CARACTER ROGADO DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Concepto. Desarrollo jurisprudencial. Facultad que tiene el juez de interpretar la demanda / INTERPRETACION DE LA DEMANDA - Límites: el juez no puede tener por demandado lo que no surge de la demanda / FUNDAMENTOS DE DERECHO - En la impugnación de actos administrativos requiere indicación de las normas violadas y explicación del concepto de violación / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL - Le impone al juez el deber de interpretar la demanda
De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo significa que ésta no puede actuar de oficio, sino que su actividad se desarrolla únicamente cuando los particulares acuden a ella en ejercicio de las acciones de origen constitucional y legal existentes en el ordenamiento jurídico. Pero no cualquier petición tiene la virtualidad de dar inicio a un proceso. Todo lo contrario, una vez un particular se convierte en demandante de una causa litigiosa ante esta jurisdicción, queda obligado a presentar la demanda en la forma en que las normas de procedimiento lo han prescrito. De manera que el actor de un proceso contencioso administrativo tiene la importante carga de orientar la labor del juez, que resulta satisfecha si la demanda reúne los presupuestos descritos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, especialmente el relacionado con la indicación de “Los fundamentos de derecho de las pretensiones” que, en tratándose de la impugnación de actos administrativos, precisa la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de su violación. No obstante, sin que signifique el desconocimiento al carácter rogado de esta jurisdicción ni la sustitución o relevo de las cargas impuestas por la ley a las partes, el juez administrativo también está en la obligación de interpretar las demandas que no ofrezcan la claridad suficiente para poner en marcha el proceso, lo cual es consecuente con el deber de administrar justicia consagrado en la Constitución y con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente adjetivo, como también es correlativo al derecho de los particulares de acceder a la administración de justicia. El límite a la interpretación de la demanda por parte del juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio.
PROCESO ELECTORAL - Poder interpretativo del juez. Identificación de causales de nulidad que no fueron invocados en la demanda / INTERPRETACION DE LA DEMANDA - Poder interpretativo del juez en la jurisdicción contenciosa. Proceso electoral
El estudio del asunto se limitará, primero, a determinar si el juez puede válidamente identificar en el proceso causales de nulidad de los actos administrativos que no hubieran sido invocadas por el demandante y, después, a precisar cuál es la mayoría constitucional y legalmente requerida al interior de los concejos para elegir al personero municipal, para luego aterrizar las conclusiones al caso concreto. Pues bien, con base en la explicación que la jurisprudencia ha dado al poder interpretativo del juez, la Sala desciende al caso concreto para concluir que el a quo no desbordó tal facultad al inferir de la demanda el cargo de nulidad del Acta 003 de 10 de enero de 2004 por desconocimiento de la mayoría requerida por el artículo 30 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con los artículos 29 de la misma ley y 145, 146 y 148 de la Constitución Política. Ello, porque con tal proceder el tribunal de instancia atendió la carga de interpretación de la demanda descrita, sin que pueda sostenerse -como lo hace la demandada- que excedió el tema sometido a su decisión. No es cierto que en la sentencia apelada se hubiera decidido un objeto o una causa distinta a la presentada en la demanda. Por el contrario, a pesar de que la actora no lo presentó como un cargo propiamente individualizado en el acápite respectivo y que hizo referencia a normas que no guardaban relación con la pretensión anulatoria, del hecho segundo de la demanda y de la explicación de la violación del artículo 94 del Acuerdo 18 de 1996 o Reglamento del Concejo de Nuevo Colón, el a quo infirió sin mayor dificultad que dentro de los cargos de la demandante estaba implícitamente incluido el del desconocimiento de las mayorías decisorias que deben constituirse para elegir al personero al interior de los concejos, y respaldó válidamente ésta censura en las directrices que sobre el particular señalan las disposiciones constitucionales y legales previamente mencionadas, principalmente el artículo 30 de la Ley 136 de 1994. Además, no fue un tema que trajera a colación únicamente el Tribunal al momento de proferir sentencia, como tampoco se trató de preceptos normativos que no se hubieran invocado en oportunidades anteriores del proceso, puesto que el demandado ya había controvertido el cargo de nulidad por violación de la mayoría decisoria y citado las normas constitucionales pertinentes en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión. La cuestión de las mayorías -y las disposiciones de la Constitución y de la ley que lo contemplan- también fue advertida como un punto de derecho involucrado en el caso concreto por parte del agente del Ministerio Público que emitió concepto en primera instancia. Por ende, la Sala considera que el Tribunal de instancia no desatendió el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que decidió con apoyo en una causal de anulación que se desprendía de la lectura integral de la demanda, que también fue detectada y controvertida por el apoderado de la demandada, en ejerció del derecho de defensa. De tal forma que es válido el estudio que de la violación del artículo 30 de la Ley 136 de 1994 y demás normas concordantes hizo el a quo en el asunto sub examine frente al acto de elección demandado.
CONCEJO MUNICIPAL - Deber de atender normas sobre quórum y mayorías en las elecciones / CORPORACION DE ELECCION POPULAR - Obligación de atender normas que regulan quórum deliberatorio, decisorio y la mayoría / QUORUM - Clases. Concejo municipal. Marco legal / MAYORIAS - Concejo municipal. Marco legal
El artículo 148 de la Constitución Política establece que “Las normas sobre quórum y mayorías decisorias” previstas para el Congreso “regirán también para las demás corporaciones públicas de elección popular.”; de tal suerte que los concejos deben atender lo dispuesto por los artículos 145 y 146 de la Carta, en cuanto al quórum deliberatorio, al quórum decisorio y la mayoría para aprobar las decisiones. Adicionalmente, los artículos 29 y 30 de la Ley 136 de 1994 contemplaron disposiciones en el mismo sentido que las constitucionales pero en forma especial para los concejos municipales o distritales. Tanto los preceptos constitucionales como los legales en referencia enseñan sobre tres clases de quórum y una mayoría para decidir al interior de los concejos (y demás corporaciones públicas de elección popular), a saber: a) El quórum deliberatorio, que es el número necesario de miembros de la corporación que deben asistir para sesionar y discutir, determinado en la cuarta parte de aquéllos. b) El quórum decisorio, que corresponde al número de miembros que deben estar presentes en la sesión cuando se trata de tomar decisiones y que equivale a la mayoría de los integrantes, entendida la mayoría como la mitad más uno de estos. c) El quórum especial o calificado, que es uno distinto a los anteriores y que se aplica para los casos y en la forma que señale la misma Constitución. d) La mayoría para decidir, es decir, el número de votos requeridos para que sean aprobadas las decisiones, consistente en la mitad más uno de los asistentes a la sesión, partiendo de la base de que existe quórum decisorio. Al respecto, por vía jurisprudencial se ha explicado que cuando los miembros de la respectiva corporación representen un número impar, la mitad más uno se obtiene de la “aproximación por defecto del número que resulte de dividir por 2 el número de integrantes más uno”.
NULIDAD ELECCION DE PERSONERO - Procedencia. Desconocimiento de mayorías en la elección demandada / MAYORIAS - Nulidad de la elección de personero por su desconocimiento / CONCEJO MUNICIPAL - Nulidad elección de personero por desconocimiento de mayorías en la elección / QUORUM DECISORIO - Concejo municipal con 9 miembros
Las razones aducidas por el a quo para anular el acto demandado tuvieron que ver con el desconocimiento de la mayoría decisoria al interior del Concejo de Nuevo Colón, cuyos 5 miembros que votaron se apresuraron a elegir a la señora Paola Andrea Páez Fuentes como Personera de ése municipio, sin que ésta obtuviera la mayoría absoluta de los votos depositados (3 en este caso), como lo exige el artículo 30 de la Ley 136 de 1994. Para decidir la controversia planteada, es necesario advertir en primer lugar que se encuentra probado con la copia auténtica del Acta 003 de 10 de enero de 2004 aportada al sub lite, que la señora Paola Andrea Páez Fuentes fue elegida por el Concejo de Nuevo Colón como Personera Municipal para el período 2004-2007, y que tomó posesión del cargo el 24 de los mismos mes y año, como consta en el Acta 005 de ésa fecha. En el mismo Acta 003, consta que son 9 los concejales que componen el Concejo de Nuevo Colón y que 4 de ellos decidieron no participar en la elección del personero, pues no estaban de acuerdo con someter a consideración para el cargo las hojas de vida de personas no oriundas del municipio. De lo acontecido en dicha sesión, se observa que votaron 5 de los 9 miembros del Concejo de Nuevo Colón y que la demandada obtuvo 2 de ésos 5 votos. Siendo así, la Sala advierte que en el caso concreto la entidad que adoptó la elección acusada procedió con desconocimiento de las normas que regulan la mayoría decisoria en las corporaciones públicas de elección popular, pues, teniendo en cuenta las explicaciones precedentes respecto del contenido de los artículos 145 y 146 de la Constitución Política y 29 y 30 de la Ley 136 de 1994, se concluye: a) Que siendo 9 los miembros del Concejo, hubo quórum deliberatorio en la sesión de 10 de enero de 2004, toda vez que en el Acta 003 de ésta fecha quedó constancia de que la misma inició con todos ellos y que todos se encontraban presentes cuando se sometió a consideración la elección del personero municipal. b) Que habiéndose retirado 4 de los 9 concejales por discrepancias relacionadas con el criterio de escogencia del personero municipal, los 5 restantes que permanecieron en el recinto completaban el quórum decisorio, como quiera que representaban la mayoría (la mitad más uno) del total de sus miembros, aplicando la fórmula previamente descrita, es decir, aproximando por defecto el número que resulta de dividir por 2 el número de integrantes más uno, así: 9/2=4.5+1=5.5, aproximado por defecto a 5. c) Que siendo 5 el quórum decisorio, la persona elegida para el cargo de personero debía obtener 3 de ésos votos, por ser éste el número que constituye la mayoría (la mitad más uno) de 5, aplicando la misma fórmula anterior, así: 5/2=2.5+1=3.5, aproximado por defecto a 3. No obstante, la demandada fue elegida Personera Municipal habiendo obtenido tan solo 2 de los 5 votos depositados por los concejales que participaron en la decisión. Por lo tanto, surge con claridad que la elección demandada contenida en el Acta 003 de 10 de enero de 2004 se declaró sin que la elegida obtuviera la mitad más uno de los votos totales. Así las cosas, el Acta 003 de 10 de enero de 2004 es nula en cuanto a la declaratoria de elección de la señora Paola Andrea Páez Fuentes como Personera Municipal, porque fue una decisión adoptada por el Concejo de Nuevo Colón con desconocimiento de la mayoría requerida por los artículos 146 de la Constitución Política y 30 de la Ley 136 de 1994.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON
Bogotá D. C., veinte (20) de enero de dos mil seis (2006)
Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00453-02(3836)
Actor: DORA NUBIA AVENDAÑO GARCIA
Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE NUEVO COLON
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 10 de marzo de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad del acto que la declaró elegida Personera del Municipio de Nuevo Colón.
- ANTECEDENTES
1) La demanda
Mediante escrito presentado el 6 de febrero de 2004 a la Oficina Judicial de Tunja con destino al Tribunal Administrativo de Boyacá (fls. 25 a 27), la señora Dora Nubia Avendaño García, obrando en su propio nombre, instauró acción electoral para obtener la nulidad de: (i) el Acta No. 003 de 10 de enero de 2004, a través del cual el Concejo de Nuevo Colón eligió a la señora Paola Andrea Páez Fuentes como Personera del municipio, (ii) el oficio No. 028 de 14 de enero de 2004, con el cual le fue comunicada la decisión a la elegida y (iii) el Acta No. 005 de 24 de enero de 2004 en la que consta la posesión del cargo (fls. 25 a 27 y 60 a 62 c1). La demandante solicitó la suspensión provisional de la citada Acta No. 003 de 10 de enero de 2004 (fls. 87 a 88 c1).
1.1) Los hechos de la demanda narrados por la actora se resumen, así:
a) Los 9 concejales que conforman el Concejo de Nuevo Colón se reunieron el 10 de enero de 2004 para elegir al personero municipal. Inconformes con la determinación de tener en cuenta las hojas de vida de algunos aspirantes que no nacieron en el municipio, 4 concejales se retiraron del recinto, por lo que sus votos se tienen como votos en blanco.
b) Los 5 concejales restantes no representaban el quórum necesario para realizar la elección, sino que todos debían estar presentes y la persona elegida debía obtener 5 de los 9 votos totales; de ahí que los 2 votos depositados a favor de la demandada no debieron conducir a la declaratoria de su elección en dicho cargo.
c) El Acta No. 003 de 10 de enero de 2004 correspondiente a la sesión en la que el Concejo de Nuevo Colón eligió a la demandada como Personera Municipal no cumple los requisitos de esta clase de documentos, puesto que no presentó una relación sucinta de los hechos acontecidos ni mencionó los nombres de los aspirantes al cargo de personero.
d) Los concejales de Nuevo Colón no votaron por candidatos en particular para el cargo de personero, sino por una lista o plancha que pusieron a consideración de los presentes en la sesión.
e) El Acta No. 003 de 10 de enero de 2004 debió ser publicada a todos los interesados en la elección del personero municipal, y no solo a la elegida, a quien se notificó personalmente mediante oficio No. 028 de 14 de enero de 2004.
f) La señora Paola Andrea Páez Fuentes se postuló para el cargo de Personero Municipal de Nuevo Colón con una hoja de vida en la que aseguraba ser abogada graduada con tarjeta profesional, cuando lo cierto es que no puede ejercer la profesión desde que el Consejo Superior de la Judicatura eliminó su inscripción del registro nacional de abogados.
1.2) Como normas violadas por el acto acusado, la demandante invocó los artículos 263 de la Constitución Política, 94, 95, 99, 100 y 102 del Acuerdo No. 18 de 1996 (Reglamento del Concejo de Nuevo Colón) y 223 del Código Contencioso Administrativo.
La norma constitucional porque “No se postuló persona para el cargo de personero, se presentó fue una lista por la cual se voto (sic) violando le (sic) reglamentado en la constitución…” (fl. 25 c1); las disposiciones del reglamento interno del Concejo de Nuevo Colón, porque la elección se declaró sin que la elegida obtuviera la mayoría más uno de los votos de los 9 concejales que integran la corporación; finalmente, el precepto del Código Contencioso Administrativo, porque la votación para elegir al personero municipal de Nuevo Colón se hizo con desconocimiento del sistema del cuociente electoral.
2) Trámite anterior al fallo de instancia
2.1) La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y negada la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, mediante auto de 30 de junio de 2004 (fls. 93 a 95 c1). En relación con la suspensión provisional, el a quo consideró que las normas invocadas en la solicitud no se observaban como violadas en forma directa y flagrante por el acto de elección de la Personera de Nuevo Colón.
2.2) Apelado el mencionado auto en cuanto a la negación de la suspensión provisional, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la decisión del tribunal de instancia a través de auto proferido el 2 de septiembre de 2004 (fls. 124 a 128 c1).
2.3) Contestación de la demanda (fls. 103 a 114 c1)
El apoderado de la demandada defendió la legalidad del acto de elección demandado, con apoyo en los argumentos que se sintetizan a continuación:
a) El proceso de elección de Personero Municipal al interior del Concejo de Nuevo Colón se llevó a cabo con fundamento en la atribución constitucional del numeral 8° del artículo 313 y respetando las normas legales y el reglamento aplicables, en tanto que hubo una convocatoria previa, la elección se produjo en la época que señala el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y la persona elegida obtuvo la mayoría de los votos depositados por los concejales.
b) El Acta No. 003 de 10 de enero de 2004 sí contiene los pormenores de la sesión; en ella se informó sobre la presentación de 10 hojas de vida para el cargo de personero municipal, al igual que sobre la controversia que se suscitó en la reunión ante la posición de 4 concejales que exigían que se descartara la aspiración de quienes no hubieran nacido en el Municipio de Nuevo Colón, quienes decidieron apartarse de la votación.
c) Los 4 concejales que se retiraron del recinto no afectaron el quórum decisorio, que el demandante confunde con el quórum deliberatorio; la elección de la señora Páez Fuentes contó con la aprobación de la mayoría de los asistentes a la votación, al obtener 2 de los 5 votos depositados. Agregó que el hecho de que aquéllos concejales no hubieran participado en la elección no significaba que debieran contarse como 4 votos en blanco y que, aún teniéndolos como votos válidos, no representarían la mayoría frente a los que sí votaron por un candidato.
Este aspecto en particular, fue explicado por el apoderado de la demandada, así:
“Dentro de la elección demandada, es claro que siendo nueve (9) el número de integrantes de la Corporación en quién recae la elección, su quórum deliberatorio estará constituido por tres (3) miembros asistentes; de igual forma el decisorio estaría conformado por cinco (5) concejales asistentes; conforme a tal preceptiva y de acuerdo a lo ocurrido el 10 de enero de 2004, se contó, tanto con quórum deliberatorio como decisorio, pues al existir cinco votos distribuidos entre cuatro candidatos diferentes se estaba aprobando por decisión de cinco votos contra cero la elección de un personero.
“Ahora bien, es claro que ante el silencio de la Constitución y la Ley frente a la exigencia de algún tipo de mayoría especial, ha de aplicarse lo contenido en el artículo 146 constitucional alrededor de mayorías para aprobar, por lo tanto estaremos hablando de mayoría simple frente a la decisión que como se acaba de anotar, consistía en la designación de Personero Municipal, asunto que recibió los cinco votos a favor de los asistentes, quienes al entregar su voto a favor de uno u otro de los diez aspirantes, confirmaron de manera expresa el sentido de su decisión, a saber elegir personero municipal para el período 2004-2007.
“Conforme a lo anterior, no debe prestarse a equívocos el hecho cierto que mi poderdante al obtener dos votos de los cinco participantes en la elección pueda por ello encontrarse en ausencia de algún tipo de mayoría requerida para ser elegida válidamente pues es claro y así lo determina la razón, el buen juicio y una sana interpretación de las normas, que in (sic) tratándose de elección de funcionarios donde sólo uno resulta elegido y donde los aspirantes pueden ser un número superior al duplo (diez en este caso) la elección se produce cuando alguno de los aspirantes así sea por un solo voto obtiene la ventaja sobre otro u otros aspirantes.” (fls. 109 a 110 c1).
d) El sistema del cuociente electoral que la actora adujo desconocido por el acto demandado no es aplicable en tratándose de elecciones derivadas, como la del personero municipal que hacen los concejos, sino que es un sistema reservado para los cargos de elección popular.
e) Las normas que respaldan los cargos de la demandante no son aplicables al caso concreto.
f) La demandada se postuló como abogada titulada para aspirar al cargo de personero municipal, porque para ese entonces lo era y contaba con tarjeta profesional otorgada por el Consejo Superior de la Judicatura, autoridad ésta que posteriormente revocó la decisión de inscribirla en el registro nacional de abogados en virtud de un fallo de revisión de tutela de la Corte Constitucional.
g) Finalmente, propuso la excepción que denominó “inexistencia de las causales de nulidad invocadas”, por cuanto, a su juicio, “los argumentos de hecho y jurídicos planteados por la parte demandante, no alcanzan a establecer la ocurrencia de causal alguna que justifique la declaratoria de nulidad solicitada para los actos demandados…” (fls. 112 a 113 c1).
2.4) El proceso se abrió a pruebas mediante auto de 31 de agosto de 2004 (fls. 125 a 126 c2).
2.5) El traslado a las partes para alegar y al representante del Ministerio Público para emitir concepto, se corrió en primera instancia con el auto de 14 de diciembre de 2004 (fl. 192 c2).
2.6) Alegatos de las partes
2.6.1) De la demandada
Por intermedio de apoderado judicial, la demandada reiteró en el escrito de alegatos los argumentos de la contestación de la demanda (fls. 132 a 141 c1). Agregó que la demandante no explicó el concepto de la violación del artículo 223 del C.C.A. que respalda la pretensión anulatoria y, además, que la publicidad del Acta No. 003 de 10 de enero de 2004, contrario a lo que asegura la actora, sí se había cumplido, toda vez que no significa que todo documento o actuación de los concejos deba ser difundido a todos los ciudadanos, sino en el hecho de poder acceder a ellos cualquier persona.
Con apoyo en las razones que adujo, el apoderado de la demandada concluyó lo siguiente:
“Aunado a esas razones ruego a los señores Magistrados tener en cuenta todos y cada uno de los argumentos expresados al contestar la demanda que pretenden demostrar que la elección demandada es totalmente ajustada a derecho, que las condiciones de instalación, convocatoria y elección hecha por el Concejo Municipal acataron la Constitución y la Ley y que las mayorías exigidas en tales normas respecto de mayorías para deliberar, sesionar y elegir se dieron efectivamente aquel 10 de enero de 2004 durante la sesión que eligió personero para el período 2004-2007, por tanto una vez agotado el escrutinio planteado por la demanda debe ser resuelto en el sentido de declarar infundadas la totalidad de las pretensiones del demandante, en tanto no se pudo probar y ni siquiera vislumbrar motivo fáctico o jurídico que justifique la declaratoria de nulidad solicitada y por el contrario terminado el examen de legalidad resulta ajustada a la Ley por lo que se ha declarar ajustada a la Constitución, la ley y el reglamento.” (fls. 140 a 141 c1).
2.6.2) De la demandante
Los alegatos de la demandante corresponden a las mismas razones aducidas en la demanda en respaldo de la pretensión de nulidad del acto de elección de la demandada como Personera de Nuevo Colón (fls. 149 a 152 c1). Resaltó que el acto de posesión (Acta No. 005 de 24 de enero de 2004), también debía anularse porque la demandada no aportó los documentos que exige la ley para tomar posesión de cargos públicos.
2.6.3) Concepto del Ministerio Público (fls. 142 a 148 c1)
El Procurador Judicial 46 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá solicitó que se declarara la nulidad del acto de elección demandado, pues, con apoyo en lo dispuesto por los artículos 145, 146 y 148 de la Constitución Política y en los artículos 29 y 30 de la Ley 136 de 1994, consideró que “Existiendo quórum decisorio, es decir, cinco concejales presente (sic) y para que la decisión sobre la elección del personero municipal, fuera válida, esta se hubiera tomado por la mayoría de los votos de los asistentes, es decir, por tres votos”, de ahí que “Como la persona elegida sólo obtuvo dos votos, la decisión sobre su elección resultó viciada por no ajustarse a las norma (sic) que sobre mayorías decisorias ha dispuesto la Constitución y la ley.” (fl. 148 c1).
3) La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de sentencia de 10 de marzo de 2005 (fls. 154 a 163), declaró la nulidad del Acta No. 003 de 10 de enero de 2004, a través de la cual el Concejo de Nuevo Colón eligió como Personera Municipal a Paola Andrea Páez Fuentes.
Para arribar a esta decisión, el tribunal de instancia inició por precisar que no se pronunciaría sobre la legalidad del oficio No. 028 de 14 de enero de 2004 ni del Acta No. 005 de 24 de enero de 2004, porque la declaratoria de elección del personero constaba únicamente en el Acta No. 003 de 10 de enero de 2004. Luego, señaló que el sistema de cuociente electoral al que se refiere el numeral 4 del artículo 223 del C.C.A. era inaplicable a la elección del personero, por cuanto ésta no era una de carácter popular.
Seguidamente, en relación con la mayoría para adoptar la decisión del acto demandado, consideró con base en los artículos 145, 146, 148 de la Constitución Política, 29 y 30 de la Ley 136 de 1994, que la elegida debió contar con 3 de los 5 votos depositados por los concejales que participaron en la elección. Este planteamiento fue expuesto por el a quo en los siguientes términos:
“De la lectura de las normas citadas se concluye que, para la validez de las decisiones que adopten las corporaciones públicas, se exige la asistencia de la mayoría de los miembros que las integran, y el voto de la mayoría de los asistentes. Cuando dichas corporaciones estén integradas por un número impar de miembros, la mayoría resultará de aproximar por defecto el número que resulte de dividir por dos el número de integrantes mas (sic) uno.
“Y, como quiera que el Concejo Municipal de Nuevo Colón está integrado por nueve (9) miembros, y cuatro (4) de ellos se retiraron al momento de efectuar la votación para elegir al Personero, quedaron cinco (5) concejales que configuraban el quórum para deliberar y decidir. Entonces, conforme a las disposiciones de los artículos 146 de la Constitución y 30 de la ley 136 de 1994, la decisión sobre la elección de la Personera debió ser adoptada por la mayoría de votos de los asistentes, es decir, que la elegida requería como mínimo tres (3) votos.” (fl. 161 c1, negrillas y subrayado adicionales).
Finalmente, el a quo advirtió que, si bien la demandante no había invocado la causal de anulación que conducía a la anulación del acto acusado, era posible para el juez declarar su ocurrencia en aplicación del principio de supremacía constitucional (artículo 4° C.N.) y “porque el acto enjuiciado desconoce principios fundantes del Estado Social de Derecho como la democracia, la participación ciudadana y el sistema de mayorías.” (fl. 162 c1).
4) El recurso de apelación
La demandada apeló la sentencia de primera instancia (fls. 167 a 173). Para el efecto, su apoderado sostuvo en el escrito de apelación que el tribunal desconoció el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que detectó una causal de nulidad que no había sido ni invocada ni mucho menos sustentada por la demandante, vulnerando con éste proceder los derechos fundamentales al debido proceso y la defensa de la demandada, quien no tuvo oportunidad de controvertir el nuevo argumento de anulación advertido al momento del fallo. Continuó explicando que, como ninguna de las causales de nulidad aludidas en la demanda prosperaba, lo que debió hacer el tribunal fue declarar probada la excepción propuesta en la contestación encaminada a demostrar precisamente tal falencia.
En cuanto a la discusión sobre la mayoría decisoria en tratándose de la elección de un personero municipal por parte de los concejos, anotó que no era necesario elegirlo con la mayoría absoluta de los votos, es decir, la mitad más uno de los votos depositados, sino, que bastaba con que uno de los candidatos obtuviera la ventaja frente a los otros; de lo contrario, cuando ninguno de los aspirantes obtuviera tal ventaja la elección tendría que realizarse las veces que fuera necesario hasta que alguno contara con la mitad más uno de los votos de los concejales, lo cual “sugiere la necesidad de realizar componendas, arreglos previos y negociaciones antes de acudir a la votación.” (fl. 171 c1). Por lo tanto, calificó la interpretación del tribunal como una producto de “la incoherencia sistemática” (fl. 171 c1).
5) Trámite del asunto en segunda instancia
5.1) El recurso fue admitido mediante auto de 21 de junio de 2005 (fls. 181 a 182).
5.2) Alegatos de la demandante (fls. 185 a 189): la señora Dora Nubia Avendaño García reiteró ante esta instancia los argumentos de la demanda y de la contestación.
5.3) El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia apelada (fls. 191 a 205). En el sentir del agente del Ministerio Público, el artículo 30 de la Ley 136 de 1994 exige que las decisiones de los concejos municipales sean adoptadas por la mayoría absoluta de quienes conformen el quórum decisorio, razón por la cual los 2 votos que obtuvo la demandada no debieron conducir a la declaratoria de su elección como personera.
Sobre el cargo relacionado con la falta de publicación a terceros del acto demandado, manifestó que no era una situación que pudiera afectar su validez; en cuanto a las calidades personales que la demandante asegura que no tiene la demandada, indicó que, aun cuando fuera cierto que la misma no es abogada titulada, esto no constituye un requisito para ser personero en los municipios donde funcionan concejos distintos a los de las categorías especial, primera y segunda; respecto de la nulidad del oficio de comunicación y el acta de posesión, anunció que no se pronunciaría, porque no son los actos que declaran la elección.
- CONSIDERACIONES DE LA SALA
1) Competencia
La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
2) El caso concreto
La demandada solicita que se revoque la sentencia de 10 de marzo de 2005 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad del Acta No. 003 de 10 de enero de 2004, en la que consta su elección como Personera Municipal por parte del Concejo de Nuevo Colón.
Las razones aducidas por el a quo para anular el acto demandado tuvieron que ver con el desconocimiento de la mayoría decisoria al interior del Concejo de Nuevo Colón, cuyos 5 miembros que votaron se apresuraron a elegir a la señora Paola Andrea Páez Fuentes como Personera de ése municipio, sin que ésta obtuviera la mayoría absoluta de los votos depositados (3 en este caso), como lo exige el artículo 30 de la Ley 136 de 1994. Adicionalmente, en el fallo se advirtió que esta causal de anulación no había sido invocada por la actora en la demanda, sino detectada por el Tribunal “en aplicación del principio de supremacía constitucional… la democracia, la participación ciudadana y el sistema de mayorías.” (fl. 162 c1).
En contraste, las censuras de la apelante respecto de la sentencia de primera instancia apuntan a desvirtuar los argumentos del a quo en relación con la mayoría requerida en los concejos para elegir al personero municipal; también critica la actuación del Tribunal en tanto que detectó de oficio una causal de nulidad que no sugirió la demandante, desconociendo el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa.
Los demás argumentos que adujo la actora en la demanda en respaldo de la pretensión anulatoria que fueron desestimados por el a quo, no fueron objeto de apelación por parte de aquélla, motivo por el cual la Sala no los abordará.
En consecuencia, el estudio del asunto se limitará, primero, a determinar si el juez puede válidamente identificar en el proceso causales de nulidad de los actos administrativos que no hubieran sido invocadas por el demandante y, después, a precisar cuál es la mayoría constitucional y legalmente requerida al interior de los concejos para elegir al personero municipal, para luego aterrizar las conclusiones al caso concreto.
2.1) El carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la facultad que tiene el juez de interpretar la demanda
De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo significa que ésta no puede actuar de oficio, sino que su actividad se desarrolla únicamente cuando los particulares acuden a ella en ejercicio de las acciones de origen constitucional y legal existentes en el ordenamiento jurídico
Pero no cualquier petición tiene la virtualidad de dar inicio a un proceso. Todo lo contrario, una vez un particular se convierte en demandante de una causa litigiosa ante esta jurisdicción, queda obligado a presentar la demanda en la forma en que las normas de procedimiento lo han prescrito.
De manera que el actor de un proceso contencioso administrativo tiene la importante carga de orientar la labor del juez, que resulta satisfecha si la demanda reúne los presupuestos descritos en el artículo 137 del C.C.A., especialmente el relacionado con la indicación de “Los fundamentos de derecho de las pretensiones” que, en tratándose de la impugnación de actos administrativos, precisa la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de su violación.
Al respecto, la jurisprudencia ha explicado que “Esa exigencia normativa para el demandante, también demarca para el demandado el terreno de su defensa” y “coloca al juez en el conocimiento del por qué quiere el actor enervar la presunción de legalidad del acto administrativo”
En esa misma dirección, al analizar la constitucionalidad del numeral cuarto del artículo 137 del C.C.A., la Corte Constitucional resaltó que: “Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada.
De conformidad con las posiciones jurisprudenciales expuestas, la carga atribuida al demandante en el sentido de esgrimir en la demanda en forma precisa y adecuada las normas que estima transgredidas por el acto administrativo acusado de ser ilegal y las razones de hecho por las cuales considera que ésas normas fueron desconocidas por la administración al proferir el respectivo acto, tiene la finalidad de establecer el marco de juzgamiento, de manera que al juez no le sea válidamente posible resolver el debate trayendo a colación fundamentos de derecho o argumentos no planteados desde el comienzo del proceso, limitación ésta que, a su vez, persigue respetar el derecho de defensa que ostenta el demandado, a fin de que éste pueda contradecir todas las alegaciones que buscan enervar la legalidad del acto administrativo que se demanda.
Es por este motivo que el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se extiende y vincula a la obligación que tiene el juzgador de decidir el fondo del asunto dentro del marco trazado desde el inicio del proceso por los supuestos fácticos, los fundamentos de derecho y las pretensiones de la demanda, frente a los cuales el demandado ha tenido la oportunidad de defenderse en los momentos pertinentes de la instancia. Es lo que se conoce como el principio de congruencia de las sentencias, contemplado en el artículo 170 del C.C.A.
Por lo tanto, si el juez se pronuncia sobre asuntos que no han sido planteados o sustentados por el actor, “abusa de sus atribuciones y vulnera flagrantemente el derecho de defensa de quien resultó afectado por una medida que no fue objeto del debate en el curso del proceso.”
No obstante, sin que signifique el desconocimiento al carácter rogado de esta jurisdicción ni la sustitución o relevo de las cargas impuestas por la ley a las partes, el juez administrativo también está en la obligación de interpretar las demandas que no ofrezcan la claridad suficiente para poner en marcha el proceso, lo cual es consecuente con el deber de administrar justicia consagrado en la Constitución (artículos 113, 116 y 228) y con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente adjetivo (artículo 228 de la C.P.), como también es correlativo al derecho de los particulares de acceder a la administración de justicia (artículo 229 de la C.P.).
Tal poder judicial le permite al juez desentrañar la intención del demandante cuando la falta de técnica jurídica de la demanda dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos que orientarán su labor en el proceso. El límite a la interpretación de la demanda por parte del juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio
Sobre el alcance de tal facultad, la Corte Constitucional en la misma sentencia en que estudió la constitucionalidad del requisito del numeral cuarto del artículo 137 del C.C.A., resaltó la necesidad de no extremar el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo hasta el punto de restar importancia a la labor interpretativa del juez administrativo dentro del proceso:
“…en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio. En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad.
“2.7. Considera la Corte, que tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente.
“(…)
2.8. Considera igualmente la Corte que la exigencia prevista en el segmento normativo acusado, no puede significar que el juez administrativo pueda sustraerse de la obligación contenida en el art. 4 de la Constitución, conforme al cual "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", norma esta última que tiende a garantizar la supremacía y defensa del ordenamiento jurídico superior.
“(…) (Resalta la Sala).
Por su parte, esta Sección ha resaltado la importancia de la facultad interpretativa del juez, en los siguientes términos:
“De acuerdo con el artículo 137 del Código Contencioso las demandas dirigidas a impugnar un acto administrativo de contenido electoral, debe determinar las partes, lo que se demanda, los hechos u omisiones que sirven de fundamento de la decisión, las normas que invoca como vulneradas, el concepto de violación y la petición de pruebas, si las estima necesarias. En otras palabras, en la jurisdicción contencioso administrativa se impone como carga procesal al demandante la determinación de los presupuestos básicos para delimitar el marco de competencia del juez contencioso administrativo. De ahí que la demanda de contenido electoral constituye el punto de partida y de llegada del juez administrativo, en tanto que, en principio, solamente puede pronunciarse respecto de lo solicitado y con fundamento en los hechos y derechos que pretenden desvirtuar la presunción de legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos de contenido electoral.
“Sin embargo, el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa no impide que el juez interprete la demanda en un sentido útil y eficaz que le permita al demandante acceder a la administración de justicia para que se le resuelva de fondo el conflicto jurídico que plantea. De hecho, la facultad que tiene el juez para interpretar la demanda electoral deriva directamente del principio constitucional según el cual el derecho sustancial debe prevalecer sobre la formalidad, de tal manera que se garantice a toda persona el derecho de acceso a la administración de justicia y, en especial, el derecho a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley (artículos 228, 229 y 40, numeral 6º, de la Carta).
“En este orden de ideas y en razón a que la acción de carácter electoral es pública, es lógico inferir que puede ser instaurada por cualquier persona y que el juez contencioso administrativo tiene la facultad de interpretar la demanda y dar un sentido lógico a las acusaciones de la misma. (Negrillas adicionales).
Pues bien, con base en la explicación que la jurisprudencia ha dado al poder interpretativo del juez, la Sala desciende al caso concreto para concluir que el a quo no desbordó tal facultad al inferir de la demanda el cargo de nulidad del Acta No. 003 de 10 de enero de 2004 por desconocimiento de la mayoría requerida por el artículo 30 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con los artículos 29 de la misma ley y 145, 146 y 148 de la Constitución Política.
Ello, porque con tal proceder el tribunal de instancia atendió la carga de interpretación de la demanda descrita, sin que pueda sostenerse -como lo hace la demandada- que excedió el tema sometido a su decisión. No es cierto que en la sentencia apelada se hubiera decidido un objeto o una causa distinta a la presentada en la demanda.
Por el contrario, a pesar de que la actora no lo presentó como un cargo propiamente individualizado en el acápite respectivo y que hizo referencia a normas que no guardaban relación con la pretensión anulatoria, del hecho segundo de la demanda y de la explicación de la violación del artículo 94 del Acuerdo No. 18 de 1996 o Reglamento del Concejo de Nuevo Colón, el a quo infirió sin mayor dificultad que dentro de los cargos de la demandante estaba implícitamente incluido el del desconocimiento de las mayorías decisorias que deben constituirse para elegir al personero al interior de los concejos, y respaldó válidamente ésta censura en las directrices que sobre el particular señalan las disposiciones constitucionales y legales previamente mencionadas, principalmente el artículo 30 de la Ley 136 de 1994.
Además, no fue un tema que trajera a colación únicamente el Tribunal al momento de proferir sentencia, como tampoco se trató de preceptos normativos que no se hubieran invocado en oportunidades anteriores del proceso, puesto que el demandado ya había controvertido el cargo de nulidad por violación de la mayoría decisoria y citado las normas constitucionales pertinentes en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión.
La cuestión de las mayorías -y las disposiciones de la Constitución y de la ley que lo contemplan- también fue advertida como un punto de derecho involucrado en el caso concreto por parte del agente del Ministerio Público que emitió concepto en primera instancia.
Por ende, la Sala considera que el Tribunal de instancia no desatendió el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que decidió con apoyo en una causal de anulación que se desprendía de la lectura integral de la demanda, que también fue detectada y controvertida por el apoderado de la demandada, en ejerció del derecho de defensa.
De tal forma que es válido el estudio que de la violación del artículo 30 de la Ley 136 de 1994 y demás normas concordantes hizo el a quo en el asunto sub examine frente al acto de elección demandado, asunto éste que se abordará de fondo a continuación.
2.2) La mayoría requerida para elegir al personero en los concejos
El artículo 148 de la Constitución Política establece que “Las normas sobre quórum y mayorías decisorias” previstas para el Congreso “regirán también para las demás corporaciones públicas de elección popular.”; de tal suerte que los concejos deben atender lo dispuesto por los artículos 145 y 146 de la Carta, en cuanto al quórum deliberatorio, al quórum decisorio y la mayoría para aprobar las decisiones, normas que rezan:
“Art. 145.- El Congreso pleno, las cámaras y sus comisiones no podrán abrir sesiones ni deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros. Las decisiones sólo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, salvo que la Constitución determine un quórum diferente.
“Art. 146.- En el Congreso pleno, en las cámaras y en sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial.”
Adicionalmente, aun cuando las normas trascritas le son aplicables, los artículos 29 y 30 de la Ley 136 de 1994 contemplaron disposiciones en el mismo sentido que las constitucionales pero en forma especial para los concejos municipales o distritales, que son del siguiente tenor:
“ARTICULO 29. QUORUM. Los Concejos y sus comisiones no podrán abrir sesiones y deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros. Las decisiones sólo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, salvo que la Constitución determine un quórum diferente.
“ARTICULO 30. MAYORIA. En los concejos y sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial.”
Tanto los preceptos constitucionales como los legales en referencia enseñan sobre tres clases de quórum y una mayoría para decidir al interior de los concejos (y demás corporaciones públicas de elección popular), a saber:
a) El quórum deliberatorio, que es el número necesario de miembros de la corporación que deben asistir para sesionar y discutir, determinado en la cuarta parte de aquéllos.
b) El quórum decisorio, que corresponde al número de miembros que deben estar presentes en la sesión cuando se trata de tomar decisiones y que equivale a la mayoría de los integrantes, entendida la mayoría como la mitad más uno de estos
c) El quórum especial o calificado, que es uno distinto a los anteriores y que se aplica para los casos y en la forma que señale la misma Constitución.
d) La mayoría para decidir, es decir, el número de votos requeridos para que sean aprobadas las decisiones, consistente en la mitad más uno de los asistentes a la sesión, partiendo de la base de que existe quórum decisorio.
Al respecto, por vía jurisprudencial se ha explicado que cuando los miembros de la respectiva corporación representen un número impar, la mitad más uno se obtiene de la “aproximación por defecto del número que resulte de dividir por 2 el número de integrantes más uno”
2.3) Las reglas sobre quórum y mayorías en los concejos, aplicadas al caso concreto
Para decidir la controversia planteada, es necesario advertir en primer lugar que se encuentra probado con la copia auténtica del Acta No. 003 de 10 de enero de 2004 aportada al sub lite (fls. 47 a 51), que la señora Paola Andrea Páez Fuentes fue elegida por el Concejo de Nuevo Colón como Personera Municipal para el período 2004-2007, y que tomó posesión del cargo el 24 de los mismos mes y año, como consta en el Acta No. 005 de ésa fecha (fls. 36 a 46).
En el mismo Acta No. 003, consta que son 9 los concejales que componen el Concejo de Nuevo Colón (fl. 50) y que 4 de ellos decidieron no participar en la elección del personero, pues no estaban de acuerdo con someter a consideración para el cargo las hojas de vida de personas no oriundas del municipio. También, que permanecieron en el recinto los 5 concejales restantes, quienes determinaron que existía quórum para votar y, en efecto, lo hicieron, obteniendo los siguientes resultados:
- 1 voto para Olivia Aristhitza Gutiérrez Cadena
- 1 voto para Dora Nubia Avendaño
- 1 voto para Pedro Alfonso Castelblanco
- 2 votos para Paola Andrea Páez Fuentes
De lo acontecido en dicha sesión, se observa que votaron 5 de los 9 miembros del Concejo de Nuevo Colón y que la demandada obtuvo 2 de ésos 5 votos.
Siendo así, la Sala advierte que en el caso concreto la entidad que adoptó la elección acusada procedió con desconocimiento de las normas que regulan la mayoría decisoria en las corporaciones públicas de elección popular, pues, teniendo en cuenta las explicaciones precedentes respecto del contenido de los artículos 145 y 146 de la Constitución Política y 29 y 30 de la Ley 136 de 1994, se concluye:
- Que siendo 9 los miembros del Concejo de Nuevo Colón, hubo quórum deliberatorio en la sesión de 10 de enero de 2004, toda vez que en el Acta No. 003 de ésta fecha quedó constancia de que la misma inició con todos ellos y que todos se encontraban presentes cuando se sometió a consideración la elección del personero municipal.
- Que habiéndose retirado 4 de los 9 concejales por discrepancias relacionadas con el criterio de escogencia del personero municipal, los 5 restantes que permanecieron en el recinto completaban el quórum decisorio, como quiera que representaban la mayoría (la mitad más uno) del total de sus miembros, aplicando la fórmula previamente descrita, es decir, aproximando por defecto el número que resulta de dividir por 2 el número de integrantes más uno, así: 9/2=4.5+1=5.5, aproximado por defecto a 5.
- Que siendo 5 el quórum decisorio, la persona elegida para el cargo de personero debía obtener 3 de ésos votos, por ser éste el número que constituye la mayoría (la mitad más uno) de 5, aplicando la misma fórmula anterior, así: 5/2=2.5+1=3.5, aproximado por defecto a 3.
No obstante, la demandada fue elegida Personera Municipal habiendo obtenido tan solo 2 de los 5 votos depositados por los concejales que participaron en la decisión. Por lo tanto, surge con claridad que la elección demandada contenida en el Acta No. 003 de 10 de enero de 2004 se declaró sin que la elegida obtuviera la mitad más uno de los votos totales.
Por tal motivo, resulta desacertada la interpretación que propone el apoderado de la demandada cuando sostiene que lo determinante era que la persona elegida superara en votos a los demás candidatos, pues lo cierto es que la Constitución y la ley exigen que los concejos adopten las decisiones con el voto favorable de la mitad más uno de los asistentes.
Así las cosas, el Acta No. 003 de 10 de enero de 2004 es nula en cuanto a la declaratoria de elección de la señora Paola Andrea Páez Fuentes como Personera Municipal, porque fue una decisión adoptada por el Concejo de Nuevo Colón con desconocimiento de la mayoría requerida por los artículos 146 de la Constitución Política y 30 de la Ley 136 de 1994.
En consecuencia, la Sala confirmará el fallo apelado.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A :
Confírmase el fallo anulatorio de 10 de marzo de 2005 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá.
Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
REINALDO CHAVARRO BURITICA
Presidente
MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA
DARIO QUIÑONES PINILLA
