CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicación: 11001-03-25-000-2015-00814-00 (2970-2015)
Demandante: ISABEL CRISTINA RENDÓN GARCÍA.
Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF).
Temas: Proceso disciplinario/Incumplimiento de deberes/ negligencia de la funcionaria/Deberes de los defensores de familia en la protección de niños y niñas.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA/DECRETO 01 DE 1984
I. ASUNTO
1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce en única instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 CCA), instaurada por la señora Isabel Cristina Rendón García, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
II. ANTECEDENTES
2.1. La demand.
2.1.1. Pretensiones.
2. La señora Isabel Cristina Rendón García, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, con el objeto de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos de carácter disciplinario:
(i) Resolución sin número de 3 de mayo de 2004, proferida por la Oficina de Control Interno del ICBF, por medio de la cual se le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por 90 días e inhabilidad por el mismo periodo.
(ii) Resolución 1450 de 25 de agosto de 2004, dictada por la Dirección General del ICBF, con la que se resolvió el recurso de apelación y se confirmó la decisión anterior.
(iii) Resolución 2323 de 1.º de diciembre de 2004, suscrita por la directora general del ICBF por medio de la cual se hizo efectiva la suspensión de 90 días.
3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene al ICBF a (i) pagarle el salario correspondiente al periodo del 3 de enero al 4 de abril de 2005, junto con los reajustes salariales generados, (ii) que se declare que se prestó el servicio sin solución de continuidad para todos los efectos legales y, (iii) que se le reconozcan y paguen los perjuicios morales que se le ocasionaron con la suspensión en el ejercicio del cargo.
2.1.2. Hecho.
4. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes:
5. La señora Isabel Cristina Rendón García se desempeñó como defensora de familia del ICBF, adscrita al centro zonal «Centro» de la Regional Antioquia, en provisionalidad, desde el 18 de mayo de 2000, cargo para el que fue nombrada mediante la Resolución 0953 de 9 de mayo de 2000.
6. El 6 de febrero de 2002 la señora Astrid Elena Ríos Quiceno formuló denuncia en la Comisaría de Familia Zona 4 «La América» de Medellín, en contra de su hermano John Fernando Ríos Quiceno, por hechos constitutivos de violencia intrafamiliar, ocurridos el 4 de febrero de 2002, donde el sujeto pasivo fue el niño Juan Pabl, hijo del agresor.
7. El 1.º de marzo de 2002, se recibió en la Defensoría de Familia a la cual se encontraba adscrita la demandante, la denuncia instaurada en contra del señor John Fernando Ríos Quiceno y el 14 de marzo del mismo año, la defensora de familia indagó vía telefónica sobre la situación de Juan Pablo y dejó su número telefónico para que la familia se comunicara con ella.
8. El 22 de marzo de 2002 se presentó en la comisaría la denunciante Astrid Elena Ríos Quiceno, tía del menor, quien en su declaración manifestó la intención de asumir su cuidado.
9. Luego de constatar que se había formulado la denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, el 15 de abril de 2002 la demandante remitió las diligencias al Centro Zonal 4 del ICBF, para que, desde el área preventiva, se adelantara el trámite judicial referente a la privación de la patria potestad a los padres de Juan Pablo y el otorgamiento de la custodia a la señora Astrid Elena Ríos Quiceno.
10. Juan Pablo falleció el 16 de diciembre de 2002 como consecuencia de una golpiza que le propició su progenitor, es decir, ocho meses después de trasladarse las diligencias del centro zonal «Centro» al Centro Zonal 4.
11. La Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF inició investigación disciplinaria ID 136/2003 el 9 de junio de 2003, en la cual, formuló cargos en contra de la demandante a quien le reprochó no adoptar alguna de las medidas de protección consagradas en el Código del Menor a favor de Juan Pablo, y finalmente le impuso una sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por 90 días a través de la Resolución de 3 de mayo de 2004.
12. Mediante Resolución 1450 de 25 de agosto de 2004 la directora general del ICBF resolvió el recurso de apelación interpuesto y confirmó en su integridad el fallo disciplinario de primera instancia.
2.1.3. Disposiciones violadas y concepto de violació.
13. Se invocaron como vulnerados el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, los artículos 4, 13, 18 y 23 de «la Ley 734 de 2002».
14. El concepto de violación expuesto en la demanda es reiterativo y poco organizado por lo que, en aras de la prevalencia del derecho de acceso a la administración de justicia, los argumentos se sintetizarán en los siguientes cargos:
Violación del derecho al debido proceso por incurrir en error en la adecuación típica. En la demanda se explicó lo siguiente:
El niño Juan Pablo residía con varios miembros de su familia, entre ellos su tía Astrid Elena Ríos Quiceno, quien en la Defensoría de Familia solicitó la custodia y cuidados del menor «con papeles», por lo que la defensora consideró que no constituía una petición de medida de protección sino de privación de la patria potestad y adopción, razón por la cual se remitieron las diligencias al centro zonal No. 4, el cual, debió adoptar las medidas necesarias para su protección por ser de su competencia. Por esto, la demandante estimó que no se debía abrir historia sociofamiliar de protección y se desprendió de su conocimiento.
La demandante no infringió el artículo 57 del Código del Menor por cuanto consideró que el niño no requería una de las medidas de protección allí señaladas, dado que los hechos constitutivos de violencia intrafamiliar fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación.
Tampoco tuvo conocimiento de denuncias posteriores o anteriores que pudieran indicar que el menor estaba en peligro inminente y que su familia no podía prodigarle el cuidado necesario; que esto se probó con la certificación de la coordinadora del Centro Zonal «Centro», con lo que se rompió el nexo causal entre la denuncia conocida el 1.º de marzo de 2002 y la muerte del menor el 16 de diciembre de 2002.
El defensor de familia del Centro Zonal 4 asumió el conocimiento, sin rechazar la competencia, con lo cual agregó al expediente el estudio de la trabajadora social Teresita Jiménez, quien después realizar la visita domiciliaria concluyó que no se evidenció un maltrato tal que requiriera la necesidad de tomar una medida de protección de las contempladas en el Código del Menor.
A lo largo de toda la investigación disciplinaria se probó, que la muerte del niño Juan Pablo no fue imputable a cualquiera de las personas que pudieron tener contacto con el caso; que al contrario, se ejerció la competencia por parte de cada despacho teniendo en cuenta la libre formación del convencimiento, las reglas de la experiencia, los lineamientos impartidos por el ICBF, la Constitución Política y la ley.
(ii) Violación del derecho al debido proceso por incurrir en error en la determinación de la culpabilidad.
El ICBF le atribuyó la comisión de la conducta a título de culpa grave, por actuar con negligencia, porque según la entidad, pudo obrar de otro modo pero no escogió la mejor solución jurídica al caso de Juan Pablo, es decir, que debió conservar el caso y adoptar otra medida de protección. Sin embargo, no se incurrió en ningún injusto al remitir las diligencias para que por competencia se tramitara un proceso de privación de patria potestad, y que esa remisión no constituye ninguna violación de las normas de procedimiento.
No se tuvo en cuenta que ella pertenecía al equipo de investigaciones del Centro Zonal «Centro» donde tenía excesivas funciones, entre ellas, conocer las remisiones de las 18 Comisarías de Familia de Medellín, decidir a cuáles remisiones se debía abrir informativo de protección, debía, además, dar cumplimiento a las comisiones de otras regionales del ICBF, adelantar los trámites necesarios de las historias sociofamiliares, verificar mediante visita las quejas que la comunidad realizaba sobre situaciones de peligro de menores. Además, el recurso humano con que contaba era insuficiente para todos los casos que debía atender del departamento de Antioquia.
- Falsa motivación y desviación de poder. Para este cargo, el apoderado esgrimió de manera indistinta que pese a que ocurrió la muerte de Juan Pablo esto no autorizaba al ICBF para sancionar a la demandante sólo por haber estado en contacto con el caso, además porque en un proceso de reparación directa (no indicó datos de identificación) que cursó en contra de esa entidad, adelantado por los familiares del menor, la muerte no le fue atribuida al ICBF; así mismo, que con las resoluciones con las cuales se sancionó a la demandante se encuentran viciadas de abuso de poder porque la Fiscalía General de la Nación profirió resolución inhibitoria contra otras funcionarias por los mismos hechos.
2.2. Trámite del proceso.
15. El conocimiento del proceso correspondió inicialmente al Tribunal Administrativo de Antioquia, que a través de proveído de 9 de junio de 2005 admitió la demand; el ICBF, actuando a través de apoderado judicial presentó la contestació.
16. Por auto de 27 de septiembre de 200 el Tribunal Administrativo de Antioquia procedió al decreto de pruebas. Luego, el proceso fue remitido a los juzgados administrativos, por lo que mediante auto de agosto de 2006 se avocó conocimiento y se fijó fecha para recepción de testimonio.
17. Por auto de 18 de agosto de 200 se concedió el término para alegar de conclusión, en el cual se pronunció la parte accionant y el Juzgado 26 Administrativo del Circuito de Medellín profirió sentencia el 12 de agosto de 201, decisión contra la cual la demandante interpuso recurso de apelació, que fue concedido ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, Corporación que por auto de 15 de febrero de 201 dispuso correr traslado para alegar de conclusión.
18. A través de proveído de 1.º de septiembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la falta de competencia funcional para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento de la referencia y ordenó remitirla a esta Corporació–, la cual, mediante proveído de 11 de diciembre de 2015 avocó el conocimiento del proceso, decisión que fue puesta conocimiento de las parte.
19. Con providencia de 10 de septiembre de 2019, se dispuso declarar la nulidad de la sentencia proferida el 12 de agosto de 2010 por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, con lo cual se estableció que los actos antecedentes conservarían su validez y una vez en firme esa decisión, debía ingresar el proceso al despacho para proferir sentenci.
2.3 Contestación de la demand.
20. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de apoderado, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:
El 6 de febrero de 2002 la señora Astrid Helena Ríos Quiceno, tía del menor Juan Pablo, denunció al señor John Fernando Ríos Quiceno, por violencia intrafamiliar contra el niño, ocurrida el 4 de febrero de la misma anualidad; el 22 de febrero siguiente las diligencias se remitieron a la Fiscalía Local de Medellín y se dispuso el envío de copias de la denuncia al Centro Zonal 3 de ICBF con el fin de que se adelantara el proceso administrativo de protección, debido a la situación irregular en la que se encontraba el menor ofendido.
El 22 de marzo de 2002 se escuchó en declaración a la denunciante Astrid Helena Ríos Quiceno y el 15 de abril de 2002 la defensora de familia Nury Cecilia López Bernal, del Centro Zonal 3, remitió las diligencias al Centro Zonal «Centro», las cuales se agregaron al trámite de privación de la patria potestad iniciado por la defensora Isabel Cristina Rendón.
El menor falleció el 16 de diciembre de 2002 como consecuencia un episodio de violencia por parte de su progenitor, razón por la cual el ICBF adelantó una investigación disciplinaria, en la que por auto de 9 de junio de 2003 se ordenó la vinculación de la señora Isabel Cristina Rendón García al considerar que no realizó las diligencias pertinentes para proteger al menor, pese a que contaba con suficientes elementos de juicio sobre dicha situación y la competencia para hacerlo según el Código del Menor y la Resolución 1462 de 6 de julio de 1993.
Si bien al principio se pudo haber establecido la necesidad del trámite de privación de la patria potestad hacia el padre y posteriormente un proceso de adopción, para el momento de la denuncia se presentó un riesgo inminente para el niño al interior de su propia familia.
Se debió proferir una medida de protección, ya que se sabía que el niño vivía únicamente con su padre, quien era adicto a sustancias psicoactivas y que éste enviaba al menor a comprarlas; además existían denuncias de la tía y la abuela del menor por el maltrato, de lo cual se infería que el niño se encontraba en situación de abandono y peligro físico y moral a la luz de lo indicado por el artículo 31 del Código del Menor.
La Fiscalía General de la Nación inició proceso penal en contra de Isabel Cristina Rendón García y Betty Elizabeth Rosmery Llanos por el delito de prevaricato por omisión, por los hechos de la investigación disciplinaria, la cual concluyó con una decisión inhibitoria ante la ausencia de dolo necesario para la tipicidad del delito, sin embargo, esto no influye en el proceso disciplinario toda vez que a la demandante se le reprochó que habiendo contado con los elementos de juicio suficientes para haber adoptado una medida de protección no lo hiciera, incumpliendo un deber funcional y con lo que actuó de forma negligente al desconocer los deberes contemplados en los artículos 44 de la Constitución Política, 31, 36, 37, 57 y 22 del Código del Menor, 1.º de la Resolución 1462 de 6 de julio 1992 y además porque incurrió en la prohibición prevista en el numeral 7.º del artículo 41 de la Ley 200 de 1995.
La falta imputada se calificó como grave de acuerdo con los criterios del artículo 27 de la Ley 200 de 1995 toda vez que se desconoció la naturaleza esencial del servicio referido a la protección del niño ya que se adoptó una decisión que no consultó el interés superior del menor además por la trascendencia social de la falta y el perjuicio causado ya que con su conducta transmitió un mensaje a la comunidad de indolencia y desidia institucional afectando la imagen del ICBF.
No existió ningún conflicto de competencias entre los centros zonales, toda vez que se presentó una real situación de violencia en contra de un menor que ameritaba la adopción inmediata de medidas de protección en procura de la protección de su vida y su integridad física dada su condición de vulnerabilidad e indefensión.
21. Formuló la excepción de «ausencia de causa para demandar por existir serios motivos en la argumentación de los fallos y por no haberse producido con los mismos desviación de poder».
2.4. Alegatos de conclusión.
22. El apoderado de la demandant insistió en que los actos demandados incurrieron en falsa motivación y en abuso de poder, el primero de ellos porque se sancionó a la demandante sin realizar una calificación jurídica adecuada del caso, sin una apreciación razonable de los hechos y que se configuró la desviación de poder comoquiera que los familiares del menor interpusieron demanda de reparación directa en contra del ICBF y pretendieron exonerarse con la tesis del hecho de un tercero y por eso no puede sancionársele por la tesis que allí fue empleada por que no existe nexo de causalidad entre la conducta desplegada por la demandante, la cual fue legítima y legal.
23. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES
3.1. Competencia.
24. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, conforme con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 128 del C.C.A.
3.2. Excepciones
25. El apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar propuso la excepción «ausencia de causa para demandar por existir serios motivos en la argumentación de los fallos y por no haberse producido con los mismos desviación de poder», la cual, aprecia la Sala, constituye un argumento de defensa de la entidad y no un medio exceptivo, por lo que así habrá de ser analizado.
3.3. Problema jurídico.
26. Corresponde a la Sala determinar, si las decisiones que sancionaron disciplinariamente a la demandante en su condición de defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, código 3125, grado 12, deben ser anuladas, por incurrir en: (i) violación del derecho al debido proceso por error en la adecuación típica; (ii) error en la determinación de la culpabilidad, (iii) falsa motivación y desviación de poder, o si deben permanecer en el ordenamiento jurídico por ajustarse a la legalidad.
27. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá al (i) control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de carácter disciplinario, (ii) realizará una breve síntesis del proceso disciplinario adelantado a la señora Isabel Cristina Rendón García para, luego, (iii) analizar cada uno de los cargos propuestos y procederá a la resolución del caso.
3.4. Aclaración previa. Norma aplicable.
28. Precisa la Sala, como se verá más adelante, que la conducta reprochada a la demandante Isabel Cristina Rendón García, según el fallo disciplinario de primera instancia, se refiere a la omisión de decretar una medida de protección consagrada en el Código del Menor, a favor del niño Juan Pablo, por cuanto en el mes de febrero de 2002 recibió las diligencias, provenientes de la Comisaría de Familia No. 4 «La América» de Medellín, en las que evidenciaba un situación de riesgo producto del maltrato del que era víctima por parte del progenitor, esto, pese a que, según el ICBF, ésta contaba con suficientes elementos de juicio y la competencia, para dictarla.
29. Se aclara entonces que pese a que el menor falleció el 16 de diciembre de 2002, víctima de una golpiza propinada por su padre, en lo que se refiere a la demandante la imputación no se condicionó a tal suceso, sino a la omisión de dictar una medida de protección desde cuando se tuvo conocimiento del caso (22 de febrero de 2002), antes de su remisión al Centro Zonal 4 (15 de abril de 200).
30. De acuerdo con lo anterior y como lo señalan los fallos sancionatorios, los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 200 de 1995, norma que reguló en su aspecto sustancial la investigación adelantada contra Isabel Cristina Rendón García; en lo procedimental las actuaciones se rigieron por la Ley 734 de 2002, según lo disponen sus artículos 22 y 22, que indican que norma entró a regir a partir del 5 de mayo de 2002 y que las personas investigadas disciplinariamente cuyo proceso se encuentre con auto de cargos serán juzgadas de acuerdo al procedimiento del régimen disciplinario anterior.
31. En este sentido, la Sala se referirá a la Ley 200 de 1995 en cuanto a la adecuación típica, la culpabilidad y la sanción impuesta por parte de los funcionarios disciplinarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, norma que fue aplicada al caso de la demandante en los fallos disciplinarios que acá se analizan.
3.5. El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario.
32. Es necesario resaltar que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 201 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.
33. Ese juicio integral supone en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.
34. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.
35. Con relación con los principios rectores de la ley disciplinaria, lo faculta para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatori.
36. Acerca del principio de proporcionalidad, es menester indicar que la Ley 200 de 1995 no lo contempló dentro de su articulado debiéndose acudir a los principios del derecho penal, entendido como una manifestación del principio de legalidad. Con posterioridad si fue incluido por el legislador del año 2002, dentro de las disposiciones de la Ley 734, art. 18, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CC y el inciso 3.º del artículo 187 del CPAC, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar esta.
37. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.
3.6. Breve síntesis del proceso disciplinario adelantado en contra de la señora Isabel Cristina Rendón García.
Auto de Apertura de Investigación disciplinaria: Por auto de 6 de marzo de 200 la oficina de control interno disciplinario del ICBF dispuso la apertura de la investigación disciplinaria en contra de las funcionarias Betty Elizabeth Llanos Gutiérre y Teresa Jiménez Betancou, quienes en el periodo comprendido entre abril a diciembre de 2002 se desempeñaron como defensora de familia y trabajadora social del Centro Zonal No. 4 de la Regional ICBF de Antioquia. Esto por los siguientes hechos relatados en la citada providencia:
El 6 de febrero de 2002 la Comisaría de Familia No. 4 «La América» recepcionó la denuncia formulada por la señora Astrid Elena Ríos Quiceno, tía materna del menor Juan Pablo, por violencia intrafamiliar, radicada con el número 316/2002. Por auto de 22 de febrero de 2002 la Comisaría decidió remitir la denuncia al Centro Zonal «Centro» de dicha Regional del ICBF.
El 22 de marzo de 2002 la señora Astrid Elena Ríos Quiceno se presentó al Centro Zonal «Centro» y puso en conocimiento de la defensora de familia Isabel Cristina Rendón García la situación de su sobrino quien era víctima de maltratos por parte de su padre.
El 15 de abril de 2002 la defensora de familia Nury Cecilia López Bernal, remitió las diligencias provenientes de la Comisaría de Familia No. 4 «La América» a los defensores de familia del Centro Zonal No. 4, en atención a que en dicho centro zonal se estaban adelantando los trámites del proceso de la privación de la patria potestad iniciado por la abuela del menor Juan Pablo.
El 22 de julio de 2002, la defensora de familia Betty Llanos adelantó audiencia de conciliación extrajudicial de custodia y cuidado personal del menor, en atención a la solicitud realizada por la abuela materna, Rosa María Cruz Buitrago, por el maltrato del que era víctima el menor. El 24 de julio de 2002 la defensora de familia Betty Llanos solicitó a la trabajadora social Teresita Jiménez realizar el estudio social acompañado de visita domiciliaria al hogar de John Fernando Ríos Quiceno.
El 9 de octubre de 2002, la defensora de familia del Centro Zonal 2, Ximena Grijalba Gómez, remitió diligencias provenientes de la Comisaría de Familia Zona 13, radicado 130, a nombre de Rosa María Cruz Buitrago al Centro Zonal No. 4 por competencia.
El 28 de noviembre de 2002 se practicó informe de visita social efectuado al lugar de residencia de John Fernando Ríos progenitor de Juan Pablo.
A través de oficio de 14 de enero de 2003, el señor Libardo Martínez informó al Director Regional del ICBF Antioquia sobre la muerte del pequeño Juan Pablo por parte de su padre, a la vez que manifestó a la entidad su rechazo enérgico por el silencio que guardó el ICBF, entidad conocedora de la situación del pequeño.
En la citada providencia se ordenó la notificación a las encartadas y se decretaron algunas pruebas, entre ellas escuchar en declaración a Isabel Cristina Rendón García.
Se recaudaron los testimonios de Astrid Elena Ríos Quiceno (tía del menor), Blanca Dolly Quiceno Quicen (abuela paterna del menor), Rosa María Cruz Buitrag (abuela materna del menor), María Eugenia Gaviria Restrepo (trabajadora social del centro Zonal 4, Adriana María Serna Tobón (sicóloga Centro Zonal 4, Sol Beatriz Restrepo Correa (trabajadora social del Centro Zonal 2, Luz Elena Arbeláez Sánchez ( trabajadora Zonal Centro Zonal 4, Luz Elena Betancur Gómez ( trabajadora social del centro zonal centro, Nury Cecilia López Bernal (defensora de familia del Centro Zonal Centro, Isabel Cristina Rendón García (defensora de familia del Centro zonal Centro, María Helena Giraldo Naranjo (Comisaria de Familia de la Comuna 13 de Medellín, Ivonne Astrid Mercado Osorio ( comisaria de familia Comuna No. 4, Amparo Munera Chavarriaga (coordinadora zonal centro zonal Centro.
Se allegó igualmente queja formulada el 11 de marzo de 2003 por la señora Astrid Elena Ríos Quiceno ante la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, contra funcionarios del centro zonal «Centro» del ICBF en Medellí.
Las señoras Teresita Jiménez Betancur y Betty Elizabeth Rosemary Llanos Gutiérrez rindieron versión libre el 21 de marzo de 200.
Por auto de 9 de junio de 200, proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se dispuso adicionar el auto de apertura de la investigación disciplinaria, con lo cual vinculó a la defensora de familia Isabel Cristina Rendón García. Lo anterior, con apoyado en las siguientes razones:
No abrió la historia sociofamiliar en favor de Juan Pablo, tan solo tomó una declaración de la tía del menor, efectuó una llamada telefónica donde le confirmaron la situación de violencia y remitió el caso al Centro Zonal 4 por considerar que no se encontraba en peligro.
Esto pese a que el padre era consumidor de sustancias psicoactivas y a la insistencia de la familia para que el ICBF asumiera la protección del menor, con lo cual no realizó las diligencias pertinentes para protegerlo, lo que condujo a que el menor falleciera a raíz de una golpiza propinada por su progenitor el 16 de diciembre de 2002.
Dijo, que la disciplinada estaba incursa en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48, numeral 3
de la Ley 734 de 2002, considerándose provisionalmente de naturaleza gravísima, según los presupuestos señalados en el artículo 43 numerales 1.º, 2.º y 5.º
a título de culpa gravísima. Igualmente se indicó que podía haber incurrido en la omisión de las funciones señaladas en el artículo 277 del Código del Menor.
La citada providencia fue notificada a la disciplinada Isabel Cristina Rendón García el 10 de julio de 200.
La acá demandante, asistida por apoderado, rindió versión libre el 1.º de septiembre de 200.
Mediante providencia de 15 de septiembre de 2003 se decretaron las pruebas solicitadas por la disciplinad.
Por auto de 5 de enero de 2004 se decidió por parte del instructor del proceso disciplinario formular pliego de cargos en contra de las señoras Isabel Cristina Rendón García, Betty Elizabeth Rosemary Llanos Gutiérrez y Teresa Jiménez Betancu.
La señora Rendón García rindió descargos a través de escrito de 28 de enero de 200.
Fallo disciplinario de primera instanci. La Oficina de Control Interno Disciplinario a través de decisión de 3 de marzo de 2004, sancionó a las señoras Isabel Cristina Rendón García con sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por noventa días, a Teresita del Niño Jesús Jiménez Betancur con suspensión en el ejercicio del cargo por doce meses y a Betty Elizabeth Rosemary Llanos Gutiérrez con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años.
Contenido del pliego de cargos y decisión disciplinaria adoptada frente a Isabel Cristina Rendón García:
| PLIEGO DE CARGOS 5 de enero de 200 | DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCI Providencia de 4 de mayo de 2004 |
| «CARGO UNICO: Por Negligencia al no haber adoptado una medida de protección de las consagradas en el Código del Menor, en favor del menor […], al recibir las diligencias el 22 de febrero de 2002 provenientes de la Comisaría de Familia No. 4 – La América, en las que evidenciaban una situación de riesgo, producto del maltrato del que era víctima por parte del progenitor John Fernando Ríos Quiceno, teniendo suficientes elementos de juicio sobre dicha situación y la competencia para hacerlo según el Código Del Menor y la Resolución No. 1462 del 6 de julio de 1993. Conducta con la que incurrió la funcionaria en la infracción de los artículos 6.º y 44.º de la Constitución Política; 38, 40 (numerales 1.º y 2.º) y 41 (numeral 7.º) de la Ley 200 de 1995; 1.º, 2.º y 3.º de la Resolución 1462 de 6 de julio de 1993; 31, 36, 37, 57 y 277 del Código del Menor. Se indicó que «Con esta omisión incumplió el deber de diligencia en el servicio que le estaba encomendado, al no haber despachado diligentemente un asunto a su cargo, que en este caso se concretaba en la apertura del procedimiento de protección de la menor puesta su disposición y la adopción de las medidas de protección correspondientes». La falta fue calificada como grave a título de culpa. | |
CARGO ÚNICO.
«[…]la investigada obró en forma negligente al no haber adoptado una medida de protección de las consagradas en el Código del Menor, en favor del menor JOHNATAN ARLEY RIOS CASTAÑEDA, al recibir las diligencias el 22 de febrero de 2002 provenientes de la Comisaría de Familia No. 4 La América, en las que evidenciaban una situación de riesgo, producto del maltrato del que era víctima por parte del progenitor JHON FERNANDO RÍOS QUICENO, teniendo suficientes elementos de juicio sobre dicha situación y la competencia para hacerlo según el Código del Menor y la Resolución No. 1462 del 6 de julio de 1993 ».
Consideró que el comportamiento que asumió la disciplinada fue violatorio del deber funcional que le asistía como Defensora de Familia, cargo que ostentaba al momento de los hechos, dando lugar para que su conducta desconociera los deberes consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política, los artículos 31, 36, 37, 57 y 277 del Código del Menor, 1.º de la Resolución 1462 de 6 de julio de 1993, y por tanto para que incurriera en la conducta disciplinaria señalada en le artículo 3 de la Ley 200 de 1995 así como en el
| del artículo 40 de la misma norma, y la incursión en las prohibiciones previstas en el numeral 7.º del artículo 41 de la Ley 200 de 1995. Por lo anterior dispuso : «PRIMERO: Sancionar a ISABEL CRISTINA RENDÓN GARCÍA, identificada con la cédula de ciudadanía número 42.898.241 de Envigado, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Defensora de Familia, Código 3125 grado 12 con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de noventa (90) días, por hallarla disciplinariamente responsable del cargo formulado a título de falta grave cometida con culpa, conforme se constató en la parte considerativa» |
La apelación. El apoderado de la disciplinada presentó recurso de apelació.
La decisión de segunda instanci. La directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de Resolución 1450 de 25 de agosto de 2004 resolvió el recurso de apelación, en el cual decidió «Confirmar en su integridad el fallo de fecha 03 de mayo de 2004, proferido por la oficina de Control Interno Disciplinario, que declaró disciplinariamente responsable a las servidora (sic) públicas BETTY ELIZABETH ROSEMARY (MARY) LLANOS GUTIÉRREZ, ISABEL CRISTINA RENDÓN GARCÍA, y TERESITA DE NIÑO JESÚS JIMÉNEZ BETANCUR».
3.7. Del caso concreto.
38. 3.7.1. Cargo primero. El primer cargo planteado por la parte demandante, se refiere a que los actos enjuiciados incurrieron en la violación del debido proceso por errónea valoración probatoria frente al principio de tipicidad, con lo cual se dirige a demostrar que la conducta disciplinaria atribuida a la accionante no se configuró. Para el efecto, la Sala abordará, el análisis del elemento de la responsabilidad disciplinaria relacionado con la tipicidad y a partir de allí realizará el juicio de adecuación de la conducta y lo contrastará con los elementos de prueba allegados.
3.7.1.1. De la tipicidad y el juicio de adecuación típica en materia disciplinaria
39. En lo que se refiere a la tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.
40. Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivo.
41. Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria disponen de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.
42. Respecto del proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario, ha sostenido esta Corporación que este constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinaria, pues se encamina a establecer si una determinada situación fáctica encuadra dentro de los presupuestos señalados en la ley. Se ha considerado, entonces, como uno de los presupuestos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya indebida realización impide la estructuración de un acto administrativo sancionatorio ajustado a derech–
:
«El proceso de subsunción típica –o adecuación típica- de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al procesado y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento violó la ley. La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad.
[…]
La obligatoriedad de realizar un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario encuentra una consagración legal en el artículo 4 del CDU, de conformidad con el cual “[e]l servidor público y el particular en los casos previstos en este Código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización” [subraya la Sala]. La expresión resaltada implica que el operador disciplinario debe determinar expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, tal y como haya quedado demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica contenida en la ley que se le va a aplicar–.
43. En el sub judice, afirmó la demandante que no se tuvieron en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, por cuanto se desconoció que la tía del menor, Astrid Elena Ríos Quiceno solicitó que se adelantara el proceso de privación de la patria potestad y adopción, y que fue por ello que omitió abrir historia socio familiar de protección y remitió las diligencias al centro zonal No. 4, al cual correspondía adoptar las medidas necesarias para la protección del niño; además, porque los hechos constitutivos de violencia intrafamiliar fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación y que no tuvo conocimiento de denuncias que pudieran indicar que el menor estaba en peligro inminente, como lo indicó el estudio de la trabajadora social Teresita Jiménez, quien concluyó que no se evidenció que se diera una maltrato tal que requiriera la necesidad de tomar una medida de protección de las contempladas en el Código del Menor.
44. Ahora, debe aclararse que, en el auto de 9 de junio de 2003, por el cual se dispuso la vinculación de la demandante Isabel Cristina Rendón García a la investigación disciplinaria se le indicó, provisionalmente que podía estar incursa en la falta señalada el artículo 48, numeral 3
de la Ley 734 de 2002, y que podía haber incurrido en la omisión de las funciones señaladas en el artículo 277 del Código del Menor.
45. Luego, en el pliego de cargos de 5 de enero de 2004 se advirtió que como los hechos objeto de la investigación para el caso de la señora Rendón García fueron cometidos en vigencia de la Ley 200 de 1995 «sustancialmente se gobernará la presente investigación por esta norma, quedando lo procedimental sometido a la Ley 734 de 2002, razón por la cual las normas imputadas en la adecuación típica, la sanción y los criterios de gravedad y levedad serán con la Ley 200 de 1995», por tanto se le endilgó la infracción de los artículos 6.º y 44.º de la Constitución Política; 38, 40 (numerales 1.º y 2.º) y 41 (numeral 7.º) de la Ley 200 de 1995; 1.º, 2.º y 3.º de la Resolución 1462 de 6 de julio de 1993; 31, 36, 37, 57 y 277 del Código del Menor.
46. En este punto debe indicarse que la calificación realizada en el auto de apertura de la investigación es de naturaleza provisional, comoquiera que esta puede producirse por un hecho del que no sabe si constituye o no falta disciplinaria, toda vez que la Ley 200 de 1995 señala en su artículo 144 que en el auto de apertura de la investigación debe incluirse una breve fundamentación sobre la existencia del hecho u omisión que se investiga y sobre el carácter de falta disciplinaria, por tanto no se trata de un calificación definitiva de la misma, tal como lo señala el tratadista Oscar Villegas Garzó .
47. Aclarado lo anterior, se tiene que dentro del proceso disciplinario la conducta atribuida en el pliego de cargos y por la cual se sancionó en el proceso disciplinario a la señora Rendón García fue la siguiente:
«Por Negligencia al no haber adoptado una medida de protección de las consagradas en el Código del Menor, en favor del menor […], al recibir las diligencias el 22 de febrero de 2002 provenientes de la Comisaría de Familia No. 4 – La América, en las que evidenciaban una situación de riesgo, producto del maltrato del que era víctima por parte del progenitor John Fernando Ríos Quiceno, teniendo suficientes elementos de juicio sobre dicha situación y la competencia para hacerlo según el Código Del Menor y la Resolución No. 1462 del 6 de julio de 1993.
48. Por lo anterior se le endilgó la incursión en el desconocimiento de las siguientes normas que consagran los deberes y las prohibiciones de los servidores públicos y con ello, el desconocimiento de los artículos 6. y 4
de la Constitución Política, pero específicamente los artículos 38, 40 (numerales 1.º y 2.º) y 41 (numeral 7.º) de la Ley 200 de 199; 1.º de la Resolución 1462 de 6 de julio de 1993; 31, 36, 37, 57 y 277 del Código del Menor, normas que disponen:
49. De la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario Único, vigente al momento en que la disciplinada recibió las diligencias provenientes de la Comisaría de Familia No. 4. De Medellín, en febrero de 2002:
«ARTICULO 38. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses».
«ARTICULO 40. LOS DEBERES. Son deberes de los servidores públicos los siguientes:
1. Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los tratados públicos ratificados por el Gobierno colombiano, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos, los manuales de funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo.
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo de función.
[…]».
«ARTICULO 41. PROHIBICIONES. Está prohibido a los servidores públicos:
[…]
7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a cargo de los servidores públicos o la prestación del servicio a que están obligados.
[…]».
50. Ahora bien, los artículos 38, 40 y 41 de la Ley 200 de 1995, citados en precedencia, referentes al cumplimiento de los deberes, nos remiten necesariamente al reglamento específico, establecido en el Decreto 2737 de 198 320 325 , Código del Menor vigent a la ocurrencia de los hechos, particularmente a lo dispuesto en los artículos 36, 37, 57 y 277, aludidos por la entidad en el pliego de cargos y en los fallos disciplinarios. Para su mayor entendimiento se citan a continuación:
«ARTÍCULO 3. Un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando:
1. Fuere expósito.
2. Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la Ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor.
3. No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento hospitalario, de asistencia social o del hogar sustituto en que hubiere ingresado, por las personas a quiénes corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y educación.
4. Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato físico o mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor dependa; o cuando unos u otros lo toleren.
5. Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la Ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia.
6. Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación social.
7. Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio o en cualesquiera otros motivos.
PARÁGRAFO 1o. Se presume el incumplimiento de que trata el numeral 2 del presente artículo, cuando el menor está dedicado a la mendicidad o a la vagancia, o cuando no convive con las personas llamadas por Ley a tener su cuidado personal. Esta presunción admite prueba en contrario.
PARÁGRAFO 2o. Para efectos de la situación prevista en el numeral séptimo del presente artículo, se consideran como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación vayan en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o después de la separación, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión o desapego hacia alguno de sus progenitores».( Negrilla de la Sala).
«ARTÍCULO 36. Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia del lugar donde se encuentre el menor, declarar las situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo con la gravedad de las circunstancias, con el fin de brindarle la protección debida. Para este propósito, actuará de oficio o a petición de cualquier persona que denuncie la posible existencia de una de tales situaciones».
«ARTÍCULO 37. El Defensor de Familia, de manera inmediata al conocimiento del hecho, abrirá la investigación por medio de auto en el que ordenará la práctica de todas las pruebas o diligencias tendientes a establecer las circunstancias que pueden configurar la situación de abandono o peligro del menor. En el mismo auto podrá adoptar, de manera provisional, las medidas a que se refieren los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del artículo 57. Las diligencias y la práctica de pruebas decretadas en el auto de apertura de la investigación, deberán ejecutarse dentro de un plazo máximo de veinte (20) días.
En el auto de apertura de la investigación ordenará la citación de quienes, de acuerdo con la Ley, deban asumir el cuidado personal de la crianza y educación del menor, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, si se conociere su identidad y residencia.
PARÁGRAFO. Si como resultado de la investigación se estableciere que el menor ha sido sujeto pasivo de un delito, el Defensor de Familia formulará la denuncia penal respectiva ante el juez competente».
«ARTÍCULO 57. En la resolución por medio de la cual se declare a un menor abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o varias de las siguientes medidas de protección:
1. La prevención o amonestación a los padres o a las personas de quienes dependa.
2. La atribución de su custodia o cuidado personal al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos.
3. La colocación familiar.
4. La atención integral en un Centro de Protección Especial.
5. La iniciación de los trámites de adopción del menor declarado en situación de abandono.
6. Cualesquiera otras cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación moral.
PARÁGRAFO 1o. El Defensor de Familia podrá, al aplicar alguna de las medidas anteriores y sin perjuicio de las acciones judiciales pertinentes, fijar una cuota mensual con la cual los padres o las personas de quienes el menor dependa contribuirán al sostenimiento de éste mientras se encuentre bajo una medida de protección.
PARÁGRAFO 2o. El Defensor de Familia podrá imponer al menor, con cualquiera de las medidas de protección, el cumplimiento de alguna de las reglas de conducta de que trata el artículo 206 del presente Código».
«ARTÍCULO 277. El Defensor de Familia es funcionario público al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le competen las siguientes funciones:
[…]
5. Conocer y decidir los asuntos relacionados con menores que requieran protección por hallarse en cualquiera de las situaciones irregulares establecidas en este Código.
[…]».
51. Tales normas le exigían a la disciplinada Isabel Cristina Rendón García, en su condición de defensora de familia, al momento del conocimiento del hecho:
Abrir de manera inmediata la investigación por medio de auto en el que ordenará la práctica de todas las pruebas o diligencias tendentes a establecer las circunstancias que pueden configurar la situación de abandono o peligro del menor y
La adopción, de manera provisional, de las medidas a que se refieren los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del artículo 5 217
del Decreto 2737 de 1989.
52. Ahora bien, los verbos rectores de esta conducta son «abrir» y «adoptar». Según el diccionario de la lengua española, «abrir» se define como:
«[…]
15. tr. Dar principio a las tareas, ejercicios o negocios propios de
instituciones o establecimientos políticos, administrativos, científicos, literarios, artísticos, comerciales o industriales. Abrir las Cortes, la Universidad, un teatro, un café.
16. tr. Comenzar ciertas cosas o darles principio, inaugurar. Abrir la campaña, el curso, la sesión».
53. Por su parte, adoptar proviene del latín «adoptâre» que significa:
«[…]
4. tr. Tomar resoluciones o acuerdos con previo examen o deliberación.
5. tr. Adquirir, recibir una configuración determinada. El camaleón adopta el color de su entorno.»
54. Existencia de sujeto activo calificado. En este caso el artículo 277 del Código del Menor impone al defensor de familia conocer y decidir los asuntos relacionados con menores que requieran protección por hallarse en cualquiera de las situaciones irregulares y se demostró dentro del proceso disciplinario que la señora Isabel Cristina Rendón García se desempeñó como defensora de familia, código 3125, grado 12, de la Regional del ICBF de Antioquia en el Centro Zonal «Centro.
3.7.1.2. Desarrollo del caso frente a la determinación del menor en situación irregular.
55. Frente a este elemento la Oficina de Control Interno Disciplinario, en providencia de 3 de mayo de 2004 que impuso la sanción que acá se cuestiona, estableció que el comportamiento asumido por la servidora pública fue violatorio del deber funcional que le asistía como defensora de familia al omitir disponer el trámite de protección al menor Juan Pablo y remitir las diligencias al Centro Zonal 4 de esa Medellín, dando lugar para que se constituyera la falta disciplinari.
56. Al respecto, señaló la demandante que no se tuvo en cuenta que la tía del menor solicitó que se iniciara el proceso de privación de la patria potestad y de adopción del menor Juan Pablo, y que no contaba con los elementos de juicio en ese momento, que le hicieran deducir que el menor se encontraba en situación de abandono o peligro físico o moral y que requería la medida de protección provisional.
57. Además, indicó que los hechos constitutivos de violencia intrafamiliar fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación; que no tuvo conocimiento de denuncias posteriores o anteriores que pudieran indicar que el menor estaba en peligro inminente; con lo que no se evidenció la necesidad de tomar una medida de protección y que la muerte del niño Juan Pablo no fue imputable a cualquiera de las personas que pudieron tener contacto con el caso.
58. Al verificar el fallo de primera instancia proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF se tiene que este se basó en un exhaustivo análisis probatorio referente a:
Visita especial practicada al Centro Zonal Centro donde se entrevistó al funcionario Juan Carlos González Hoyos sobre las funciones, trámites y procedimientos que se surten allí.
Testimonio de Otto Hernán Lara Cardona, profesional universitario del grupo de asistencia técnica de la Regional Antioquia del ICBF quien se refirió a los lineamientos técnico administrativos para la adopción de las medidas de protección, y las diferencias de las funciones y competencias de prevención y protección y la aplicación de las normas pertinentes del Código del Menor.
Testimonio de Luz Myriam Londoño Ortega, trabajadora social del Centro Zonal Itaguí .
Visita especial practicada al Centro Zonal 4 sobre los trámites y procedimientos que allí se adelantan por parte de los defensores de familia.
Testimonio de María Eugenia Gómez Jaramillo, trabajadora social del Centro Zonal 4, quien en su declaración se refiere a la competencia territorial de esa dependencia y a las dificultades para el cumplimiento de las funciones.
La copia de la Resoluciones 0724 de 1993, 0022 de 2000 y 0056 de 2003 proferidas por el director del ICBF sobre integración y ubicación de la planta de personal de la entidad.
Resolución 2622 de 2003, acerca de las responsabilidades frente al proceso administrativo de protección integral y lineamientos técnico administrativos .
Documentos del Centro Zonal 4 referentes a registros primarios de asistencia en la modalidad de asistencia y asesoría a la familia a cargo de la trabadora social Teresita Jiménez, fotocopias del libro de reparto del área social y las historias 8.218.469-01, 39.169.594-02 y 43.610.748-02.
Certificación de COMFENALCO sobre contratos suscritos con el ICBF en Antioquia en 2002.
Certificación de la Coordinadora del Grupo de Asistencia de la Regional Antioquia del ICBF sobre los casos de maltrato infantil y violencia intrafamiliar en el área metropolitana y el Valle de Aburrá.
59. Como ya se indicó, en el curso de la investigación disciplinaria se recaudaron las declaraciones de Astrid Elena Ríos Quiceno (tía del menor), Blanca Dolly Quiceno Quicen (abuela paterna del menor), Rosa María Cruz Buitrag (abuela materna del menor), María Eugenia Gaviria Restrepo (trabajadora social del centro Zonal 4, Adriana María Serna Tobón (sicóloga Centro Zonal 4, Sol Beatriz Restrepo Correa (trabajadora social del Centro Zonal 2, Luz Elena Arbeláez Sánchez (trabajadora Zonal Centro Zonal 4, Luz Elena Betancur Gómez (trabajadora social del centro zonal centro, Nury Cecilia López Bernal (defensora de familia del Centro Zonal Centro, María Helena Giraldo Naranjo (Comisaria de Familia de la Comuna 13 de Medellín, Ivonne Astrid Mercado Osorio ( comisaria de familia Comuna No. 4, Amparo Munera Chavarriaga (coordinadora zonal centro zonal Centro. A estos testimonios hará referencia la Sala más adelante.
60. A partir de lo anterior estableció la autoridad disciplinaria:
Que el cargo de manera alguna está determinando que con la medida de protección se hubiera podido evitar la muerte del niño, sino que, se imputó el cargo porque no se decretó la medida teniendo la competencia legal y funcional para hacerlo.
Tales elementos de juicio consisten en que, tal como lo indicaron sus familiares en sus declaraciones, el menor vivía solo con el padre, y no con la madre, quien no se encontraba en el país; el progenitor era adicto a sustancias psicoactivas y enviaba a su hijo a comprarlas; que no tenía trabajo estable y que sus ingresos provenían de cuidar los carros en los alrededores del estadio los fines de semana; que existían antecedentes de maltrato de parte suya; que tanto la abuela como la tía del menor mostraban preocupación por la integridad del menor; que no era razonable pensar que se quisiera asumir la custodia, sino que al contrario lo que se quería era emplear el mecanismo para separar al niño de su padre, como lo manifestaban la tía y la abuela, razón por la que consideró que estaban dadas las condiciones previstas en los numerales 2.º, 4.º y 5.º del artículo 31 del Código del Menor para dictar la medida de protección.
No se podía excusar tal omisión con la ideación de la no necesidad de la medida porque ya se había iniciado una actuación en la Comisaría de Familia y si ese ente no había emitido la orden de protección debía hacerlo la Defensoría de Familia.
61. Consideró la primera instancia disciplinaria que no podía excusar el comportamiento de la defensora de familia quien el 22 de febrero de 2002 tuvo conocimiento de la situación en que llegó el menor, advertida directamente por las diligencias que venían de la Comisaría de Familia No. 4 en las que se evidenciaba la situación de riesgo en que se encontraba el menor, por lo que coligió que actuó con negligencia al no adoptar una medida de protección de las consagradas en el Código del Menor en favor del niño, por tanto, dicho comportamiento fue violatorio del deber funcional que le asistía como defensora de familia, cargo que ostentaba al momento de los hechos, al omitir disponer el trámite de protección al hoy fallecido Juan Pablo.
62. El recurso de apelación. Tuvo como fundamento que el auto de cargos se basó en que la disciplinada obró de manera culpable y que se sancionó a todo el que tuvo contacto con el caso del menor, como si al dictar la medida de protección se hubiera podido evitar la muerte del niño, con lo cual, el actuar de la defensora se tornó en causa eficiente del deceso del menor; que ella le advirtió a la tía y abuela del menor que si percibían peligro, retiraran al menor y lo llevaran a un sitio seguro o llamaran a la Policía. Que ella no tenía otra salida jurídica y que no pueden desestimarse los grados o reglas de la experiencia.
63. Segunda instancia. A través de la Resolución 1450 de 25 de agosto de 2004 la directora General del ICBF, confirmó la decisión de primera instancia, con base en los siguientes razonamientos:
No se reprochó a la funcionaria la muerte del niño, sino la omisión en disponer una medida de protección para propender por salvaguardar los intereses superiores del menor.
Aún en caso de duda debió practicar las pruebas necesarias para verificar que se estaba preservando la vida e integridad del menor y tomar una decisión basada en pruebas.
No podía entenderse como la defensora se pretendía excusar el incumplimiento de las funciones previstas en el Código del Menor con que había advertido a la familia que debían avisar a la Policía en caso de que el niño fuera maltratado nuevamente.
Por tanto, lo que se juzgaba era la omisión, al no desplegar la obligación que le imponía la norma como era revisar la actuación y tomar una determinación, ante la evidencia de maltrato físico dictaminado por medicina legal, por las lesiones causadas por su padre, quien era adicto a sustancias psicoactivas; por lo que se le reprochaba a la defensora que contando con la competencia para ello no hubiere tomado las medidas.
3.7.1.3 Análisis de la Sala.
64. Ahora bien, revisado el procedimiento establecido en la Resolución 1462 de 6 de julio de 199, proferida por la Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar «Por la cual se establece un procedimiento para la prestación del servicio de protección», norma vigente para la época de los hechos, se tiene que ésta dispone en su artículo 8.º el procedimiento a seguir para la atención de niños, niñas y jóvenes en situación de abandono o peligro físico o moral que lleguen a los centros zonales:
«ARTÍCULO OCTAVO. En la recepción de los menores que ingresan al área del menor abandonado o en peligro (bien sea a través del centro zonal mixto, centro zonal de protección, centro zonal de protección especializado en la atención del menor abandonado o en peligro-con o sin centro de emergencia), se procederá a:
1. Abrir sin excepción, la respectiva historia socio-familiar.
2. Emitir el concepto que apoyará la determinación del prediagnóstico.
3. Avocar, por parte del Defensor de Familia, mediante auto, el conocimiento del caso, quien adoptará de manera provisional las medidas de los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del artículo 57° del Código del Menor. En el mismo auto decretará la práctica de pruebas y diligencias y ordenará la citación de las personas que de acuerdo con la Ley deben asumir la custodia y cuidado personal del menor o de quienes de hecho lo tuvieran a su cargo.
4. Una vez adoptada la medida provisional, el Defensor de familia remitirá la historia socio-legal del menor al Comité de Ubicación del Centro zonal de protección o mixto.»
65. Al efecto para la apertura de la historia integral socio familiar, se indica que debe ser abierta sin excepción, emitir el concepto que apoyará la determinación del prediagnóstico, avocar conocimiento, dictar la medida de protección provisional que se puede aplicar al caso y ordenará la práctica de todas las pruebas.
66. Ahora bien, según el informe de las diligencias adelantadas por la Comisaría de Familia 4 «La América» de Medellín, de 6 de febrero de 200, se indica que la señora Astrid Elena Ríos Quiceno, compareció a dicha entidad para denunciar a su hermano John Fernando Ríos Quiceno por violencia intrafamiliar contra su hijo Juan Pablo, sobrino de la denunciante.
67. Allí se señaló que el niño Juan Pablo, de 8 años de edad, vivía únicamente con su papá John Fernando en el tercer piso de la casa donde reside la familia y que el 4 de febrero de ese año, como a las 5:30 de la tarde el pequeño no entendía bien la tarea y llegó su padre, lo golpeó con un palo en la cabeza y «lo abrió en dos partes». Agregó que el niño tenía «morados» en las piernas, y en la espalda y que su hermano (John Fernando) estaba bajo los efectos de la droga; que era un consumidor habitual de marihuana y bazuco y cuando estaba bajo los efectos de dichas sustancias psicoactivas golpeaba más al niño; que esos hechos se presentaban desde casi toda la vida por lo que el niño tenía cicatrices en la cara por los golpes que el señor le daba. Precisó que la madre del menor se llamaba Ángela María Castañeda pero que ella también se fue del hogar debido al maltrato de John Fernando.
68. Igualmente se advierte que a folio 7 del mismo cuaderno administrativo, se tiene que el 22 de marzo 2002 en la Defensoría de Familia del centro zonal «centro» de Medellín se hizo presente la señora Astrid Elena Ríos Quiceno quién señaló que su sobrino Juan Pablo de 8 años de edad era muy maltratado por parte de John Fernando Ríos, quien le «rompió la cabeza» y que le daba golpes en la espalda, las piernas y los brazos; que ella fue a la Comisaría de Familia y expuso el caso y la remitieron a Medicina Legal pero que acudía esa entidad porque el maltrato persistía. Igualmente dijo que John Fernando cuidaba carros en el estadio cuando había eventos, que era consumidor de marihuana, «pepas», bazuco y que el niño le tenía mucho miedo a su papá porque cuando estaba bajo los efectos de la droga lo golpeaba muy duro. Explicó que los familiares hablaban con él pero que se tornaba muy agresivo. Cuando se le preguntó sobre si ellos como familia estaban dispuestos a asumir la crianza y cuidado al menor la declarante explicó que sí «con papeles y todo. Que mi hermano no nos pueda hacer nada».
69. Cuando le preguntaron si creía que el menor estaba en inminente peligro ella contestó que sí porque el papá «en medio de la droga le puede hacer mucho daño» y la mamá dice que no quiere al niño y también lo maltrata. Que son testigos del maltrato la señora del primer piso donde viven, así como su mamá y su hermana.
70. Como se advierte de lo anterior, es evidente que no le asiste razón a la demandante cuando señala que no podía emitir una orden de protección frente al menor Juan Pablo porque, según ella se trataba de un caso de privación de patria potestad y adopción.
71. En efecto, no puede ignorarse que el Código del Menor, vigente para la época de los hechos (Decreto 2737 de 1989) señalaba claramente que una vez el defensor de familia tuviera conocimiento de la situación por la que estaba atravesando el menor, de conformidad con el artículo 57 debía disponer inmediatamente la apertura de la investigación y dictar las medidas de protección necesarias y en este caso, la urgencia de la medida era evidente toda vez que la misma familia del menor estaba pidiendo desesperadamente ante la Comisaría de Familia y las Defensorías de Familia que se emitiera una medida de protección a favor de Juan Pablo, por el temor de las terribles agresiones de las cuales estaba siendo víctima el niño, quien vivía únicamente con su progenitor.
72. Desgraciadamente en esa oportunidad, las citadas autoridades decidieron remitir el conocimiento del asunto a otros organismos sin que se asumieran los mandatos constitucionales de prevalencia de los derechos del menor establecidos en el artículo 44 superior y sin que se diera aplicación a los lineamientos del Código del Menor ante el evidente maltrato del menor, y que tal como lo señaló la Resolución 1462 de 1993 imponían al defensor de familia dar apertura a la investigación y adoptar las medidas correspondientes ante la gravedad de la situación, con celeridad e inmediatez, más aun cuando el agresor era su padre, única persona con la que vivía y quien era adicto a sustancias sicoactivas.
73. Tal preocupación de los familiares se confirmó con las declaraciones rendidas por la tía del menor y las abuelas Blanca Dolly Quiceno Quiceno y Rosa María Cruz Buitrago, quienes dieron cuenta de la peligrosidad del sujeto; la primera de ellas dijo que en 5 oportunidades acudió al Bienestar Familiar para solicitar la protección al menor y fue atendida por Isabel Cristina Rendón Garcí.
74. Pese a esto, a través de Oficio de 15 de abril de 200, la defensora de familia Nury Cecilia López Bernal remitió al Centro Zonal 4 las diligencias remitidas por la Comisaría de Familia No. 4, donde explicó que dicho caso estaba a cargo de la defensora de familia Isabel Cristina Rendón
75. Sin perder de vista que lo reprochado a la demandante es que el 22 de febrero de 2002, día en que recibió la queja, no procedió a abrir la historia socio familiar del menor, ni dictar una medida de protección pertinente, se advierte además que el 22 de marzo de 2002 atendió personalmente a la tía de Juan Pablo, con lo que se enteró del grave peligro en el que se encontraba; sin embargo pasó un mes desde que recibió su declaración, sin que adoptara alguna medida al respecto, sino que a través de la defensora Nury Cecilia López Bernal, remitió las diligencias al Centro Zonal 4.
76. De acuerdo con todo lo anterior es evidente que le asistió razón a los funcionarios disciplinarios quienes hallaron configurada la conducta reprochable a la luz de lo señalado por el Decreto 2737 de 198, y conforme con lo previsto en la Constitución Política que establece en su artículo 44, que los niños son titulares preferentes de derechos fundamentales y que la realización de estos genera una obligación de asistencia y protección que tiene como sujeto pasivo, en primer lugar, a la familia de la que el menor es parte, luego, a la sociedad en su conjunto y finalmente al Estado.
77. Es así toda vez que en este caso, donde fallaron los demás sujetos de la relación, se exigía del Estado, representado por la defensora de familia, que se actuara con probidad para la adopción de una medida de protección, herramienta consagrada en el ordenamiento jurídico para garantizar sus derechos fundamentales ante las situaciones de riesgo que contempló el Código del Menor, por lo que considera la Sala que la tipificación de la conducta se ajustó a derecho.
78. 3.7.2. Segundo cargo. Según la parte accionante, los fallos disciplinarios incurrieron en error al determinar el grado de culpabilidad, pues en sentir de la demandante no actuó con negligencia como quiera que consideró que se trataba de un caso de privación de la patria potestad y adopción, que debía ser remitido al centro zonal 4 de Medellín.
79. Al respecto se tiene que el artículo 14 de la Ley 200 de 1995, norma aplicable, dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa lo cual significa en términos de la jurisprudencia constitucional que «El titular de la acción disciplinaria no solamente debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues ésta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo manifestando razonadamente la modalidad de la culpa.
80. Al analizar la constitucionalidad de la citada norma, la Corte en sentencia C- 155 de 200, indicó que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, denominado numerus apertus, en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa -como sí lo hace la ley penal, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como "a sabiendas", "de mala fe", "con la intención de" etc.
81. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición.
82. En cuanto a tales grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria –dolo y culpa-, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativ, ha señalado que el concepto de dolo debe ser observado desde el artículo 2 del código penal, por remisión del artículo 21 de la Ley 734 de 2002 y por ende, del artículo 18 de la Ley 200 de 1995.
83. Así, para que una conducta sea imputada a título de dolo, el servidor público tuvo que haber tenido conocimiento de que su acción u omisión generaba una infracción al deber funcional (elemento cognoscitivo), pese a que le correspondía actuar conforme a este y orientar su voluntad a la realización del hecho (elemento volitivo).
84. Ahora, la Ley 200 de 1995 no contempló un desarrollo de la culpa tan particularizado como lo hizo la Ley 734 de 2002 en su artículo 44, cuando estableció que se incurre en un comportamiento a título de culpa cuando se cometa la falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento (culpa gravísima) o por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime en sus actuaciones (culpa grave).
85. Al contrario, tal como lo señaló la Corte en la providencia citada ut supra mencionada, a la luz de la Ley 200 de 1995 corresponde al intérprete, a partir del sentido general de la prohibición y del valor que busca ser protegido, deducir qué tipos disciplinarios permiten ser vulnerados con cualquiera de los factores generadores de la culpa.
86. En el presente caso, el fallo disciplinario de primera instancia precisó que «la actuación de la investigada es imputada a título de culpa por cuanto obró en forma negligente al no examinar en debida forma las circunstancias de hecho del caso para establecer la mejor alternativa jurídica de protección para el menor, desconociendo la aplicación de las normas propias del ejercicio de su función, y contando en su momento con la competencia para haber actuado con arreglo a ellas en lugar de desprenderse de las diligencias y trasladarlas a otra esfera de competencia. Es claro que hubo ligereza en la aplicación de las disposiciones pertinentes algo que no se compadece con la responsabilidad del cargo con la experiencia de la funcionaria en su ejercicio.
87. Tal análisis fue compartido por la segunda instancia disciplinaria en la Resolución 1450 de 25 de agosto de 2004, donde respaldó la noción de la conducta culposa, tomada del derecho penal, la cual se configura cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo.
88. En este caso, ambas providencias señalaron que la conducta de la disciplinada se relacionaba con la negligenci por no actuar con la debida diligencia y cuidado en el ejercicio de su función, como quiera que pese al dictamen de medicina legal que le fue remitido por la Comisaría de Familia y a que se contaba con los elementos para determinar que el menor se encontraba en grave peligro, la disciplinada lejos de emitir una orden de protección, decidió remitir las diligencias a otro centro zonal.
89. En este sentido, la Sala advierte que de conformidad con el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, la disciplinada incurrió en el incumplimiento de los deberes que se le imponían en su condición de defensora de familia en el Decreto 2737 de 1989, culpa que se calificó como grave.
90. No obstante en este caso no puede aceptarse, como criterio determinador de la culpa, el no actuar con la debida diligencia y cuidado en el ejercicio de su función, pues como se vio, la disciplinada se trata de una funcionaria con experiencia en su empleo, por lo que se esperaba de ella una mayor diligencia y cuidado en sus actuaciones, no siéndole exigible la diligencia y cuidado de una persona del común, pues como mínimo se le exigía conforme al Decreto 2737 de 1989, acatar su deber de dar apertura al proceso administrativo al verificarse la situación irregular en que se encontraba el menor – art-. 57-, aspecto que si bien lleva a señalar que la conducta grave se desplegó con culpa grave, esto ocurre por las limitaciones impuestas a la luz de la Ley 200 de 1995, que no contempló las modalidad de culpa gravísima para la comisión de esa falta, pues de lo contrarío esta sería la aplicable.
91. Los anteriores razonamientos imponen colegir que no prospera el cargo de anulación formulado por la demandante, pues al contrario, para la Sala, la calificación de la culpa que se le endilgó a su conducta se ajustó a la norma aplicable, Ley 200 de 1995, mas no al escenario en que se produjeron los hechos, frente a un caso que generó la afectación de una de las más caras garantías del estado social de derecho como lo es la protección de los derechos de los niños, prevalentes en el ordenamiento jurídic.
92. 3.7.3. Tercer cargo. Según el apoderado, el ICBF incurrió en falsa motivación y abuso de poder por cuanto sancionó a la accionante solo por haber estado en contacto con el caso, pese a que en un proceso de reparación directa (no indicó datos de identificación) que cursó en contra de esa entidad, adelantado por los familiares del menor, la muerte no le fue atribuida al ICBF; y además porque la Fiscalía General de la Nación profirió resolución inhibitoria por la investigación penal adelantada en contra de las otras disciplinadas como son Teresita Jiménez y Betty Llanos por lo que las resoluciones con las cuales se sancionó a la demandante se encuentran viciadas de abuso de poder.
93. 3.7.3.1. En cuanto al cargo de falsa motivación. Al respecto, se tiene que el artículo 84 del CCA, aplicable al caso señala que la falsa motivación es una de las causales de nulidad de los actos de la Administración, la cual prosperará cuando se demuestre: a) Que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión.
94. Como ya quedó analizado de manera suficiente las decisiones disciplinarias fundamentaron su decisión en un amplio análisis de las circunstancias en que se desarrollaron los hechos constitutivos del cargo formulado contra la demandante, de cara a las pruebas relevantes que fueron recaudadas en legal forma, sin que se haya soslayado alguno de los argumentos de defensa de la disciplinada, sino que al contrario, fueron resueltos de manera razonada, por lo que no puede aceptarse que exista falsa motivación en los actos demandados, máxime cuando no se señala un solo argumento que no haya sido tenido en cuenta por los funcionarios disciplinarios que se encuentre respaldado en una prueba allegada al proceso y que difiera de lo que se plasmó en las providencias sancionatorias.
95. Al contrario, señala el apoderado que se sancionó solo porque tuvo contacto con ese caso, situación que es, a todas luces, ajena a la realidad, por cuanto se demostró de manera fehaciente que la defensora de familia incurrió en la falta señalada en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, específicamente por el incumplimiento de los deberes que le impuso al Código del Menor, al no otorgarle una medida de protección preventiva a favor de Juan Pablo, pese a contar con los elementos de juicio para determinar que se encontraba en una situación de amenaza inminente contra su vida e integridad física y emocional.
96. 3.7.3.2. Desviación de poder. Esta causal ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someters.
97. La demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observa.
98. Sobre este aspecto, señaló el apoderado en síntesis que el deceso del menor ocurrió como consecuencia de una falla estructural del ICBF que impidió a las autoridades del Centro Zonal 4 proferir la medida de protección preventiva y que, en cuanto a la demandante, se le sancionó solo por estar en contacto con los denunciantes del caso. Que al respecto debió tenerse en cuenta que la Fiscalía 54 Seccional de Medellín profirió Resolución inhibitoria de 20 de agosto de 2003 a favor de las funcionarias Betty Rosemary Llanos y Teresita Jiménez, dentro de la investigación previa 671.949 por los mismos hecho.
99. Como se advierte, tales argumentos no se encuadran dentro de la causal de desviación de poder, empero, esta Sala los analizará en aras de la prevalencia del derecho de acceso a la administración de justicia.
100. En primer lugar debe decirse que tanto esta Corporación como la misma Corte Constitucional han indicado que existe independencia del proceso disciplinario del penal, pese a que comparten, entre otros aspectos, los principios rectores de tipicidad y legalidad, integrando el debido proceso; esto por cuanto cada régimen punitivo tiene su peculiaridad, en especial, el penal y el disciplinario, dado que la misma conducta puede ser sancionada en estos ámbitos sin que haya violación al principio non bis in idem.
101. En estos términos se aprecia que no era obligatorio para los funcionarios disciplinarios ajustar su decisión a aquella adoptada por la Fiscalía General de la Nación, dada la independencia a la que se ha hecho referencia y adicionalmente porque las mismas cobijan a las otras disciplinadas.
102. De otra parte, sobre la presunta declaratoria de no responsabilidad de la Nación por la muerte del menor Juan Pablo, por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, si bien el apoderado no suministró los datos de identificación del proceso judicial, el anterior razonamiento se podría predicar del mismo como quiera que en el proceso disciplinario la razón de ser de la falta disciplinaria es precisamente la infracción de los deberes cuya observancia corresponde al funcionario público y en este caso procedía la imposición de una sanción disciplinaria al advertirse que Isabel Cristina Rendón García omitió el cumplimiento de sus funciones como defensora de familia, con lo cual se generó la afectación de derechos fundamentales del pequeño Juan Pablo, que gozaban de protección constitucional prevalente según el artículo 4 constitucional.
103. Tal omisión en el cumplimiento sus funciones surgió producto de su propio arbitrio personal de la servidora al no haber adoptado la medida de protección que reclamaron con angustia los familiares del menor.
104. Por lo anterior, es evidente que no prosperaron ninguno de los cargos de anulación propuestos por la accionante, situación que impone a la Sala denegar las súplicas de la demanda, como se indicará en la parte motiva.
105. 3.8. Prevalencia de los derechos de los niñas, niños y adolescentes, frente a las irregularidades advertidas por la Sala en el ICBF Regional Antioquia.
106. Conforme lo ha concluido la Corte Constitucional, frente a la garantía de los derechos de los niños, el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevalente y superior del menor, tal como se desprende del artículo 44 constitucional que consagró que «los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás», lo cual indica que la protección integral de sus derechos debe hacerse efectiva a través del principio del interés superior de los niños. Este principio constituye, por tanto, un criterio hermenéutico para la aplicación de todas las normas constitucionales y legales relativas a sus derecho.
107. Es así, pues debido a la condición de vulnerabilidad de los menores y a su necesidad de especial cuidado, aquellos tienen estatus de sujetos de especial protección constituciona por ser una «población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación.
108. Ahora bien, como quedó plasmado en esta providencia, se demostró que, además del incumplimiento de los deberes por parte de la demandante, también se hicieron evidentes las numerosas irregularidades en que se incurrió en la Regional Antioquia del ICBF, tanto en el reparto de competencias como en los lineamientos de atención, tal como se desprende de las pruebas recaudadas, específicamente de las declaraciones de las mismas servidoras que laboran en dicha entidad, quienes pusieron en evidencia que se pueden presentar en otros casos.
109. En efecto, fueron allegados documentos que acreditan que con anterioridad y ante diversos entes, comparecieron los familiares de Juan Pablo para pedir la intervención del Estado a efectos de lograr su protección.
110. Al respecto, se tiene que la señora Rosa María Cruz Buitrago (abuela materna del menor compareció el 26 de octubre de 2001 a la Comisaria de Familia Zona Trece de Medellín para formular denuncia contra John Fernando Ríos Quiceno por el maltrato del que era victima el menor Juan Pablo. Allí relató complejos episodios de violencia de los fueron víctimas su hija y el niño. Lamentablemente se aprecia que la primera actuación se adelantó hasta el 8 de agosto de 2002 cuando se intentó comunicación telefónica con el padre, que fue infructuosa. ( f. 21 Cdno. 1.)
111. Nuevamente la misma denunciante compareció a la citada Comisaría el 12 de agosto de 200 para ampliar su denuncia sobre los hechos de violencia que padecía Juan Pablo y que se mantenían a la fecha. Pese a esto, la Comisaría de Familia Trece de Medellín el 13 de agosto de 2002 también decidió remitir las diligencias al ICBF, porque en su declaración la abuela señaló los hechos ya había sido puesto en conocimiento de esa entidad.
112. Las diligencias fueron recibidas por la Defensora de Familia Ximena Grijalba el 20 de agosto de 2002, pero decidió remitirlas a la Defensoría de Familia del Centro Zonal 4 «en consideración a que dichas diligencias se informaba que le caso estaba siendo conocido por el Bienestar Familiar y adicionalmente en razón a la competencia territorial.
113. Este panorama demuestra que varias veces comparecieron los familiares de Juan Pablo ante las autoridades del sistema de protección de los niños y a las niñas para solicitar que se profiriera una medida a favor del niño a efectos de salvaguardar su vida e integridad personal, pero la total desarticulación del «sistema», la falta de definición de competencias y principalmente, la desidia de los funcionarios no permitió que se atendiera tan importante obligación.
114. Preocupa además a la Sala que las declaraciones de las funcionarias de los Centros Zonales 4 y «Centro» de Medellín dejan ver claramente un vacío en la reglamentación de las competencias, y funciones que les correspondían tanto a cada centro zonal, como frente a los integrantes del equipo interdisciplinario, y de las demás instituciones (Fiscalía y Comisarías de Familia) por lo que varias de ellas indicaron que les faltaban lineamientos por parte de la Dirección General para la atención de los casos.
115. Así se evidenció en las siguientes declaraciones:
María Eugenia Gaviria Restrepo (trabajadora social del centro Zonal 4. Indicó que al ICBF le faltaba más personal para avocar tantos casos; que lo primero que se piensa en reintegrar al menor al núcleo familiar a pesar de que no hayan condiciones para ello.
Adriana María Serna Tobón (sicóloga Centro Zonal 4. Indicó que no había continuidad con el contrato suscrito entre el ICBF y COMFENALCO para la prestación de los servicios de atención en sicología que se requerían en los centros zonales de Medellín, como sucedió entre agosto y septiembre de 2002. Dijo que había «abismos» en la forma de intervención y fragmentación en el tema de las competencias entre centros zonales: «como si lo que le pasa a un niño hasta determinado punto es competencia de un centro zonal y si es un poquito mas o un poquito menos es competencia de otro».
Sol Beatriz Restrepo Correa (trabajadora social del Centro Zonal 2, Ella indicó que todo lo que se trataba de maltrato físico y abuso sexual es de competencia del centro zonal centro. Dijo que desde hace muchos años no hay capacitaciones sobre la forma de intervenir los casos de protección que sea conocida y asumida por los centros zonales de Medellín.
Luz Elena Arbeláez Sánchez (coordinadora del Centro Zonal 4. Indicó que las denuncias realizadas por la tía del menor eran contundentes por lo que la medida de protección debió ser adoptada por parte de la defensora de familia del Centro Zonal «Centro» ante la situación de peligro inminente del niño ante el padre. Dijo que «es urgente que la Sede Regional desde el Grupo que le competa, entre a revisar y a trabajar lo ya dicho anteriormente, competencias, procedimientos […]».
Luz Elena Betancur Gómez (trabajadora social del centro zonal centro, dijo que llevaba tres años y no había recibido asesoría ni inducción en el cargo que desempeñaba al igual que los defensores de familia.
Nury Cecilia López Bernal (defensora de familia del Centro Zonal «Centro», cuando se le preguntó cómo se define quien es el competente para conocer de las denuncias de maltrato en la ciudad de Medellín y cuál es el trámite que se sigue cuando llega a un defensor que no es el competente. Indicó que no se tiene por escrito una definición pero el centro zonal « Centro » es el de Protección Especial y es el defensor de familia que está de turno quien conoce. Que cuando un defensor de familia tiene conocimiento de un caso de maltrato debe realizar auto de apertura de la investigación como lo señala el artículo 37 del Código del Menor.
Ivonne Astrid Mercado Osorio (comisaria de familia Comuna No. 4, quien manifestó que es necesario que se articule la función de las comisarías de familia con los centros zonales para permitir la verdadera articulación en la atención de los menores en situación de desprotección.
116. De todo lo anterior, se denota la falta de rigurosidad y claridad con que se atienden los casos de los menores reportados en situación de desprotección en la ciudad de Medellín, escenario que pone en evidencia la gravedad de las irregularidades en la atención del menor pues existía certeza del grave maltrato físico y emocional del que era objeto, lo que exigía actuar conforme con lo señalado por el Decreto 2737 de 1989 y realizar un riguroso seguimiento a su caso en tanto que la misma persona con la que convivía era el causante del maltrato.
117. Ahora bien, no escapa a la Sala la manifestación realizada por la Coordinadora del Centro Zonal No. 4 Luz Elena Arbeláez Sánchez que permite advertir el panorama de la atención al menor en situación de desprotección:
«[…] este hecho doloroso y lamentable tiene que tocar el Instituto, en este caso nuestra Regional y a nuestros Centros zonales, para que se revise y retome internamente procedimientos y competencias, ya que es mi parecer, cada Centro Zonal ha ido construyendo y acomodando sus propios derroteros para sus intervenciones, por la falta de línea técnica desde otros niveles. Esto [h]a causado que internamente tengamos muchas dificultades para poder atender a nuestro compromiso y misión institucional como la de ser reales propiciadores y protectores de garantía de derechos de los niños y niñas. Agregaría además que por existir también otras entidades gubernamentales que de alguna manera conocen de las situaciones de familia y del menor y que tienen facultades para ello cómo son las Comisarías de Familia, las Fiscalías entre otros, es urgente que igualmente se clarifiquen esas competencias y evitemos de esta manera tanto al interior del ICBF como de estas otras instituciones, estar remitiendo o trasladando de Despacho en Despacho lo que presuntamente nos corresponde asumir y es por ello que en esta dilación de pasar de un lado a otro pueden ocurrir eventos como el del niño […] lo que no debería ser así».
118. Este relato de la Coordinadora del Centro Zonal 4, es alarmante frente a la falta de lineamientos en competencias y procedimientos en que se ha incurrido en esa regional, siendo preocupante el tratamiento que se puede estar presentando en los centros zonales de Medellín y en las Comisarías de Familia a los casos que allí se suscitan frente a menores víctimas de la violencia, maltrato y abandono.
119. Tales anomalías se refieren al abordaje de la atención a los usuarios, el seguimiento a los casos de los niños y niñas en situaciones irregulares o en abandono, el seguimiento a los asuntos remitidos por las comisarías y los hospitales y la posible negligencia de funcionarios para asumir las competencias otorgadas por la ley, imponen la necesidad de compulsar copias de las presentes actuaciones a la Procuraduría General de la Nación, para que en ejercicio de su función de veeduria verifique si esas mismas situaciones se siguen presentando en la actualidad.
120. En efecto, el Código de la Infancia y la Adolescencia – Ley 1098 de 2006- prevé en su artículo 211 que la Procuraduría General de la Nación ejercerá por intermedio de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, las funciones de vigilancia superior de prevención, control de gestión y de intervención ante las autoridades administrativas y judiciales tal como lo establece la Constitución Política y la Ley.
121. Justamente según la Directiva General 01 de 2008 del procurador general de la Nacióhttps://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=30444, se entiende por vigilancia y control, las acciones de supervisión, policivas, administrativas y judiciales, encaminadas a garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familiar y prevenir su vulneración a través del seguimiento de las políticas públicas y de la evaluación de la gestión de los funcionarios y de las entidades responsables, siendo el objetivo de dicha atribución legal (i) verificar que las autoridades competentes cumplan sus funciones para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familiar; (ii) asegurar que reciban la protección integral necesaria para el restablecimiento de sus derechos, (iii) disponer la adecuada distribución y utilización de los recursos destinados al cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de infancia, adolescencia y familia y (iv) verificar que las entidades responsables de garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes cumplan de manera permanente con el mejoramiento de su calidad de vida y las de sus familias.
122. Igualmente, en atención a que este no es el primer caso que conoce esta Subsecció, sobre un fatídico hecho como el que nos ocupa, donde un menor en situación irregular necesitó de la medida de protección y donde finalmente terminó siendo asesinado por su progenitor, se impone ordenar al Director Nacional del ICBF para que remita con destino a la Procuraduría General de la Nación los siguientes documentos :
Un reporte detallado de los últimos 5 años, a nivel nacional, que indique los casos de menores que se encontraron en situaciones irregulares y fallecieron, sin que se hayan proferido a su favor las medidas de protección señaladas en el Código del Menor, hoy Ley de infancia y adolescencia. También se indicarán los casos en que pese a encontrarse bajo las citadas medidas preventivas se produjo su deceso y los funcionarios que atendieron tales casos.
Deberá remitir el manual competencias y lineamientos técnicos de atención a los niños, niñas y adolescentes, donde se indique el reparto específico de competencias entre los diferentes centros zonales existentes y entre estos y los diversos entes encargados de la preservación de los derechos de los menores (Comisarías de Familia y Fiscalía General de la Nación). (Término un mes).
Deberá remitir el programa de capacitaciones con que cuenta el ICBF para el correcto desempeño de las funciones de los empleados de la entidad, indicando los temas, plazos, proyecciones y en especial, donde se contemplen las directrices para la atención de los menores en situación irregular y abandono. (Término dos meses).
El ICBF deberá indicar si le ha informado a la comunidad cuáles son las líneas de atención de niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación irregular o abandono, tanto a nivel nacional como a nivel local, especificando las competencias de cada centro zonal, comisarías de familia y Fiscalía.
123. Una vez recaudados los anteriores documentos la Procuraduría verificará si en la actualidad se pueden estar generando situaciones como las que sucedió en el caso del menor Juan Pablo, a efectos de ejercer las funciones señaladas en el artículo 211 de la Ley de infancia y adolescencia.
3.9. De la condena en costas.
124. La Sala considera que no hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.
125. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Isabel Cristina Rendón García, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Por Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación, COMPULSAR copias de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación a efectos de que realice una veeduría al ICBF en los términos indicados en el artículo 211 de la Ley de infancia y Adolescencia, acorde con lo señalado en precedencia. De igual manera, deberá remitirse copia a la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que dé cumplimiento a las ordenes emitidas en el numeral 3.8 de esta providencia.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Firmado electrónicamente
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.