NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Improcedencia. No se configura inhabilidad por no residencia en el municipio donde se es elegido / INHABILIDAD DE PERSONERO - No se configura por no residir en municipio donde se es elegido / RESIDENCIA - Personero municipal
Sostiene el demandante que el demandado al momento de la elección se encontraba incurso en causal de inelegibilidad por no ser residente en el municipio de Zambrano. Para la Sala el cargo no tiene vocación de prosperidad porque la restricción del ejercicio del voto prevista en el artículo 316 de la Constitución Política está referida a los electores que participen en elecciones populares y la no residencia o domicilio en el municipio donde se es elegido personero no constituye causal de inhabilidad que afecte la validez de la respectiva elección. Es claro, como lo ha reiterado la jurisprudencia, que las inhabilidades por su naturaleza, en la medida en que constituyen limitaciones al derecho político de elegir y ser elegido de rango constitucional, son taxativas y deben ser de interpretación estricta. Y la invocada por el demandante, en el caso en estudio, no está prevista en la constitución ni en la ley.
NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Improcedencia. Desviación de poder. Presunta compra de votos a concejales / CINTA DE VIDEO - Valor probatorio. Nulidad elección de personero / ELECCIÓN DE PERSONERO - Causal: desviación de poder con fundamento en hechos constitutivos de ilícitos penales / DESVIACIÓN DE PODER - Nulidad elección de personero. Presunta compra de votos de concejales / PERSONERO - Nulidad de la elección con fundamento en desviación de poder. Falta de pruebas
Los hechos fundamento de esta acusación carecen de sustento probatorio en el proceso, pues los hechos de que da cuenta la cinta de video no comportan certeza sobre ninguno de los extremos del tema de prueba, en la medida en que se trata de un documento privado en donde aparecen sucesivamente una persona y luego dos hablando de asuntos presuntamente vinculados con la elección de personero, pero no es demostrativo de ningún hecho relevante para la litis dado que no se sabe la identidad de los intervinientes ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se producen los diálogos. Para la Sala carece por completo de valor probatorio, porque se trata de un documento privado que no registra hechos atribuibles a la parte demandada respecto de los cuales esta hubiere expresado su reconocimiento. Del análisis de la prueba recaudada observa la Sala que la sola circunstancia de que la elección de personero sea acusada por la causal de desviación de poder con fundamento en hechos constitutivos de ilícitos penales y defendida con la misma acusación contra el demandante, reclama una respuesta institucional apropiada que no puede ser otra que la investigación rigurosa y diligente por parte de la Fiscalía General de la Nación para establecer si se incurrió en la comisión de conductas ilícitas, por parte del demandante o del demandado o de ambos, la cual se encuentra en curso, según consta en el expediente. Así las cosas, al carecer de sustento probatorio el cargo no prospera y por tanto, se confirmará la sentencia apelada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
Bogota, D.C., primero (1°) de noviembre de dos mil dos (2002)
Radicación número: 13001-23-31-000-2001-0001-01(2961)
Actor: LUIS ALBERTO BARRETO JATAR
Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE ZAMBRANO
Procede la Sala a resolver sobre la apelación interpuesta por el demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolivar el 17 de abril de dos mil dos, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.
I ANTECEDENTES.
- La demanda.
El señor Personero Municipal de Zambrano ( Bolivar ) presentó demanda en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral contra la elección del señor Alexander Ospino como personero de ese municipio para el periodo 2001 –2004, realizada por el Concejo Municipal de Zambrano el 7 de enero del año 2001.
Solicitó se declare la nulidad de la elección referida y se ordene al Concejo Municipal de Zambrano realizar nueva elección de personero previo cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales vigentes. Solicitó igualmente suspensión provisional del acto acusado.
La demanda se sustenta en los siguientes hechos:
Afirma el demandante que el 27 de diciembre de 2000 el Comité de Veeduría del municipio le informó sobre algunos manejos que se cumplirían en la elección de personero en el municipio por parte de algunos concejales. Por esa razón procedió a instalar una cámara de video en el despacho del personero y así pudo constatar que el Concejo elegiría al nuevo personero sometiéndose por el pago de dinero y la recomendación de la alcaldesa. Asevera que en la grabación del video se puede observar que los concejales a excepción de Jonás Orozco y Néstor Sierra recibieron $ 500.000.oo por su voto. Que el concejal Dagoberto Álvarez Mario afirma que ninguno de los concejales se puede dar golpes de pecho porque todos recibieron y que el único que los contó al recibirlos fue el concejal Eliécer Ávila. Que el presidente del concejo manifestó que ellos no se iban a gastar tanto dinero en sus campañas para elegir sin más a una persona para que se gane $ 2'000.000.oo y maneje un presupuesto.
Que igualmente el demandado estaba incurso en inhabilidad porque reside en el municipio de Plato en la calle 4 número 15-111, tal como lo certificó la inspectora de policía de esa localidad.
Invocó como violadas las normas de los artículos 29 y 316 de la Constitución Política y 3 del C.C.A.
De la presunta violación del primero afirma que los integrantes del concejo municipal de Zambrano al recibir dinero para elegir al personero violaron el artículo 29 que establece el principio del debido proceso. Y que, dado que el artículo 316 C.P. preceptúa que en la elección de autoridades solo podrán participar los residentes en el municipio respectivo, fue igualmente violado al elegir a un personero que tenía residencia en el municipio de Plato, tal como lo certifica el Inspector de policía de ese municipio y lo corrobora el inspector de policía de Zambrano quien certifica que el señor Alexander Ospino no reside en dicho municipio.
Agrega que se violó igualmente el artículo 3 del C.C.A. en cuanto establece el principio de imparcialidad que fue transgredido por algunos concejales al recibir dinero para elegir con sus votos al demandado.
Que en derecho se fundamenta "... en los artículos 3, 82,84,127,131,num. 3, 136,137, 152 num.2, y 168 del C.C.A.; arts. 29 y 136 de la C.N. y el art. 175 del C. P.C. y demás normas concordantes.", pero nada explica, adicional a lo reseñado precedentemente, sobre el concepto de la violación ( fl. 1 a 3.
Suspensión Provisional.
El demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado que fue denegada por el Tribunal por no haberse sustentado de modo expreso, tal como lo exige el inciso segundo del artículo 152 del C. C. A. ( fl. 37 y 38 ).
El demándate recurrió en reposición la anterior decisión y el recurso le fue rechazado por improcedente. ( fl. 45 y 46 ).
2. Contestación de la demanda.
El demandado, por intermedio de apoderado, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y sobre los hechos de la misma, hizo los siguientes pronunciamientos:
Al hecho primero manifestó que no le consta y sobre el segundo dijo que efectivamente el demandante había instalado en su despacho una cámara de video para filmar a dos concejales Oscar Laurens y Dagoberto Mario, a quienes obligó a que mintieran en cuanto afirmaron que los concejales habían recibido cada uno quinientos mil pesos para que votaran por el señor Alex Alberto Ospino para ser elegido personero municipal; que igualmente había grabado al señor Oscar Mulford presidente del Concejo municipal pero este manifestó que no había recibido dinero; que contrario a lo anterior, el demandante en su condición de personero municipal había ofrecido a los señores Oscar Laurens, Rafael Oscar Mulford, Dagoberto Mario y a los demás concejales dinero y dádivas como puestos y contratos así como presiones para que le reeligieran personero. Que por esas circunstancias cursan ante la Fiscalía del Carmen de Bolivar dos procesos, uno instaurado por el demandante contra algunos concejales y otro de los concejales contra el demandante por delitos de cohecho, concusión, prevaricato por acción. Los concejales que aparecen diciendo que ellos y sus colegas recibieron plata para elegir al demandado declararon en estos procesos que fueron constreñidos por el demandante quien los amenazó con " removerles " procesos penales que cursaban contra ellos si no declaraban lo que aparece en el video.
Sobre el tercer hecho se remite a lo afirmado en relación con el segundo y niega enfáticamente el cuarto. Dice aclarar al demandante que existen dos clases de elecciones, la popular que exige a quien participe, ser residente en el municipio y la que realizan las corporaciones tal como la de personero que no exigen legalmente ser residente electoral del municipio. Concluye que las causales invocadas por el demandante no son de recibo.
Alegatos de Conclusión.
Las partes no hicieron pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.
Concepto del Ministerio Público.
El Procurador II Judicial Administrativo de Bolivar, en su vista de fondo, solicita se denieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que se pueden resumir en la forma que sigue:
- Afirma que la demanda presenta deficiencias relativas al señalamiento de las causales de impugnación del acto acusado y ello, por tratarse de una justicia rogada no puede ser suplida en la oportunidad procesal de dictar sentencia.
- Sostiene que la acusación de violar el mandato constitucional de residencia electoral no es aplicable a la elección cuya nulidad es objeto del proceso, en razón del alcance incluso literal del precepto que está referido a la participación en votaciones lo cual lo circunscribe al elector en elecciones populares.
- Que carece de mérito probatorio la grabación en video de las declaraciones de dos concejales sobre la presunta entrega de dinero a cada uno de los integrantes del Consejo para votar por el demandado en la elección de personero, en primer lugar, porque se trata de una prueba producida por el demandante lo cual excluye su imparcialidad, en ella se registra una conversación preparada con la finalidad de acusar la elección en la cual el mismo demandante competía y que se pretendió corroborar con el testimonio del señor Efraín Pérez Díaz quien incurre en contradicciones que restan mérito probatorio a su dicho. Que, por su parte, en la contestación de la demanda, el demandado explica que las declaraciones grabadas en video fueron obtenidas bajo constreñimiento y que el demandante como aspirante a la reelección hizo ofrecimientos de cargos, contratos y dinero para obtener el voto favorable a sus pretensiones por parte de los concejales. En suma, se trata de una situación que comprende acusaciones recíprocas y que, hasta la fecha, la Fiscalía no ha hecho claridad al respecto.
La sentencia Impugnada.
Fue dictada por el Tribunal Administrativo de Bolivar el 17 de abril del año en curso y en ella se denegaron las pretensiones de la demanda porque, afirma el tribunal, el demandante no señaló la causal de impugnación a través de cuya acreditación dentro del proceso debe concluirse con la anulación del acto acusado; " ... y para que sea posible la declaratoria de nulidad de dicha elección o nombramiento, el accionante debe señalar en forma expresa la causal correspondiente que pretende alegar."
Agrega: " En este sentido, la competencia del fallador es restringida. La prosperidad de las pretensiones dependerá directamente de que señale como norma violada una que consagre expresamente la irregularidad como causal de nulidad electoral, debido a que la naturaleza de estas causales, como lo ha dicho reiteradamente el Consejo de Estado, es taxativa y no permite interpretación analógica o por extensión."
Y concluye: " Así las cosas este Tribunal no puede, si el actor no lo ha hecho, encajar los hechos ocurridos en alguna de las causales del C.C.A. y por lo tanto denegará las pretensiones del accionante."
El recurso de Apelación.
Inconforme con la decisión de primero instancia el demandante la apeló, argumentando al efecto lo siguiente:
1. Afirma que el fundamento del fallo lo constituye la constatación por parte del Tribunal de que en la demanda no se indicó la causal de nulidad alegada, lo cual carece de fundamento jurídico porque, sostiene, invocó la causal de nulidad prevista en el artículo 29 constitucional, aplicable de manera prevalente frente a las previstas en el C.C.A., por mandato expreso del artículo 4 de la Constitución Política.
2.Que el Tribunal desestimó la prueba documental contenida en el video casette porque le encuentra fallas de audio; que sin embargo, está probado en el proceso que la elección fue irregular porque los concejales recibieron dinero por su voto, tal como lo reconoce el apoderado del demandado quien afirma "... que si fue cierto que los concejales hicieron tales declaraciones pero que fueron coaccionados por el suscrito, hecho que no está probado dentro del proceso."
3. Que, a su vez, el Ministerio Público asevera "fuera de contexto legal" que las grabaciones fueron preparadas pero no dice la prueba que lo llevó a dicha conclusión.
Solicita se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda.
Concepto del Ministerio Público en la Segunda instancia.
El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, sostiene que las causales de impugnación invocadas no deben prosperar porque, en primer lugar la exigencia de la residencia electoral prevista en el artículo 316 constitucional no es aplicable a la elección de personero y, en segundo lugar, porque los hechos que configuran la causal de violación del debido proceso invocada por el demandante no se encuentran probados. Solicita en consecuencia que se confirme la sentencia de primera instancia.
- CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A. en la forma como quedó modificado por el decreto 597 de 1988 y por la ley 446 de 1998 artículo 37, en concordancia con el artículo 132.8 y 231 ibídem, la sentencia recurrida es susceptible del recurso de apelación, que en este caso fue interpuesto dentro del término previsto en el artículo 250 ibídem y por tanto, la Sala es competente para conocerlo.
El asunto de fondo.
Pretende el demandante que se declare la nulidad del acto declaratorio de la elección de personero municipal de Zambrano (Bolivar) recaída en el señor Alexander Ospina Aragón, con fundamento en dos cargos, a saber:
Primer Cargo. Sostiene que el demandado al momento de la elección se encontraba incurso en causal de inelegibilidad por no ser residente en el municipio de Zambrano, por cuanto residía en el municipio de Plato ( Magdalena ) tal como lo certifica la Inspectora Segunda de Policía de dicho municipio en documento suscrito el 4 de enero de 2001 que obra a folio 7 del expediente y lo corrobora la certificación expedida el 3 de enero de 2001 por el señor Inspector Central de Policía de Zambrano ( Boivar ) en que da cuenta de que el señor Ospina Aragón no reside en Zambrano y de acuerdo a sus archivos no consta que haya ejercido profesión u oficio alguno ( fl. 6 ).
Para la Sala el cargo no tiene vocación de prosperidad porque la restricción del ejercicio del voto prevista en el artículo 316 de la Constitución Política está referida a los electores que participen en elecciones populares y la no residencia o domicilio en el municipio donde se es elegido personero no constituye causal de inhabilidad que afecte la validez de la respectiva elección. Es claro, como lo ha reiterado la jurisprudencia, que las inhabilidades por su naturaleza, en la medida en que constituyen limitaciones al derecho político de elegir y ser elegido de rango constitucional, son taxativas y deben ser de interpretación estricta. Y la invocada por el demandante, en el caso en estudio, no está prevista en la constitución ni en la ley.
Segundo Cargo. Sostiene el demandante que la elección acusada fue el resultado de la compra de los votos de los concejales quienes luego de recibir quinientos mil pesos cada uno accedieron a elegir al demandado. Ello, por supuesto, es un cargo de ilegalidad susceptible de acarrear la nulidad del respectivo acto que corresponde, desde el punto de vista del juzgamiento de legalidad del acto acusado, a una acusación de desviación de poder ( art. 84 C.C.A.), sin perjuicio de que la misma conducta constituya un presunto ilícito penal.
La Sala no comparte el fundamento invocado por el Tribunal para denegar las pretensiones de la demanda porque, evidentemente, la exigencia de congruencia de la sentencia y el principio de la justicia rogada no pueden llevarse al extremo de exigir que el demandante cite correcta y plenamente la nomenclatura de las normas que estima violadas; solo se exige que las cite y si además se señalan unos hechos que constituyan motivos de nulidad y que permitan inferir la causal de que se trate, existe el cargo; tampoco es indispensable que la explicación del concepto o motivo de la violación sea el adecuado y correcto, porque con el que se indique se cumple la exigencia jurídico procesal. Hoy día resulta incuestionable afirmar que en virtud de los principios de acceso a la justicia y de prevalencia del derecho sustancial previstos en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, es imperativo que el juez interprete la demanda y si de los hechos o del contexto de la misma surge con nitidez una acusación de ilegalidad, está obligado a estudiarla.
Así lo precisó la Corte Constitucional en su sentencia C- 197 de 1999 con ocasión del juzgamiento de constitucionalidad del numeral 4 del artículo 137 del C.C.A. declarado exequible, en cuanto dispone: " 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación." Discurrió así la corte:
"2.6. No obstante lo anterior, debe advertir la Corte que en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio. En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad.( Subrayas fuera del original)
2.7. Considera la Corte, que tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional en forma oficiosa, así la demanda no la haya aplicado expresamente."
Para la Sala, los hechos fundamento de esta segunda acusación carecen de sustento probatorio en el proceso, tal como se explicará a continuación:
- Los hechos de que da cuenta la cinta de video no comportan certeza sobre ninguno de los extremos del tema de prueba, en la medida en que se trata de un documento privado en donde aparecen sucesivamente una persona y luego dos hablando de asuntos presuntamente vinculados con la elección de personero, pero no es demostrativo de ningún hecho relevante para la litis dado que no se sabe la identidad de los intervinientes ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se producen los diálogos. Además, tal como lo señala el Tribunal, no hay claridad respecto del contenido y alcance de las declaraciones por defectos de audio. Tiene además el inconveniente de ser un documento abiertamente parcial, tal como lo planteó el Ministerio Público, por haber sido producido y aportado al proceso por el demandante quien intervino como aspirante en la elección cuya pretensión de nulidad es objeto de este proceso. Para la Sala carece por completo de valor probatorio, porque se trata de un documento privado que no registra hechos atribuibles a la parte demandada respecto de los cuales esta hubiere expresado su reconocimiento. La manifestación del apoderado consistió en afirmar que las declaraciones que se predicaban de los concejales fueron obtenidas bajo presión. Sin embargo, es claro que podría asignársele algún valor de prueba si las personas que intervienen hubieran concurrido al proceso a rendir declaración, con las formalidades legales, sobre los mismos hechos, pero no fue así y el demandante ni siquiera los citó como testigos. Esta omisión del abogado demandante quien cumplía funciones de ministerio público en el municipio denota, bien la necesidad de soslayar un eventual origen ilícito del medio de prueba que presentaba al proceso o la certeza de que las personas a quienes atribuye las declaraciones que afirma contiene el video no irían a ratificarlas bajo juramento. Una y otra hipótesis impiden otorgar algún valor probatorio al referido documento.
- El testimonio del señor Efraín Pérez Díaz, quien dice trabajar en oficios varios y haber cursado hasta segundo de primaria, informa haber presenciado y escuchado la conversación ocurrida entre el demandante y el concejal Rafael Oscar Mulford, de quien afirma que manifestó que el día 4 de enero los concejales habían recibido quinientos mil pesos para elegir al demandando como personero "... está claro y especificado que lo está diciendo no yo, sino el video también; ..." y que cuando " ellos " supieron que él aparecía en el video le ofrecieron que declarara en contra de Barreto Jatar el demandante. Que afirmaron que él y Barreto Jatar no tenían la plata " para respaldar al Tribunal " ni la influencia con la alcaldesa; pero aún así declaró. Y dijo también que había llamado a otros dos concejales para que se entrevistaran ese mismo día con el demandante.
Para la Sala el dicho del testigo por si solo no constituye sustento probatorio suficiente para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en primer lugar, porque el testigo acusa una marcada parcialidad que él mismo se encarga de resaltar cuando reclama su firmeza a favor del demandante y por otra parte, porque no ofrece precisiones sobre circunstancias de tiempo, modo y lugar en relación con el tema de prueba. En efecto, no precisa qué personas recibieron quinientos mil pesos ni quien se los entregó; cuando, en qué forma, inclusive se contradice en relación con la fecha de entrega del dinero, pero lo que es más grave, también lo hace en relación con otras circunstancias claves de los hechos sustento de la acusación; así, en la declaración rendida ante notario manifiesta que " en presencia de varios concejales entre los cuales el señor Rafael Oscar Mulford Larios, Dagoberto Alvarez Mario: Oscar Laurens Ospino ... se manifestó por parte de dichos concejales que habían recibido la suma de $ 500.000.oo ) para que eligieran al doctor Alexander Ospino como Personero Municipal de Zambrano Bol. ..." ( fl. 14) y en la declaración rendida ante el Tribunal asegura que solo presenció la conversación sostenida entre el demandante y el señor Rafael Oscar Mulford. ( fl. 53 y 54 ).
La Sala encuentra, sin embargo, la existencia de un hecho probado que puede tener el carácter de indicio en la medida en que indica la existencia de otro constitutivo de la causal estudiada. Así, por ejemplo, consta en el Acta número 3 de sesión del Concejo Municipal, celebrada el 7 de enero de 2001, que la elección del personero se realizó mediante votación nominal y que la totalidad de los once concejales depositaron su voto por el demandado.( fl. 20 y 21 ), pero este hecho, si bien puede ser un indicio, no tiene el carácter de necesario, ni de grave, por cuanto entre el hecho demostrado y el hecho por probar no existe una relación lógica, necesaria e inmediata.
Adicionalmente, observa la Sala que no se trata de una pluralidad de indicios, porque el único hecho probado es el de la elección como ya se anotó, aunque la acusación en los términos descritos se repite por parte del demandante y su testigo y el Comité Central de Veeduría Ciudadana, según el documento que obra a folios 4 y 5 del expediente.
No obstante la anterior conclusión, del análisis de la prueba recaudada observa la Sala que la sola circunstancia de que la elección de personero sea acusada por la causal de desviación de poder con fundamento en hechos constitutivos de ilícitos penales y defendida con la misma acusación contra el demandante, reclama una respuesta institucional apropiada que no puede ser otra que la investigación rigurosa y diligente por parte de la Fiscalía General de la Nación para establecer si se incurrió en la comisión de conductas ilícitas, por parte del demandante o del demandado o de ambos, la cual se encuentra en curso, según consta en el expediente.
Así las cosas, al carecer de sustento probatorio el cargo no prospera y por tanto, se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFIRMASE la sentencia apelada, pero por los motivos indicados en esta providencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARIO ALARIO MÉNDEZ
Presidente
ALVARO GONZALEZ MURCIA DARÍO QUIÑÓNES PINILLA
