Radicación: 11001-03-28-000-2021-00030-00
Demandante: Stefania Giraldo González
Demandado: Personero de Aranzazu (Caldas)
NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección del personero municipal / CONCURSO DE MÉRITOS - Régimen aplicable a la elección del personero municipal / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL / CONCURSO DE MÉRITOS - Contratación de terceros para su realización / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
La Constitución Política de 1991 consagró en cabeza de los concejos municipales la facultad para la elección de los personeros, tal y como se deriva de la lectura del artículo 313 numeral 8º de dicho cuerpo normativo. En desarrollo de esta disposición constitucional, el legislador de 1994 reguló el asunto, a través de la Ley 136 de 1994 [artículo 170], la cual fue modificada posteriormente en 2012 -Ley 1551-. (...). Varias conclusiones pueden obtenerse de (...) la norma antes mencionada. Desde la competencia asignada desde el texto fundamental, se indica que la elección de los personeros municipales se realizará para un período institucional de 4 años, el cual iniciará el 1º de marzo siguiente a su designación y terminará el último día de febrero del cuarto año. Así mismo, se dispone que el concejo elegirá dentro de los 10 primeros días de haber iniciado su período constitucional. La modificación más importante respecto del proceso antes descrito, es la necesidad de adelantar en forma previa a la reunión de elección, un concurso público y abierto de méritos. Ello es relevante, en tanto en las disposiciones originales de la Ley 136 de 1994 no se establecía un parámetro específico respecto de la forma en que ello debería llevarse a cabo, lo que implicaba una amplia discrecionalidad del órgano de elección en punto de la escogencia de dicho funcionario. (...). Ahora bien, de una lectura de las normas que posteriormente desarrollaron la reforma introducida en el año 2012, específicamente de lo contenido en el Decreto 2485 del 2014, el cual fue posteriormente recogido por el Decreto 1083 de 2015 -específicamente en su título 27-, se tiene que para el ejercicio de la referida función electoral, los concejos municipales deben atender los (...) parámetros que fijan la estructura básica del concurso de méritos para la elección del funcionario. (...). En primer lugar, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional parte de reconocer que la inclusión a nivel legislativo de la exigencia de un concurso de méritos implica que las corporaciones de elección popular se ven avocadas a las cuestiones de orden técnico, administrativo y logístico que implican adelantar el mismo. Ya la Corte Constitucional, en sentencia C-105 del 2013, al estudiar la reforma legislativa del año 2012, estableció una serie de herramientas que permiten entender la forma en que dicho requisito -concurso de méritos- deberá de ser atendido por los concejos municipales. (...). De la sentencia antes mencionada, se tiene entonces una regla clara: los concejos municipales, como órganos de elección, tienen la competencia exclusiva y excluyente para la determinación de los lineamientos generales de la forma en que se adelantarán las etapas y parámetros mínimos del concurso de méritos antes descritos siendo responsables de su dirección en todo momento, lo cual se concreta con la suscripción y posterior publicación de la correspondiente convocatoria. A pesar de ello, se reconoce que ante las dificultades que dicha labor puede conllevar, es posible que dichas entidades acudan a "terceras instancias" que presten su apoyo logístico en la realización de una o todas las etapas del proceso meritocrático. Así las cosas, esta última posibilidad permite acudir al apoyo logístico y técnico de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. De esta manera, es claro que la actuación de estos terceros -operadores logísticos, si se quiere-, se enmarca en los claros parámetros que fija la convocatoria para los efectos de la realización del concurso, especialmente, por cuanto como se indicó en forma previa, es dicho documento, y no otro, el que determina las condiciones de obligatorio cumplimiento para el desarrollo del mismo. [E]s importante resaltar que tras la expedición de la correspondiente convocatoria, en la cual, (...), se deben establecer los parámetros mínimos del procedimiento, viene con posterioridad una etapa de reclutamiento, la cual tiene una finalidad muy específica: atraer y permitir la inscripción del mayor número de participantes que cumplan con los requisitos del cargo a proveer. Lo anterior, debe ser leído en conjunto con lo señalado en el artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 del 2015. (...). Así las cosas, se tiene entonces que con el fin de garantizar la mayor inscripción de aspirantes -quienes desde el punto de vista normativo tienen como única limitante el cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo- debe atenderse (i) los medios de publicidad idóneos que permitan la libre concurrencia, siendo aquellos determinados por la entidad convocante y por la Ley 1437 del 2011, y (ii) efectuarse a publicación de la convocatoria con una antelación no inferior a 10 días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones. En relación con la libre concurrencia, es de resaltar que esta se encuentra amparada de forma expresa los derechos a elegir y ser elegido, así como de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. No sobra indicar que, en virtud del bloque de constitucionalidad consagrado en los incisos 1º y 2º de artículo 93 de la Constitución, el reconocimiento de esta garantía incorporado en diversos tratados internacionales hace parte de nuestro ordenamiento interno, por lo que es importante referenciar igualmente al contenido del artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En punto del acceso al ejercicio de funciones públicas, se ha entendido que el núcleo esencial de este derecho de carácter fundamental, se traduce en la protección con la que cuenta el ciudadano ante decisiones arbitrarias de cualquier autoridad estatal que (i) impida el ingreso a un cargo público; (ii) tenga como consecuencia la desvinculación del mismo o (iii) limiten injustificadamente el cumplimiento efectivo de las funciones derivadas de aquel. Finalmente, es importante resaltar que la normativa que regula este concurso de méritos, permite que los concejos municipales acudan a la figura de los convenios interadministrativos asociados o conjuntos. (...). Así las cosas, [del artículo 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015] se tiene que los cabildos municipales para adelantar el concurso público y abierto de méritos pueden: (i) Adelantar de forma directa y en uso de sus propios recursos el trámite. (ii) Acudir de forma individual a una institución de educación superior pública o privada o terceros especializados en procesos de selección de personal. (iii) Firmar convenios interadministrativos conjuntos o colectivos, en los cuales municipios de igual categoría, pueden contratar con organismos especializados dentro de la Administración Pública para los fines previstos en la norma citada en el párrafo precedente. (...). [S]e tienen entonces las siguientes conclusiones. (...). En primer lugar, la convocatoria, expedida en debida forma por el concejo municipal o distrital, se convierte en el marco de acción de todas las entidades e interesados en el concurso de méritos, en tanto la misma establece, desde las reglas para la inscripción, hasta la forma en que se adelantarán cada una de sus etapas y demás circunstancias relevantes. Incluso en el caso de la contratación de un tercero -institución de educación superior, pública o privada, o empresa especializada en procesos de selección de personal-, las funciones de este último se limitan al apoyo logístico, administrativo y técnico necesarios para el desarrollo de la actuación, más no se reemplaza con dicha decisión las competencias propias de la duma correspondiente. Los términos de la convocatoria, así como la publicidad de la misma, deben garantizar en todo momento la libre concurrencia que permita cumplir con la finalidad de la etapa de reclutamiento, la cual se centra, en permitir la inscripción del mayor número de interesados que cumplan con los requisitos del cargo a proveer. Todo lo anterior, puede ser desarrollado mediante tres modalidades, de conformidad con lo descrito.
NOTA DE RELATORÍA: De la discrecionalidad de los concejos municipales en lo que se refiere a la implementación del concurso de méritos para la escogencia de los personeros, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 4 de marzo de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 25000-23-41-000-2020-00409-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de mayo del 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 08001-23-33-000-2020-00139-01. En cuanto a la serie de herramientas que permiten entender la forma en que dicho requisito -concurso de méritos- deberá de ser atendido por los concejos municipales, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-105 del 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En punto del acceso al ejercicio de funciones públicas, se ha entendido que el núcleo esencial de este derecho de carácter fundamental , se traduce en la protección con la que cuenta el ciudadano ante decisiones arbitrarias de cualquier autoridad estatal que (i) impida el ingreso a un cargo público; (ii) tenga como consecuencia la desvinculación del mismo o (iii) limiten injustificadamente el cumplimiento efectivo de las funciones derivadas de aquel, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-089A de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; Corte Constitucional, sentencia C-329 del 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; Corte Constitucional, sentencia C-176 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; Corte Constitucional, sentencia C- 101 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
CONCURSO DE MÉRITOS - Alcance del principio de la libre concurrencia / INSCRIPCIÓN AL CONCURSO DE MÉRITOS / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL - Posibilidad de limitar la inscripción de los participantes a una sola convocatoria / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – La Sección Quinta sienta jurisprudencia en el sentido de que es improcedente que se restrinja a los aspirantes al cargo a que se inscriban a una sola convocatoria
En un primer lugar, considera la Sala que es necesario precisar que el principio democrático, como elemento o nota característica de nuestro sistema constitucional, no solamente propende por la materialización del voto como manifestación de la voluntad popular y con ello procurar la conformación de los espacios deliberativos colectivos o la designación de mandatorios en los distintos niveles -democracia procedimental y representativa-, sino que también, tiene un elemento relevante en la participación de todos los asociados en la conformación del poder público y la gestión directa de los intereses colectivos y la dinámica política, social y económica -democracia deliberativa y participativa-. (...). Es bajo el (...) parámetro axiológico [de la Corte Constitucional] que debe ser estudiada la determinación de establecer un concurso público y abierto de méritos para la selección de los personeros municipales. Es claro que dicho procedimiento conlleva la concreción del derecho de participación que tienen todos los colombianos, como ciudadanos en ejercicio, de intervenir en la conformación del poder público, pues se garantiza a través de este, que todos aquellos que acrediten el cumplimiento de los requisitos necesarios pueda presentarse con iguales oportunidades de acceder al cargo en cuestión, determinándose frente a todos ellos el cumplimiento de los criterios del mérito e idoneidad, en condiciones objetivas y previamente establecidas por la autoridad con la competencia electoral. (...). Entendiendo que a través del concurso público de méritos para la selección de los personeros municipales, se concreta la participación ciudadana en la designación de este importante funcionario – quien de acuerdo con los artículos 118 y 277 de la Carta Política, le corresponde la promoción, la divulgación y la defensa de los derechos humanos, y la veeduría y vigilancia de la conducta de los servidores públicos municipales y distritales- (...) ¿resulta procedente que se imponga una limitante para la presentación de los aspirantes, en el sentido de poder inscribirse únicamente a una convocatoria, sin que se puedan habilitar para participar en otras efectuadas por concejos municipales diferentes? La respuesta al interrogante anterior, a juicio de esta judicatura, es negativa. (...). En primer lugar, se considera que las notas características del principio de la democracia participativa, (...), impiden considerar como procedente la referida limitación [de inscripción a una convocatoria]. Precisamente, en concreción de aquel, la libre concurrencia que se establece como finalidad de la etapa de reclutamiento y como criterio orientador de la publicidad de la convocatoria efectuada por el concejo municipal, permite considerar que en todo momento se debe garantizar la efectiva participación de aquellos interesados, siendo claro que la única restricción que a nivel normativo se impone -ello de la lectura del literal b), artículo 2.2.27.2- es el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo. De esta forma, a juicio de esta Sala de Sección, la referida norma consagra un parámetro de acción expreso que limita la forma en que los concejos municipales materializan su competencia de fijar las condiciones de la convocatoria, pues en todo momento, la etapa de reclutamiento debe permitir la participación de los interesados que cumplan los requisitos para el cargo. De otra parte, es claro que las normas que actualmente regulan el procedimiento de elección de los personeros municipales, no establecen de forma directa y expresa la posibilidad de fijar dicha limitante, por el contrario, en forma positiva -y como fue señalado en precedencia- aquellas imponen la obligación de permitir la mayor participación de interesados que cumplan con el requisito del cargo, bajo el parámetro de la libre concurrencia. Así las cosas, entendiendo que bajo el principio de legalidad, las autoridades públicas sólo pueden adelantar aquellos actos que expresamente le están permitidos y autorizados por el ordenamiento jurídico, es claro entonces que una decisión en tal sentido, sería contrario a dicho parámetro de conducta de quien ejerce una función pública, entre ellas, la electoral. En línea con lo anterior, los particulares pueden llevar a cabo todos aquellos actos que se deriven de su libertad y autonomía, siempre y cuando no se encuentren expresamente prohibidos por las leyes -en un sentido amplio, es decir, aquellas normas de rango constitucional, legal o reglamentario-. De esta manera, si un ciudadano acredita el cumplimiento de los requisitos para el cargo de personero, y al no existir prohibición expresa dirigida a este que le imponga una limitante de participar solamente en un concurso público de méritos, es posible concluir que puede entonces presentarse a tantas convocatorias como considere procedente. Las consideraciones anteriores, a juicio de esta Sección, son las que más se acompasan con el contenido de los derechos políticos a elegir y ser elegidos, así como de acceso a cargos y funciones públicas, los cuales sólo pueden ser restringidos (i) mediante expresa disposición jurídica, la cual a su vez (ii) razonables, proporcionales y necesarias para el cumplimiento de los fines que persiguen. (...). Dicha garantía de acceso, se predica de todas y cada una de las modalidades bajo las cuales los concejos municipales deciden adelantar el concurso de méritos, (...). Así las cosas, bien sea que se decida por parte de los concejos llevar a cabo en forma directa el concurso, acudir a terceros o suscribir convenios asociativos o colectivos, lo cierto es que en todas ellas es improcedente imponer a los ciudadanos interesados en el acceso al cargo de personeros, que solo pueden presentarse a una convocatoria, cuando lo cierto es que independiente de la modalidad, una restricción en tal sentido no ha sido autorizada por el ordenamiento jurídico. Conforme a lo dicho, es claro que ello es improcedente, tanto al momento de la fijación de las condiciones de la convocatoria que adopten los órganos de elección, así como por parte de los operadores logísticos que se contraten o de los organismos especializados al interior de la Administración Pública a los que se acuda para la firma de convenios colectivos. En primer lugar, los concejos municipales no pueden imponer dicha restricción, en tanto, se reitera, no se ha establecido como una posibilidad en el marco normativo actual que regula la elección de personeros, así como hacerlo conllevaría un desconocimiento de la libre concurrencia como parámetro que debe guiar su actuar, así como ir en contravía de la finalidad de la etapa de reclutamiento establecida en el literal b) del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 del 2015, e incluso, implicaría una intromisión en las competencias de otros concejos municipales o distritales que no la establezcan. Si ello se predica de quienes tienen la competencia y función electoral, con mayor razón se puede concluir respecto de los terceros que intervengan en la prestación de servicios de apoyo para la realización del concurso de méritos, pues en últimas, estos actúan bajo la condición de estar supeditados a las directrices de quien convoca al mismo. Bajo estas consideraciones, esta Sección, con fundamento en el artículo 271 de la Ley 1437 del 2011, modificado por la Ley 2080 del 2021, sienta jurisprudencia en los siguientes términos: En aplicación de los principios de democracia participativa y libre concurrencia, así como de conformidad con lo señalado en el literal b), artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 del 2015, es improcedente que los concejos municipales en sus convocatorias para la elección de personero municipal o distrital, así como los terceros o entidades especializadas de la Administración Pública que se contraten para el apoyo logístico en el desarrollo del concursos públicos de mérito para dichos efectos, establezcan como restricción para las aspirantes a dicho cargo, que sólo pueden inscribirse para una sola convocatoria, siendo que en todo momento se debe garantizar la amplia participación ciudadana, siempre que se acredite el cumplimento de los requisitos para el acceso a dicha dignidad. Finalmente, es importante señalar que el desconocimiento de lo anterior, a juicio de esta judicatura, extiende sus efectos en el acto electoral, en tanto restringir la posibilidad de acceso al concurso de méritos para la selección de los personeros municipales mediante la prohibición de la denominada multiafiliación, implica desconocer las normas en las cuales debe fundarse la decisión del órgano que lleva a cabo tal elección, especialmente, lo dispuesto en el literal b), artículo 2.2.27.2 que consagra la etapa de reclutamiento como aquella en la cual se busca la mayor participación, con la única limitante relativa al cumplimiento de las calidades exigidas para el cargo. Lo anterior, sin desconocer que esta disposición del nivel reglamentario, a su vez es concreción de otros principios constitucionales relevantes, como lo son la democracia participativa, el derecho de acceso a cargos públicos, la igualdad de oportunidades en la conformación y ejercicio del poder, así como el parámetro normativo de la libre concurrencia. Así mismo, si dicha condición se impone por parte de los concejos municipales o de los terceros que se contraten para el apoyo logístico, es claro que se adelantaría una actuación sin competencia, lo que claramente a su vez, incide en la legalidad de las decisiones que posteriormente se adopten. Es de indicar que en estos casos – falta de competencia y desconocimiento de normas de orden superior-, no es necesario efectuar un análisis de incidencia a efectos de determinar si el resultado electoral sería el mismo o no, pues conforme se ha dispuesto por decisiones recientes de esta Sala, dicho estudio se efectúa en los casos en que se alega la expedición irregular. (...). [E]l establecimiento de la restricción denominada "uniinscripción", en el caso específico del concurso para la elección de personeros municipales, implica un desconocimiento de normas de orden superior -constitucionales y reglamentarias-, que implican una afectación a la participación ciudadana, lo que de evidenciarse, de por sí, extiende sus efectos sobre toda la convocatoria efectuada con dicha condición, por lo que resulta inane determinar si la decisión del órgano electoral sería diferente. Adicional a ello, de considerarse que el análisis de incidencia es procedente, se contaría con una dificultad adicional, consistente en la imposibilidad de determinar el número de personas interesadas a las cuales dicha limitación les impidió participar. Ahora bien, es importante resaltar que al interior de esta Corporación, específicamente en la Sección Segunda, se cuenta con una serie de decisiones que exponen, como razón de las mismas, que las entidades convocantes a concursos de méritos pueden establecer la restricción a que se ha hecho mención en párrafos precedentes, en tanto se señala que la misma resulta razonable y proporcional, sin representar una afectación a garantías de orden constitucional. Para esta Sala, es importante señalar que la tesis que se sostiene en esta providencia, no resulta contraria a la expuesta por la referida autoridad judicial, en tanto es posible evidenciar que la misma se aplica en escenarios diferentes. Así las cosas, se tiene que dichas decisiones han sido emitidas en sede del control de legalidad que se ejerce a los actos expedidos en el marco de concursos públicos de mérito para cargos de carrera administrativa, los cual, de entrada, conlleva a que la normatividad aplicable a los mismos difiere de aquella que regula la elección de los personeros municipales -el cual no es un cargo de carrera-. Adicionalmente, en aquellos casos, es una entidad pública ofreciendo dentro de su planta de personal una cantidad de cargos para ser proveídos en propiedad una vez agotadas las etapas del concurso, mientras que en punto de la elección que se aborda en esta sentencia, se trata de una sola entidad -concejo municipal- ofreciendo un solo cargo -personero-, por lo que resulta razonable concluir, que la dinámica es diferente y las consideraciones frente a la posibilidad o no de la multiinscripción varían conforme a ello.
NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la denominada "democracia deliberativa", consultar: Corte Constitucional, sentencia C-105 del 2013. En cuanto a que en los casos de falta de competencia y desconocimiento de normas de orden superior, no es necesario efectuar un análisis de incidencia a efectos de determinar si el resultado electoral sería el mismo o no, consultar: Consejo de Estado, Consejo de Estado, sentencia del 22 de julio del 2021, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001-03-28-000-2020-00060-00. Con respecto a que las entidades convocantes a concursos de méritos pueden establecer la restricción de limitar la inscripción a una sola convocatoria, en tanto se señala que la misma resulta razonable y proporcional, sin representar una afectación a garantías de orden constitucional, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, decisión del 25 de agosto del 2020, M.P Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de febrero del 2020, M.P. William Hernández Gómez, 11001-03-25-000-2015-00294-00.
JURISPRUDENCIA ANUNCIADA – Aplicación hacia el futuro / CONCURSO DE MÉRITO PARA ACCESO A CARGO PÚBLICO / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL - Alcance del principio de libre concurrencia
Esta Sala considera importante señalar, que la posición que se adopta en esta providencia, no solamente constituye precedente vinculante para todos los operadores judiciales, en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 del 2011, modificado por el artículo 78 de la Ley 2080 del 2021, sino que también tiene aplicación hacia el futuro, es decir, a partir de la próxima vez que se convoque, por cualquier motivo, a la celebración de un concurso público de méritos para elegir a un personero municipal y/o distrital. Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones: Si bien es cierto, la normatividad aplicable para este trámite electoral data del 2015, también lo es que para los concursos de personeros adelantados en el 2019, se presentó al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo una disparidad de criterios en relación con la viabilidad de limitar la inscripción de los interesados a una sola convocatoria. Como fue expuesto por esta Sección en el auto del 24 de junio del 2021 -por medio del cual se avocó el conocimiento del asunto para dictar sentencia que siente jurisprudencia sobre el tema-, en dicha anualidad se presentaron una serie de acciones de tutela que abordaron el asunto desde diferentes perspectivas. (...). De otra parte, en la misma providencia antes señalada, que (sic) de una revisión de las decisiones adoptadas por esta Sección, como juez especializado y corporación de cierre en materia electoral, no se registra fallo alguno -en el marco del medio de control consagrado en el artículo 139 del CPACA- en el cual se haya abordado de fondo un problema jurídico como el propuesto en la demanda del sub judice. El sistema de relatoría, arroja el reporte de dos acciones constitucionales falladas por esta Sala, en las cuales se pretendió por parte de los accionantes que se abordara dicho asunto, sin embargo, en ambas decisiones, se optó por la improcedencia de la tutela por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Así mismo, aunque se contaba con las decisiones referidas en forma previa dictadas por la Sección Segunda, las mismas, se reitera, no constituían un precedente aplicable, ni por los jueces ni por los demás operadores jurídicos. Así las cosas, entendiendo que solamente con la expedición de la presente sentencia, se sientan las bases jurisprudenciales para la comprensión del alcance del principio de libre concurrencia en el marco del concurso de méritos para la elección de los personeros municipales y su consecuencia práctica derivada de la improcedencia de la limitar el número de inscripciones a las cuales un ciudadano, que acredite requisitos para el cargo, puede realizar, se considera necesario fijar que los efectos de la regla aquí establecida, se prediquen a futuro. Lo anterior con el fin de procurar la conservación de los actos adoptados en procesos de elección adelantados conforme a una determinada decisión judicial que guió el actuar de las autoridades administrativas y terceros intervinientes en las mismas.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la existencia de dos acciones constitucionales falladas por esta Sala, en las cuales se pretendió por parte de los accionantes abordar el asunto bajo estudio, pero que optaron por la improcedencia de la tutela dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de junio del 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 15001-23-33-000-2020-00497-01; Consejo de Estado, sentencia del 29 de abril del 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 27001-23-31-000-2015-00008-01.
NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección de personero municipal / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Improcedencia en limitar la inscripción de los aspirantes al cargo a una sola convocatoria / JURISPRUDENCIA ANUNCIADA - Aplicación
De la lectura de los antecedentes descritos en esta decisión, se tiene que al interior del plenario se demostró que en efecto, la ESAP, en calidad de operador logístico, impuso al momento de permitir la inscripción de los interesados en el concurso de méritos para la elección del personero municipal de Aranzazu, que ellos sólo podían presentarse a una convocatoria, lo que implicaba que quien manifestara su interés en la misma, ya no podía poner a consideración su nombre en otras efectuadas por distintos concejos municipales. (...). Así las cosas, dicha situación sería suficiente para entender que el acto de elección aquí cuestionado, es decir, aquel de nombró al [demandado] como Personero Municipal de Aranzazu (Caldas) – período 2020-2024, estaría, en un principio, afectado de nulidad, en atención al desconocimiento de normas de orden superior y a la actuación que sin competencia se desplegó por parte de la ESAP. Sin embargo, como se precisó en el acápite precedente, la actuación de la ESAP en dicha oportunidad, estuvo avalada por las consideraciones efectuadas en una decisión judicial, que le permitió continuar el proceso con la limitante de la "uninscripción", a lo que se suma que solamente hasta esta oportunidad se realiza un pronunciamiento sobre el asunto en sede del medio de control de nulidad electoral, el cual, como ya se indicó tiene efectos a futuro. Es por estas razones que, la conclusión que se impone, es proceder a revocar la decisión adoptada por el Juzgado 7º Administrativo de Manizales, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 118 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 277 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 NUMERAL 8 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 78 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 170 / LEY 1551 DE 2012 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.27.2 LITERAL B / DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.27.3 / DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.27.6
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00030-00
Actor: STEFANIA GIRALDO GONZÁLEZ
Demandado: GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ NARANJO - PERSONERO MUNICIPAL DE ARANZAZU – CALDAS, PERÍODO 2020-2024
Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Fallo dictado ante la necesidad de sentar jurisprudencia. Alcance de la libre concurrencia en el concurso de mérito para proveer el cargo de personero municipal. Improcedencia de limitar la inscripción de los aspirantes a dicho cargo a una sola convocatoria. Reiteración de jurisprudencia en cuanto al alcance de las facultades de los operadores logísticos contratados por los concejos
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sección Quinta del Consejo de Estado, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 del 2021, y de conformidad con la decisión adoptada en auto del 24 de junio del 2021[1], a dictar sentencia de segunda instancia en el vocativo de la referencia.
ANTECEDENTES
1.1. La demanda
1. La ciudadana Stefania Giraldo González, actuando en nombre propio, presentó el 4 de febrero del 2020, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011[2], mediante el cual elevó las siguientes pretensiones:
"PRIMERO: Que es nulo el acto de elección constituido en la Resolución No. 05 de fecha 22 de enero del 2020, suscrito por el Concejo Municipal de Aranzazu, Caldas, por medio del cual se declaró la elección de GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ NARANJO como Personero (a) Municipal de Aranzazu, Caldas para el período constitucional comprendido entre el 01 de marzo del 2020 y el 29 de febrero del 2024 en tanto se citó y aplicó prueba de entrevista solo a algunos de los inscritos en la convocatoria del concurso.
SEGUNDO: Que en consecuencia, se dejen sin efecto los actos realizados dentro del concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero Municipal de Aranzazu, Caldas, para el período del 01 de marzo del 2020 y hasta el 29 de febrero de 2014 (sic) desde el acto de citación a prueba de entrevista, inclusive.
TERCERO: Que en consecuencia se le ordene al Concejo Municipal realizar la citación y aplicación de la prueba de entrevista con todos los inscritos al proceso convocado que tengan un puntaje aprobatorio superior o igual a 36 puntos, de acuerdo con la inscripción realizada el 01 de noviembre de 2019 y los resultados obtenidos en las demás pruebas.
CUARTO: Que en consecuencia se le ordene a la ESAP la remisión inmediata de los listados de inscritos completos que incluyan las inscripciones realizadas el pasado 1 de noviembre de 2019 en cumplimiento de la orden judicial del Despacho 14 Administrativo de Tunja confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, los resultados de las pruebas de conocimientos, de antecedentes y de comportamiento o prueba comportamental. En (sic) término adecuado para poder citar a prueba de entrevista donde estas actividades se hayan ejecutado.
QUINTO: Que como consecuencia, el nombrado debe cesar de inmediato, en el ejercicio de este cargo en caso de que ya se haya posesionado o que debe abstenerse de posesionarse en el caso de no haberlo hecho".
Hechos y omisiones fundamento del medio de control
2. El Concejo Municipal de Aranzazu (Caldas) suscribió convenio administrativo con la Escuela Superior de Administración Pública -en adelante la ESAP o el operador-, el cual tuvo como objeto "AUNAR ESFUERZOS TÉCNICOS, ADMINISTRATIVOS, OPERATIVOS ENTRE EL CONCEJO MUNICIPAL (...) A EFECTOS DE ADELANTAR EL CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL". En el marco de las obligaciones pactadas, se indicó que la referida institución debería asesorar, diseñar las pruebas y poner a disposición de los interesados, a través de la página web www.esap.edu.co, la plataforma para la inscripción mediante el diligenciamiento de la información necesaria y el cargue de los documentos requeridos.
3. En el aplicativo web dispuesto para la inscripción, la ESAP estableció la imposibilidad de participación múltiple en las convocatorias efectuadas por los diferentes municipios, sin que dicha situación fuera expresamente consagrada en las disposiciones que regularon todo el procedimiento de selección, que para el caso del Concejo Municipal de Aranzazu, corresponde a la Resolución 017 del 9 de agosto del 2019.
4. Indicó que la situación antes señalada se presentó en los procesos de selección adelantados en diversos entes territoriales del orden municipal que contrataron con la ESAP el apoyo logístico para dichos efectos.
5. Narró que, el ciudadano Lelian Stael Briceño Amézquita interpuso acción de tutela en contra de la referida institución de educación superior, la cual fue fallada, en una primera instancia por el Juzgado 14 Administrativo de Tunja[3]. En su decisión, el referido juez constitucional tras amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a los cargos públicos, ordenó:
"(...) permitir a los participantes inscritos la posibilidad de manifestar su voluntad de inscribirse a otros Municipios (sic) en el concurso de personeros 2020-2024, habilitando para el efecto la plataforma de inscripción...por el término mínimo de 24 horas garantizándoles que no se presenten bloqueos o fallas técnicas para este proceso de inscripción, informando la fecha exacta en que se habilitará la página, (sic) si es del caso y amerita deberá modificar el cronograma del concurso".
6. En cumplimiento de lo anterior, la ESAP dispuso el 1º de noviembre del 2019 la plataforma para que aquellos participantes que ya se habían inscrito en la convocatoria efectuada por un municipio distinto, expresaran su intención de acudir al llamado efectuado por otros concejos municipales. Sin embargo, ante la decisión de tutela del 5 de noviembre del 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en donde se reconoció la posibilidad de limitar el número de inscripciones a realizar por los interesados, se dejaron sin efectos todos los registros adicionales llevados a cabo en la mencionada fecha.
7. Relató que el fallo del Juzgado 14 Administrativo de Tunja fue confirmado en decisión del 19 de noviembre del 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, señalando que incluso en esta oportunidad, se otorgó un efecto inter comunis a la protección de los derechos fundamentales, por lo que su alcance se hizo extensivo a todos los participantes en la misma situación del accionante.
8. Manifestó que los procesos eleccionarios continuaron su trámite, sin que se hubiere dado cumplimiento a la orden de tutela antes mencionada, toda vez que según su dicho, la ESAP no reportó en forma completa los resultados de las pruebas aplicadas, dado que no fueron incluidos los candidatos inscritos el 1º de noviembre del 2019. Así las cosas, los concejos municipales siguieron con las etapas de entrevista y configuración de la lista de elegibles, en desconocimiento de la existencia de otros aspirantes.
1.1.2 Concepto de la violación
9. Indicó que con el acto de elección se incurrió en el desconocimiento de las siguientes normas:
10. Precisó que se presentó una vulneración al debido proceso constitucional (art. 29 Superior), dado que se sustituyó al Concejo Municipal de Aranzazu como entidad con la competencia electoral para elegir al personero de dicho ente territorial y para adoptar las reglas del proceso, en atención a que la ESAP, de forma unilateral, tomó decisiones -de manera concreta, prohibir la denominada "multiinscripción"- sin tener en cuenta las condiciones de la convocatoria, e incluso desconociendo órdenes dictadas por jueces de tutela, lo que a su vez implicó desatender la obligación de actuar conforme al principio de buena fe (art. 83 Superior) y en contravía del mecanismo de amparo como forma de proteger derechos fundamentales por parte de la acción u omisión de entidades públicas (art. 86 constitucional).
11. A su vez manifestó que se desconoció la competencia asignada a los cabildos municipales para la elección del personero contenida en el artículo 313 numeral 8º constitucional, toda vez que, al haberse establecido la prohibición de inscribirse en más de un municipio, la ESAP asumió la función de regular las condiciones del concurso público de méritos, la cual radica en cabeza de las mesas directivas de las referidas corporaciones públicas de elección popular.
12. Alegó la vulneración del contenido del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 del 2015[4], en tanto a su juicio, el concurso no fue abierto, dado que se limitó la posibilidad del aspirante de escoger los municipios a los cuales quería presentarse. Así mismo, se desatendió lo dispuesto en el artículo 2.2.27.2[5] del mismo cuerpo normativo, por las siguientes razones:
Literal a) referido a la convocatoria, dado que en aquella suscrita por el Concejo Municipal de Aranzazu no se estableció la restricción antes señalada.
Literal b) que regula lo relacionado a la etapa de reclutamiento, toda vez que con la decisión de la ESAP se afectó la concurrencia y participación de los interesados.
13. De otra parte, reseñó un desconocimiento del artículo 2.2.27.4[6] por cuanto la lista de elegibles que fue conformada en el sub judice, "no cuenta con la totalidad de inscritos y menos incluye la valoración de la prueba de entrevista pues no fuimos citados todos los participantes que tenemos derecho para ser evaluados (...) lo que hace que el nombramiento se (sic) nulo pues en su proceso de conformación, no se citó a todos los participantes que teníamos derecho".
14. Indició que la ESAP desconoció el numeral 2º del artículo 2.2.27.6[7] "por cuanto las pruebas fueron aplicadas el 01 de diciembre del 2019, fecha posterior al fallo de segunda instancia que ordeno (sic) confirmar la sentencia de primera instancia y ampliar los efectos inter comunis a más de 14800 inscritos. (...) Las pruebas aplicadas tienen entonces por objeto determinar los conocimientos aplicables al cargo de Personero Municipal en sexta categoría, prueba que presente (sic) y aprobé satisfactoriamente y que debe ser aplicada simultáneamente a los demás municipios donde me inscribí, para a partir de los convenios firmados por este Concejo Municipal y los demás de Caldas, unifiquen los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional centralizando su evacuación en una única instancia, que hoy debe darme la posibilidad de participar de la citación y aplicación de la prueba de entrevista y que su vez (sic) me permitirá hacer parte de la lista de elegibles y con ese resultado pueda ser que resulte electo Personero Municipal".
Actuaciones procesales relevantes
Admisión de la demanda y medida cautelar
15. Con providencia del 7 de febrero del 2020, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales[8] admitió el medio de control de la referencia, dispuso las notificaciones del caso y negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante. Sobre este último punto, la referida autoridad judicial indicó que "la señora STEFANIA GIRALDO GONZÁLEZ no acreditó que la ESCUELA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (sic) – ESAP- efectivamente no hubiese remitido el listado total de aspirantes clasificados para presentar la entrevista a realizar por parte del MUNICIPIO DE ARANZAZU, pues si bien allega un listado donde se observa el resultado final de la prueba de conocimientos, con este documento no se puede concluir que el ente municipal no citó a entrevista a todos los aspirantes allí relacionados y que hubiesen superado la prueba de conocimientos".
16. Concluyó que "en este momento procesal, no se puede realizar una comparación entre el listado que efectivamente remitió el operador del concurso y el listado que contiene a todos los aspirantes que superaron la prueba eliminatoria", así como indicó que "de los documentos aportados con la demanda, no se evidencia que la accionante se hubiese inscrito para participar en más de un municipio dentro del concurso de méritos para elegir personero municipal, en razón a que del folio 75 del expediente y a pesar de que allí se encuentra el número de inscripción que según la demandante le correspondió superando la pruea de conocimientos, de ello no se infiere que se presentó a varias convocatorias y de manera precisa a la realizada por el MUNICIPIO DE ARANZAZU".
1.2.2. Contestaciones
1.2.2.1 Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-
17. Mediante apoderada judicial la referida institución de educación superior contestó el escrito introductorio señalando que si bien es cierto través de la plataforma se limitó la inscripción de los interesados a un solo municipio convocante, también lo es que dicha situación no resulta contraria al querer de las corporaciones electoras, toda vez que en el marco del convenio de cooperación suscrito entre el Concejo Municipal de Aranzazu, se pactó como una de las facultades atribuidas a la ESAP, en su calidad de operador logístico, la de "[d]iseñar y elaborar los protocolos de inscripción para los participantes". Por ello, señaló que no resulta cierta la afirmación efectuada por la demandante, al indicar que no existe documento alguno que obligue a los aspirantes a inscribirse a un único proceso de selección, toda vez que "en los convenios y convocatoria se establecieron las reglas del concurso y quien accede a las mismas, acepta tácitamente las condiciones estipuladas".
18. A continuación, manifestó que "se hace necesario indicar que las convocatorias son independientes y que cada una de ellas aplica como norma rectora para el proceso de selección para el empleo de personeros de cada municipio que convoca al concurso, el aspirante puede elegir de manera libre y voluntaria respecto de 488 convocatorias de municipios que decidieron realizar dicho proceso con la ESAP, de tal manera que queda a discrecionalidad del aspirante (sic) la selección de la convocatoria de su interés (...)".
19. Seguidamente, hizo referencia a las decisiones de tutela mencionadas por la accionante en su escrito inicial, para referir que la ESAP, en virtud del principio de buena fe y confianza legítima, dio cumplimiento al fallo del 5 de noviembre del 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B que reconoció la posibilidad de dicha entidad para limitar la inscripción de los participantes a una sola convocatoria, refiriendo que para la fecha en que ello se llevó a cabo, mediante la Resolución 3694 del 15 de noviembre del 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá no había proferido decisión de segunda instancia frente al fallo adoptado por el Juzgado 14 Administrativo de Tunja.
20. Indicó que la providencia del último de los tribunales referidos, deviene en irregular, toda vez que dicha autoridad judicial se abrogó una competencia que es exclusiva de la Corte Constitucional, que es la de dotar de efectos inter comunis[9] una decisión de tutela, que por regla general son inter partes[10], por lo que solicitó que los fundamentos de la acción que señalan la necesidad de dar cumplimiento al mismo, no son de recibo en el marco del presente proceso, manifestando que aquellos deben ser desestimados.
21. Continuó su intervención, manifestando que conforme al escrito inicial presentado por la demandante, no es posible avizorar la configuración de alguna de las causales genéricas de nulidad del acto administrativo consagradas en el artículo 137 del CPACA, en tanto según su dicho, es claro que con el Convenio Interadministrativo 799 del 28 de julio del 2019 se estableció la posibilidad que la ESAP diseñara los protocolos de inscripción de los interesados en el proceso de elección del personero municipal de Aranzazu, lo que implica que no se desconocieron las normas en las cuales debía de fundarse la decisión de la administración.
22. A su vez, arguyó que a lo largo de la demanda no se observa que se hubiere alegado la falta de competencia como irregularidad que permita la configuración de la causal de nulidad, ni tampoco expone elementos para considerar que se presentó una expedición irregular, en tanto los argumentos se dirigen a cuestionar la decisión de la ESAP al limitar el número de inscripciones posibles, y no a la actuación del Concejo Municipal de Aranzazu como entidad electora. Así mismo, señaló que no se presentan elementos para considerar la afectación del acto acusado de falsa o falta de motivación, así como de desconocimiento del derecho de audiencia. Finalmente, refirió que las causales especiales aplicables a la nulidad electoral, consagradas en el artículo 275 del CPACA, refirió que ninguna de ellas fue alegada.
23. Adicional a lo anterior, indicó que la señora Giraldo González, acudió al medio de control equivocado, toda vez que de la lectura de sus pretensiones, se puede considerar que busca el "restablecimiento" de un derecho particular, al solicitar que tras declarar la nulidad de la elección del personero municipal de Aranzazu, se ordene así mismo que ella y los demás participantes que superaron la prueba de conocimientos sean citados a la entrevista. Ante ello solicitó que el juez de primera instancia, determinara que el medio correcto era la nulidad y restablecimiento del derecho, para de esta forma, dar como probada la excepción de falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial en derecho y así rechazar la demanda.
24. Concluyó presentando las excepciones de falta de legitimación en la causa por el extremo pasivo -que fundamentó en que no intervino en la decisión eleccionaria-, la de ineptitud sustantiva de la demanda -ante lo que consideró como una falta de estructuración fáctica, jurídica y probatoria de la misma- y la correspondiente a la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, relacionado con la conciliación extrajudicial en derecho, dado que a su juicio, se trataba de una demanda de nulidad y restablecimiento en los términos del artículo 138 del CPACA.
1.2.2.2. Municipio de Aranzazu
25. El referido ente territorial se opuso a las pretensiones elevadas en el escrito inicial, señalando, en primer lugar, que las irregularidades esbozadas por la demandante no tienen la virtualidad de cambiar el resultado. Fundamentó su dicho en que "[n]o existe en el expediente ninguna (sic) prueba (sic) que el concejo no citó a entrevista a todas las personas que superaron la prueba de conocimientos, ni mucho menos a personas que obtuvieron puntajes superiores al Personero electo, por lo tanto no tiene ninguna incidencia para el presente el argumento de la parte demandante, pues en caso de existir, no se demostró que alguno superara los puntajes obtenidos por el señor Gómez Naranjo".
26. Indicó que en el presente caso se atendió a cabalidad el principio de buena fe y el derecho al debido proceso de los aspirantes, pues el concejo municipal acató su obligación contractual -fijada en el convenio interadministrativo suscrito con la ESAP- relacionada con el desarrollo de las entrevistas y conformación de la lista de elegibles, con fundamento en los reportes de los postulados que superaran las pruebas iniciales del proceso de selección.
1.2.2.3. Demandado – señor Gustavo Adolfo Gómez Naranjo
27. El apoderado del demandado refirió que conforme a la naturaleza de la ESAP -institución pública de educación superior-, esta se encuentra en la facultad de apoyar logística y académicamente a los concejos municipales, especialmente aquellos que, como el de la localidad de Aranzazu (Caldas) han sido clasificados como de 6ª categoría y requieren de dicho soporte para la realización del concurso para la selección del personero.
28. Consideró que no es cierto que el Concejo Municipal de Aranzazu hubiere accedido o no a la limitación de la inscripción que fundamenta el reparo de la demandante, toda vez que se tiene que el convenio suscrito entre este y la ESAP, tenía como finalidad que esta última adelantara todos los aspectos operativos, técnicos y académicos requeridos para el cumplimiento del objeto del mismo. Señaló que en la demanda, se observan una serie de apreciaciones subjetivas de la accionante, tendientes a cuestionar la estructura del mencionado convenio, más no precisan la forma en que las presuntas irregularidades en que se incurrió en el mismo, afectan la elección de quien superó todas las etapas del concurso.
29. Indicó que no se precisa, bajo las causales de nulidad que se pueden predicar de un acto electoral, cuáles son las normas desconocidas que permitirían considerar la materialización de la pretensión anulatoria perseguida en el escrito inicial, señalando que todos los cuestionamientos dirigidos en el mismo, corresponde a un medio de control de controversias contractuales -por enfocarse, según su dicho, en la forma de suscripción de convenio interadministrativo-, o incluso responden a un vacío normativo o de regulación del proceso de selección de personeros, que nada señala en relación con la multiinscripción como garantía del principio del mérito.
30. Manifestó que la limitación para inscribirse a una sola convocatoria atiende a una lógica que responde al hecho de que las pruebas de conocimiento, generalmente, se realizan en una misma fecha, por lo que si una persona se presenta a distintos procesos, materialmente no puede asistir al mismo tiempo a responder en todas las evaluaciones.
31. Como mecanismo de defensa, planteó la excepción previa de inepta demanda por falta de requisitos formales -por indebida individualización del acto demandado- y de indebida escogencia del medio de control -por el presunto restablecimiento de un derecho-, así como las siguientes relativas al fondo del asunto:
Legalidad del acto electoral acusado:
Señaló que de una revisión de las actuaciones llevadas a cabo al interior del proceso de elección, su representado fue elegido de conformidad con las normas aplicables, así como en cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales exigidos para el efecto. Al respecto, indicó que del acto de convocatoria suscrito por el Concejo Municipal de Aranzazu se tiene que allí se determinó que aquel y los demás documentos relacionados, eran de obligatorio acatamiento para los participantes, por lo tanto, las condiciones de inscripción debían de ser atendidas y respetadas. Por ello, consideró que, al haberse consagrado en el convenio interadministrativo que la ESAP estaba en la facultad de diseñar los protocolos para ello, se debe entender que la limitación a la "uniinscripción" es una de aquellas condiciones que fueron debidamente conocidas por todos los interesados.
De otro lado, indicó que la ESAP publicó un manual de inscripción a los procesos de convocatoria, el cual debió ser debidamente estudiado por cada uno de los aspirantes y del que se deriva la condición de presentarse a un solo proceso de selección, en tanto allí se refirió que el interesado debía escoger el departamento y municipio de su predilección, siendo que este punto, siempre se utilizó términos en singular y no en plural.
Indicó que de la lectura del convenio firmado, se tiene que del mismo se puede concluir que:
"... la ESAP ostentaba el salvoconducto desde un principio para que en el marco de sus competencias inherentes a la ejecución y realización del concurso y atendiendo las dinámicas propias de sus facultades, pudiese aplicar la "uni inscripción" como criterio de su órbita legalmente autorizada y lo que con toda claridad conocieron de manera previa los intervinientes, y cuya aceptación al reglamento concursal fue asentido por la demandante."
Confianza legítima:
En este apartado, indicó que su poderdante cuenta con la expectativa creada por la confianza legítima generada por el hecho de haber superado todas y cada una de las etapas del proceso de selección, por lo que a su juicio "es indudable que la afectación a los derechos de contenido fundamental que puede sufrir mi poderdante con la declaración de nulidad del acto a partir del cual fue nombrada (sic) como Personero Municipal de Aranzazu, Caldas, (...)"
Respeto a las situaciones jurídicas consolidades. Derechos adquiridos:
Sobre el particular, refirió que al haber obtenido el mayor puntaje en las pruebas, ocupar el primer lugar en la lista de elegibles y ser nombrado como personero municipal de Aranzazu, "(...) no existe una mera expectativa, sino el derecho a ejercer un empleo público, el cual se materializó y consolidó definitivamente, y que por consecuencia, requiere de una protección especial."
Inexistencia de la nulidad electoral alegada:
Al respecto, en una misma línea argumentativa a la expuesta por la ESAP, el apoderado de la parte demandada indicó que en el presente caso no se tienen los elementos para encontrar configurada alguna de las causales de nulidad del acto administrativo consagradas en el artículo 137 del CPACA.
Una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones no puede tener efectos ex tunc frente a los actos dictados al interior del concurso de méritos:
Fundamentó dicha afirmación en los presuntos derechos adquiridos de su poderdante, por lo que señaló que si la decisión que se adopte al interior del presente medio de control, consiste en acceder a la nulidad del acto electoral, se debe determinar que tal fallo tendrá efectos al futuro, a fin de proteger las situaciones consolidadas con la elección acusada.
1.2.3. Decisión de excepciones previas
32. Con auto del 22 de octubre del 2020[11], de conformidad con el artículo 12 del Decreto 806 del 2020, el juzgado de primera instancia resolvió las excepciones previas, declarando como no probadas las mismas. Esta decisión quedó en firme ante la no interposición de recursos por las partes.
1.2.4. Incorporación de pruebas y traslado para alegar de conclusión
33. Con decisión del 1º de febrero del 2021[12], y ante la posibilidad de dictar sentencia anticipada en el vocativo de la referencia -lo cual fundamentó en el numeral 1º del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 del 2020-, la autoridad judicial de primera instancia dispuso tener como pruebas las documentales aportadas por las partes en sus intervenciones, así como ordenó correr traslado para alegar de conclusión.
1.2.5. Alegatos de conclusión
34. En su escrito de alegatos, la señora Stefania Giraldo González, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio de la acción.
1.2.5.2. Municipio de Aranzazu[14]
35. El apoderado del ente territorial, limitó su intervención en reiterar que en el caso concreto no se demostró la incidencia de la irregularidad alegada en la demanda, señalando que de las pruebas aportadas no es posible derivar que el resultado eleccionario hubiere sido diferente.
36. Adujo en sus alegatos, que de una revisión de las normas que regulan el proceso de selección de los personeros municipales, se puede concluir que es ausente la regulación que permita concluir que es necesario garantizar la "multiinscripción" a dicho concurso de méritos, por lo que puede concluirse que ante ello, la restricción impuesta por la ESAP resulta acorde y no afecta la legalidad del acto acusado.
37. Manifestó que de los elementos de convicción obrantes en el plenario, se puede concluir que la imposibilidad de presentarse a varias convocatorias, resulta plenamente razonable, de un lado, por cuanto los requisitos para ser personero varían dependiendo de la categoría de los municipios, y de otro, del convenio interadministrativo suscrito con la entidad de educación superior, se puede concluir que ésta tenía plenas facultades para diseñar los protocolos de inscripción.
38. Indicó que la elección de su prohijado se soportó en el principio del mérito como elemento rector de la decisión del concejo municipal, en tanto fue quien superó de forma sobresaliente todas las etapas del concurso, ocupando el primer lugar de la lista de elegibles.
39. Finalmente, reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda, en el sentido de alegar una indebida escogencia del medio de control, una ineptitud sustantiva del escrito inicial por la no precisión del acto demandado, así como lo referido a la necesidad de modular los efectos del fallo, en caso en que el mismo acceda a las pretensiones de la demandante.
1.2.5.4. Escuela Superior del Administración Pública -ESAP-[16]
40. El apoderado de la referida institución de educación superior, insistió en señalar que su representada no tenía incidencia en la formación del acto o adopción de la decisión de elegir al demandado en el cargo de personero municipal de Aranzazu (Caldas). Seguidamente, precisó que la estructura del convenio interadministrativo suscrito con el concejo de la referida localidad, no obedeció a lo dispuesto en el artículo 2.2.27.6 del Decreto 1083 del 2015, que permite que varios municipios, de un mismo departamento y de una misma categoría, celebren dichos actos de forma conjunta o asociativa.
41. Resaltó que conforme a dicha situación, cada convenio firmado con las corporaciones electoras, se llevó a cabo de manera individual y por lo tanto, cada proceso de selección, contaba con su propia norma rectora, por lo que a su juicio, no era posible la inscripción de los interesados a más de una convocatoria. Finalmente, insistió en la incompetencia del Tribunal Administrativo de Boyacá para dictar una sentencia con efectos inter comunis, para con posterioridad indicar que en cabeza de la entidad, se llevaron a cabo todas las actuaciones necesarias para dar cumplimiento a las decisiones de jueces constitucionales de tutela.
1.2.6. Sentencia de primera instancia
42. En fallo del 18 de marzo del 2021, el juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto de elección del señor Gustavo Adolfo Gómez Naranjo como personero del municipio de Aranzazu (Caldas). Para arribar a la conclusión antes descrita, se expuso que en efecto, en el marco del proceso de selección se presentaron las irregularidades esbozadas en la demanda, en tanto no se garantizó la participación en la etapa de entrevistas de los aspirantes que efectuaron su inscripción en concursos convocados en diferentes municipios.
43. Para soportar lo anterior, refirió que en la convocatoria pública suscrita por el Concejo Municipal de Aranzazu no se determinó de forma expresa la prohibición de "multiinscripción", y si bien es cierto, en el convenio interadministrativo suscrito entre aquel y la ESAP se pactó que esta última tendría bajo su competencia el diseño y elaboración de los protocolos de postulación de los interesados, indicó que no se puede concluir que bajo dicha obligación contractual se ampare la fijación de condiciones determinantes del proceso, como lo es, la restricción a las inscripciones simultáneas, siendo ello competencia de la entidad que convoca al concurso.
44. Manifestó que lo anterior implicó una vulneración al debido proceso de los participantes, sin que pueda concluirse que el resultado de la elección se mantiene como válido a pesar de la existencia de la misma, toda vez que a su juicio, si bien el concejo municipal entrevistó a todas las personas remitidas por la ESAP, es claro que en la relación allegada en su oportunidad faltaron los concursantes que se presentaron al cargo cuando la entidad habilitó la plataforma para realizar "multiinscripciones".
45. Precisó que la declaratoria de nulidad del acto de elección tiene efectos retroactivos, los cuales en el sub judice, se limitan a dejar sin efectos las actuaciones llevadas a cabo en el concurso hasta el momento en que la ESAP desvinculó a los participantes inscritos el 1º de noviembre del 2019, para lo cual se deberá determinar una nueva lista de admitidos, procediendo a la aplicación de las pruebas de conocimientos y demás establecidas en el concurso. Indicó que una vez ello se adelante, la ESAP deberá remitir al Concejo Municipal de Aranzazu el listado con los postulados que estarían habilitados para presentar la entrevista correspondiente para con posterioridad a ello, configurar la lista de elegibles y proceder con la elección.
1.2.7. Recursos de apelación
46. En contra del fallo antes descrito, se presentaron sendos recursos de apelación por parte de la apoderada judicial de la ESAP, del Municipio de Aranzazu y del demandado. Los referidos medios de impugnación fueron concedidos ante el Tribunal Administrativo de Caldas[17], siendo a su vez debidamente admitidos por este.
1.2.7.1. Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-[19]
47. En primer lugar, refirió que la decisión del juzgado no tuvo en cuenta la totalidad de los elementos de convicción aportados al plenario. Indicó que se desconoció la forma en la que fue suscrito el convenio interadministrativo suscrito con el Concejo Municipal de Aranzazu, el cual era individual y concreto para la convocatoria efectuada por dicha corporación pública de elección popular, y en consecuencia, independiente de los demás procesos soportados por la ESAP en su calidad de operador logístico -en total 488-, siendo que en todos se dispuso que la presentación de las pruebas se realizaría el día y a la hora dispuestos en el acto de convocatoria, lo que a su juicio, impide que una misma persona tenga que presentarse para ello en una misma fecha y hora.
48. Indicó que conforme a lo anterior, y dado que no se trató de un convenio asociativo, el Concejo Municipal de Aranzazu, en la Resolución 017 del 9 de agosto del 2019, no podía establecer la restricción para que los interesados se inscribieran a un único proceso de elección, dado que con ello, según su dicho, estaría por fuera de su competencia y desconocería la autonomía de las corporaciones electoras resaltada por la Corte Constitucional en la sentencia C-105 del 2013.
49. Refirió que del texto de la Resolución No. 017 del 9 de agosto del 2019, específicamente en su artículo 8º, se entiende que el Concejo Municipal de Aranzazu estableció que "[l]as pruebas escritas de competencias laborales, deberán ser presentadas por parte del aspirante de manera personal en la ciudad capital del Departamento al cual pertenece el municipio, de acuerdo con la convocatoria y el cronograma establecido en la misma" (énfasis de la Sala), resaltando que de la referida literalidad se extrae que la intención fue que los participantes sólo se inscribiera a una convocatoria, dado que se utilizó la expresión "municipio" y no el plural de aquella.
50. Señaló que la providencia apelada presenta un yerro al precisar que la ESAP desconoció que las normas adoptadas en el proceso de elección del Concejo Municipal de Aranzazu no establecían limitante alguna para la "multiinscripción", refiriendo que en todo momento el actuar de dicha entidad educativa estuvo apegado a las reglas expedidas por la autoridad con la función electoral, siendo que, según su dicho, siempre se respetó el debido proceso y los principios que rigen este tipo de actuaciones.
51. Seguidamente, cuestionó lo dispuesto en el numeral 3º de la sentencia impugnada, en donde se ordenó incluir en la evaluación del proceso de selección para el cargo de personero municipal de Aranzazu a todas las personas que se hubieren inscrito a esa y otras convocatorias. Al respecto, explicó que conforme a lo fijado en el artículo 23 de la la Resolución No. 017 del 9 de agosto del 2019, la calificación de las pruebas de conocimiento y de competencias laborales, se realizaría en relación con el grupo normativo, es decir, que el resultado obtenido por cada participante deriva a su vez del desempeño frente a los demás de su mismo grupo. Frente a ello explicó:
"Las características del grupo normativo para realizar la calificación de las pruebas escritas para cada municipio, las determinan: por un lado, el desempeño en la prueba de cada uno de los participantes (número de aciertos) que aplican a la misma convocatoria, y por el otro, el desempeño de las personas que presentaron el examen para la misma convocatoria (grupo de referencia); es decir, para efectos de la calificación, el grupo de aspirantes de cada municipio, ha sido considerado como el grupo de referencia (siguiendo lo fijado en la convocatoria), el cual lleva de forma definida sus particularidades intrínsecas, que lo hacen único frente a los otros 487 municipios-grupos." (Énfasis de la Sala)
52. Así las cosas, señaló que atender la orden dictada por la providencia apelada, implicaría, no solo desconocer las reglas establecidas en la convocatoria en cuanto a la forma de calificación de las pruebas de conocimientos y de competencias laborales, sino también que existe la posibilidad de la alteración en las calificaciones respecto de otros aspirantes, dado que se incluirían nuevas personas al grupo normativo, lo que implica necesariamente que se presenten variaciones en los puntajes previamente obtenido. Por lo dicho, solicitó:
"De esta manera en caso de que no prospere la revocatoria de la sentencia proferida el 18 de marzo de 2021 debe entenderse que el método de calificación corresponde al "GRUPO NORMATIVO" el cual no se encuentra únicamente en función de la cantidad de respuestas correctas sino su desempeño en relación con los demás aspirantes que presentaron el examen para la misma convocatoria (grupo de referencia); no encontrando necesario que el cumplimiento de la orden en el medio de control de nulidad electoral se extienda hasta la conformación del listado de admitidos y no admitidos máxime cuando las pretensiones siempre se centraron en la etapa de entrevista, por lo que debería ceñirse a la remisión del listado de multiinscripción al Concejo Municipal de Aranzazú, teniendo en cuenta que la forma de calificación siempre se contempló para convocatorias individuales."
53. Al finalizar concluyó:
"Ni la Ley, ni los actos administrativos que hacen parte de la convocatoria facultaban a la ESAP para que permitiera la inscripción a múltiples municipios, como lo consideró el a-quo en la providencia materia de impugnación para acceder a las pretensiones de la demanda, motivo por el cual mi representada nunca se atribuyó competencias que no le fueron dadas, y acató con rigor lo señalado de forma taxativa, lo estipulado para llevar a efecto el concurso de méritos, esto es, atendiendo a la interpretación gramatical al no existir una interpretación ambigua de la misma, como la que le dio el a-quo, vale la pena insistir en que así como la ESAP no tenía la facultad para efectuar la multi-inscripción, dichas modificaciones se dieron acatando providencias con rango constitucional, sin embargo a consecuencia de las mismas se tuvieron que dejar sin ningún efecto, como en el caso del cumplimiento de la modulación del fallo proferido por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja. En conclusión, mal hubiera hecho la ESAP si hubiera permitido la multi-inscripción en la convocatoria inicial, sin tener las facultades para ello, ya que los municipios no lo estipularon expresamente en los actos administrativos suscritos."
1.2.7.2. Municipio de Aranzazu[20]
54. Al respecto, insistió en sus argumentos expuestos desde la contestación al escrito inicial, señalando que en el caso concreto no existe prueba alguna que permita concluir que la falta de citación a la entrevista respecto de quienes contaban con la "multiinscripción", cambie el resultado eleccionario. Así mismo, señaló que la providencia cuestionada, carece de consideraciones sobre el referido criterio de incidencia, toda vez que no se determina si los no citados, con el puntaje mínimo o máximo a obtener en la etapa final del proceso, hubiere superado o no al aquí demandado.
55. En un primer escenario, el apoderado del señor Gustavo Adolfo Gómez Naranjo cuestionó que en el marco del proceso es inexistente la prueba que permita concluir la participación de otros ciudadanos bajo la figura de la "multiinscripción" en el trámite adelantado por el concejo municipal de Aranzazu. Al respecto señaló:
"Es decir, en la sentencia se parte de un supuesto de hecho, basado en generalidades que no fueron probadas, y en la que la operadora judicial basada quizás en la experiencia infiere de manera subjetiva la existencia de otros participantes diferentes a los contenidos en la lista de elegibles que se multiinscribieron entre otros Municipios del País también de manera coetánea para el Municipio de Aranzazu, Caldas."
56. Conforme a lo anterior, indicó que no se evidencia irregularidad sustancial, trascendental y con incidencia directa frente al acto electoral demandado, aspecto que se requiere demostrar y analizar por parte del fallador a efectos de proceder con su anulación.
57. Adicional a lo que denominó como un "vacío probatorio", sostuvo que en la parte resolutiva de la sentencia dictada por el juzgado administrativo, se adoptan una serie de órdenes que a juicio del apelante desbordan las competencias del juez electoral. Al respecto, indicó que en contraste con el artículo 288 del CPACA, relativo a las consecuencias de las sentencias que acceden a las pretensiones en este medio de control, es claro que lo dispuesto en relación con la forma en que se debe "rehacer" la lista de elegibles, implica un restablecimiento automático del derecho de terceros, aspecto que es ajeno a las acciones judiciales que se siguen contra actos de elección.
58. En punto del asunto relativo a la posibilidad de la "multiinscripción", señaló que el fallo cuestionado parte de señalar que la ESAP desconoció el procedimiento de selección y la convocatoria expedida por el concejo municipal, más sin embargo, resalta, de una revisión de las normas aplicables a la materia, no se observa disposición alguna que permita inferir que ello es una situación que debe garantizarse de manera general en los concursos que se adelantan en forma previa a la elección de los personeros municipales. Al respecto indicó que "(...) entonces, apegados al principio de legalidad como podría afirmarse que la ESAP al diseñar técnica, operativa y logísticamente el proceso de selección para los 488 Municipios con los cuales celebró convenios interadministrativos, incluyendo el Municipio de Aranzazu, Caldas- y acondicionarlo a la uniinscripción transgredió normas de carácter legal, o vulneró el derecho fundamental al debido proceso."
59. Seguidamente, hizo referencia a la existencia de providencias adoptadas por esta Corporación que deben guiar la forma en la que se resuelve la demanda interpuesta en contra de la elección de su prohijado, bajo las cuales es procedente negar las pretensiones de la demanda, en la medida en que consideran que la limitación de la uniinscripción en los concursos de méritos es procedente. Debe resaltarse que, en este punto de su escrito, el apoderado del demandado no identificó plenamente los fallos que considera como aplicables.
1.2.3 Solicitud para que la Sección Quinta avoque el conocimiento por importancia jurídica y necesidad de sentar jurisprudencia
60. Con escrito del 10 de mayo del 2021[22], el representante judicial del demandado elevó ante el tribunal a quo, petición para que el expediente del vocativo de la referencia sea remitido a esta Corporación con el fin de dictarse sentencia de segunda instancia. Indicó que, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 del 2011, modificado por la Ley 2080 del 2021, respecto del asunto se presentan razones de importancia jurídica y la necesidad de sentar jurisprudencia.
1.2.4. Trámite dado a la solicitud de remitir el expediente al Consejo de Estado
61. Con providencia del 18 de mayo del 2021, el despacho del magistrado ponente en el Tribunal Administrativo de Caldas, dispuso la remisión del expediente a esta Corporación a efectos de ser decidida por la Sección competente.
62. En auto del 24 de junio del 2021, la Sala Electoral dispuso: "AVOCAR el conocimiento del presente asunto dada la necesidad de sentar jurisprudencia en lo relativo a la posibilidad o no de limitar la inscripción de los interesados a un solo concurso público y abierto de méritos para la elección de personeros y la incidencia de dicha situación frente al acto electoral expedido por los concejos municipales.
1.2.5 Auto de saneamiento e intervención del Concejo Municipal de Aranzazu
63. Con auto del 16 de julio del 2021, el despacho de la consejera ponente de esta providencia, dispuso, ante la falta de vinculación del Concejo Municipal de Aranzazu como entidad que expidió el acto acusado, poner en su conocimiento el presente proceso, para que de considerarlo necesario, intervenga en el mismo.
64. El mencionado cabildo municipal intervino a través de su presidente con escrito del 23 de julio, en los siguientes términos:
65. Refirió que, conforme al convenio interadministrartivo No. 799 del 2019, es claro que la actuación de la ESAP se realizó conforme a lo allí descrito, así como la selección del señor Gustavo Adolfo Gómez Naranjo, obedeció al estricto cumplimiento de los parámetros legales y calidades exigidas para el cargo de personero, sin que se hubieren observado vicios en las etapas del concurso.
66. Indicó que en el caso concreto, se citó a entrevista a todos aquellos que superaron las pruebas de conocimientos, comportamentales y análisis de antecedentes efectuados por la ESAP, siendo claro que esta y las demás reglas de la convocatoria, fueron fijadas previamente y los concursantes manifestaron la aceptación de las mismas.
67. Conforme a ello, concluyó que toda la actuación desplegada se encuentra amparada por la legalidad que se presume de las mismas, indicando que en el caso particular no se demostró la infracción a norma speror, falsa o falta de motivación o expedición irregular del acto demandado, por lo que manifestó que no existía mérito para declarar la nulidad de la elección del demandado como personero municipal de Aranzazu (Caldas).
CONSIDERACIONES
2.1 Competencia
68. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para dictar sentencia de segunda instancia en el asunto de la referencia, ante la necesidad de sentar jurisprudencia, en atención a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el numeral 3º del artículo 111 y el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, modificados por la Ley 2080 del 2021.
2.2 Problemas jurídicos
69. De conformidad con lo expuesto en el auto que dispuso avocar el conocimiento del asunto a efectos de sentar jurisprudencia, así como frente a los argumentos expuestos en los recursos de apelación interpuestos en contra del fallo dictado por el Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, esta Sala considera que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes:
En el marco de la normatividad legal, reglamentaria y jurisprudencial actual, ¿es procedente establecer por parte de los operadores logísticos contratados por los concejos municipales una limitación para la inscripcion de los aspirantes al cargo de personeros municipales, en el sentido de permitir la participación de estos en una sola convocatoria?
De ser negativa la respuesta al interrogante anterior, ¿incide dicha circunstancia respecto del acto de elección?
70. A efectos de dar una respuesta a los interrogantes antes señalados, se efectuará una exposición bajo el siguiente orden metodológico:
Inicialmente, la Sala pondrá de presente el régimen actual de la elección de los personeros municipales, haciendo especial énfasis en punto de la contratación de operadores logísticos por parte de los concejos para el apoyo en la realización del concurso de méritos que se realiza previamente a la escogencia de quien ocupará dicha dignidad.
Seguidamente, se presentarán las conclusiones a las que se arriba en esta providencia respecto de la posibilidad o no de limitar la multiinscripción en el concurso de méritos de quienes aspiran al cargo de personeros municipales.
Precisado lo anterior, se aterrizarán dichos conceptos al caso concreto, con el fin de determinar si procede revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia.
2.3. Régimen aplicable a la elección de los personeros municipales. Contratación de terceros para la realización del concurso de méritos. Reiteración de jurisprudencia.
71. La Constitución Política de 1991 consagró en cabeza de los concejos municipales la facultad para la elección de los personeros, tal y como se deriva de la lectura del artículo 313 numeral 8º[23] de dicho cuerpo normativo. En desarrollo de esta disposición constitucional, el legislador de 1994 reguló el asunto, a través de la Ley 136 de 1994, la cual fue modificada posteriormente en 2012 -Ley 1551-, fijando en su artículo 170 los parámetros para el ejercicio de dicha función electoral en los siguientes términos:
ARTÍCULO 170. ELECCIÓN. <Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:>
Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.
Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado.
Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano.
Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano.
72. Varias conclusiones pueden obtenerse de de la redacción de la norma antes mencionada. Desde la competencia asignada desde el texto fundamental, se indica que la elección de los personeros municipales se realizará para un período institucional de 4 años, el cual iniciará el 1º de marzo siguiente a su designación y terminará el último día de febrero del cuarto año. Así mismo, se dispone que el concejo elegirá dentro de los 10 primeros días de haber iniciado su período constitucional.
73. La modificación más importante respecto del proceso antes descrito, es la necesidad de adelantar en forma previa a la reunión de elección, un concurso público y abierto de méritos. Ello es relevante, en tanto en las disposiciones originales de la Ley 136 de 1994 no se establecía un parámetro específico respecto de la forma en que ello debería llevarse a cabo, lo que implicaba una amplia discrecionalidad del órgano de elección en punto de la escogencia de dicho funcionario. Así lo ha reconocido de forma reiterada las decisiones adoptadas por esta Sección, en donde se ha indicado:
"Tampoco se avizoraba ningún parámetro de selección objetiva ni de meritocracia y así se mantuvo hasta el año 2012, cuando el Legislador expidió la Ley 1551 de 6 de julio de esa anualidad [art. 35] "Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios", que si bien mantuvo la competencia de la elección del personero en cabeza del concejo municipal, cambió el paradigma de selección, limitando el espectro amplio de discrecionalidad a las condiciones y presupuestos de un concurso de méritos. (...)
Así las cosas, la elección del personero dejó de estar al arbitrio, discrecionalidad y liberalidad del concejo municipal o distrital, según el caso, aunque sin afectarse su competencia eleccionaria o de nominación, al establecerse que la designación se haría por medio de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales."[24] (Negrilla fuera de texto).
74. Ahora bien, de una lectura de las normas que posteriormente desarrollaron la reforma introducida en el año 2012, específicamente de lo contenido en el Decreto 2485 del 2014, el cual fue posteriormente recogido por el Decreto 1083 de 2015[25] -específicamente en su título 27-, se tiene que para el ejercicio de la referida función electoral, los concejos municipales deben atender los siguientes parámetros que fijan la estructura básica del concurso de méritos para la elección del funcionario:
| Critero / Etapa | Contenido | Fundamento normativo |
Competencia para el desarrollo de cada una de las etapas | Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. | Inciso 2º, artículo 2.2.27.1. |
Convocatoria | Se debe suscribir por la mesa directiva, previa autorización de la plenaria. Es la norma reguladora del concurso y vincula a todos los intervinientes en el mismo. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso. | Literal a), artículo 2.2.27.2 |
Reclutamiento | Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso. | Literal b), artículo 2.2.27.2 |
Pruebas | El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe las competencias laborales. 3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso. | Literal c), artículo 2.2.27.2 |
Lista de elegibles | Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista. | Artículo 2.2.27.4 |
73. Algunos aspectos de lo dicho en forma precedente, deben ser resaltados. En primer lugar, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional parte de reconocer que la inclusión a nivel legislativo de la exigencia de un concurso de méritos implica que las corporaciones de elección popular se ven avocadas a las cuestiones de orden técnico, administrativo y logístico que implican adelantar el mismo. Ya la Corte Constitucional, en sentencia C-105 del 2013[26], al estudiar la reforma legislativa del año 2012, estableció una serie de herramientas que permiten entender la forma en que dicho requisito -concurso de méritos- deberá de ser atendido por los concejos municipales. Al respecto, en dicha decisión se señaló:
"No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador. En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes. Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada. En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos. Es decir deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP. Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos."[27] (Negrilla y subraya fuera de texto)
74. De la sentencia antes mencionada, se tiene entonces una regla clara: los concejos municipales, como órganos de elección, tienen la competencia exclusiva y excluyente para la determinación de los lineamientos generales de la forma en que se adelantarán las etapas y parámetros mínimos del concurso de méritos antes descritos siendo responsables de su dirección en todo momento, lo cual se concreta con la suscripción y posterior publicación de la correspondiente convocatoria. A pesar de ello, se reconoce que ante las dificultades que dicha labor puede conllevar, es posible que dichas entidades acudan a "terceras instancias" que presten su apoyo logístico en la realización de una o todas las etapas del proceso meritocrático. Así las cosas, esta última posibilidad permite acudir al apoyo logístico y técnico de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
75. De esta manera, es claro que la actuación de estos terceros -operadores logísticos, si se quiere-, se enmarca en los claros parámetros que fija la convocatoria para los efectos de la realización del concurso, especialmente, por cuanto como se indicó en forma previa, es dicho documento, y no otro, el que determina las condiciones de obligatorio cumplimiento para el desarrollo del mismo.
76. Adicional a ello, es importante resaltar que tras la expedición de la correspondiente convocatoria, en la cual, como se indicó, se deben establecer los parámetros mínimos del procedimiento, viene con posterioridad una etapa de reclutamiento, la cual tiene una finalidad muy específica: atraer y permitir la inscripción del mayor número de participantes que cumplan con los requisitos del cargo a proveer.
77. Lo anterior, debe ser leído en conjunto con lo señalado en el artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 del 2015, el cual reza:
ARTÍCULO 2.2.27.3 Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias deberá hacerse a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento que para el efecto expida el concejo municipal o distrital y a lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a la publicación de avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios, la publicación en la página web, por bando y a través de un medio masivo de comunicación de la entidad territorial.
PARÁGRAFO. Con el fin de garantizar la libre concurrencia, la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez (10) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones.
78. Así las cosas, se tiene entonces que con el fin de garantizar la mayor inscripción de aspirantes -quienes desde el punto de vista normativo tienen como única limitante el cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo- debe atenderse (i) los medios de publicidad idóneos que permitan la libre concurrencia, siendo aquellos determinados por la entidad convocante y por la Ley 1437 del 2011, y (ii) efectuarse a publicación de la convocatoria con una antelación no inferior a 10 días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones.
79. En relación con la libre concurrencia, es de resaltar que esta se encuentra amparada de forma expresa los derechos a elegir y ser elegido[28], así como de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos[29]. No sobra indicar que, en virtud del bloque de constitucionalidad consagrado en los incisos 1º y 2º de artículo 93 de la Constitución[30], el reconocimiento de esta garantía incorporado en diversos tratados internacionales hace parte de nuestro ordenamiento interno, por lo que es importante referenciar igualmente al contenido del artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos[31], el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[32], así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
80. En punto del acceso al ejercicio de funciones públicas, se ha entendido que el núcleo esencial de este derecho de carácter fundamental[34], se traduce en la protección con la que cuenta el ciudadano ante decisiones arbitrarias de cualquier autoridad estatal que (i) impida el ingreso a un cargo público; (ii) tenga como consecuencia la desvinculación del mismo o (iii) limiten injustificadamente el cumplimiento efectivo de las funciones derivadas de aquel.
81. Finalmente, es importante resaltar que la normativa que regula este concurso de méritos, permite que los concejos municipales acudan a la figura de los convenios interadministrativos asociados o conjuntos, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2.2.27.6 Convenios interadministrativos. Para la realización del concurso de personero, los concejos municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma categoría, podrán celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos:
1. La realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión.
2. El diseño de pruebas para ser aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes.
En tales convenios, los concejos participantes unificarán los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, centralizando su evaluación en una única instancia.
82. Así las cosas, se tiene que los cabildos municipales para adelantar el concurso público y abierto de méritos pueden:
Adelantar de forma directa y en uso de sus propios recursos el trámite.
Acudir de forma individual a una institución de educación superior pública o privada o terceros especializados en procesos de selección de personal.
Firmar convenios interadministrativos conjuntos o colectivos, en los cuales municipios de igual categoría, pueden contratar con organismos especializados dentro de la Administración Pública para los fines previstos en la norma citada en el párrafo precedente.
83. De lo dicho hasta el momento, se tienen entonces las siguientes conclusiones, las cuales son relevantes a efectos de las consideraciones a exponer en la segunda parte del marco teórico de esta providencia, relacionada con la posibilidad o no de imponer una limitante al número de inscripciones que puede realizar un aspirante al cargo de personeros municipales.
84. En primer lugar, la convocatoria, expedida en debida forma por el concejo municipal o distrital, se convierte en el marco de acción de todas las entidades e interesados en el concurso de méritos, en tanto la misma establece, desde las reglas para la inscripción, hasta la forma en que se adelantarán cada una de sus etapas y demás circunstancias relevantes. Incluso en el caso de la contratación de un tercero -institución de educación superior, pública o privada, o empresa especializada en procesos de selección de personal-, las funciones de este último se limitan al apoyo logístico, administrativo y técnico necesarios para el desarrollo de la actuación, más no se reemplaza con dicha decisión las competencias propias de la duma correspondiente.
85. Los términos de la convocatoria, así como la publicidad de la misma, deben garantizar en todo momento la libre concurrencia que permita cumplir con la finalidad de la etapa de reclutamiento, la cual se centra, en permitir la inscripción del mayor número de interesados que cumplan con los requisitos del cargo a proveer. Todo lo anterior, puede ser desarrollado mediante tres modalidades, de conformidad con lo descrito en el párrafo 82 de estas consideraciones.
86. Precisado lo anterior, procede esta Sala a fijar su posición en relación con el alcance del principio de libre concurrencia y la posibilidad de fijar como limitante en el proceso de inscripción que las aspirantes al cargo de personero municipal sólo puedan presentarse a una convocatoria.
2.4. Alcance del principio de la libre concurrencia en el concurso para la elección de personeros municipales. Posibilidad de limitar la inscripción de los participantes a una sola convocatoria.
87. En un primer lugar, considera la Sala que es necesario precisar que el principio democrático, como elemento o nota característica de nuestro sistema constitucional, no solamente propende por la materialización del voto como manifestación de la voluntad popular y con ello procurar la conformación de los espacios deliberativos colectivos o la designación de mandatorios en los distintos niveles -democracia procedimental y representativa-, sino que también, tiene un elemento relevante en la participación de todos los asociados en la conformación del poder público y la gestión directa de los intereses colectivos y la dinámica política, social y económica -democracia deliberativa y participativa-. En palabras de la Corte Constitucional:
"En otro sentido, la denominada "democracia deliberativa" afirma que no solo debe tener en cuenta el querer y el interés general expresado mediante el sufragio, sino, fundamentalmente, la deliberación colectiva que antecede a dicha expresión, y, muy especialmente, los procedimientos que canalizan la discusión y el debate público. No es el voto en sí mismo lo que le confiere valor a la organización política, sino la forma en que se conforma la voluntad, a través del diálogo y la discusión colectiva."[36]
88. Es bajo el anterior parámetro axiológico[37] es que debe ser estudiada la determinación de establecer un concurso público y abierto de méritos para la selección de los personeros municipales. Es claro que dicho procedimiento conlleva la concreción del derecho de participación que tienen todos los colombianos, como ciudadanos en ejercicio, de intervenir en la conformación del poder público, pues se garantiza a través de este, que todos aquellos que acrediten el cumplimiento de los requisitos necesarios pueda presentarse con iguales oportunidades de acceder al cargo en cuestión, determinándose frente a todos ellos el cumplimiento de los criterios del mérito e idoneidad, en condiciones objetivas y previamente establecidas por la autoridad con la competencia electoral.
89. Al estudiar la reforma a la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de señalar sobre este punto lo siguiente:
"La Carta Política postula el principio democrático en términos amplios y generosos, sin adherirse a ningún modelo en particular. A lo sumo, en contextos o escenarios específicos, confiere prevalencia a algún u otro elemento destacado por estos paradigmas, pero en términos generales asume que estos no son excluyentes entre sí, y que más bien la actividad estatal debe encaminarse a su articulación y armonización.
Es en este marco más amplio que debe examinarse el cargo por la vulneración del principio democrático. En consonancia con los postulados de la democracia participativa, el concurso público de méritos materializa la intervención ciudadana en distintos sentidos: de un lado, porque cualquier persona que cumpla los requisitos y condiciones para ejercer el cargo de personero, puede tomar parte en el respectivo proceso de selección; esta apertura no es propia ni característica de las dinámicas informales en las que discrecionalmente los concejos conforman su repertorio de candidatos. Y de otro lado, porque como se trata de un procedimiento público y altamente formalizado, cualquier persona puede hacer el seguimiento respectivo, y detectar, informar y controvertir las eventuales irregularidades. En definitiva, la publicidad, transparencia y formalización del proceso incentivan la participación ciudadana. Se trata de un proceso democrático, no en tanto se delega en los representantes de la ciudadanía la conducción política, sino en tanto la ciudadanía interviene activamente y controla la actividad estatal." (Énfasis propio)
90. Entendiendo que a través del concurso público de méritos para la selección de los personeros municipales, se concreta la participación ciudadana en la designación de este importante funcionario – quien de acuerdo con los artículos 118 y 277 de la Carta Política, le corresponde la promoción, la divulgación y la defensa de los derechos humanos, y la veeduría y vigilancia de la conducta de los servidores públicos municipales y distritales- la pregunta que corresponde entonces responder es ¿resulta procedente que se imponga una limitante para la presentación de los aspirantes, en el sentido de poder inscribirse únicamente a una convocatoria, sin que se puedan habilitar para participar en otras efectuadas por concejos municipales diferentes?
91. La respuesta al interrogante anterior, a juicio de esta judicatura, es negativa, como pasa a exponerse a continuación.
92. En primer lugar, se considera que las notas características del principio de la democracia participativa, en la forma descrita en forma precedente, impiden considerar como procedente la referida limitación. Precisamente, en concreción de aquel, la libre concurrencia que se establece como finalidad de la etapa de reclutamiento y como criterio orientador de la publicidad de la convocatoria efectuada por el concejo municipal, permite considerar que en todo momento se debe garantizar la efectiva participación de aquellos interesados, siendo claro que la única restricción que a nivel normativo se impone -ello de la lectura del literal b), artículo 2.2.27.2- es el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo. De esta forma, a juicio de esta Sala de Sección, la referida norma consagra un parámetro de acción expreso que limita la forma en que los concejos municipales materializan su competencia de fijar las condiciones de la convocatoria, pues en todo momento, la etapa de reclutamiento debe permitir la participación de los interesados que cumplan los requisitos para el cargo.
93. De otra parte, es claro que las normas que actualmente regulan el procedimiento de elección de los personeros municipales, no establecen de forma directa y expresa la posibilidad de fijar dicha limitante, por el contrario, en forma positiva -y como fue señalado en precedencia- aquellas imponen la obligación de permitir la mayor participación de interesados que cumplan con el requisito del cargo, bajo el parámetro de la libre concurrencia. Así las cosas, entendiendo que bajo el principio de legalidad, las autoridades públicas sólo pueden adelantar aquellos actos que expresamente le están permitidos y autorizados por el ordenamiento jurídico, es claro entonces que una decisión en tal sentido, sería contrario a dicho parámetro de conducta de quien ejerce una función pública, entre ellas, la electoral.
94. En línea con lo anterior, los particulares pueden llevar a cabo todos aquellos actos que se deriven de su libertad y autonomía, siempre y cuando no se encuentren expresamente prohibidos por las leyes -en un sentido amplio, es decir, aquellas normas de rango constitucional, legal o reglamentario-. De esta manera, si un ciudadano acredita el cumpimiento de los requisitos para el cargo de personero, y al no existir prohibición expresa dirigida a este que le imponga una limitante de participar solamente en un concurso público de méritos, es posible concluir que puede entonces presentarse a tantas convocatorias como considere procedente.
95. Las consideraciones anteriores, a juicio de esta Sección, son las que más se acompasan con el contenido de los derechos políticos a elegir y ser elegidos, así como de acceso a cargos y funciones públicas, los cuales sólo pueden ser restringidos (i) mediante expresa disposición jurídica, la cual a su vez (ii) razonables, proporcionales y necesarias para el cumplimiento de los fines que persiguen.
96. Dicha garantía de acceso, se predica de todas y cada una de las modalidades bajo las cuales los concejos municipales deciden adelantar el concurso de méritos, descritas en el párrafo 82 de esta providencia. Así las cosas, bien sea que se decida por parte de los concejos llevar a cabo en forma directa el concurso, acudir a terceros o suscribir convenios asociativos o colectivos, lo cierto es que en todas ellas es improcedente imponer a los ciudadanos interesados en el acceso al cargo de personeros, que solo pueden presentarse a una convocatoria, cuando lo cierto es que independiente de la modalidad, una restricción en tal sentido no ha sido autorizada por el ordenamiento jurídico.
97.Conforme a lo dicho, es claro que ello es improcedente, tanto al momento de la fijación de las condiciones de la convocatoria que adopten los órganos de elección, así como por parte de los operadores logísticos que se contraten o de los organismos especializados al interior de la Administración Pública a los que se acuda para la firma de convenios colectivos.
98. En primer lugar, los concejos municipales no pueden imponer dicha restricción, en tanto, se reitera, no se ha establecido como una posibilidad en el marco normativo actual que regula la elección de personeros, así como hacerlo conllevaría un desconocimiento de la libre concurrencia como parámetro que debe guiar su actuar, así como ir en contravía de la finalidad de la etapa de reclutamiento establecida en el literal b) del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 del 2015, e incluso, implicaría una intromisión en las competencias de otros concejos municipales o distritales que no la establezcan. Si ello se predica de quienes tienen la competencia y función electoral, con mayor razón se puede concluir respecto de los terceros que intervengan en la prestación de servicios de apoyo para la realización del concurso de méritos, pues en últimas, estos actúan bajo la condición de estar supeditados a las directrices de quien convoca al mismo.
99. Bajo estas consideraciones, esta Sección, con fundamento en el artículo 271 de la Ley 1437 del 2011, modificado por la Ley 2080 del 2021, sienta jurisprudencia en los siguientes términos:
En aplicación de los principios de democracia participativa y libre concurrencia, así como de conformidad con lo señalado en el literal b), artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 del 2015, es improcedente que los concejos municipales en sus convocatorias para la elección de personero muncipal o distrital, así como los terceros o entidades especializadas de la Administración Pública que se contraten para el apoyo logístico en el desarrollo del concursos públicos de mérito para dichos efectos, establezcan como restricción para las aspirantes a dicho cargo, que sólo pueden inscribirse para una sola convocatoria, siendo que en todo momento se debe garantizar la amplia participación ciudadana, siempre que se acredite el cumplimento de los requisitos para el acceso a dicha dignidad.
99. Finalmente, es importante señalar que el desconocimiento de lo anterior, a juicio de esta judicatura, extiende sus efectos en el acto electoral, en tanto la restringir la posibilidad de acceso al concurso de méritos para la selección de los personeros municipales mediante la prohibición de la denominada multiafiliación, implica desconocer las normas en las cuales debe fundarse la decisión del órgano que lleva a cabo tal elección, especialmente, lo dispuesto en el literal b), artículo 2.2.27.2 que consagra la etapa de reclutamiento como aquella en la cual se busca la mayor participación, con la única limitante relativa al cumplimiento de las calidades exigidas para el cargo. Lo anterior, sin desconocer que esta disposición del nivel reglamentario, a su vez es concreción de otros principios constitucionales relevantes, como lo son la democracia participativa, el derecho de acceso a cargos públicos, la igualdad de oportunidades en la conformación y ejercicio del poder, así como el parámetro normativo de la libre concurrencia. Así mismo, si dicha condición se impone por parte de los concejos municipales o de los terceros que se contraten para el apoyo logístico, es claro que se adelantaría una actuación sin competencia, lo que claramente a su vez, incide en la legalidad de las decisiones que posteriormente se adopten.
100. Es de indicar que en estos casos – falta de competencia y desconocimiento de normas de orden superior-, no es necesario efectuar un análisis de incidencia a efectos de determinar si el resultado electoral sería el mismo o no, pues conforme se ha dispuesto por decisiones recientes de esta Sala, dicho estudio se efectúa en los casos en que se alega la expedición irregular[38]. Como se viene de indicar en párrafos precedentes, el establecimiento de la restricción denominada "uniinscripción", en el caso específico del concurso para la elección de personeros municipales, implica un desconocimiento de normas de orden superior -constitucionales y reglamentarias-, que implican una afectación a la participación ciudadana, lo que de evidenciarse, de por sí, extiende sus efectos sobre toda la convocatoria efectuada con dicha condición, por lo que resulta inane determinar si la decisión del órgano electoral sería diferente. Adicional a ello, de considerarse que el análisis de incidencia es procedente, se contaria con una dificultad adicional, consistente en la imposibilidad de determinar el número de personas interesadas a las cuales dicha limitación les impidió participar.
101. Ahora bien, es importante resaltar que al interior de esta Corporación, específicamente en la Sección Segunda, se cuenta con una serie de decisiones que exponen, como razón de las mismas, que las entidades convocantes a concursos de méritos pueden establecer la restricción a que se ha hecho mención en párrafos precedentes, en tanto se señala que la misma resulta razonable y proporcional, sin representar una afectación a garantías de orden constitucional[39]. Para esta Sala, es importante señalar que la tesis que se sostiene en esta providencia, no resulta contraria a la expuesta por la referida autoridad judicial, en tanto es posible evidenciar que la misma se aplica en escenarios diferentes. Así las cosas, se tiene que dichas decisiones han sido emitidas en sede del control de legalidad que se ejerce a los actos expedidos en el marco de concursos públicos de mérito para cargos de carrera administrativa, los cual, de entrada, conlleva a que la normatividad aplicable a los mismos difiere de aquella que regula la elección de los personeros municipales -el cual no es un cargo de carrera-[40]. Adicionalmente, en aquellos casos, es una entidad pública ofreciendo dentro de su planta de personal una cantidad de cargos para ser proveídos en propiedad una vez agotadas las etapas del concurso, mientras que en punto de la elección que se aborda en esta sentencia, se trata de una sola entidad -concejo municipal- ofreciendo un solo cargo -personero-, por lo que resulta razonable concluir, que la dinámica es diferente y las consideraciones frente a al posibilidad o no de la multiinscripción varían conforme a ello.
2.5 Jurisprudencia anunciada
102. Esta Sala considera importante señalar, que la posición que se adopta en esta providencia, no solamente constituye precedente vinculante para todos los operadores judiciales, en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 del 2011, modificado por el artículo 78 de la Ley 2080 del 2021[41], sino que también tiene aplicación hacia el futuro, es decir, a partir de la próxima vez que se convoque, por cualquier motivo, a la celebración de un concurso público de méritos para elegir a un personero municipal y/o distrital.
103. Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones:
104. Si bien es cierto, la normatividad aplicable para este trámite electoral data del 2015, también lo es que para los concursos de personeros adelantados en el 2019, se presentó al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo una disparidad de criterios en relación con la viabilidad de limitar la inscripción de los interesados a una sola convocatoria. Como fue expuesto por esta Sección en el auto del 24 de junio del 2021 -por medio del cual se avocó el conocimiento del asunto para dictar sentencia que siente jurisprudencia sobre el tema-, en dicha anualidad se presentaron una serie de acciones de tutela que abordaron el asunto desde diferentes perspectivas, por lo menos, en lo que tiene que ver con los 488 concursos que se adelantaron con el apoyo logístico de la ESAP, a saber:
- El Juzgado 14 Administrativo de Tunja, en decisión del 30 de septiembre del 2019 (expediente con radicación 15001-33-33-014-2019-00173-00), al decidir sobre la acción de tutela interpuesta por Leilan Stael Briceño Amézquita, quien cuestionó en dicha instancia la decisión de la ESAP de establecer el mecanismo de la "uniinscripción", determinó que en el caso concreto no se demostró que en la convocatoria suscrita por los concejos municipales ello se hubiera reglamentado de dicha manera, razón por la cual, se presentó un desconocimiento del derecho al debido proceso de los aspirantes, quienes fueron sorprendidos con tal restricción al momento de acceder al aplicativo web dispuesto por dicha institución. Es de señalar que la autoridad judicial reconoció que esta competencia es exclusiva de la corporación electoral, por lo que no se admite que la fijación de este parámetro para las inscripciones devenga de alguna cláusula de los convenios interadministrtivos firmados con la ESAP. Esta decisión, fue confirmada bajo las mismas razones por el Tribunal Administrativo de Boyacá, quien además, determinó que la orden de amparo tenía un efecto inter comunis, respecto de todos los interesados que se encontraran en la misma situación del accionante.
- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subección B (expediente 2019-371), con fallo del 5 de noviembre del 2019, revocó el proveído del 26 de septiembre de la misma anualidad, proferido por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá, en donde se ampararon los derechos fundamentales del señor Jairo Giovanni Beltrán, al encontrar que la "uniinscripción" no fue autorizada por la ley o por el convenio interadministrativo sucrito entre el ente municipal y la ESAP. El tribunal ad quem, dispuso que una decisión en tal sentido, no se entiende como vulneradora de la garantía de acceso a los cargos públicos, por cuanto se trataba de municipios diferentes, con categorías legales disímiles y con pruebas de conocimientos con enfoques particulares y concretos. Adicionalmente, reconoció en la institución educativa referida la competencia para fijar, de forma concreta, las condiciones de la convocatoria, entre ello, lo referido a la inscripción, dado que así había sido dispuesto de forma expresa en el contrato mediante el cual se adquirió la prestación de servicios de apoyo por parte de esta.
105. De otra parte, en la misma providencia antes señalada, que de una revisión de las decisiones adoptadas por esta Sección, como juez especializado y corporación de cierre en materia electoral, no se registra fallo alguno -en el marco del medio de control consagrado en el artículo 139 del CPACA- en el cual se haya abordado de fondo un problema jurídico como el propuesto en la demanda del sub judice. El sistema de relatoría, arroja el reporte de dos acciones constitucionales falladas por esta Sala, en las cuales se pretendió por parte de los accionantes que se abordara dicho asunto, sin embargo, en ambas decisiones, se optó por la improcedencia de la tutela por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial[42]. Así mismo, aunque se contaba con las decisiones referidas en forma previa dictadas por la Sección Segunda, las mismas, ser reitera, no constituían un precedente aplicable, ni por los jueces ni por los demás operadores jurídicos.
106. Así las cosas, entendiendo que solamente con la expedición de la presente sentencia, se sientan las bases jurisprudenciales para la comprensión del alcance del principio de libre concurrencia en el marco del concurso de méritos para la eleccion de los personeros municipales y su consecuencia práctica derivada de la improcedencia de la limitar el número de inscripciones a las cuales un ciudadano, que acredite requisitos para el cargo, puede realizar, se considera necesario fijar que los efectos de la regla que aquí establecida, se prediquen a futuro. Lo anterior con el fin de procurar la conservación de los actos adoptados en procesos de elección adelantados conforme a una determinada decisión judicial que guió el actuar de las autoridades administrativas y terceros intervinientes en las mismas.
2.5. Caso concreto
107. De la lectura de los antecedentes descritos en esta decisión, se tiene que al interior del plenario se demostró que en efecto, la ESAP, en calidad de operador logístico, impuso al momento de permitir la inscripción de los interesados en el concurso de méritos para la elección del personero municipal de Aranzazu, que ellos sólo podían presentarse a una convocatoria, lo que implicaba que quien manifestara su interés en la misma, ya no podía poner a consideración su nombre en otras efectuadas por distintos concejos municipales. Se debe resaltar además, que en los recursos de apelación en contra de la providencia de primera instancia, este hecho no fue cuestionado por los impugnantes.
108. Así las cosas, dicha situación sería suficiente para entender que el acto de elección aquí cuestionado, es decir, aquel de nombró al señor Gustavo Adolfo Gómez Naranjo como Personero Municipal de Aranzazu (Caldas) – período 2020-2024, estaría, en un principio, afectado de nulidad, en atención al desconocimiento de normas de orden superior y a la actuación que sin competencia se desplegó por parte de la ESAP.
109. Sin embargo, como se precisó en el acápite precedente, la actuación de la ESAP en dicha oportunidad, estuvo avalada por las consideraciones efectuadas en una decisión judicial, que le permitió continuar el proceso con la limitante de la "uninscripción", a lo que se suma que solamente hasta esta oportunidad se realiza un pronunciamiento sobre el asunto en sede del medio de control de nulidad electoral, el cual, como ya se indicó tiene efectos a futuro.
110. Es por estas razones que, la conclusión que se impone, es proceder a revocar la decisión adoptada por el Juzgado 7º Administrativo de Manizales, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en uso de facultades constitucionales y legales,
RESUELVE:
PRIMERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en los siguientes términos:
En aplicación de los principios de democracia participativa y libre concurrencia, así como de conformidad con lo señalado en el literal b), artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 del 2015, es improcedente que los concejos municipales en sus convocatorias para la elección de personero muncipal o distrital, así como los terceros o entidades especializadas de la Administración Pública que se contraten para el apoyo logístico en el desarrollo del concursos públicos de mérito para dichos efectos, establezcan como restricción para las aspirantes a dicho cargo, que sólo pueden inscribirse para una sola convocatoria, siendo que en todo momento se debe garantizar la amplia participación ciudadana, siempre que se acredite el cumplimento de los requisitos para el acceso a dicha dignidad.
SEGUNDO: ADVERTIR que la regla fijada en los anteriores términos, constituye precedente vinculante para todas las autoridades judiciales y administrativas, en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 del 2011, modificado por el artículo por el artículo 78 de la Ley 2080 del 2021, siendo que la misma tiene efectos hacia el futuro y se predica su aplicación a partir del próximo concurso público y abierto de méritos, que por cualquier razón, se convoque para proveer el cargo de personero municipal y/o distrital.
TERCERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, para en su lugar, NEGAR las pretensiones de nulidad electoral contra el acto de elección del señor Gustavo Adolfo Gómez Naranjo como Personero Municipal de Aranzazu (Caldas) – período 2020-2024.
CUARTO: ADVERTIR que en contra de la presente no procede recurso alguno.
QUINTO: En firme la presente providencia, DEVOLVER en forma inmediata el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
"Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081"
[1] Por medio de esta providencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado dispuso: "AVOCAR el conocimiento del presente asunto dada la necesidad de sentar jurisprudencia en lo relativo a la posibilidad o no de limitar la inscripción de los interesados a un solo concurso público y abierto de méritos para la elección de personeros y la incidencia de dicha situación frente al acto electoral expedido por los concejos municipales."
[2] ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.
[3] Bajo el expediente 15001-33-33-014-2019-00173-00
[4] Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.
[5] Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas:
a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección.
La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso.
b) Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso.
c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.
El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas:
1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso.
2. Prueba que evalúe las competencias laborales.
3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria.
4. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso.
[6] Lista de elegibles. Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista.
[7] Convenios interadministrativos. Para la realización del concurso de personero, los concejos municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma categoría, podrán celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos:
1. La realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión.
2. El diseño de pruebas para ser aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes.
En tales convenios, los concejos participantes unificarán los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, centralizando su evaluación en una única instancia.
[8] La competencia se radica en este nivel de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, considerando que el acto de elección fue expedido por una autoridad del orden municipal, en un ente territorial con menos de 70.000 habitantes que no es capital de departamento. Lo anterior, conforme a la regla contenida en el numeral 9º del artículo 155 de la Ley 1437 del 2011.
[9] Esta decisión se adopta cuando se pretende extender los efectos de una decisión de tutela más allá de la parte accionante, para incluir en los mismos, a todos aquellos sujetos que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas de quien presenta la acción.
[10] Es decir, entre las partes del proceso constitucional de tutela.
[11] Expediente digital. Actuación 31_ED_10.
[12] Expediente digital. Actuación 33_ED_12.
[13] Expediente digital. Actuación 35_ED_15.
[14] Expediente digital. Actuación 36_ED_16.
[15] Expediente digital. Actuación 37_ED_17.
[16] Expediente digital. Actuación 38_ED_18.
[17] Auto del 12 de abril del 2021. Documento No. 24 del expediente digital.
[18] Auto del 22 de abril del 2021. Documento No. 03, cuaderno 2, expediente digital.
[19] Expediente Digital. Actuación 42_ED_22.
[20] Expediente digital. Actuación 43_ED_23.
[21] Expediente digital. Actuación 44_ED_24.
[22] El expediente, tras la presentación de los correspondientes alegatos en segunda instancia, pasó para fallo de segunda instancia el 10 de mayo de la presente anualidad, conforme se evidencia en el Documento No. 15, cuaderno 2, expediente digital.
[23] ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (...) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.
[24] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-41-000-2020-00409-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 4 de marzo de 2021. Reiterado en sentencia del 6 de mayo del 2021, radicación 08001-23-33-000-2020-00139-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
[25] "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública."
[26] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[27] Corte Constitucional. Sentencia C-105 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[28] Numeral 1º del artículo 40 constitucional.
[29] Numeral 7º del artículo 40 constitucional.
[30] ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
[31] 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
[32] Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
[33] 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
[34] Al respecto, ver las sentencias Sentencia C-089A de 1994 M.P. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-329 del 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, donde se expresó el carácter de fundamental del derecho contenido en el artícuo 40 Constitucional, en sus distintos componentes, entendiendo que la participación configura en el ordenamiento constitucional un principio y fin del Estado, que necesariamente influye no solo dogmáticamente sino también en las relaciones concretas entre las autoridades y los ciudadanos en sus diversas órbitas como la económica, la política o la administrativa. Por tal razón, el Constituyente dedicó un artículo especial a los derechos políticos, particularmente, a sus formas de ejercicio, lo que torna innegable su relevancia Superior.
[35] Referirse a: Corte Constitucional, sentencia C-176 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos y la Sentencia C- 101 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[36] Corte Constitucional. Sentencia C-105 del 2013.
[37] Es decir, referido a los valores superiores que fundamentan y orientan la estructura de la Constitución Política de 1991.
[38] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 22 de julio del 2021. Radicación 11001-03-28-000-2020-00060-00. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
[39] Al respecto, consultar: decisión del 25 de agosto del 2020, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01. M.P Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia del 6 de julio del 2015, radicación 11001-03-25-000-2013-01524-00, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; providencia del 11 de mayo del 2017, radicación 11001-03-25-000-2015-00294-00 M.P. William Hernández Gómez; sentencia del 20 de febrero del 2020 11001-03-25-000-2015-00294-00 M.P. William Hernández Gómez; sentencia del 4 de mayo del 2017, radicación 11001-03-25-000-2014-01292-00.
[40] Esta posición fue sostenida por esta Sala de Sección en el auto del 24 de junio del 2021, mediante el cual se avocó el conocimiento de este asunto, en los siguientes términos: "Adicionalmente, aunque es cierto que la Sección Segunda ha dictado pronunciamientos en los cuales ha establecido que la uninscripción no deviene en irregularidad alguna, debe señalarse que estos se han efectuado en el marco de procesos contra concursos de méritos para cargos de carrera administrativa, lo que implica que se regulan por disposiciones diferentes de aquellas que rigen la elección de los personeros municipales."
[41] ARTÍCULO 270. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL. <Artículo modificado por el artículo 78 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.
[42] Al respecto consultar: sentencia del 4 de junio del 2020, radicación 15001-23-33-000-2020-00497-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 29 de abril del 2015, radicación 27001-23-31-000-2015-00008-01; M.P. Alberto Yepes Barreiro.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia
www.consejodeestado.gov.co
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