CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
ACLARACIÓN DE VOTO
Radicación número: 11001-33-31-035-2007-00033-01
Actor: FERNANDO TORRES Y OTRO
Referencia: REVAP-2007-00033
Providencia aprobada el 1º de diciembre de 2015
Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero
Frente a la providencia de la referencia, aprobada mayoritariamente por la Sala Plena Contenciosa, considero necesario exponer mi criterio frente algunos aspectos que sustentaron la decisión.
Competencia del Consejo de Estado para conocer revisiones eventuales.
Comparto el análisis realizado en la sentencia objeto de aclaración, en cuanto a que no era procedente la petición de «cesación de la revisión eventual», por falta de competencia del Consejo de Estado para conocer de este mecanismo y que fue planteada por la Federación Nacional de Municipios, porque la Ley 1395 de 2010 no derogó tácitamente el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, como lo sostuvo la peticionaria, pues ambas normas regulan aspectos diferentes, la primera (Ley 1395 /10) las competencias de la acción popular y la segunda (Ley 1285/09), el mecanismo de revisión eventual, aunque ambas tengan que ver con la acción popular.
Sin embargo, la Sala concluye en la página 25, lo siguiente:
«Así las cosas, la Sala no considera que el Consejo de Estado haya perdido competencia para conocer de las revisiones eventuales por el hecho de ser también juez de instancia dentro de las acciones populares y de grupo, ya que ambas funciones, por su naturaleza, no son excluyentes entre sí y por el contrario resultan complementarias, y por lo no tiene vocación de prosperidad la solicitud que eleva el apoderado de la Federación para que la Corporación declare que carece de facultades para conocer del presente asunto» (Subrayas y negrillas fuera de texto).
Estimo que el párrafo transcrito, en la forma en que quedó redactado, pareciera afirmar que el Consejo de Estado podría actuar respecto de un mismo proceso como juez de instancia y en su competencia de revisión eventual. Al respecto, debe precisarse que, como la revisión eventual sólo procede contra las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, contra las que no procede recurso de apelación, el mecanismo de revisión eventual si quedó excluido para sentencias de los Tribunales en primera instancia y no podría ejercerse respecto de una sentencia del Tribunal de primera instancia cuando el Consejo de Estado actúa en virtud de su competencia de juez de segunda instancia, pues en esos caso la Corporación tiene una condición diferente.
Por tanto, el cambio de competencias de las acciones populares con la Ley 1395 de 2010 y que fue confirmada por la Ley 1437 de 2011, al prever al Consejo de Estado como juez de segunda instancia, si hizo perder su competencia para ejercer el mecanismo de revisión eventual respecto de acciones populares y de grupo en las que actúa como juez de segunda instancia, pues este mecanismo de revisión solo procede contra sentencias dictadas en última instancia por los Tribunales.
Análisis del derecho colectivo al patrimonio público
Debo precisar en este punto, que comparto la decisión de la Sala en cuanto a que no se demostraron los elementos necesarios para la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa y que, como lo la sentencia, proviene de la confluencia de tres elementos: i) elemento objetivo: el incumplimiento de la ley o de los principios generales de derecho, ii) elemento subjetivo: acción u omisión del funcionario que se aparta del cumplimiento del interés general en aras de su propio beneficio o el de un tercero, o en provecho particular, iii) imputación o carga probatoria: carga argumentativa, directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de conductas atentatorias de la moralidad.
No obstante, en relación con el análisis del caso concreto, no puede aducirse, como se hace en la página 68 de la sentencia objeto de aclaración, que el Tribunal debió revocar la decisión de primera instancia que amparó el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, «declarado también como violado por inescindibilidad con el derecho a la moralidad administrativa, pues sobre el mismo no hubo en ninguna de las instancias argumentación alguna».
Estimo que la falta de argumentación sobre la violación de un derecho colectivo, no es óbice para que el juez popular de manera oficiosa pueda verificar la vulneración de otros derechos colectivos, pues el artículo 5º de la Ley 472 de 1998 prevé:
Artículo 5º.- Trámite. El trámite de las acciones reguladas en esta ley se desarrollará con fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Se aplicarán también los principios generales del Código de Procedimiento Civil, cuando éstos no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones.
El Juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes.
De acuerdo con lo anterior, dada la naturaleza de acción constitucional, al juez no le está vedado que ante los hechos presentados por los demandantes pueda advertir que exista una vulneración de otros derechos colectivos no invocados en la demanda pero cuya transgresión subyace del supuesto fáctico analizado, precisamente en aplicación de los principios de prevalencia del derecho sustancial y de eficacia.
En esas condiciones, debe advertirse que, en el asunto analizado, los demandantes también plantearon la transgresión del derecho a la defensa del patrimonio público, por tanto, se considera que la sentencia podía haber entrado al análisis del derecho colectivo invocado aunque los actores no hubieran expuesto argumentos para sustentar la vulneración.
Reconocimiento del incentivo
En la página 69 de la providencia aprobada, la Sala sostiene que la figura del incentivo fue derogada por la Ley 1425 de 2010. Sobre la vigencia y aplicación de la citada Ley para el reconocimiento del incentivo iniciados con anterioridad a la expedición de la norma citada, la Sala unificó su jurisprudencia en sentencia del 3 de septiembre de 2013, decisión respecto de la cual manifesté mi salvamento de voto.
No obstante lo anterior, he decidido acoger en su integridadel pronunciamiento de la Sala Plena Contenciosa, en aras de no obstaculizar la aplicación de las decisiones de unificación, no sin antes manifestar las razones, en forma resumida, que me llevaron a apartarme de la sentencia de unificación, así:
- El incentivo es un derecho a favor del demandante (inciso primero del artículo 39 e inciso primero del artículo 40 que señala: el demandante "tendrá derecho").
- El título o causa del derecho al incentivo es la demanda fundada. Que es, al mismo tiempo causa eficiente de la protección de los derechos colectivos, tal como lo declara el inciso primero del artículo 40, con la expresión «valor que recupere la entidad pública "en razón de" la acción popular».
- Según el artículo 14 de la Ley 472 de 1998, la acción popular se dirige contra el particular o autoridad pública que amenace, viole o haya violado derechos colectivos. Esto significa que la demanda se dirige contra el autor de un hecho ilícito.
- La sentencia recaída en una acción popular es declarativa. El juez se pronuncia sobre relaciones jurídicas preexistentes, constituidas al momento y en razón de la amenaza o violación de los derechos colectivos.
- El incentivo no es una gracia concedida por el juez. Este solo tiene la facultad de fijar su monto, bien sea en un mínimo de 10 salarios mínimos o bien el 15% del valor recuperado si se trata de acciones que versen sobre la moralidad administrativa.
- El incentivo es un derecho distinto de las costas procesales.
- Los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 son de naturaleza sancionatoria, porque imponen una pena al infractor de los derechos colectivos y de esa pena se deriva una consecuencia jurídica para el actor popular que es el derecho al pago del incentivo.
- El principio de favorabilidad que rige el debido proceso imponía tener en cuenta no solo al infractor del derecho colectivo sino al actor popular que interpuso una demanda fundada antes de la expedición de la Ley 1425 de 2010 y que no fue decidida en los perentorios términos previstos en la Ley 472 de 1998.
- La Ley 1425 de 2010 no dispuso un régimen de transición para procesos en curso, por consiguiente, tiene aplicación a partir de su promulgación, esto es, para acciones populares instauradas con posterioridad a su promulgación, esto es, al 29 de diciembre de 2010, tal como lo señala el artículo 2º de la citada Ley.
- Al ser el incentivo una sanción, la violación del derecho colectivo debe sancionarse con la norma vigente al momento en que se cometió la infracción, en aplicación del artículo 29 de la Constitución, lo cual es también aplicable al inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, pues el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 establece que la infracción a lo estipulado en un contrato debe ser sancionada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido, es decir, que si la demanda se interpuso antes de la promulgación de la Ley 1425 de 2010 y se demostraron sobrecostos o irregularidades en un contrato, el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, deben responder patrimonialmente hasta la recuperación total de lo pagado en exceso, por ser la sanción vigente al momento de la infracción de los derechos colectivos que se invocan en la demanda.
- El incentivo económico a favor de los actores populares que interpusieron una demanda fundada antes de la derogatoria prevista en la Ley 1425 de 2010, no constituye una «mera expectativa» y, por tanto, no puede ser afectada por leyes posteriores, pues les asiste el derecho al incentivo que se consolidó desde el mismo momento de la interposición de la demanda fundada, independientemente del momento en que el juez profiera la decisión.
Con todo respeto,
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
