-, pese a ello -por alguna razón que no se desprende de las pruebas que obran en el expediente- formalmente suscribió contrato de prestación de servicios hasta el mes de enero de 2011, y a partir de febrero de 2011 suscribió contrato de trabajo a término fijo.
60 Expediente cuaderno principal, folio 519.
61 Expediente cuaderno principal, folio 520.
62 Expediente cuaderno principal, folio 521.
63 Expediente cuaderno principal, folio 522.
64 Expediente cuaderno principal, folio 523.
65 Expediente cuaderno principal, folio 524.
66 Expediente cuaderno principal, folio 525.
67 Expediente cuaderno anexo Nº 51, folio 2 (Documentos relativos al convenio interadministrativo Nº 321 de interés público, celebrado entre la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos -UEACOB-, y la Red Alma Mater).
68 Expediente cuaderno principal, folios 3 y 4.
69 Expediente cuaderno principal, folio 8.
70 Expediente cuaderno principal, folio 5.
2 de enero de 2002 -desde el 2 de enero al 31 de diciembre de 2002-71; Nº 1 de
2 de enero de 2003 -desde el 2 de enero al 31 de diciembre de 2003-72, Nº 1 de
2 de enero de 2004 -desde el 2 de enero al 31 de enero de 2004-73, Nº 78 de 11
de enero 2005 -desde el 11 de enero al 31 de diciembre de 200574-, Nº 178 de 1 de junio de 2005 -desde el 1 de junio al 31 de diciembre de 2005-75; Nº 2 de 1 de enero de 2006 -desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2006-76; Nº 5011 de 10 de enero de 2007 -del 15 de enero al 31 de diciembre de 2007-77; Nº 5399 de 25 de junio de 2008 -del 25 de junio al 31 de diciembre de 2008-78, cuyos objetos consistían en prestar asesoría a la Rectoría de la Universidad Tecnológica de Pereira en la implementación de un proceso de desarrollo regional y especialmente “1. Asesorar al rector en todo lo relacionado con el desarrollo regional y especialmente en la red de universidades de acuerdo con el convenio suscrito entre universidades del eje cafetero”.
De las documentales referidas se desprende que el ahora demandante suscribió con la Universidad Tecnológica de Pereira varios contratos de prestación sucesivos desde el 8 de junio de 2000 y hasta por lo menos el 31 de diciembre de 2008, exclusivamente para prestar asesoría a la Rectoría de esa Institución Universitaria en diversos temas entre ellos el referido al proceso de desarrollo regional y “lo relacionado con el desarrollo regional y especialmente en la red de universidades de acuerdo con el convenio suscrito entre universidades del eje cafetero”, sin que en las cláusulas de los referidos instrumentos jurídicos se indicara entre sus obligaciones -por las cuales derivaba el pago de los respectivos honorarios- el obrar como Director Ejecutivo -representante legal, gerente general, nominador, ordenador del gasto y titular de la acción disciplinaria- de otra entidad de naturaleza pública independiente y con personería jurídica como lo es la Corporación Pública Red Alma Mater.
Lo anterior también permite establecer que una cosa fue la suscripción de los contratos de prestación de servicios entre el ahora demandante y la Universidad Tecnológica de Pereira, y otra muy diferente, su nombramiento realizado por el órgano social Consejo de Rectores de la entidad pública corporación Red Alma Mater en un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el de Director Ejecutivo de esa misma entidad - representante legal, administrador, nominador, ordenador del gasto y titular de la acción disciplinaria-, a más que resulta por lo menos extraño que el contrato de prestación de servicios Nº 145 de 8 de junio de 2000 -cuya vigencia fue desde el 20 de junio hasta el 31 de diciembre de 2000- haga alusión a un hecho que para la fecha de suscripción del mismo no había ocurrido como es el prestar asesoría en relación con “la red de universidades de acuerdo con el convenio suscrito entre universidades del eje cafetero”, toda vez que de conformidad con las pruebas analizadas en acápites previos –entre ellas la Escritura Pública Nº 1971 de 26 de septiembre de 2000 y el Acta de
71 Expediente cuaderno principal, folio 12.
72 Expediente cuaderno principal, folio 14.
73 Expediente cuaderno principal, folio 16.
74 Expediente cuaderno principal, folio 18.
75 Expediente cuaderno principal, folio 20.
76 Expediente cuaderno principal, folio 23
77 Expediente cuaderno principal, folio 26
78 Expediente cuaderno principal, folio 29
Constitución 4 del 26 de septiembre de 2000 de la Red Alma Mater- la Corporación Pública en mención -Red Alma Mater- se constituyó varios meses después, y que el referido contrato coincida parcialmente en el tiempo de ejecución -teniendo un mismo objeto contractual- con el contrato de prestación de servicios Nº 239 de 15 de diciembre de 2000 –que tuvo vigencia desde el 15 de diciembre de 2000 y hasta el 31 de diciembre de 200179-.
Ahora bien, esclarecido que la corporación pública Red Alma Mater es una persona jurídica de naturaleza pública diferente de las Universidades Públicas que la crearon, que además cuenta con estatutos, objeto social -el cual no es la educación universitaria, sino la prestación de servicios comerciales en distintas áreas, entre ellas la gerencia de proyectos de construcción de obras civiles-, planta de personal y órganos sociales - Consejo de Rectores, Director Ejecutivo, etc.- diferentes e independientes de aquellos propios de las instituciones de educación superior, es evidente que aquella -la Red Alma Mater- no es un ente Autónomo Universitario –de aquellos a los que hace alusión el artículo 69 de la Constitución Política y la Ley 30 de 1992-, sino una entidad distinta – vinculada a las universidades públicas que la crearon-, a la cual para establecer la calidad jurídica de sus órganos sociales es plenamente aplicable la Ley 489 de 1998 - sobre la organización y funcionamiento de las entidades estatales-.
La Ley 489 de 1998 define su objeto (artículo 180) señalando que “regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública”, y el ámbito de aplicación (artículo 281) indicando que “se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.”, en consecuencia esta resulta aplicable no sólo a las entidades que hacen parte de la rama ejecutiva sino a todos aquellos de la administración pública, esto es a todos los “organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano” (artículo 3982 ídem).
79 Expediente cuaderno principal, folio 5.
80 Ley 489 de 1998. Artículo 1. Objeto. La presente ley regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública
81 Ley 489 de 1998. Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas. PARAGRAFO. Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.
82 Ley 489 de 1998. Artículo 39. Integración de la administración pública. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración. Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o
En ese orden, siendo que la Red Alma Mater no es un ente universitario autónomo, sino una persona jurídica diferente, esto es una Corporación Pública sin ánimo de lucro - creada mediante una asociación entre entidades públicas- le es plenamente aplicable el artículo 95 de la referida la Ley 489 de 1998, el cual por su importancia en el presente caso a continuación se trascribe:
“Ley 489 de 1998.
(…)
Artículo 95º.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.
Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal. (Subrayado fuera de texto).
Esta disposición fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-671 de 1999, bajo el entendido de que “las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género”, sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias.
En este orden al Director Ejecutivo de la Red Alma Mater -quien ejerce como representante legal, gerente general, nominador, ordenador del gasto y titular de la acción disciplinaria del estado- le son aplicables los artículos previamente citados de la Ley 489 de 1998 -artículos 1, 2, 39, 40 y 95-, en concordancia con el inciso último del artículo 25 de la Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único (analizado en acápite previo de esta providencia en cuanto a la cláusula de conceptualización) de acuerdo con el cual “Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley
489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria”.
Así las cosas, aun aceptando la tesis del demandante de acuerdo con la cual en el periodo en que cometió la conducta que le fue disciplinariamente reprochada, esto es entre el 22 de abril y el 28 de octubre de 2010, tenía –formalmente- un contrato de prestación de servicios con la Universidad Tecnológica de Pereira con base en el cual ejercía y se le remuneraban mediante “honorarios” las funciones ejercidas como Director Ejecutivo de la Red Alma Mater, esta situación muy particular y por lo menos
capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley. Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso. Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley.
extraña, no tiene la virtud de pasar por alto o derogar de facto el ordenamiento jurídico - y menos aún el derecho disciplinario-, el cual, como se expuso, claramente indica que el referido cargo corresponde al de un servidor público -y aún más específicamente al de un empleado público, si se tienen presente las características de aquellos decantadas en acápite anterior de esta providencia-, esto si se tiene en cuenta: i) el carácter de libre nombramiento y remoción otorgado por los estatutos de la referida corporación pública Alma Mater, ii) el acto de nombramiento en el cargo dispuesto por Consejo de Rectores de esa misma entidad en la Sesión Extraordinaria de fecha 14 diciembre de 2000 y la aceptación expresa del cargo y del nombramiento que realizó el ahora demandante en esa misma sesión, y iii) las facultades y poderes que derivaban del mismo - representación legal, gerencia general, contratación, nominación y remoción, y titularidad de la acción disciplinaria- las cuales en manera alguna -en especial las dos últimas- pueden ser detentadas por un sujeto que no sea servidor público.
Así de acuerdo con todo lo expuesto, tampoco resulta viable el argumento del demandante en cuanto a que la autoridad demandada erró en el régimen disciplinario aplicado en la medida en que en el mejor de los casos solo era sujeto disciplinable como contratista de prestación de servicios en ejercicio de funciones públicas -régimen en el cual la falta disciplinaria gravísima que le fue imputada no existe, pues esta solo está consagrada para los servidores públicos-, pues se reitera a pesar de las extrañas vicisitudes formales que rodearon su vinculación como Director Ejecutivo de la Red Alma Mater -las cuales, por la autonomía e independencia constitucional y legalmente reconocida al derecho disciplinario no competen ni afectan a éste, sino que son propias del derecho administrativo laboral-, aquel claramente ostentaba y obró en calidad de servidor público.
Por otra parte también es necesario advertir que, el argumento de nulidad referido a la forma como se ejecutó el acto administrativo disciplinario sancionatorio, esto es que la Red Alma Mater no emitió acto de desvinculación o retiro del servicio alguno -con lo cual aquel pretendía demostrar que al momento de cometer la conducta reprochada no se desempeñaba como servidor público- no tiene vocación alguna para prosperar la pretensión de nulidad, toda vez que ello se refiere a un asunto posterior a la configuración del acto administrativo objeto de controversia que en manera alguna puede afectar su validez, y en todo caso no logra desvirtuar las diversas circunstancias fácticas y jurídicas expuestas a lo largo de esta providencia que sin dubitación alguna unánimemente demuestran que el actor obraba como servidor público.
En consecuencia, la respuesta al problema jurídico que guía el análisis jurídico del presente litigio conlleva expresar que la Procuraduría General de la Nación tenía competencia para disciplinar al demandante en su calidad de Director Ejecutivo de la Red Alma Mater, toda vez que éste sí era sujeto disciplinable como servidor público, motivo por el cual el único cargo de nulidad planteado por el demandante no está llamado a prosperar.
Teniendo presente que el demandante únicamente invocó en el libelo el cargo previamente estudiado el cual fue sustentado en varios argumentos que ya se analizaron y descartaron, sobre los cuales además giraron los argumentos -que en ejercicio de los derechos de defensa y contradicción- presentó la entidad demandada y en los que se edificó el concepto jurídico expedido por el Ministerio Público, resulta necesario negar las pretensiones de la demanda.
Condena en costas.
En relación con la condena en costas, es importante destacar que en atención a la Ley 1437 de 2014 y al numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”, en consecuencia estas no proceden de manera automática sino que, como lo ha sostenido esta Corporación83 se requiere advertir en la parte vencida abusó en la actuación. Así, en la medida en que, en la demanda no se observa temeridad porque quien la presentó le asiste un fundamento razonable, ni se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que se incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial, y en el trámite del proceso estas no se causaron, la Sala no condenará en costas a la parte demandante.
Otros asuntos procesales
Se observa que la abogada Alexandra Raquel Monroy Pinzón a través de memorial dirigido al Despacho vía correo electrónico el 3 de febrero de 202284 presentó renuncia al poder para representar a la entidad demandada -Procuraduría General de la Nación- en el presente proceso, aportando prueba de la respectiva comunicación a su poderdante. Dado que la renuncia al poder cumple los requisitos del artículo 7685 del Código General del Proceso esta será aceptada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor José Germán Toro Zuluaga contra los fallos disciplinarios de 13 de diciembre de 2011 y de 26 de abril de 2012, proferidos en su orden por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública
83 Sentencia de 18 de febrero de 1999; radicado10775, M. P. Ricardo Hoyos Duque.
84 Sistema de Gestión Judicial SAMAI, índice 41.
85 Si bien el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo señaló que en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil, debe tenerse en cuenta que dicho Estatuto fue derogado por la Ley 1564 de 2012 “(…) Por medio del cual se expide el Código General del Proceso (…)”; en virtud de ello, se dará aplicación a dicha normativa.
y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Director Ejecutivo de la Red de Universidades Públicas del Eje Cafetero para el Desarrollo Regional -Red Alma Mater- e inhabilidad general de 10 años.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.
TERCERO: Aceptar la renuncia al poder para representar a la entidad demandada, presentada por la abogada Alexandra Raquel Monroy Pinzón a través de memorial dirigido al Despacho vía correo electrónico el 3 de febrero de 2022.
CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y UNA VEZ EN FIRME ESTE PROVEÍDO, ARCHÍVENSE LAS PRESENTES DILIGENCIAS. CÚMPLASE
Providencia estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER
(Firmado electrónicamente)
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
