Providencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 153 de 2022

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD SIMPLE

Radicación No. 11001-03-26-000-2021-00153-00

Demandante: CARLOS OSSA BARRERA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA FUNCIÓN

PÚBLICA

Objeto de control: Artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 “por medio del cual se

expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”

Temas: Elección de personero municipal. Concurso público de méritos.

Convocatoria pública.

FALLO DE ÚNICA INSTANCIA

Corresponde a la Sala dictar sentencia de única instancia en el marco del medio de control de nulidad referido, en el cual se solicitó la anulación parcial del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015¹.

ANTECEDENTES

Demanda y pretensiones

El 15 de junio de 2021² el señor Carlos Ossa Barrera solicitó la nulidad³ de la expresión “con la persona que ocupe el primer puesto de la lista” del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, expedido por el Gobierno Nacional, en este caso integrado por el presidente de la República y la directora del Departamento Administrativo de la Función Pública. Elevó de forma concreta la siguiente pretensión:

“Se pretende con base a lo expuesto anteriormente la declaración de nulidad de la expresión “con quien ocupe el primer puesto de la lista” del Articulo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015.”

¹ Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

² Acta de reparto con fecha del 15 de junio de 2021, según las constancias que obran en el expediente digital visible en SAMAI. La demanda fue presentada inicialmente, ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá.

³ Inicialmente el actor presentó demanda de nulidad por inconstitucionalidad. El proceso ingresó al despacho el 22 de marzo de 2022 y con auto de la misma fecha, el despacho ponente inadmitió la demanda y le concedió el término legal para que adecuara el medio de control al de nulidad simple. El término para subsanar la demanda corrió del 29 de marzo de 2022 al 18 de abril del mismo año. Mediante correo electrónico enviado el 30 de marzo de 2022, el señor Carlos Ossa Barrera subsanó la demanda.

Hechos y omisiones fundamento del medio de control, expuestos en la demanda

El Congreso de la República expidió la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”

En el artículo 170 se establece, entre otros aspectos, que los concejos municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de 4 años, previo concurso público de méritos.

Dicha disposición fue modificada por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, el cual estableció, entre otras cosas, que “Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos.”

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 1083 del 26 de mayo de 2015, Único Reglamentario del sector de la Función Pública, en cuyo artículo 2.2.27.4 incorporó el texto del artículo 4 del Decreto 2485 de 2014, norma compilada por el primero.

La norma demandada es del siguiente tenor: (en negrilla el aparte demandado).

ARTÍCULO 2.2.27.4 Lista de elegibles. Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista.

Como normas vulneradas, señaló el artículo 170⁴ de la Ley 136 de 1994⁵, los artículos 1º, 13, 126 y numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política.

El concepto de violación se resume de la siguiente manera:

En primer lugar, manifestó que los artículos 313 de la Constitución Política y 170 de la Ley 136 de 1994 establecen que los concejos municipales o distritales, según sea el caso elegirán al respectivo personero, previo un concurso de mérito, sin disponer un porcentaje específico que se deba atribuir a cada etapa del concurso.

En esa línea, expuso que el Decreto 1083 de 2015 no deja margen alguno de libertad a los concejales para poder determinar quién será el personero, pues únicamente les permite incidir en el 10% del puntaje total adquirido en el concurso de méritos.

⁴ ARTÍCULO 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.

⁵ Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

En consecuencia, a juicio del actor, el aparte demandado supone que el concejo carece de discrecionalidad para elegir el personero, como quiera que está obligado a nombrar a quien quede de primero en el concurso respectivo, violando los principios de descentralización y de autonomía territorial.

En punto a lo anterior, indicó que el espíritu del artículo 170 de la Ley 136 de 1994 es conferirle la facultad al órgano elector de escoger el personero, previo un concurso de méritos, pero ello no conlleva que debe designar a quien quede primero, pues no se trata de un cargo de carrera administrativa, sino que, es un empleo de periodo fijo.

Por lo anterior, consideró que se excedió la potestad reglamentaria del presidente de la República al desarrollar la ley mencionada, pues se dedujo una consecuencia no establecida por el legislador⁶.

Manifestó que, el aparte demandado de la norma permite que los aspirantes se presenten a un sinnúmero de procesos de selección, con el fin de conocer las preguntas que se realizan y así obtener altos puntajes para acceder al cargo, situación que a su juicio vulnera el principio según el cual, debe prevalecer el interés general sobre el particular.

Por último, adujo que “si un personero no hace controles preferentes disciplinarios, no interpone acciones populares, no demanda en marco de controversias contractuales, no hace absolutamente nada, este puede presentar pruebas en otros municipios de igual categoría, luego aplicar esta prueba en el municipio donde está ejerciendo y será reelegido, sin oposición ni observaciones por parte del respectivo Concejo Municipal, (…). Del mismo modo es prudente recordar que si una bancada de oposición no considera que cierto candidato que ganó el primer puesto sea bueno o un personero en reelección lo ha hecho mal, estos estarían obligados a votar por aquel que ganó el primer puesto sin consideración de ninguna clase.”

En segundo lugar hizo referencia al principio de igualdad, para indicar que la disposición demandada lo contraviene, porque si bien para el cargo de personero debe llevarse a cabo un concurso público de méritos, en el cual única y exclusivamente se puede elegir al primero de la lista de elegibles, lo cierto es que en otros casos análogos, como por ejemplo, la elección de los contralores del orden territorial y municipal, hay una terna que se escoge previo un proceso meritocrático, de la cual se elige sin la obligación de designar a quien ocupó el primer lugar, es decir, existe un margen de discrecionalidad en la decisión.

Adicionalmente manifestó, “Así mismo es importante anotar que las personas en situación de discapacidad o que no tengan recursos para viajar y conocer todas las preguntas de la prueba de conocimientos que saldrán en otro municipio están en condición de desigualdad frente a las que sí tienen recursos económicos, no sufren de discapacidad y son las principales en ser escogidas como personeros.”

⁶ Para el efecto, citó la sentencia de la Corte Constitucional C-302 DE 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

En tercer lugar, consideró que se vulnera el artículo 126 de la Constitución Política debido a que la norma demandada no garantiza la equidad de género⁷ y permite “la trampa”, ya que algunos concursantes pueden presentar el examen de conocimiento varias veces y, así conocer las preguntas, frente a lo cual afirmó lo siguiente:

“(…) al solo ser elegido el primero que ocupa la plaza de primero ya que estos están habilitados para presentar el concurso en todos los municipios del país y conocen las preguntas primero, acción que a todas luces no es transparente, por ejemplo la Escuela Superior de Administración Pública ESAP hace exámenes en todo el país en municipios de categoría sexta y quinta son más de 500 municipios y si deciden hacer todos los exámenes el mismo día los concursantes ponen acciones de tutela para atrasar la fecha del examen en los municipios que aplicaran (sic), para hacer otra prueba en un municipio de igual categoría con fines a (sic) conocer las preguntas con anterioridad, hacer que solo sea electo el primero de la lista hace que esta práctica se vuelva costumbre, a fin que no se cumplan los requisitos de acceso a la función pública.”

Resaltó que el texto del artículo 126 Superior establece que la elección de servidores públicos, debe estar precedida por una convocatoria pública, reglada por la ley, circunstancia que no se concreta para la elección de personeros municipales, por lo que se vulnera lo allí establecido por el constituyente.

Transcribió el artículo 1º de la Constitución e hizo énfasis en los principios de descentralización y autonomía territorial, frente a lo cual manifestó:

“Se debe entender en primer plano que la norma acusada viola el principio de descentralización de las entidades territoriales toda vez lo único que le es permitido es contratar a la firma que hará el concurso de méritos y participar DE FORMA MINIMA EN EL estando obligados a votar por el que tenga el mayor puntaje, so pena de sanciones penales y disciplinarias, por lo tanto se violó el primer Artículo de la Constitución Política de Colombia.

Por otro lado la expresión: “en la prevalencia del interés general.” También resulta vulnerado en esta oportunidad toda vez que la norma expedida por el DAFP permite que las personas se presenten en todo el país, conociendo las preguntas en distintos municipios, por lo que es claro que sacaran el primer puesto en alguno, lo que hace que los elegidos personeros no correspondan a asuntos de mérito sino de viveza, en presentar las pruebas en municipios que contrataron con la misma entidad, en contra del interés general.” (sic a lo transcrito)

Actuaciones procesales

Admisión

Con auto del 21 de abril de 2022, se admitió la demanda al observar que se ajustaba a las exigencias del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que se ordenó a la Secretaría General del Consejo de Estado que informara si se presentaron en la Corporación otras demandas contra el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 y/o contra el artículo 4 del Decreto 2485 de 2015, compilado por el primero de éstos.

⁷ Al respecto, el actor se limitó a afirmar lo siguiente: “Lo primero por mencionar es que la norma demandada no aplica ningún tipo de equidad de género ni equidad en general.”

Cumplimiento de la orden contenida en el auto admisorio

En acatamiento de la orden realizada a la Secretaría General del Consejo de Estado, se recibieron las siguientes respuestas:

Informó que verificado el aplicativo SAMAI y los registros que reposan en su poder, no encontró proceso dirigido contra el Decreto 1083 de 2015 y/o el artículo 4 del Decreto 2485 de 2014⁸.

La Secretaría de la Sección Segunda informó que contra los artículos 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 y 4 del Decreto 2485 de 2014 se presentaron las siguientes demandas:

11001-03-25-000-2016-00001-00, la cual magistrado William Hernández Gómez.	le	correspondió	al	despacho	del
11001-03-25-000-2015-01089-00, la cual	le	correspondió	al	despacho	del
magistrado William Hernández Gómez. 11001-03-25-000-2020-00683-00, la cual	le	correspondió	al	despacho	del
magistrado Carmelo Perdomo Cuéter.

Contestación de la demanda

Departamento Administrativo de la Función Pública

Con escrito enviado por correo electrónico, el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Para ello, afirmó que no se vulneró el principio de descentralización de las entidades territoriales, pues el aparte de la norma demandada no atenta contra la discrecionalidad de los concejos para designar al personero.

Lo anterior por cuanto no debe confundirse la arbitrariedad con la discrecionalidad. Explicó que la designación del funcionario debe obedecer a criterios imparciales relacionados con la idoneidad para ejercer el cargo, motivo por el cual se le otorgan un menor valor a los criterios subjetivos de escogencia, entendidos como “las apreciaciones derivadas del libre criterio y arbitrio de los concejales, que dicho sea de paso deben construir tan solo un factor accesorio y secundario de la selección”. Para sustentar lo anterior, citó la sentencia de la Corte Constitucional C-031 de 1995.

A juicio de la entidad demandada la norma acusada no afecta negativamente la discrecionalidad de los concejos municipales, sino que por el contrario la fortalece, pues en aplicación del principio de legalidad, la norma definió el procedimiento de selección que deben seguir, el cual se funda en el mérito y la idoneidad de los concursantes.

⁸ Iguales circunstancias refirieron las secretarías de las secciones 1, 3 y 4 de la corporación.

Por otro lado, manifestó que no se vulnera el interés general porque el argumento expuesto por el demandante, relativo a que los concursantes pueden presentar el examen de conocimientos en distintos municipios y conocer las preguntas a través de actos de “viveza”, corresponde a una simple afirmación del actor que carece de sustento probatorio. Por esta razón, consideró que dicho cargo debe ser desestimado, en tanto y en cuanto no corresponde a un análisis de confrontación entre la norma acusada y la Constitución Política y la ley.

Adicionalmente, en relación con la presunta vulneración del artículo 126 superior, la entidad arguyó que “la finalidad del concurso de mérito es asegurar que el funcionario elegido sea seleccionado previo un procedimiento objetivo, garantizando la consecución de los fines estatales, en la medida en que se designa a una persona que reúne las condiciones para ejercer óptimamente el cargo en cuestión, de tal manera que pueden contribuir eficazmente para lograr los objetivos y metas de las entidades públicas, y en consecuencia preservar la transparencia en la actuación del Estado y el principio de igualdad.”

De otra parte, reiteró que los concejos conservan la discrecionalidad que les asiste en la elección del personero, sin que aquella deba confundirse con arbitrariedad, por lo que, a su juicio, no se violaron los artículos 170 de la Ley 136 de 1994 y 313 de la Constitución.

Para explicar lo anterior, indicó que la elección de los personeros está constituida por varias etapas -la convocatoria, el reclutamiento y las pruebas-, dentro de las cuales se encuentra la entrevista que deben realizar los concejos, fijando sus propios parámetros y asignando la calificación que consideren hasta en un 10%, y que, al existir este procedimiento se acredita que la elección del personero no es discrecional sino reglada, atendiendo a criterios de objetividad e idoneidad.

Transcribió la norma demandada y de su literalidad concluyó que, “el supuesto espíritu que alega el demandante no consiste principalmente en darle lugar al concejo municipal para escoger personero, sino en la preponderancia del mérito sobre criterios subjetivos, toda vez que si su finalidad radicara en lo que argumenta el accionante, no se admitiría si quiera la realización de un concurso público de méritos, sin que esto implique el menoscabo de la competencia de los mismos.”

Asimismo, puso de presente que el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 fue modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, norma que dispone:

ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

Artículo 170. Elección. Los concejos municipales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su período constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. (Subrayas fuera de texto)

En relación con lo anterior, afirmó que la expresión “previo concurso público de méritos”, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de 2013.

Finalmente, manifestó que el actor invoca la presunta vulneración del principio de igualdad –artículo 13 de la Constitución Política- de manera contraria a la lógica, pues en su criterio, sin perjuicio de la autonomía legislativa debe prevalecer el mérito, motivo por el cual no resulta razonable pretender que la escogencia del personero se asimile a la de otros funcionarios frente a los cuales no prevalece el criterio del mérito.

Propuso como excepciones de fondo las siguientes:

Legalidad de la norma acusada: según la cual, la norma no elimina “la discrecionalidad de los concejos al momento de realizar la elección de los personeros, sino que, por el contrario, con fundamento en el principio de legalidad que debe regir las actuaciones administrativas, regula dicho procedimiento de selección, razón por la cual, los cargos formulados por el accionante, carecen de entidad suficiente para desvirtuar la legalidad de la expresión “con la persona que ocupe el primer puesto de la lista” del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015.”

Además, arguyó que el aparte acusado se encuentra revestido de legalidad, ya que fue expedido conforme con las disposiciones constitucionales y legislativas.

Ausencia probatoria que sustente las causales de nulidad invocadas en contra de la norma demandada: en tanto la demanda se funda en meras afirmaciones no probadas, por lo que no se logró desvirtuar la legalidad del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 y, por ende, no existen causales legales que motiven su anulación.

Genérica: al solicitar que se declaren probadas las demás excepciones que aparezcan acreditadas en el expediente.

Pronunciamiento del demandante sobre la contestación de la demanda⁹

Con escrito remitido electrónicamente el demandante insistió en la nulidad del apartado demandado. Para el efecto, afirmó que sus argumentos no están dirigidos a cuestionar la utilidad o necesidad del concurso de méritos, pues no discute que el personero deba cumplir con los requisitos establecidos en la ley para ocupar dicho cargo, por lo que, de declararse la nulidad del apartado demandado, no se estaría eliminado el concurso, sino que se permitiría a los concejales elegir al mejor candidato dentro de los que participaron.

Sin embargo, manifestó que sí se restringe la discrecionalidad de los concejales al obligarlos a votar por quien ocupe el primer lugar en el concurso, pues dicho mecanismo

⁹ El traslado de las excepciones se realizó el 7 de julio de 2022. El término corrió del 8 de julio de 2022 hasta el 12 de julio del mismo año a las 5:00 p.m.

contradice el sentido propio del término elegir. Esto por cuanto la decisión discrecional que adopten solo puede incidir en un 10% frente al resultado final.

Puso de presente que el mecanismo actual contraviene la Constitución Política, porque el único margen de discrecionalidad existente es la participación en el concurso más no la elección misma, cuando la Carta Política establece que este funcionario debe ser elegido por el concejo.

Por otro lado, citó el Decreto 2485 de 2015, compilado y derogado por el Decreto 1083 de 2015, el cual contiene la norma demandada en el mismo sentido de la inicial, e indicó que, según la disposición original, la potestad reglamentaria del ejecutivo está destinada a reglamentar el concurso público de méritos, más no la elección misma del personero.

Para ilustrar su posición puso de presente lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-302 de 1999, según la cual, la facultad reglamentaria del presidente de la República encuentra sus límites en la Constitución Política.

Adujo que los argumentos de la entidad demandada van en contra de la democracia, pues plantea un sistema basado en la tecnocracia donde las corporaciones públicas no pueden intervenir.

Observó que, contrario a lo afirmado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, un concurso de méritos en el cual se conforme una terna permitiría el ejercicio de la discrecionalidad con que debe contar el Concejo Municipal, mientras que obligar a sus miembros a escoger un candidato se traduce en una imposición y no en una escogencia y desnaturaliza a las corporaciones públicas.

Reiteró los argumentos relacionados con la vulneración del principio de igualdad, recalcando que las elecciones de fiscal general y defensor del pueblo se realizan en garantía de las funciones de la Corte Suprema de Justicia y de la Cámara de Representantes, contrario a lo que ocurre con los personeros de cara a los concejos municipales.

Aclaró que el objeto de la discusión es un asunto de pleno derecho, motivo por el cual “la carga de la prueba en la imposibilidad normativa recae en él (Departamento Administrativo para la Función Pública).” Y concluyó que “por ser un asunto de puro derecho no tengo que mostrar pruebas de hecho pero en caso de ser refutada si se deben citar las leyes o normas en general que hacen que mis argumentos sean inviables por lo que solicito declarar no probada la excepción denominada “Ausencia probatoria que sustenten las causales de nulidad invocadas en contra de la norma demandada”

Reiteró la vulneración del artículo 1º de la Constitución Política en relación con los principios de descentralización y autonomía territorial, frente a lo cual, en respuesta a lo argumentado por el Departamento Administrativo de la Función Pública dijo:

“Quisiera contestar esta afirmación en los siguientes ejes argumentales I) La Posición del DAFP es contraria al Articulo 1 de la constitución politica de colombia Si observamos que dice nuestra carta magna encontramos que describe a nuestro pais como “(…)un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista” (subrayado propio) a juicio del demandado la democracia está mal y en Colombia debe ser una mera tecnocracia, sin el menor tipo de intervención de sus corporaciones públicas, por más que la posición del DAFP sea esta, es claro que se demuestra que el decreto hecho por esta entidad y la presidencia de la república son contrarias a lo ordenado por la Constitución, dentro de la cual no somos como desearía el DAFP una tecnocracia sino democracia y debe haber un espacio para elegir a directores de los entes de control en todos sus ordenes.”(sic a lo transcrito)

Auto que resolvió las excepciones, fijó el litigio, decretó pruebas y corrió traslado para alegar de conclusión

En providencia del 26 de julio de 2022, el despacho sustanciador se abstuvo de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública, al ser de mérito, así como de la excepción mixta de cosa juzgada.

Se introdujo la prueba documental aportada por la parte actora, esto es, la copia del Decreto 1083 de 2015 y se ordenó al director del Departamento Administrativo de la Función Pública allegar la totalidad del expediente administrativo del decreto acusado.

En esta ocasión, el despacho sustanciador incluyó como norma presuntamente vulnerada el artículo 40 de la Constitución Política, debido a que los argumentos de la demanda están dirigidos a establecer que se restringe el derecho a elegir de los Concejos Municipales al obligarlos a escoger al primero de la lista para el cargo de personero municipal.

Antecedentes administrativos

El 10 de agosto de 2022, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en cumplimiento del auto del 26 de julio de 2022, allegó los documentos solicitados; de igual manera manifestó que lo incorporado en dicho memorial correspondía al 100% de los antecedentes administrativos.

Alegatos de conclusión

Demandante – Carlos Ossa Barrero

Con escrito enviado por correo electrónico el 30 de agosto de 2022, el demandante indicó que “en el caso en concreto se expone que la potestad reglamentaria del presidente por medio del Departamento Administrativo para la Función Pública va dirigida a fijar los ESTÁNDARES MINIMOS del concurso público y abierto para la elección de personeros municipales más (sic) no la elección misma al punto de decir por quién tienen que votar y elegir

los concejales. Este es un asunto que no ha sido estudiado por el Consejo de Estado, por lo que considero el tema debe agotarse y no se debe declarar “cosa juzgada” en el estudio del exceso del uso de la potestad reglamentaria presidencial.”

Adicionalmente manifestó que, en los procesos tramitados ante la Sección Segunda, no se estudió el cargo propuesto en el sub judice, relativo a la vulneración del principio de igualdad.

Al respecto citó la sentencia de la Corte Constitucional C-178 de 2014 y concluyó que existe una vulneración de dicha garantía, por cuanto para la elección de otros funcionarios, como por ejemplo el de Contralor de la República, no se obliga al ente elector a optar por el primero de la lista.

Indicó que el Senado puede elegir al Procurador General de la Nación de una terna conformada por, el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y el Presidente de la República, sin estar obligado a votar por uno en específico y que, así mismo lo hacen por los magistrados de la Corte Constitucional. Sumado a lo anterior, afirmó:

“La Cámara de Representantes puede elegir de una terna enviada por el Presidente de la República (a la que no se le exige ni concurso previo de méritos) al Defensor del Pueblo, miembro del Ministerio Público al que también pertenecen los personeros.

Por otro lado los presidentes de las altas cortes (Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional) pueden elegir de una terna (producto de un concurso público de méritos) al Registrador General del Estado Civil; la Corte Suprema de Justicia en Pleno elige al Fiscal General de la Nación de terna (que no necesita concurso público de méritos) por parte del Presidente de la República. Los mismos magistrados de las altas cortes son electos de una lista de elegibles, que evaluó el mérito sin que estén obligados a votar única y exclusivamente por el primer puesto.

Las Asambleas departamentales pueden elegir de una terna (producto de concurso de méritos) al contralor departamental.”

Dichas diferencias las consideró vulneradoras del principio de igualdad en relación con los Concejos Municipales, quienes se ven obligados a votar por el primero de la lista, sin que exista una justificación razonable.

Por otro lado, reiteró el argumento según el cual los concursantes se presentan a varias pruebas, con el fin de conocer las preguntas del examen de conocimientos, lo que pone en situación de desigualdad a quienes no tienen la posibilidad de viajar y presentar la prueba varias veces.

Adicionalmente, puso de presente que la Corte Constitucional en la sentencia C- 034 de 2015, al hacer referencia al principio del mérito, no incluyó a los personeros municipales, por lo que la norma resulta contraria al principio de igualdad y de los artículos 125 y 126 de la Constitución Política.

En relación con el principio de democrático indicó que aquel se ve afectado al no darle un margen de discrecionalidad al Concejo Municipal en el ejercicio de función

electoral, máxime si se tiene en cuenta que “la meritocracia como se quiere hacer ver en este caso no es infalible son procesos dentro del mismo año más no simultáneos que abren el espacio a que otros conozcan las preguntas con anterioridad, que el presidente de la corporación pueda pasar las respuestas al candidato que desea que gane.”

Ahora, de cara a los problemas jurídicos planteados en la fijación del litigio, indicó que no se configura la cosa juzgada, por no existir identidad de causa petendi, la norma actual no permite a los Concejos Municipales elegir al personero como lo determina el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, no existe justificación razonable para que el legislador hubiere diferenciado entre la elección de personero y la de otros funcionarios que no son de carrera, “el artículo 40 resulta violado ya que no es la misma oportunidad que tienen las madres solteras, personas en situación de discapacidad y/o personas de escasos recursos contra los que si los tienen y viajan de municipio en municipio conociendo las preguntas y respuestas, a aquellas que solo pueden presentar el examen en un solo municipio” y reiteró los demás argumentos expuestos en el libelo introductorio.

Departamento Administrativo de la Función Pública

Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión, la entidad demandada guardó silencio.

Concepto del Ministerio Público

Con escrito del 26 de agosto de 2022, la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicitó se negara la nulidad de la expresión “con la persona que ocupe el primer puesto de la lista”, contenida en el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015, lo anterior por cuanto no viola lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 y en los artículos 1º, 13, 40, 126 y numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política, en la medida que solo garantiza la meritocracia en el concurso para escoger Personero.

En relación con la cosa juzgada, manifestó lo siguiente:

“Así las cosas, el Ministerio Público considera lo siguiente: a) existe similitud entre la primera de las causas por la cual aquí se ataca la expresión desarrollada en la norma en cuestión y aquella por la cual se demandó ante la Sección Segunda del Consejo de Estado; b) la autoridad contencioso administrativa que conoció es diferente a la Sala Electoral; y, c) resulta imperativo interpretar que, mientras en la primera se abarcó una causa petendi de naturaleza laboral administrativa, la presente, tiene como connotación la incidencia electoral.

Por lo tanto, se advierte configurada una cosa juzgada parcial, en tanto, por un lado, existen motivos adicionales dentro de los argumentos del aquí demandante, tales como la violación al principio de igualdad, la falta de garantías frente a la equidad de género y la permisión frente a la realización concurrente de pruebas del concurso público en diferentes municipios y, por el otro, se trata una causa en sentido de incidencia electoral, con el propósito que sea la autoridad natural y especializada para conocer de ese tema, en contraste con la autoridad de lo contencioso laboral administrativo que valoró y decidió en primer lugar.”

Por otro lado, aclaró que la forma de provisión para escoger personeros es mediante el concurso de méritos, mientras que en la escogencia de contralor, se habla de una convocatoria pública, para lo cual citó la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado¹⁰ y de la Corte Constitucional¹¹, para concluir:

“De lo anterior se deduce que tal cualidad (mérito) desborda la órbita del concurso, que es apenas una de las tantas formas de provisión del empleo público y, por ende, el hecho de que se apele al mérito en la selección, no quiere decir que necesariamente se debe realizar un concurso. El mismo discernimiento le dio el Constituyente a la reforma de 2015, cuando en el artículo 126 Superior señaló que “Salvo los concursos regulados por ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley”. Ello significa que, si bien el mecanismo de convocatoria consagrado en la Carta y el concurso público tienen como común denominador el “mérito”, uno y otro no son equiparables, pues, mientras este último es la regla general, el primero constituye un procedimiento exceptivo y, por tal, con características propias.”

Puso de presente que no se vulnera el principio de igualdad, pues para la elección del Contralor, el ordenamiento jurídico dispuso una convocatoria pública, mientras que para los personeros municipales se acogió el concurso de mérito.

Así mismo, en relación con la violación del artículo 13 de la Constitución, porque presuntamente se viola la equidad de género y se permite la trampa, adujo que el concurso de méritos se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 Superior), por lo que no encontró una conexión entre el argumento del demandante y la violación del principio de equidad, pues el concurso de méritos vela por el acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y no distingue entre los participantes.

Afirmó que, de conformidad con los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad que rigen los concursos de mérito y, teniendo como base principios de igualdad y seguridad jurídica, la expresión “con la persona que ocupe el primer puesto de la lista” contenida en el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015, no viola lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 y en los artículos 1º, 13, 40, 126 y numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política.

CONSIDERACIONES

Competencia

Esta Sala es competente para conocer y fallar el asunto de la referencia en única instancia, de conformidad con lo contenido en el artículo 149 numeral 1º de la Ley 1437

¹⁰ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 25 de febrero de 2016. Radicación numero: 11001-03-28-000-2016-00009-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 9 de marzo de 2017. Radicación numero: 73001-23-33-000-2016-00261-03. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

¹¹ Sentencia C-123 de 2013. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

del 2011¹² y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, toda vez que se demanda la nulidad simple de un acto de contenido electoral expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública¹³.

Problema jurídico

De conformidad con los planteamientos de la demanda, así como las razones de defensa expuestos por la parte demandada y teniendo en cuenta la fijación del litigio, corresponde a esta Sala determinar si es procedente declarar la nulidad del apartado demandado del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015¹⁴, para lo cual deberá dar respuesta a los siguientes interrogantes:

¿Se configura total o parcialmente la excepción de cosa juzgada en relación con el objeto de la controversia? En caso negativo, se analizará y resolverá lo siguiente:

¿Es contrario al artículo 170 de la Ley 136 de 1994 disponer que el cargo de personero se llenará con la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles por vulnerar el principio de discrecionalidad con el que cuentan los concejos municipales y distritales en el ejercicio de su función de elegir?

¿Vulneró por esta vía el Gobierno Nacional el principio de igualdad, pues para la escogencia de otros cargos en los que se realiza un concurso de méritos, se escoge una terna de candidatos para que se elija a quien ocupará el puesto, mientras que en el caso de personero se debe escoger al primero de la lista?

¿Se vulneraron los artículos 1º, 40, 126 y 133 numeral 8 de la Constitución Política, al no garantizar la equidad de género y permitir que se realicen las pruebas del concurso público en diferentes municipios?

Excepción de cosa juzgada

Como lo ha precisado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, la cosa juzgada “se trata de una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual “[…] los asuntos respecto de los que exista una decisión ejecutoriada no pueden volver a

¹² Art. 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. (…) 1. De la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden, salvo que se trate de actos de certificación o registro, respecto de los cuales la competencia está radicada en los tribunales administrativos.

¹³ En el auto inadmisorio del 22 de marzo de 2022 el despacho sustanciador indicó: “Sobre esta base, el despacho efectuará el análisis de admisibilidad de la demanda conforme con el medio de control de nulidad de carácter electoral, pues así lo impone la naturaleza y contenido de la disposición demandada, como se explica a continuación. De acuerdo con los pronunciamientos hechos por esta Sección, se observa que el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 es un acto o disposición de contenido electoral, porque reglamenta la lista de elegibles de los Personeros Municipales, en el marco del concurso público de méritos y del ámbito de aplicación de la Ley 1551 de 2012, en cuyo artículo 35 modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994. 33. Para determinar si el contenido del acto demandado es electoral, la Sección ha fijado que un acto cumple con dicha naturaleza cuando tiene la capacidad de incidir en la elección, porque “(i) establecen los parámetros generales para una elección -actos de convocatoria-, (ii) otorga o elimina la personería jurídica de un partido o movimiento político, (iii) se registra o niega la inscripción del logo-símbolo de una colectividad política, (iv) se desarrollan los mecanismos de participación ciudadana, (v) se establecen las reglas sobre las elecciones, lo que en general aplica a (vi) los actos profiera la organización electoral18 ”. 34. En este caso, lo demandado es el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se regula lo relativo a la lista de elegibles para ocupar el cargo de Personero Municipal, como consecuencia de un concurso público de méritos. 35. En efecto, la disposición demandada, se encuentra al interior del título 27 denominado “estándares mínimos para la elección de Personeros Municipales”, cuyo artículo 2.2.27.1 al 2.2.27.6. regulan lo relativo al concurso público de méritos para ocupar la vacante del empleo de Personero Municipal.” Estas consideraciones fueron reiteradas en el auto admisorio del 21 de abril de 2022.

¹⁴ Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

ser ventilados ante la jurisdicción […]”¹⁵. Asimismo, se explicó que dicha institución ha sido asimilada al principio del non bis in ídem y que este tiene por objeto que los hechos y conductas que han sido resueltos a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. […] En igual sentido, la Corte Constitucional ha considerado que la cosa juzgada es una institución orientada a garantizar la seguridad jurídica y la definió como la “[…] cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto […]”¹⁶”¹⁷.

Añádase a lo anterior que, el artículo 303 del Código General del Proceso¹⁸ aplicable en este asunto por remisión del artículo 306¹⁹ de la Ley 1437 de 2011, señala que se configura la cosa juzgada cuando el nuevo proceso presenta identidad de partes, objeto y causa petendi, elementos respecto de los cuales esta Corporación ha precisado:

“(…) se configura la cosa juzgada cuando el nuevo litigio presenta identidad en los siguientes tres elementos, a saber:²⁰

Partes. Quienes concurren al nuevo proceso deben ser idénticas personas, naturales o jurídicas, que figuraban como sujetos procesales en el anterior.

Objeto. Las pretensiones elevadas en el nuevo proceso son iguales a las reclamadas en el primero ya decidido.

Causa petendi. El  motivo o razón  que fundamentó la primera demanda se corresponde con el invocado en la segunda”²¹.

Debe recordarse que la cosa juzgada²² presupone la existencia de una sentencia en firme y debidamente ejecutoriada, ya que solo en ese escenario puede predicarse que determinado caso ya fue objeto de “juicio por parte de un tribunal con competencia para ello y en aplicación de las normas procedimentales y sustantivas pertinentes.”²³

Así lo ha reconocido el máximo tribunal constitucional al definir este principio, en los siguientes términos:

“La cosa juzgada es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso,

¹⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia del 07.12.2017. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad. 05001-23-33-000-2015-02253-01

¹⁶ Corte Constitucional, Sentencia T-565 de 18.10.2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

¹⁷ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sentencia del 22.10.2019 M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Rad. 11001-03-15-000-2018-01294-01.

¹⁸ «Artículo 303.Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. (…)».

¹⁹ Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

²⁰ Al respecto, se puede consultar la sentencia de 26/10/2017 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, expediente 76001-23-33-000-2013-00041-01 (0692-16), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

²¹ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 25.02.2021. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. 25000-23- 42-000-2018-02360-01(5803-19).

²² Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 11.04.2019. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-28-000-2018-00080- 00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-000127-00 y 11001-03-28-000-2018-000130-00)

²³ Corte Constitucional Sentencia C-462 del 17.07.2013. M.P. Mauricio González Cuervo reiterado en sentencia C-007 del 21.01.2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo

ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto. Como institución, la cosa juzgada responde a la necesidad social y política de asegurar que las controversias llevadas a conocimiento de un juez tengan un punto final y definitivo, a partir del cual la sociedad pueda asumir sin sobresaltos la decisión así alcanzada, destacándose la sustancial importancia para la convivencia social al brindar seguridad jurídica, y para el logro y mantenimiento de un orden justo, que pese a su innegable conveniencia y gran trascendencia social no tiene carácter absoluto.”²⁴

La excepción de cosa juzgada en el caso concreto

En atención a lo certificado por la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a la existencia de otros procesos, el despacho advierte lo siguiente:

El proceso identificado con el número 11001-03-25-000-2020-00683-00²⁵ se radicó el 20 de agosto de 2020 en el despacho del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter y corresponde a una demanda de nulidad por inconstitucionalidad con solicitud de suspensión provisional del artículo 3 del Decreto 2485 de 2014, así como del parágrafo del artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015.

Al respecto, se observa que en dicho proceso las disposiciones normativas demandadas son diferentes a las cuestionadas en el presente proceso, en el que se demanda la nulidad del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 que reprodujo el artículo 4 del Decreto 2485 de 2014. El texto de las respectivas disposiciones es el siguiente:

Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015, artículo 2.2.27.4

Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015, artículo 2.2.27.3

Lista de elegibles. Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista. (Decreto 2485 de 2014, art. 4)

Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias deberá hacerse a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento que para el efecto expida el concejo municipal o distrital y a lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a la publicación de avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios, la publicación en la página web, por bando y a través de un medio masivo de comunicación de la entidad territorial. PARÁGRAFO. Con el fin de garantizar la libre concurrencia, la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez (10) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones. (Decreto 2485 de 2014, art. 3)

²⁴ Corte Constitucional Sentencia C-522 del 04.08.2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla

²⁵ De conformidad con las actuaciones registradas en el sistema SAMAI, dicho proceso no ha sido admitido.

Por lo anterior, al no advertirse unidad de objeto entre el proceso con radicado 2020-00683-00 y el subjudice es claro que no se configura la cosa juzgada frente a dicho caso.

82. Por otro lado, el proceso con radicado 11001-03-25-000-2015-01089-00 (4824- 2015) fue acumulado al identificado con el número 11001-03-25-000-2016-00001-00 (0001-2016). En dicha ocasión se solicitó la nulidad del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 y del artículo 4 del Decreto 2484 de 2014 compilado por el primero, respecto de la expresión “con la persona que ocupe el primer puesto de la lista”.

En los procesos 2015-01089-00 y 2016-00001-00, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó sentencia del 9 de diciembre de 2019, mediante la cual negó la pretensión de nulidad de las normas acusadas²⁶.

Con el fin de determinar si se configura o no, en el caso concreto la excepción mixta de cosa juzgada, total o parcialmente, la Sala analizará la identidad de partes, objeto y causa pentendi entre el caso objeto de la referencia y el fallado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En primer lugar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, existe cosa juzgada en los procesos contencioso administrativos, en los siguientes eventos:

Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. (…).

Teniendo en cuenta lo anterior, el Consejo de Estado ha establecido que “en cuanto al límite subjetivo, los efectos de la cosa juzgada son por regla general interpartes, con excepción de las decisiones que producen efectos erga omnes, caso en el cual los mismos son oponibles de manera general”²⁷.

Así las cosas, la Sala advierte que en el proceso conocido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se negó la pretensión de simple nulidad de las normas demandadas contenidas en un acto administrativo de carácter general, motivo por el cual la sentencia produjo efectos erga omnes en relación con la causa petendi.

Esto significa que, al ser sus efectos erga omnes y no interpartes, y en atención a que en el juicio de nulidad simple el propósito es conocer la legalidad objetiva del acto, lo

²⁶ Los problemas jurídicos planteados en aquella ocasión fueron los siguientes:

“1. ¿La materia objeto de los actos administrativos acusados está sometida a reserva de ley y, por ende, es totalmente nulo el Decreto 2485 de 2014 y parcialmente el Decreto 1083 de 2015, al haberse expedido por las entidades demandadas

1. ¿El Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública excedieron el ejercicio de la facultad reglamentaria a través de los artículos 4 del Decreto 2485 de 2014 y el 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015?
2. ¿Son nulos los artículos 4 del Decreto 2485 de 2014 y el 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 por desconocimiento del principio democrático y el de autonomía de las entidades territoriales.”

²⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia del 7.12.2017. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad. 05001-23-33-000-2015-02253-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 29.10.2020. M.P. Carlos Enrique Moreno RUBIO. Rad. 08001-23-33-000-2020-00022-01

importante, a efectos de verificar la configuración de la cosa juzgada, es la causa petendi, motivo por el cual, no resulta necesario comprobar la identidad de partes por el extremo activo²⁸.

En el otro extremo, se observa que la parte demanda la conforma el Departamento Administrativo de la Función Pública, tanto en el caso anterior como en el presente, pues se demanda la misma disposición normativa que fue expedida por dicha autoridad.

Es del caso recordar que en el proceso conocido por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, se demandó también al Ministerio del Interior, por ser la cartera ministerial que profirió el Decreto 2485 de 2014, cuyo artículo 4 contiene la norma compilada en el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015.

Ahora bien, en este asunto el señor Carlos Ossa Barrera indicó también como parte demandada al Ministerio del Interior, sin embargo, en el auto admisorio del 21 de abril de 2022, el despacho sustanciador no lo consideró como extremo pasivo de la litis, pues aun cuando la norma que aquí se demanda estuvo contenida en idénticos términos en el artículo 4 del Decreto 2485 de 2014²⁹, lo cierto es que esta última disposición, expedida por el Gobierno nacional y suscrita por el entonces ministro del Interior y por la directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, fue derogada por el artículo 3.1.1. del Decreto 1083 de 2015 Único Reglamentario del Sector Función Pública³⁰, y en esos términos desapareció del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, dicha diferencia en nada afecta el estudio de cosa juzgada que se realiza ahora en el caso concreto.

En segundo lugar, frente a la identidad de objeto, la Sala observa que tanto en el proceso conocido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado como en el de la referencia, se solicitó la nulidad de la expresión “con la persona que ocupe

²⁸ Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 14.10.2021. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Rad. 11001-03-24-000-2009- 00100-00. ““La Sala procede al estudio de los elementos de configuración de la cosa juzgada, en los siguientes términos:

Identidad jurídica de partes. En el presente asunto por tratarse de una demanda de nulidad (acción pública), el análisis resulta irrelevante por las razones expuestas supra.

En efecto, respecto de la identidad de partes, la Sala reitera que, en tratándose de procesos de nulidad como el caso sub lite, la identidad jurídica entre las partes, es un aspecto que carece de relevancia para la configuración de la cosa juzgada en la medida en que, estando habilitado todo ciudadano para interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la Ley, no es necesario que la parte demandante del segundo proceso corresponda a la parte demandante del proceso primigenio, precisamente, porque entre uno y otro existe un interés común, como es la defensa de la legalidad, resultando irrelevante la identidad de las personas que participaron en el proceso.”

²⁹ Artículo 4°. Lista de elegibles. Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista

³⁰ Artículo 3.1.1. Derogatoria Integral. Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3° de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector de Función Pública que versan sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos: 1. No quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos relativos a la creación y conformación de comisiones intersectoriales, comisiones interinstitucionales, consejos, comités, sistemas administrativos y demás asuntos relacionados con la estructura, configuración y conformación de las entidades y organismos del sector administrativo. 2. Tampoco quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos que desarrollan leyes marco. 3. Igualmente, quedan excluidas de esta derogatoria las normas de naturaleza reglamentaria de este sector administrativo que, a la fecha de expedición del presente decreto, se encuentren suspendidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las cuales serán compiladas en este decreto, en caso de recuperar su eficacia jurídica. Los actos administrativos expedidos con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente decreto mantendrán su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos permanecen en el presente decreto compilatorio.

el primer puesto de la lista” contenida en el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015, lo que permite concluir que, en ambos procesos, el objeto es el mismo.

En tercer lugar, en relación con la identidad de causa pentendi, se advierte que en el proceso fallado por la Subsección A de la Sala Laboral del esta Corporación, los demandantes consideraron que, a través de los actos administrativos demandados el Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública excedieron lo indicado en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que modificó el 170 de la Ley 136 de 1994, pues a su modo de ver este último no estableció en forma alguna que la vacante de personero municipal se ocuparía con la persona que logre el primer puesto de la lista.

Ahora bien, de la revisión de la demanda de la referencia y teniendo en cuenta el concepto de la violación expuesto en los antecedentes de esta providencia, se observa, con toda claridad, que existe identidad de causa entre el caso resuelto con anterioridad y uno de los cargos elevados en el presente proceso.

Lo anterior por cuanto que, en los dos procesos se alega la violación del artículo 170 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, en la medida en que los demandantes consideran que la norma mencionada no establece que los Concejos Municipales deban escoger como personero al primero de la lista³¹.

Al resolver el cargo mencionado, la autoridad judicial del pretérito proceso indicó:

“Para resolver este interrogante, basta remitirse a las consideraciones efectuadas en desarrollo del primer problema jurídico pues allí quedó establecido que la Corte Constitucional, en sentencia C-105 de 2013, resolvió declarar exequible el inciso 1 del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 en cuanto contempló que los personeros municipales deben elegirse por las corporaciones públicas, «previo concurso de méritos».

Así las cosas, es plausible concluir que, respecto de este tipo de empleos, opera el precedente constitucional que admite el concurso público como proceso de selección aplicable a funcionarios que no son de carrera. Al hacer parte de una sentencia de constitucionalidad, dicha interpretación se integra al contenido del precepto legal en comento, luego no es viable para el Consejo de Estado desatender el texto normativo admitiendo, como pretenden los demandantes, que la elección de personeros municipales evada el estricto orden en que debe aplicarse la lista de elegibles, lo que implicaría, según la caracterización ampliamente explicada, que su elección se realice a través de convocatoria pública y no mediante el concurso público de méritos.

³¹ Concepto de la violación expuesto en los procesos 2015-01089-00 y 2016-00001-00 “En punto a este reproche, indicó que el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que modificó el 170 de la Ley 136 de 1994, no reguló en modo alguno que la vacante se ocuparía con la persona que quede en el primer puesto de la lista. De ello emerge que, a través del acto acusado, el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de la facultad reglamentaria, desnaturalizando la intención que tuvo la Ley 1551 de 2012 de favorecer el debate democrático y la participación ciudadana a través de los concejos municipales, en un proceso novedoso que, si bien pretendía privilegiar el mérito, nunca buscó vaciar de competencia a dichas corporaciones para elegir al personero municipal.” (…) “Al respecto, indicó que el artículo 313 superior, numeral 8, dispone que el concejo municipal elegirá al personero municipal, lo que supone de conformidad con el significado de dicho verbo que la corporación pública debe tener la facultad de seleccionar entre varias opciones a la persona que ocupará el cargo, lo que no se garantiza con la norma demandada puesto que su contenido desnaturaliza ese proceso de selección a un simple acto protocolario en el que los concejales se ven obligados a dar su voto al candidato que se ubique primero en la lista de elegibles.” (…) “En línea con lo anterior, adujo que, para encontrar un punto de equilibrio entre las competencias de los concejos municipales y distritales, por un lado, y el mérito en la escogencia de personeros, por el otro, la lista de elegibles debería permitir la preselección de varios candidatos entre quienes obtuvieron los más altos puntajes a efectos de que, entre ellos, los concejales abran un diálogo democrático fruto del cual puedan elegir a quien debe ocupar el cargo. Agregó que la anterior situación se traducía en el desconocimiento del principio de autonomía de las entidades territoriales.”.

En conclusión, el Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública no excedieron el ejercicio de la facultad reglamentaria a través de los artículos 4 del Decreto 2485 de 2014 y el 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015, al disponer que la vacante del empleo de personero se cubrirá con quien ocupe el primer puesto de la lista.”

A esta conclusión llegó luego de diferenciar la convocatoria pública del concurso de mérito, como se observa a continuación:

“Visto lo anterior, es importante ahondar en la distinción existente entre el «concurso público de méritos» y «la convocatoria pública» pues a pesar de que ambos constituyen tipos de proceso de selección, cada uno tiene características propias y responde a dinámicas especiales.

En el ámbito de la función pública, el concurso de méritos puede definirse como un proceso de selección para el desempeño del empleo público, llevado a cabo con plena garantía de los principios de transparencia, objetividad e igualdad, en el que la escogencia del aspirante que habrá de ocuparlo se realiza exclusivamente³² con base en el mérito, entendido este como el reconocimiento que le corresponde a una persona en razón de las capacidades, competencias y aptitudes que ha demostrado tener para el desempeño del contenido funcional del cargo de que se trate.

De esta forma, cuando la provisión del empleo se encuentra sometida a concurso público, siendo el mérito el único criterio por el que debe regirse la escogencia del empleado público, queda descartado cualquier mecanismo que represente para el empleador facultades discrecionales de selección de los aspirantes, pues aun cuando estas últimas no implicarían per se arbitrariedad, sí afectarían la exigencia de aplicación exclusiva de tal criterio.

Respecto de las etapas que han de surtirse en este tipo de procesos de selección, el artículo 31 de la Ley 909 de 2004³³ señaló que son (i) la convocatoria³⁴, (ii) el reclutamiento³⁵, (iii) la aplicación de pruebas o instrumentos de selección³⁶, (iv) la conformación de lista de elegibles³⁷ y (v) el período de prueba³⁸.

En particular, es oportuno precisar los alcances de dos etapas: (i) de «pruebas o instrumentos de selección» y (ii) «conformación de las listas de elegibles». Veamos:

El propósito de la primera de ellas es el de evaluar la capacidad, idoneidad y cumplimiento de las aptitudes de los concursantes en relación con las calidades necesarias para ejercer efectivamente el contenido funcional del empleo público de que se trate.

Los resultados objetivos de las pruebas aplicadas son los que determinan el orden en que debe elaborarse el listado que contiene el nombre de las personas que habrán de ser designadas en las plazas vacantes, así lo indica el artículo 31, numeral 4, de la Ley 909 de 2004, que a su vez prevé que con la lista «[…] y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes […]». Al respecto, la corte Constitucional ha indicado lo siguiente:

³² Así lo establece el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 cuando regula el concurso público de méritos como mecanismo de provisión de los empleos públicos de carrera.

³³ Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

³⁴ Según el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 «[…] es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes […]».

³⁵ El numeral 2 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 dispone que « […] tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso […]».

³⁶ Artículo 31, numeral 3 de la Ley 909 de 2004.

³⁷ Artículo 31, numeral 4 de la Ley 909 de 2004.

³⁸ Artículo 31, numeral 5 de la Ley 909 de 2004.

[…] quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás, en orden descendente. Si se procede de otro modo, habría que preguntarse, como lo hace el demandante, ¿Para qué el concurso de méritos y calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias?³⁹ […] (Negrilla fuera del texto original)

En similar sentido, en T-610 de 2017, el máximo juez constitucional señaló que:

[…] las etapas y pruebas de una convocatoria deben dirigirse a identificar las destrezas, aptitudes, experiencia, idoneidad, suficiencia, entre otras cualidades, calidades, competencias y capacidades de los candidatos. Una vez estas habilidades han sido calificadas de manera objetiva, sólo aquél con mayor mérito debe ser designado en el respectivo cargo, con exclusión de los demás concursantes […]⁴⁰ (negrilla fuera del texto original)

El análisis que antecede permite concluir que en los procesos que se adelantan bajo la modalidad del concurso público, la escogencia del participante atiende a la aplicación rigurosa y exclusiva del principio del mérito, sin que pueda existir otro parámetro al cual obedezca tal decisión.

De otro lado, aparece el sistema de convocatoria pública como un proceso de selección que involucra instrumentos de diferente naturaleza. Así, integra un componente meritocrático al disponer la aplicación de pruebas como una de sus etapas, pero también contempla uno de orden discrecional porque, a diferencia de lo que sucede en el concurso público, los resultados obtenidos no son concluyentes de la elección. Esta última se realiza por un órgano colegiado mediante la votación que hagan sus integrantes de una lista de elegibles cuyo orden no condiciona la decisión.

Lo anterior evidencia que, aunque este procedimiento prevé una primera fase clasificatoria en la que se aplican herramientas que responden exclusivamente al principio de mérito, como lo son las pruebas que permiten la conformación de aquel listado, en la elección final hay un importante margen de libertad para el nominador que le da la posibilidad de valorar y escoger entre los candidatos.”

Así las cosas, se tiene que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para resolver la inconformidad planteada por la parte actora en relación con la violación del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que modificó el 170 de la Ley 136 de 1994 puso de presente que el concurso público de méritos, como mecanismo para proveer los cargos de carrera o de periodo fijo, privilegia el mérito de manera estricta, esto es, que el empleo debe ocuparse siempre con quien ocupe el primer puesto de la lista de elegibles.

Así mismo, tuvo en cuenta la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de 2013, en la cual dicha autoridad judicial expuso que “la elección de funcionarios que no son de carrera, por parte de órganos a los que el derecho positivo les atribuye

³⁹ Corte constitucional, sentencia T-040-1995, expediente D-652.

⁴⁰ Corte constitucional, sentencia T-610-2017, expediente T-6177660.

la correspondiente competencia, puede estar precedida de concurso público, incluso cuando el órgano es de representación popular.” Motivo por el cual declaró exequible la expresión “previo concurso de méritos” contenida en el inciso 1 del Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.

Esto quiere decir que, la disposición demandada no adolecía del vicio de nulidad endilgado pues, (i) el legislador previó el concurso de méritos para la elección de personeros municipales y distritales, (ii) cuestión que fue encontrada conforme a la Constitución en la sentencia C-105 de 2013 y, finalmente, (iii) el hecho de que se previera el concurso de méritos para ocupar este empleo, implica necesariamente que se debe escoger al primero de la lista.

Por otro lado, en la sentencia del 9 de diciembre de 2019, se analizó la presunta violación de los artículos 126 y 313 numeral 8 de la Constitución Política, normas igualmente consideradas como infringidas en el caso concreto. Este cargo fue despachado desfavorablemente por los siguientes motivos:

“Ahora bien, con el fin de esclarecer si los artículos constitucionales 313, numeral 8, y 126, inciso 4, implican una reserva de ley que fue desconocida con la expedición de los actos demandados, es preciso recordar la materia que fue objeto de regulación mediante estos últimos. Así, el Decreto 2485 de 2014, cuyo contenido es reproducido en el Título 27 del Decreto 1083 de 2015, artículos 2.2.27.1 al 2.2.27.6., se encarga de fijar los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para la elección de personeros municipales.

En ese sentido, lo que en esencia disponen las normas en cuestión es que el concurso sea adelantado por los concejos municipales o distritales atendiendo a criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad, publicidad e idoneidad de los aspirantes. Así mismo, prevén como etapas del concurso la convocatoria, el reclutamiento y las pruebas; regulan los mecanismos de publicidad; el uso de la lista de elegibles, al igual que la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos para la realización parcial de los concursos y el diseño de las pruebas a ser aplicadas.

Visto lo anterior, en lo que se refiere al artículo 313 de la Constitución Política, cuyo numeral 8 señala que corresponde a los concejos municipales «[…] Elegir Personero para el período que fije la ley […]», se observa que no sería viable predicar un vaciamiento de competencias por violación de una reserva legal porque el precepto constitucional no admite duda en cuanto a que aquello que debe definir la «ley», más allá de la acepción en que se esté usando la palabra, es el «periodo» de los personeros municipales o distritales, entendido como el lapso o término para el cual han de ser elegidos, asunto que en modo alguno fue abordado en los actos administrativos objeto de la actual demanda.

Queda entonces por analizar si el inciso 4 del artículo 126 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015, consagra una reserva de ley y, en caso afirmativo, si esta fue vulnerada por el Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública. Según la norma en cuestión:

[…] Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección […] (Subrayas fuera del texto original)

De acuerdo con la explicación ofrecida en las anotaciones preliminares, la disposición en la que el señor José Ignacio Arango Bernal pretende fundamentar la ilegalidad de los actos administrativos demandados no es aplicable a los personeros municipales pues, según se explicó, la provisión de este tipo de cargos debe efectuarse mediante concurso público, proceso de selección que difiere del de convocatoria pública, contemplada en el Acto Legislativo 2 de 2015.

En tales condiciones, no es factible predicar una alegada falta de competencia por existencia de reserva de ley cuando el asunto del que se ocupan los decretos acusados no se rige por la norma constitucional en la que, a voces de la demanda, se establece la reserva en comento.

En conclusión, con la expedición del Decreto 2485 de 2014 y del Título 27 del Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015, artículos 2.2.27.1 al 2.2.27.6., el Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública no infringieron el principio de reserva de ley por desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 126 y 313 constitucionales, y el 35 de la Ley 1551 de 2012. En ese sentido, las entidades demandadas podían hacer uso de su facultad de producción normativa a través del reglamento, respetando el contenido y la estructura jerárquica del sistema de fuentes, cuestión que pasa a estudiarse a continuación.”

Finalmente, la Sección Segunda encontró que la norma demandada no vulneraba el principio de autonomía de las entidades territoriales, para lo cual expuso lo siguiente:

Principio de autonomía de las entidades territoriales

En materia de organización y estructura del Estado, la Constitución de 1991 introdujo el principio de autonomía de las entidades territoriales en sus artículos 1 y 287, último que lo desarrolló en los siguientes términos:

[…] ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

Gobernarse por autoridades propias.

Ejercer las competencias que les correspondan.

Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

Participar en las rentas nacionales […]

En tales términos, la autonomía territorial se refiere a un cierto grado de libertad e independencia que se les concede a las autoridades administrativas del nivel local con el fin de que ejerzan un autogobierno de los asuntos que les conciernen. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la autonomía territorial puede entenderse como el poder de dirección política y administrativa que, en virtud del principio democrático, se le atribuye a cada entidad territorial a efectos de que gestione sus propios intereses.

(…)

Los demandantes coincidieron en señalar que las normas acusadas vulneran el principio democrático pues prever que la vacante del empleo de personero debe cubrirse con quien ocupe el primer puesto de la lista implica omitir la deliberación y el proceso de participación ciudadana que merece una elección de tal naturaleza.

De otro lado, estimaron transgredido el principio de autonomía de las entidades territoriales, aspecto frente al cual argumentaron que se presentó un vaciamiento delas competencias constitucionalmente atribuidas a los concejos territoriales en la elección de servidores públicos que no son de carrera.

La censura que en ese sentido formularon los señores José Ignacio Arango Bernal y otro debe resolverse en forma desfavorable toda vez que ya fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en la citada sentencia C-105 de 2013, en la que se concluyó que el hecho de que los personeros municipales fuesen elegidos «[…] previo concurso público de méritos […]» no transgrede los principios constitucionales antedichos. (Resaltado fuera de texto)

En consecuencia, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de diciembre de 2019 negó la nulidad de los artículos 4 del Decreto 2485 de 2014 y el 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015.

Ahora, debe recordarse que la cosa juzgada presupone la existencia de una sentencia en firme y debidamente ejecutoriada, ya que solo en ese escenario puede predicarse que determinado caso ya fue objeto de “juicio por parte de un tribunal con competencia para ello y en aplicación de las normas procedimentales y sustantivas pertinentes.”⁴¹ Esta circunstancia se verifica en el caso concreto respecto de la providencia del 9 de diciembre de 2019.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que se configura en el caso concreto la excepción de cosa juzgada frente al punto analizado, pues existe identidad de causa y de objeto. Asimismo, por cuanto la sentencia del 9 de diciembre de 2019 hizo tránsito a cosa juzgada con efectos erga omnes en relación con la presunta violación del principio de autonomía de las entidades territoriales y dos de los problemas jurídicos que plantea el medio de control que en este caso nos ocupa, que son los siguientes según la fijación del litigio:

¿Es contrario al artículo 170 de la Ley 136 de 1994 disponer que el cargo de personero se llenará con la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles por vulnerar el principio de discrecionalidad con el que cuentan los concejos municipales y distritales en el ejercicio de su función de elegir?

¿Vulneró el Departamento Administrativo de la Función Pública los artículos 126 y 313 numeral 8 de la Constitución Política, al establecer, en el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015, que el concejo municipal o distrital cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista?

No obstante, la Sala evidencia que no se configura la excepción de cosa juzgada en relación con los dos últimos problemas jurídicos planteados en esta providencia, esto es, la violación del principio de igualdad y la vulneración del artículo 1 de la Constitución Política, razón por la cual estos cargos serán analizados a continuación.

⁴¹ Corte Constitucional Sentencia C-462 de 2013 reiterado en sentencia C-007 de 2016. Criterio igualmente compartido por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la Sentencia del 11.04.2019. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-28-000-2018-00080-00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-000127-00 Y 11001-03-28-000-2018-000130-00)

Principio de igualdad – artículo 13 de la Constitución Política y del artículo 40

La Corte Constitucional, ha explicado que el principio de igualad tiene dos facetas, la primera de ellas relativa a una igualdad formal, contemplada en el inciso primero del artículo 13 superior y según el cual, los ciudadanos merecen el mismo trato ante la ley.

La segunda faceta, “reconoce las condiciones diferenciales de existencia entre distintos grupos sociales, se manifiesta a través de la denominada “igualdad material”. Como lo prescriben los incisos segundo y tercero del artículo 13 superior, el Estado colombiano debe adoptar medidas promocionales y dar un trato especial –de carácter favorable–, a las personas y grupos vulnerables o a los sujetos en condición de debilidad manifiesta. Esta visión social del Estado, refleja una organización política comprometida con la satisfacción de ciertas condiciones y derechos materiales, que reconoce las desigualdades que se presentan en la realidad, y frente a las cuales es necesario adoptar medidas especiales para su superación con el fin de garantizar un punto de partida equitativo entre los ciudadanos.^”42

En el caso concreto, la parte actora considera que se vulnera este principio porque para proveer el cargo de personero debe llevarse a cabo un concurso público de méritos, en el cual, única y exclusivamente se puede elegir al primero de la lista de elegibles, mientras que para otros casos análogos, como por ejemplo, la elección de los contralores del orden territorial y municipal, hay una terna que se escoge previo a un concurso de méritos, de la cual se elige al respectivo contralor. Es decir, existe un margen de discrecionalidad en esta elección mientras que para la primera no lo hay.

Desde ahora la Sala pone de presente que no le asiste razón a la parte actora pues la elección de contralores del orden territorial y municipal no se realiza previo un concurso de méritos, con lo cual, dicho parámetro no puede servir de fundamento para realizar el juicio de comparación que propone.

En efecto, la norma correspondiente, esto es el artículo 4º del Acto Legislativo 04 de 2019, modificatorio del artículo 272 de la Constitución Política, establece la elección de los contralores mediante convocatoria pública, figura que no puede ni debe confundirse con el concurso público y que, si bien, al igual que este último pretende salvaguardar el criterio del mérito en la escogencia de la persona que debe ocupar el cargo, es un mecanismo que permite que la elección no se realice con el primero de la lista. El tenor de dicha disposición es el siguiente:

“(…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde.”

⁴² Corte Constitucional, Sentencia C-220 del 19.04.2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarás.

De lo anterior⁴³ se desprende que la designación del contralor se distingue por los siguientes estadios:

Fase 1: La realización de una convocatoria pública guiada por los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, de acuerdo con la ley que, en la actualidad, y mientras se expide un estatuto especial para el caso de los contralores territoriales, es la Ley 1904⁴⁴ de 2018, marco normativo de ese procedimiento de designación.

Fase 2: La puesta en marcha de la convocatoria debe dar lugar a la integración de una terna compuesta por las personas que hayan alcanzado los mayores puntajes en el desarrollo de las pruebas practicadas en el trámite –examen de conocimiento y valoración de la formación profesional, de la experiencia, de la actividad docente y producción de obras en el ámbito fiscal–.

Fase 3: La elección de uno de los ternados como contralor por la corporación pública correspondiente según el caso -elección de contralor municipal, departamental o distrital-.

De la norma en comento resulta evidente i) que el constituyente derivado consideró la convocatoria pública como el mecanismo idóneo para la elección de los contralores territoriales, el cual, valga la reiteración, se introdujo desde la reforma del Acto Legislativo 02 de 2015 al artículo 272 de la Carta, y, ii) que dicho mecanismo le otorga al órgano elector una mayor discrecionalidad al momento de tomar su decisión y, en concreto, para el caso de los contralores territoriales, le permite escoger entre tres candidatos que conforman la terna.

Ahora, para el personero municipal y distrital, el legislador, en ejercicio de su amplia potestad de configuración legislativa, al expedir la Ley 136 de 1994 modificada por la Ley 151 de 2012, instituyó el concurso público de méritos como mecanismo que regula la incorporación a los empleos y cargos del Estado, por lo que es claro que no se trata del mismo proceso de elección para el empleo.

Por su parte, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el artículo

2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015, y en desarrollo del artículo 35 de la Ley 151 de 2012, estableció que el cargo debía ocuparse con el primero de la lista, pues ésta es la consecuencia necesaria y única que se deriva del concurso público de méritos, método escogido por el legislador para la designación de este cargo, por lo que tampoco se advierte que se haya excedido la potestad reglamentaria, como lo alega el actor, al ser la misma ley la que determinó dicho mecanismo.

Conforme con lo anterior, la Sala relieva que el demandante confunde los conceptos de concurso público y convocatoria pública como si se tratara de conceptos

⁴³ Ver al respecto Consejo de Estado, Sección Quinta providencias del 14.07.2022. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 81001-23-39-000- 2022-00042-01 y del 28.07.2022. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 76001-23-33-000-2021-01205-01

⁴⁴ “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República.” En el artículo 11 de la Ley 1904 de 2018 se prescribe: “Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia.”

similares, mismos que, como se explicará a continuación, presentan significativas diferencias.

De suyo, se recuerda que la jurisprudencia de la Sección⁴⁵ ha distinguido entre (I) designación como resultado de un concurso de méritos, (II) de la que estuvo precedida de una convocatoria pública, reconociendo válidamente, frente a esta última, un “grado de discrecionalidad con la que cuenta la Corporación Pública que elige”, aspecto que se encuentra ausente del concurso, “que es un proceso enteramente objetivo, cuyo resultado depende únicamente de los puntajes obtenidos por los aspirantes durante el desarrollo del mismo. Es decir, en el concurso público el ganador será el concursante mejor calificado durante todo el proceso, mientras que en la convocatoria pública, será el votado por la corporación correspondiente, del listado de aspirantes que hayan superado todo el proceso, sin que necesariamente sea el mejor puntuado en las etapas anteriores”⁴⁶.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil abordó el tema en el concepto de 10 de noviembre de 2015⁴⁷, en el cual precisó:

(…) la Sala observa que los antecedentes del Acto Legislativo 2 de 2015 ratifican que el constituyente derivado quiso diferenciar la convocatoria pública del concurso público de méritos del artículo 125 de la Constitución Política, particularmente porque en los procesos de elección mediante convocatoria pública no existe un orden obligatorio de escogencia entre los candidatos que superan las etapas de selección, tal como ocurre en los concursos de méritos.

Así pues, el sistema de convocatoria pública mantiene un grado mínimo de valoración o discrecionalidad política en cabeza de las corporaciones públicas para escoger entre quienes se encuentran en la “lista de elegibles”, aspecto que constituye el elemento diferenciador entre la convocatoria pública de los artículos 126, 178A, 231, 257, 267 y 272 de la Constitución Política, y el concurso público de méritos a que alude el artículo 125 de la misma Carta. Sin embargo, en lo demás (publicidad de la convocatoria, reclutamiento de los mejores perfiles, transparencia, aplicación de criterios objetivos y de mérito, etc.) puede decirse que no existen diferencias sustanciales entre uno y otro mecanismo de selección de servidores públicos.

En consecuencia debe advertirse, como se evidencia también en los apartes del debate legislativo anteriormente transcritos, que el concepto de “convocatoria pública” pese a no ser equivalente al de “concurso público de méritos”, sí tiene elementos importantes de similitud con este último al compartir la misma razón jurídica: asegurar mediante un procedimiento reglado la mayor participación posible de interesados, la evaluación de sus méritos y la selección de los mejores candidatos a cada cargo.

Así las cosas, se observa que a pesar de que existan similitudes entre la convocatoria pública y el concurso de mérito, la primera contiene un grado de discrecionalidad que principalmente se ve reflejado i) en la regulación de los parámetros que deben tener en cuenta quienes aspiren a ser parte del trámite de designación⁴⁸ y ii) en la designación de las personas que resultan favorecidas. Este margen discrecional no

⁴⁵ Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 30.09.2021. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-28-000-2021-00006-00 ⁴⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de junio de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00602-00.

⁴⁷ Rad. 11001-03-06-000-2015-00182-00, C.P. Álvaro Namén Vargas.

⁴⁸ Parámetros que, desde luego, deben respetar los límites constitucionales y legales.

tiene lugar entrándose de los concursos públicos, pues la selección correspondiente obedece a criterios netamente objetivos.

Estas mismas consideraciones resultan pertinentes para afirmar que no se vulnera el principio de igualdad al establecer que, para el caso de los personeros municipales y distritales se debe elegir al primero de la lista, mientras que para el caso de los contralores nacional y territoriales, como también ocurre, por ejemplo, con el Fiscal General de la Nación⁴⁹, del Defensor del Pueblo⁵⁰, se otorga discrecionalidad al órgano elector. Lo anterior por cuanto, para la elección de dichos cargos no se previó el concurso público de méritos.

Ahora, la Sala pone de presente que en los alegatos de conclusión el actor manifestó que dicho principio se vio afectado por cuanto para la elección del Registrador Nacional del Estado Civil y de los Magistrados de Altas Cortes no se obliga al elector a escoger el primer puesto de la lista, sin embargo dicho cargo no fue alegado en la demanda y no hizo parte de la fijación del litigio el cual quedó en firme en el auto correspondiente.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que con la norma demandada no vulnera el principio de igualdad del artículo 13 superior, motivo por el cual el cargo será negado.

Por otro lado, la parte actora alegó que la norma demandada violenta el principio de igualdad y el artículo 40 de la Constitución Política, porque: “las personas en situación de discapacidad o que no tengan recursos para viajar y conocer todas las preguntas de la prueba de conocimientos que saldrán en otro municipio están en condición de desigualdad frente a las que sí tienen recursos económicos, no sufren de discapacidad y son las principales en ser escogidas como personeros.”

Adicionalmente y en complemento de este argumento, afirmó que la norma no garantiza la equidad de género, frente a lo cual no realizó alguna explicación específica, y permite “la trampa”.

Dicha situación la deduce del hecho referido a que, a su juicio, los candidatos al cargo de personero municipal pueden presentar las pruebas de conocimiento varias veces y en distintos municipios, con el fin de conocer las preguntas.

Al respecto, la Sala advierte que el argumento planteado por la parte actora corresponde a una apreciación subjetiva, de la que extracta afirmativamente un hecho

⁴⁹ Constitución Política. ARTICULO 249. La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley.

El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.

⁵⁰ Ley 24 de 1992. ARTÍCULO 2o. El Defensor del Pueblo es elegido por la Cámara de Representantes de terna elaborada por el Presidente de la República, para un período de cuatro años, contado a partir del 1o. de septiembre de 1992.

La terna será presentada en los primeros quince días siguientes a la instalación de las sesiones en el cuatrienio legislativo.

que no tiene sustento probatorio; es decir, el cargo se sustenta en una mera afirmación no probada, misma que no corresponde a un vicio de nulidad del acto administrativo general⁵¹, y que, además, supone un estudio que escapa a la competencia del juez de la nulidad, pues requiere de un análisis de casos concretos que no es propio de este medio de control.

En este panorama, la Sala concluye que el cargo elevado por el demandante carece de carga argumentativa en relación con la afirmación según la cual, el concurso público de méritos establecido por el legislador para la elección de personero municipal, afecta la equidad de género y permite “la trampa”.

En consecuencia, la Sala no estudiará el cargo porque carece de razones que sustenten la vulneración alegada y el análisis de nulidad procede de cara a las causales establecidas en la ley, mas no frente a las inconformidades y apreciaciones subjetivas que puedan tener los ciudadanos en relación con las normas demandadas, cuando éstas no son configurativas de una causal de anulación.

Violación del artículo 1º y de la Constitución Política

En relación con el artículo primero de la Constitución, consideró que la norma acusada viola el principio de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, debido a que al obligarlos a escoger al primero de la lista de elegibles, despoja a los Concejos Municipales de la discrecionalidad con la que deben contar para elegir al personero.

En primer lugar, la Sala reitera que la disposición demandada al establecer que el Concejo Municipal debe escogerse al primero de la lista de elegibles para ocupar el cargo de personero municipal, no hace otra cosa que presentar la única consecuencia legalmente admisible para el caso, ya que el legislador determinó que este cargo se llenaría a través de un concurso público de méritos.

Por otro lado, para resolver el cargo planteado, la Sala pone de presente que, como lo ha reconocido la Corte Constitucional⁵², la descentralización es una técnica de administración en virtud de la cual se produce un traspaso de funciones y atribuciones del poder central a entidades periféricas, para que las ejerzan con un amplio grado de discrecionalidad. Tiene como finalidad la eficiencia de la administración y su objeto son las funciones de naturaleza administrativa en cabeza de los entes territoriales.

Por otra parte, advierte que el concurso de méritos para la provisión de cargos de servidores públicos que no son de carrera, como sucede en el caso de los personeros

⁵¹ CPACA. Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…).

⁵² Ver al respecto las sentencias de la Corte Constitucional C-478 del 06.08.1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-517 del 15.11.1992 M.P. Ciro Angarita Barón, C-004 del 14.01.1993 M.P. Ciro Angarita Barón, C-534 del 16.10.1996 M.P. Fabio Morón Díaz, C-624 del 11.09.2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

municipales, encuentra su aval en el reconocimiento constitucional explícito y en los fines estatales y los derechos fundamentales por cuya realización propende⁵³.

En efecto, en palabras de la Corte Constitucional i) el artículo 125 de la Carta Política establece que los funcionarios del Estado deben ser nombrados por concurso público, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y que el ingreso y el ascenso en la misma debe efectuarse mediante dicho procedimiento y ii) este mecanismo de vinculación facilita y promueve la consecución de los fines estatales, en la medida en que su objeto es la identificación de las personas que reúnen las condiciones para ejercer óptimamente el respectivo cargo.

Así las cosas, la Sala observa que el Departamento Administrativo de la Función Pública al establecer en el artículo 2.2.27.4 que el Concejo Municipal debe elegir personero municipal al primero de la lista producto del concurso público de mérito, no vulneró el principio de descentralización administrativa contemplado en el artículo 1º de la Constitución Política, por cuanto fue el legislador quien determinó este mecanismo para ocupar el empleo de personero municipal y distrital, método que es constitucionalmente admisible para la elección de cargos que no sean de carrera administrativa y cuya determinación corresponde al legislador.

2.6.1. Conclusión

De conformidad con los motivos expuestos, la Sala declarará configurada la excepción mixta de cosa juzgada, en relación con la presunta vulneración del principio de autonomía de las entidades territoriales, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que modificó el 170 de la Ley 136 de 1994, así como de los artículos 126 numeral 4 y 313 numeral 8 de la Constitución Política, pues los argumentos elevados por la parte actora para sustentar la nulidad del artículo 2.2.27.4 fueron analizados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 9 de diciembre de 2019, providencia mediante la cual se negó la pretensión de anulación.

En consecuencia, respecto de este cargo la Sala se estará a lo allí resuelto.

Adicionalmente, negará las pretensiones de la demanda ante la ausencia de vulneración del principio de igualdad, así como de los artículos 1º y 40 de la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la configuración de la cosa juzgada relativa, en relación con la sentencia del 9 de diciembre de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección

⁵³ Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-105 del 06.03.2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Segunda del Consejo de Estado dictada en el radicado 2015-01089-00 y 2016-00001-00, de conformidad con los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia del 9 de diciembre de 2019 antes señalada, en relación con la presunta vulneración del principio de autonomía de las entidades territoriales, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del artículo 170 de la Ley 136 de 1994, y de los de los artículos 126 numeral 4 y 313 numeral 8 de la Constitución Política.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por los demás cargos elevados contra el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015.

CUARTO: ADVERTIR a los sujetos procesales, que en contra de la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”