Demandante: Carlos Ossa Barrera
Demandado: Fausto Téllez Marín
Rad: 17-001-23-33-000-2022-00001-01
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022)
Referencia: NULIDAD ELECTORAL
Radicación: 17-001-23-33-000-2022-00001-01
Demandante: CARLOS OSSA BARRERA
Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE LA DORADA - FAUSTO TÉLLEZ
MARÍN- PERSONERO EN ENCARGO
Temas: Provisión del cargo de personero ante faltas temporales y
definitivas - reiteración jurisprudencial
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Carlos Ossa Barrera, en
calidad de demandante, en contra de la sentencia proferida el 7 de abril de 2022
por el Tribunal Administrativo de Caldas, por la cual se denegaron las
pretensiones de la demanda de nulidad electoral en contra de la elección de Fausto Téllez Marín, como personero encargado del municipio de La Dorada (Caldas), hasta tanto el cargo fuera provisto en forma definitiva.
ANTECEDENTES
Pretensiones
El señor Carlos Ossa Barrera, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Caldas, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones:
"PRIMERA: Declarar la nulidad de Fausto Téllez Marín como Personero Municipal encargado de La Dorada (Caldas).
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Demandante: Carlos Ossa Barrera
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Rad: 17-001-23-33-000-2022-00001-01
SEGUNDA: Decretar la nulidad de la resolución 160 del 5 de diciembre de 2021 expedida por la mesa directiva del Concejo Municipal de La Dorada (Caldas).
TERCERA: Decretar la nulidad del contenido del Acta del 5 de diciembre de 2021 en lo relacionado con la elección de Fausto Téllez Marín como personero encargado del municipio de La Dorada (Caldas).
CUARTA: Compulsar copias al Ministerio Público para lo de su competencia a la mesa directiva del Concejo Municipal de La Dorada (Caldas) del año
2021.
QUINTA: Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia relacionado a una posible comisión del delito de prevaricato cometido principalmente por la mesa directiva del Concejo Municipal de La Dorada (Caldas) en el año 2021".
Se debe señalar que, mediante auto del 17 de enero de 2022, se inadmitió la demanda con el propósito de que se dirigiera en contra del acto de nombramiento inicial, toda vez que se controvirtieron las prórrogas de las designaciones de Fausto Téllez Marín como personero encargado, pero no el acto por el que fue designado en forma primigenia.
Por lo anterior, a través de escrito allegado en forma oportuna, se precisó que el acto objeto de demanda es la Resolución 160 del 5 de diciembre de 2021 del Concejo Municipal de La Dorada, por la cual se efectuó una designación transitoria.
Hechos
Como fundamento fáctico de las pretensiones el actor narró, en síntesis, los siguientes:
Sostuvo que el 10 de febrero de 2020, el Concejo Municipal de La Dorada eligió a Fausto Téllez Marín como personero municipal, decisión contra la cual presentó demanda de nulidad electoral.
Indicó que, mediante sentencia del 14 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad de la elección acusada por vicios en la convocatoria, en consideración a que la empresa contratada para adelantar el
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concurso público no estaba habilitada para tal fin, por no tener la experiencia en procesos de selección de personal.
Afirmó que el 3 de junio de 2021, el alcalde municipal convocó a sesiones extraordinarias al Concejo Municipal con el único propósito de elegir al personero encargado.
Manifestó que el 4 de junio de 2021, se reeligió sin convocatoria pública a Fausto Téllez Marín como personero municipal por tres meses.
Señaló que la Mesa Directiva del Concejo Municipal expidió la Resolución 115 del 30 de agosto de 2021, por la cual se prorrogó por tres meses más el nombramiento efectuado; por Resolución 160 del 5 de diciembre de ese mismo año se prorrogó la designación sin que se indicara el término de esta, pues solo se advirtió que sería hasta que se supliera la vacancia en forma definitiva.
Normas violadas y concepto de la violación
Adujo que el acto de elección cuya nulidad se solicita vulnera el artículo 126 de la Constitución Política, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 909 de 2004.
Expresó que el Concejo Municipal de La Dorada nombró en forma irregular a Fausto Téllez Marín como personero encargado, en razón a que se violó el derecho a la igualdad por haber omitido la realización de una convocatoria pública, lo que generó como consecuencia que otros candidatos no pudieran presentarse para aspirar el cargo. Adicionalmente, no se tuvo en cuenta la equidad de género que debe observarse en los concursos de méritos.
Afirmó que la designación se realizó sin previo aviso a la ciudadanía y tan solo un día después de la declaratoria de nulidad de la primera elección por parte del Tribunal Administrativo de Caldas.
Manifestó que el acto acusado adolece de falsedad en los motivos, pues no fue cierto que no había tiempo de hacer una convocatoria pública, sobre la base de que pasaron dos periodos ordinarios de sesiones del Concejo Municipal, sin que la Mesa Directiva hubiera tenido la iniciativa de realizarla, de manera que quedó en evidencia que la única intención de la Corporación era que el personero designado continuara en ejercicio del cargo.
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Contestación de la demanda
Concejo Municipal de La Dorada
Por intermedio de la presidenta, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, bajo el argumento de que la designación transitoria se hizo en sesiones extraordinarias convocadas por el alcalde municipal, hasta tanto se hiciera el nombramiento definitivo como resultado del concurso público y abierto de méritos, decisión que fue aprobada por la mayoría de los concejales.
Expuso que la elección del personero en encargo obedeció a que el empleo se encontraba vacante por falta absoluta, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la elección del personero municipal nombrado para el periodo constitucional 2020-2024, adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 14 de mayo de 2021, en los procesos acumulados 20200167 y 2020-0173.
Aclaró que, comoquiera que la última etapa del concurso público y abierto de méritos para la elección de personero municipal finalizó el 5 de diciembre de 2021, de acuerdo con lo normado en el Decreto 1083 de 2015, era necesario hacer una designación transitoria hasta que se pudiera hacer la definitiva para el periodo restante 2020-2024.
Mencionó que una vez ejecutoriada la sentencia se realizaron los respectivos nombramientos en encargo por dos términos iguales de tres meses, tal como lo dispone la Ley 1960 de 2019; no obstante, al concluirse estos no se podía realizar el nombramiento definitivo, en razón a que debía surtirse en todas sus etapas la convocatoria pública, situación que conllevó a que el Concejo Municipal realizara nuevamente una designación transitoria para que de esta manera no se afectara la continuidad en la prestación del servicio del Ministerio Público en La Dorada.
Añadió que la provisión en encargo del personero municipal se sustentó en los artículos 98, 172 y 176 de la Ley 136 de 1994, y en atención a lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 2883 de 2016, así como en el concepto 536421 del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Adujo que el acto acusado tenía como propósito garantizar la continuidad de la función pública de las personerías, sin que ello implicara una omisión de los
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Concejos Municipales de adelantar a la mayor brevedad posible el respectivo concurso público de méritos para el nombramiento en propiedad del personero.
Aclaró que en la estructura orgánica de la Personería de La Dorada no existe un profesional del derecho que siga en orden de jerarquía al personero, por lo que fue necesario efectuar el nombramiento de Fausto Téllez Marín, pues era quien reunía los requisitos legales para ocupar el cargo, aunado al hecho de que adelantar una convocatoria pública para la provisión del cargo no reglamentada normativamente conllevaría la suspensión del servicio.
Puso de presente que el Concejo inició un proceso de selección de mínima cuantía, de acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993, y demás normas concordantes, para realizar el concurso de méritos para la elección del personero en propiedad para lo que resta del periodo 2020-2024, contrato que fue adjudicado a la institución privada de educación superior Corporación Universitaria de Colombia IDEAS.
Sostuvo que fue expedido el acto administrativo 124 del 13 de octubre de 2021, por el cual se convoca y regula el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de La Dorada, proceso que, de acuerdo con el cronograma, tenía una duración de dos meses y seis días, esto es, desde el 13 de octubre hasta el 20 de diciembre de 2021.
Acotó que la convocatoria fue publicada en la página web de la Corporación y socializada a través de todos los medios radiales y televisivos de la región.
Advirtió que el 20 de diciembre de 2021, según lo señalado en el cronograma del concurso, se efectuó el nombramiento del personero en propiedad por el resto del periodo 2020-2024, con sujeción a las normas constitucionales y legales que regulan la provisión de dicho cargo, pues cada etapa se desarrolló en atención a los principios de publicidad y de igualdad, con el fin de que se respetaran los derechos de los profesionales que pretendieran acceder al empleo en mención.
1.4.1. El señor Fausto Téllez Marín no contestó la demanda.
Fijación del litigio
Por auto del 22 de febrero de 2022, se determinó el problema jurídico a resolver, en los siguientes términos:
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¿El nombramiento realizado el 5 de diciembre de 2021 por el Concejo Municipal de La Dorada al señor Fausto Téllez Marín, para que se desempeñara como personero de ese ente territorial de manera transitoria, es nulo por haberse proferido de manera irregular, con infracción de las normas en que debía fundarse o con falsa motivación?
Sentencia de primera instancia
Mediante providencia del 7 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas denegó las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de dicha decisión expuso, en resumen, lo siguiente:
Explicó que, según lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política, corresponde a los Concejos Municipales elegir a los personeros.
En línea con lo anterior, anotó que la Ley 1551 de 2012, que modificó la Ley 136 de 1994, dispone que los concejos municipales elegirán al personero para periodos institucionales de cuatro años, dentro de los diez primeros días del mes de enero del año que inicia su periodo constitucional, previa realización de un concurso público de méritos.
Aseguró que, en los términos del artículo 176 de la Ley 136 de 1994, las faltas absolutas de los alcaldes son aplicables a las del personero, en lo que correspondiera a la naturaleza de la investidura, dentro de las que se encuentra la declaratoria de nulidad de la elección.
Manifestó que la declaratoria de nulidad de la elección de Fausto Téllez Marín como personero municipal mediante sentencia del 14 de mayo de 2021, generó la falta absoluta y, por consiguiente, la necesidad de elegir a otra persona que desempeñara el cargo para que culminara el periodo de cuatro años previsto en la ley.
Señaló que para cubrir la vacante por falta absoluta, el Concejo Municipal debía adelantar un nuevo concurso público de méritos, de acuerdo con lo normado en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, máxime si se tiene en cuenta que la causa por la cual se declaró la ilegalidad de la elección fue porque las entidades contratadas por la corporación pública para la realización del concurso no eran idóneas, debido a que no eran universidades o instituciones de educación
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superior públicas o privadas o entidades especializadas en procesos de selección de personal.
Hizo referencia al concepto del 16 de febrero de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitido dentro del expediente con radicación 11001-03-06-000-2016-00022-00 (2283), que sirvió de sustento al acto de elección demandado.
Recalcó que, según el aludido concepto, la forma de suplir la vacancia del cargo de personero mientras se realiza el concurso de méritos, es con la aplicación de la figura del encargo a un funcionario de la misma personería, pues lo que se busca es garantizar la continuidad de la función pública.
También mencionó la providencia del 15 de agosto de 20211, proferida por esta Sección, en la que se abordó el punto relacionado con la falta absoluta de personeros, en el sentido de señalarse que la configuración de esa circunstancia impone el desarrollo del concurso de méritos; no obstante, ante la imposibilidad de contar con el nuevo funcionario por haberse presentado vicisitudes en el concurso, se debe designar a alguien temporalmente para proveer dicho empleo, hasta tanto culmine el proceso de selección.
A partir de lo anterior, puntualizó que, con ocasión de una falta absoluta, pero que materialmente solo admite una provisión transitoria por estar pendiente la culminación del concurso público de méritos, que es el instrumento establecido legalmente para proveer el cargo en forma definitiva, lo procedente es acudir al inciso segundo del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, que regula la manera de proveer el cargo de personero en caso de faltas temporales.
Resaltó que la norma consagra el deber de designar al funcionario de la Personería que siga en jerarquía al personero y, en el evento de que no se pueda realizar de esa forma, la designación la debe efectuar el Concejo Municipal. En caso de que la Corporación no estuviera reunida, lo nombrará el alcalde, con la precisión de que, en cualquiera de las hipótesis, se exige la acreditación y verificación de las calidades previstas en la ley para desempeñar el empleo.
Refirió que para proveer el empleo de manera temporal la normatividad aplicable a la materia no determina que deba seguirse un procedimiento a través de una
1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; exp. 54001-23-33000-2020-00506-02.
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convocatoria pública, ya que, como primera medida, se debe elegir al funcionario de la Personería que siga en orden de jerarquía al personero, siempre que reúna las condiciones para ello, supuesto frente al cual se argumentó en la sesión del 5 de diciembre de 2021, del Concejo Municipal de La Dorada, que no existía en la planta de personal un profesional que cumpliera con los requisitos legales, manifestación que no fue controvertida por la parte actora.
Añadió que la situación presentada generó como consecuencia que se realizara la designación de Fausto Téllez Marín, quien acreditó los requisitos previstos en la norma para ocupar el cargo.
Aclaró que la nulidad de la elección del personero municipal no se sustentó en el incumplimiento de las calidades del designado, o porque estuviera incurso en alguna causal de inhabilidad, sino en irregularidades en el desarrollo del concurso de méritos.
Expuso que por la declaración de nulidad se llevó a cabo una nueva convocatoria pública para la provisión definitiva del cargo de personero municipal, proceso que ya culminó y con base en sus resultados fue nombrado Fausto Téllez Marín, por haber obtenido el mayor puntaje, quien se posesionó el 21 de diciembre de 2021, de manera que la designación transitoria realizada el 5 de ese mismo mes y año, solo se extendió por quince días.
Concluyó con la afirmación referente a que el acto de elección demandado no es nulo, por cuanto no se comprobó que estuviera viciado de irregularidad ni con infracción de las normas en que debía fundarse o con falsedad en la motivación.
La apelación
El demandante sustentó el recurso con fundamento en lo siguiente:
Acotó que el tribunal negó las pretensiones por no existir un procedimiento legalmente establecido para la elección de los personeros en encargo, pero omitió el análisis del planteamiento relacionado con el incumplimiento por parte del Concejo de los principios para la elección de funcionarios.
Se refirió a la inobservancia del principio de publicidad, en la medida en que no hubo una convocatoria pública, y en cuanto a los de transparencia e igualdad, expresó que solo se permitió participar al personero cuya elección fue declarada nula.
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Expuso que el hecho de que no exista un procedimiento específico para la elección del personero en forma transitoria ante la configuración de una falta absoluta, no implicaba que no se estudiara la irregularidad cometida por el Concejo al obviar la verificación de los referidos principios.
Precisó que no propuso como cargos de nulidad la inexistencia de la falta absoluta del personero municipal debido a la declaración de nulidad de la elección ni que el demandado estuviera incurso en alguna causal de inhabilidad, sino la omisión del Concejo Municipal de La Dorada de realizar una convocatoria pública para que todas las personas interesadas pudieran participar.
Adujo que el acto de elección demandado no se trató de una "prórroga", como en forma errónea lo sostuvo el tribunal, ya que en realidad se hizo una nueva elección del personero "transitoriamente", para lo cual era necesario realizar una convocatoria pública para que pudieran participar quienes acreditaran los requisitos legales para ocupar el cargo.
Sostuvo que en la providencia apelada se advirtió que la elección realizada el 5 de diciembre de 2021, solo se extendió por quince días, apreciación que pone de manifiesto que una designación, a pesar de que sea transitoria, puede hacerse en forma ilegal, además de que concluyó que hubo sustracción de materia, en atención a que, una vez llevado a cabo el nuevo concurso de méritos, resultó electo el demandado por segunda ocasión.
Reiteró que la elección está viciada por expedición irregular, infracción en las normas en las que debía fundarse y falsedad en los motivos, en la medida en que solo una persona se presentó para ocupar el cargo de personero, es decir, sin convocatoria pública y sin garantía de transparencia en el proceso de selección, aunado al hecho de que quien resultó designado estuvo seis meses en forma "transitoria", por lo que no se trató de una designación "in extremis".
Aseguró que, según la sentencia de unificación del 26 de septiembre de 20172, emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, es deber de los jueces y tribunales resolver todas las causales de invalidez que la parte actora incluya en la demanda de nulidad electoral.
Solicitó que se unifique jurisprudencia "sobre lo relacionado con la aplicación de los principios de acceso y desarrollo en la función pública toda vez que según el
2 Expediente con radicación 25000-23-4100-000-2015-02491-01, MP Rocío Araújo Oñate.
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Tribunal Administrativo de Caldas estos no son aplicables si no existe una norma que determine explícitamente como (sic) elegir en casos de encargo o «designación transitoria».
Actuación procesal en esta instancia
Mediante auto del 9 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas concedió el recurso de apelación interpuesto y a través de providencia del 24 de esos mismos mes y año, fue admitido.
Alegato de conclusión
Concejo Municipal de La Dorada
Alegó de conclusión en el sentido de insistir en el argumento referido a que, ante la declaratoria de nulidad de la elección del personero municipal para el periodo 2020-2024 mediante sentencia del 14 de mayo de 2021, por vicios en el proceso de selección, el Concejo Municipal debía nombrar en encargo a un profesional con las calidades e idoneidad para asumir la titularidad del Ministerio Público, hasta tanto se designara en forma definitiva al personero por el resto del periodo, previa celebración de un concurso público y abierto de méritos.
Advirtió que la decisión de nombrar al demandado en forma transitoria se sustentó en lo establecido en la Ley 1960 de 2019 y en conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Arguyó que durante las sesiones ordinarias de los meses de agosto y septiembre de 2021, se adelantaron las gestiones administrativas para fijar el presupuesto para la contratación de la entidad, institución o universidad que realizaría el concurso de méritos.
Adujo que el cronograma del concurso se fijó a través de acto administrativo, el cual culminaría el 20 de diciembre de 2021, salvo suspensión o modificación; no obstante, el desarrollo transcurrió sin dilación alguna.
Refirió que, comoquiera que, para el 4 de diciembre de 2021, el concurso estaba en ejecución, era indispensable la designación temporal del personero por los días restantes hasta el 20 de diciembre, o mientras terminara el proceso de selección, para lo cual se previó que se dictara una decisión judicial o que se
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presentara un evento de fuerza mayor que implicara la modificación del cronograma.
Expresó que, contrario a lo manifestado por el actor, la selección temporal del personero no está sometida a la previa realización de convocatoria pública, en razón a que la escogencia [transitoria] está sujeta al criterio y discrecionalidad del Concejo, tal como lo prevé la Ley 136 de 1994.
Puntualizó que el hecho de que no se hubiera realizado una convocatoria pública para la designación temporal del personero, no genera como consecuencia la nulidad de la elección por supuestos vicios en la expedición del acto, máxime si se tiene en cuenta que el Concejo Municipal ejerció la facultad legal atribuida para tal fin.
Concepto del Ministerio Público
La procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos:
Sostuvo que, por disposición constitucional y legal, es deber de los Concejos Municipales elegir al personero para el periodo de cuatro años, dentro de los diez primeros días del mes de enero del año que inicial su periodo constitucional, previo concurso público de méritos.
Indicó que en aquellos eventos en los que se presenta el vencimiento del periodo constitucional de los personeros, y por causas exógenas al Concejo Municipal no se puede elegir el reemplazo, o quien haya sido designado incurre en una falta absoluta, es claro que existe una interinidad que debe ser suplida.
Arguyó que de acuerdo con lo normado en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, las faltas temporales del personero serán provistas con el funcionario de la Personería que le siga en jerarquía, siempre que reúna las mismas calidades del personero y, en caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviera reunida, lo hará el alcalde.
Manifestó que cuando venza el plazo del periodo del personero o se presente una vacancia absoluta, es necesario el desarrollo de una convocatoria pública de méritos para proveer el cargo de manera definitiva y, en forma paralela, se debe designar a otra persona transitoriamente.
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En cuanto al reproche referente a que no se analizó por parte del tribunal el incumplimiento de los principios de la función pública, indicó que, tal como los interpretó el actor, son característicos de la elección ordinaria de personeros municipales en la que media un concurso público de méritos, pues es en esa circunstancia donde se abre un proceso para que puedan participar múltiples candidatos, con el fin de que se seleccione a la mejor opción para ocupar un determinado empleo público.
Acotó que la aplicación de los principios de la función pública, en los términos que reclamó el demandante, tiene mayor preponderancia en la elección ordinaria de los personeros municipales, según lo dispuesto en el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, en cuanto indica que en dicho proceso se deben garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Explicó que, al no existir un funcionario dentro de la Personería que pudiera suplir la vacancia del personero, era el Concejo Municipal el que tenía la facultad de designación, como en efecto ocurrió y, para ello, se verificó lo establecido en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, normatividad en la que se le confiere la potestad de designar al personero en forma transitoria hasta tanto se surta el concurso.
Luego de referirse en forma detallada a la definición de los principios que rigen la función pública, advirtió que los de igualdad, moralidad e imparcialidad se cumplen en la medida en que se escoja a alguien que acredite los requisitos de idoneidad para ocupar el cargo de personero municipal; mientras que los de publicidad y de transparencia se verifican con la publicación del acto que lo designe.
Destacó que no se discutió si Fausto Téllez Marín contaba con las calidades para ser designado transitoriamente como personero municipal de La Dorada, máxime si se tiene en cuenta que fue quien resultó electo como personero en propiedad, razón por la cual los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad fueron acatados.
En cuanto a la observancia de los principios de publicidad y de transparencia, afirmó que el acto de designación contenido en la Resolución 160 de 2021, fue publicado en la página web del Concejo Municipal de La Dorada3.
3 https://www.concejo-ladoradacaldas.gov.co/inicio/.
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Concluyó que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en tanto los principios de la función pública descritos en el numeral 1, artículo 2 de la Ley 909 de 2004, fueron aplicados por el Concejo Municipal para la elección transitoria del personero; además, la selección se ajustó al ejercicio de la facultad discrecional contemplada en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado por el actor en contra de la sentencia del 7 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4 y el artículo 13 del acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación5.
Cuestión previa
En el recurso de apelación, el actor solicitó a la Sección Quinta del Consejo de Estado que unifique jurisprudencia respecto de la aplicación de los principios de la función pública tratándose de nombramientos en encargo o de designaciones transitorias.
Sobre el punto, se tiene que, según lo establecido en el artículo 271 de la Ley 1437 de 20116 * * * * * * 13, habrá lugar a que el Consejo de Estado expida una sentencia o
4 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. "El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos...
5 Por medio del cual se adopta el Reglamento Interno del Consejo de Estado. (modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003).
Artículo 13.- "DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:
Sección Quinta:
(???)
3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos".
6 ARTÍCULO 271. DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA
ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU
ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN.
Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: Por
razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o
unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y
aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria. Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o
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Demandante: Carlos Ossa Barrera
Demandado: Fausto Téllez Marín
Rad: 17-001-23-33-000-2022-00001-01
auto de unificación jurisprudencial, por i) razones de importancia jurídica, ii) trascendencia económica o social, iii) la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia, así como iv) precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación.
subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia.
En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso.
La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica trascendencia económica o social o la necesidad de Unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver l a s divergencias en su interpretación y aplicación.
La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión.
La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos.
PARÁGRAFO. El Consejo de Estado implementará un mecanismo electrónico de fácil acceso que permita comunicar y alertar a sus integrantes y a la ciudadanía en general respecto de aquellas materias o temas que estén en trámite en la Corporación, y que por su importancia jurídica, trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, puedan ser propuestos para ser asumidos de oficio por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, para los fines previstos en este artículo.
Este mecanismo también permitirá que los juzgados y tribunales del país informen sobre procesos en trámite en los respectivos distritos judiciales, que por tener circunstancias similares, puedan ser asumidos por el Consejo de Estado para los fines de este artículo. Así mismo, servirá para advertir las divergencias en la interpretación o aplicación de las sentencias y autos de unificación por parte del Consejo de Estado.
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Demandante: Carlos Ossa Barrera
Demandado: Fausto Téllez Marín
Rad: 17-001-23-33-000-2022-00001-01
En cuanto a la oportunidad de la solicitud para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del asunto, la norma prevé que debe presentarse hasta antes del registro de la ponencia de fallo, si lo que se pide es que se profiera una sentencia de unificación, o antes de que se dicte el respectivo auto interlocutorio, cuando lo que se solicita es que se emita un auto de unificación.
Adicionalmente, se debe exponer una carga argumentativa mínima, con el fin de que se demuestren las circunstancias que tornan imperativo el conocimiento del asunto y las razones que se estiman configurativas de alguna de las causales señaladas anteriormente.
La petición no suspende el trámite del proceso, salvo que así lo disponga expresamente el Consejo de Estado en cada caso concreto, y la decisión que la resuelva no es susceptible de recursos.
Bajo tales parámetros, se advierte que, si bien la solicitud se formuló en tiempo, esto es, hasta antes del registro de la ponencia para fallo, no se expusieron las razones concretas tendientes a acreditar la configuración de las causales señaladas en la norma, toda vez que el demandante se limitó a solicitar que se unifique jurisprudencia en cuanto a la aplicación de los principios de la función pública tratándose de nombramientos en encargo o de designaciones transitorias de personeros, manifestación que no se corresponde en modo alguno con los criterios antes referidos.
Por consiguiente, ante el incumplimiento del actor de desarrollar los criterios requeridos para la procedencia de unificación de jurisprudencia, la Sala rechazará la petición formulada.
Problema jurídico
De lo planteado en el recurso de apelación, le corresponde a esta Corporación resolver si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia del 7 de abril de 2022 emitida por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, habrá de establecerse si está acreditado o no que el acto de elección de Fausto Téllez Marín como personero encargado del municipio de La Dorada, está viciado de nulidad por presuntamente haberse incumplido por parte del Concejo Municipal los principios que rigen la función pública, en razón a que no se efectuó una convocatoria para la provisión del empleo.
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Demandado: Fausto Téllez Marín
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Asimismo, deberá determinarse si el acto de elección adolece de nulidad por expedición irregular y por falsedad en los motivos, por cuanto solo una persona se presentó para ocupar el cargo de personero transitoriamente.
Análisis de los argumentos de la apelación
El Tribunal Administrativo de Caldas denegó las pretensiones de la demanda con sustento en que, con ocasión de la declaratoria de nulidad de la elección Fausto Téllez Marín como personero municipal mediante sentencia del 14 de mayo de 2021, se generó la falta absoluta del cargo, razón por la cual se debía realizar un nuevo concurso de méritos para cubrir la vacancia, pero materialmente era necesario efectuar una designación transitoria hasta tanto culminara el proceso de selección. Dicha potestad recae en el Concejo Municipal, con fundamento en lo establecido en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, que regula la forma de proveer las faltas temporales.
Para el efecto, enfatizó en que el postulado en referencia consagra el deber de designar al funcionario de la Personería que siga en jerarquía al personero y, en el evento de que no se pueda realizar de esa forma, la designación la debe efectuar el Concejo Municipal y, en caso de que la corporación no estuviera reunida, lo nombrará el alcalde, con la precisión de que, en cualquiera de las hipótesis, se exige la acreditación y verificación de las calidades previstas en la ley para desempeñar el empleo.
Asimismo, hizo la aclaración de que, para la provisión del cargo de manera temporal, la normatividad aplicable a la materia no determina que deba realizarse una convocatoria pública, toda vez que tal procedimiento se debe seguir cuando se lleve a cabo la elección para ocupar el cargo en propiedad, tal como lo hizo el Concejo Municipal al desarrollar el concurso de méritos que culminó con la designación del demandado, por haber obtenido el mayor puntaje.
En criterio del demandante, en la sentencia de primera instancia no se analizó la omisión del Concejo Municipal de aplicar los principios de la función pública para la elección del personero, por cuanto, a pesar de que se debía suplir la vacancia transitoriamente, era necesaria la realización de una convocatoria para que todos los interesados que reunieran los requisitos legales pudieran participar.
Manifestó que el argumento del tribunal referente a que la designación demandada solo fue por un lapso de quince días y que, finalmente, se realizó la
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Demandado: Fausto Téllez Marín
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elección definitiva de Fausto Téllez Marín, por haber obtenido el mayor puntaje del proceso meritocrático, puso de manifiesto que hubo sustracción de materia respecto del análisis de legalidad del acto cuya nulidad se solicitó.
Adujo que el acto de elección está viciado de nulidad por expedición irregular, por infracción de las normas en las que debía fundarse y por falsedad en los motivos, por cuanto, el personero designado fue la única persona que se presentó para ocupar el cargo y permaneció seis meses en el mismo, aunado al hecho de que no se efectuó una convocatoria pública para cubrir la vacancia absoluta.
Para el análisis de las censuras, la Sala de manera preliminar establecerá el marco legal aplicable para la provisión del cargo de personero ante la configuración de faltas absolutas y temporales, para con ello determinar si la designación demandada se ajustó o no a los preceptos que regulan la materia.
Marco legal para la provisión del cargo de personero ante faltas temporales y absolutas
El artículo 313, numeral 8 de la Constitución Política consagra la competencia de los Concejos Municipales para la elección del personero para el período que fije la ley.
Con la modificación introducida por el artículo 35 de la Ley 1551 de 20127 al artículo 170 de la Ley 136 de 1994, la elección de los personeros por parte de los Concejos Municipales será para un periodo institucional de cuatro años, dentro de los diez primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previa realización de un concurso público de méritos.
El texto del artículo 170 de la Ley 136 de 1994, es el siguiente:
"Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo
constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación8, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente
7 Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.
8 El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 105 de 2013.
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Rad: 17-001-23-33-000-2022-00001-01
a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.
La realización del concurso público de méritos responde a fines constitucionales como la transparencia, la publicidad, la participación ciudadana y la regla del mérito para acceder a cargos públicos, todo ello con el propósito de que se garantice la imparcialidad y la objetividad de la designación.
Ahora bien, tratándose de la forma de proveer las faltas absolutas y temporales del cargo de personero, el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, establece que, para las primeras, el Concejo deberá realizar una nueva elección para el periodo restante, mientras que las segundas serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. Si en la entidad no hay un profesional que cumpla con esos requisitos, la designación la hará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, le corresponderá al alcalde, pero, en cualquier caso, el candidato deberá acreditar las calidades exigidas en la ley.
Debe recordarse que la función de las personerías es la defensa de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes ejercen funciones públicas, de manera que las normas sobre vacancias y reemplazos deben ser interpretadas en el sentido de que no generen discontinuidad, interrupción o retrasos en el ejercicio de la función pública.
A partir de lo anterior, se tiene que no hay duda de que para suplir las faltas absolutas del personero se requiere que se lleve a cabo un nuevo proceso de selección por parte del Concejo Municipal, cuya regulación se encuentra en los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 20159, en tanto que para la
9 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.
(...) ,
ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.
Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.
ARTÍCULO 2.2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo
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provisión de una falta temporal, si no existe un funcionario que le siga en jerarquía al personero, como primera opción a la que se debe acudir, la Corporación cuenta con la potestad de hacer una designación transitoria, bajo la premisa ineludible de que quien sea encargado cumpla con los requisitos legales para su ejercicio, según lo establecido en el inciso segundo del artículo 172 de la Ley 136 de 1994.
La provisión de la falta absoluta del cargo de personero genera una dificultad cuando por diversas razones el trámite meritocrático no ha culminado, caso en el cual, como lo ha sostenido esta Sección, acogiendo los criterios interpretativos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para suplirla se acude al procedimiento regulado para proveer las faltas temporales, de acuerdo con los parámetros del referido artículo 172 de la Ley 136 de 1994.
Al respecto, esta Sala de Decisión ha indicado:
"Así lo ha entendido la Sala de Consulta y Servicio Civil10, quien ha interpretado que frente a la contingencia de que el concurso fracase, sea suspendido, o no haya culminado, por razones exógenas a la corporación que deba proveerlo, se configura una falta temporal que daría lugar a llenar esta vacancia con la situación
Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso. b) Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso. c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo. El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe las competencias laborales. 3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso.
- Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de febrero de 2016. Rad No.2283. Exp. 11001-03-06-000-2016-00022-00.
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administrativa que ordena el artículo 172 de la ley ibidem, como se indica a continuación:
"Con independencia de la denominación formal del tipo de vacancia que
se presenta en la hipótesis consultada, el cargo de personero solo puede ser provisto de manera transitoria y por el tiempo estrictamente necesario para adelantar o culminar el concurso público de méritos que permita su elección.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 172 de la Ley 136 de 1994 y 98 del Decreto 1421 de 1993, si vencido el periodo de un personero no se ha producido la elección de quien ha de remplazarlo, el empleo podrá ser desempeñado temporalmente por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía, siempre que reúna los requisitos para ocupar el cargo, mediante la figura de encargo por parte del concejo municipal. (...).
En cualquier caso, las anteriores designaciones son transitorias, no pueden superar los tres (3) meses y en ningún caso liberan al concejo municipal o distrital de su obligación de adelantar con la mayor celeridad posible el concurso público de méritos que permita la elección definitiva del
personero"11.
De acuerdo con esa línea argumentativa, para suplir la vacancia absoluta del cargo mientras concluye el concurso público de méritos, es factible acudir a la figura del encargo prevista en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, que se refiere al procedimiento para cubrir las faltas temporales, pero únicamente bajo la circunstancia específica y concreta de que el proceso de selección para la escogencia del personero se encuentra en curso, pues, se reitera, es menester que se cumpla en su totalidad el trámite meritocrático para la elección del personero en propiedad; todo ello, con la finalidad de que no haya discontinuidad o interrupción en la prestación del servicio.
Caso concreto
El recurso de apelación se contrae a cuestionar la falta de análisis del Tribunal Administrativo de Caldas frente al supuesto incumplimiento del Concejo
11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 19 de noviembre del 2020. Radicación 54001-23-33-000-2020-00506-01. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Dicha postura fue reiterada en sentencia del 13 de mayo de 2021, exp. 68001-23-33-0002020-00608-01, MP Rocío Araújo Oñate y en sentencia del 15 de diciembre de 2021, exp. 2000123-33-000-2020-00418-03, MP Pedro Pablo Vanegas Gil.
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Demandado: Fausto Téllez Marín
Rad: 17-001-23-33-000-2022-00001-01
Municipal de La Dorada de los principios que rigen la función pública, sobre la base de considerar que no se llevó a cabo una convocatoria para la designación del personero.
Sostuvo, además, que el acto de elección demandado no se trató de una "prórroga", como se indicó en la sentencia apelada, en razón a que se efectuó
una nueva elección del personero, pero bajo una modalidad "transitoria", por lo
cual era necesario realizar una convocatoria pública para que pudieran participar quienes acreditaran los requisitos legales para ocupar el cargo.
Insistió en que el acto de elección es nulo por haber sido expedido en forma irregular y con falsa motivación, en síntesis, por el reiterado argumento de que no se surtió un proceso de meritocracia para la designación en encargo del personero, lo que de suyo implicó que no hubiera garantía de transparencia por parte de la Corporación, en tanto se mantuvo a la misma persona inicialmente designada durante el tiempo en que transcurrió el concurso de méritos, es decir, por más de seis meses.
Sobre el particular, lo primero que se debe mencionar es que la designación de Fausto Téllez Marín como personero municipal, tuvo como precedente la declaratoria de nulidad de su elección como personero de esa entidad territorial para el periodo 2020-2024, a través de sentencia del 14 de mayo de 2021, por vicios en el proceso de selección, toda vez que no fue adelantado por una institución o universidad de educación superior especializada en concursos de méritos.
Adicionalmente, se insiste en que el acto acusado es la Resolución 160 del 5 de diciembre de 2021, dictada por el Concejo Municipal de La Dorada, por la cual se efectuó una designación transitoria.
La declaratoria de nulidad de elección constituye una de las causales que genera la falta absoluta del alcalde, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 136 de 1994, las cuales son aplicables al cargo de personero, según lo previsto en el artículo 176 ibidem.
Ante la configuración de una falta absoluta, el Concejo debe realizar una nueva elección para el periodo restante, lo que implica el desarrollo y culminación en todas sus etapas de un nuevo proceso meritocrático, tal como lo consagra el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. Por su parte, el artículo 172 de la misma Ley 136 de
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Rad: 17-001-23-33-000-2022-00001-01
1994, consagra la forma de proveer las faltas absolutas y temporales del personero.
En los términos del artículo 125 de la Constitución, el mérito es el principio preponderante para la designación y promoción de los servidores públicos, razón por la cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, para cuyo ingreso se debe superar un concurso público.
Ese mismo postulado consagra que los funcionarios que no tengan un sistema de nombramiento determinado en la Carta Política o en la ley, igualmente deberán acceder a través de concurso público, para que con fundamento en criterios objetivos se escoja a la persona que tenga la idoneidad, capacidad y aptitud necesarias para ocupar el respectivo empleo, y de este modo se asegure el cumplimiento de los fines estatales y, al propio tiempo, se materialice el derecho de los ciudadanos de acceder en igualdad de oportunidades al desempeño de cargos públicos.
Con fundamento en ese marco, es importante señalar que si bien cada una de las distintas modalidades de empleo público cuenta con su propio régimen de ingreso, no se puede omitir el hecho de que con independencia del cargo que se trate, es claro que su ejercicio constituye función pública, por manera que le son aplicables los principios contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política, sobre la base de considerar que el acatamiento de estos tiene como propósito salvaguardar el interés general y propender por el logro de los fines esenciales del Estado.
Como quedó explicado con antelación, las faltas absolutas del personero se proveen mediante la realización de un proceso meritocrático, en tanto que las faltas temporales se suplen con el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, le corresponderá al alcalde. En todo caso, se deberán acreditar las calidades que exige la ley para ocupar el cargo.
Igualmente se indicó que, según reiterada postura de esta Sección12, acogiendo los criterios de interpretación de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 19 de noviembre del 2020. Radicación 54001-23-33-000-2020-00506-01. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Dicha postura fue reiterada en sentencia del 13 de mayo de 2021, exp. 68001-23-33-000-
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de Estado, cuando se presenta una falta absoluta y por distintas circunstancias no ha concluido el concurso de público y abierto de méritos para suplirla, y ante la inexistencia de norma que expresamente indique cómo proceder en esa especial situación, es necesario acudir a los parámetros consagrados en el inciso segundo del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, que habilitan al Concejo para realizar una designación transitoria bajo la modalidad del encargo o la provisionalidad, hasta tanto culmine el proceso de selección del candidato.
Ahora bien, de acuerdo con la exposición de motivos del acta de la sesión del 5 de diciembre de 2021, que precedió a la expedición de la Resolución 160 de esa misma fecha, del Concejo Municipal de La Dorada, la finalización del proceso meritocrático para la elección del personero estaba prevista para el 20 de diciembre de esa anualidad, según el cronograma del concurso.
Asimismo, luego de verificar que en la estructura orgánica de la Personería no existía un profesional que siguiera en orden de jerarquía al personero para cubrir la vacancia y con el fin de no discontinuar, interrumpir o retrasar el ejercicio de la función pública, se designó en forma transitoria a Fausto Téllez Marín como personero encargado hasta que concluyera el referido proceso de selección.
En punto de lo anterior, se pone de presente que, tal como lo señaló la agente del Ministerio Público en su concepto, la aplicación de los principios que gobiernan la función pública tiene mayor preponderancia en la provisión de empleos a través del mecanismo del concurso de mérito.
Si bien esos preceptos generales deben orientar el ejercicio de la función pública, no se puede desconocer que la aplicación de cada uno de estos debe armonizarse con la naturaleza y finalidad de la actuación que despliega la administración en virtud de la ley.
Bajo esa premisa, el proceso que realiza el Concejo Municipal para elegir en forma definitiva al personero se debe ajustar a los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad, transparencia y publicidad, sobre la base de considerar que el legislador consagró como forma de suplir la vacancia absoluta la realización de una nueva elección, la cual presupone el desarrollo y culminación del concurso de méritos para que de esta forma se garantice la selección y permanencia de la persona más calificada para ocupar el cargo.
2020-00608-01, MP Rocío Araújo Oñate y en sentencia del 15 de diciembre de 2021, exp. 2000123-33-000-2020-00418-03, MP Pedro Pablo Vanegas Gil.
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De otro lado, la designación temporal si bien tiene como elemento común el carácter público del que está revestida toda actuación administrativa -salvo norma legal en contrario-, lo cierto es que en esa forma de provisión deben prevalecer los principios de celeridad, eficacia y eficiencia para evitar la paralización o afectación del servicio, pues, no se puede perder de vista que el desarrollo de todo el trámite meritocrático tiene una duración considerable; por ello, es necesario hacer uso de un mecanismo alternativo para los casos en los que se requiera suplir de manera transitoria una vacancia definitiva.
A partir de lo expuesto, la Sala no encuentra que el acto acusado esté viciado de nulidad por expedición irregular o por infracción en la normatividad en la que debía fundarse, si se tiene en cuenta que la designación cuestionada se hizo con el propósito de continuar con la prestación del servicio público de la Personería, lo cual responde, como se explicó, a los principios de celeridad, eficacia y eficiencia; además, el mecanismo empleado para ese fin obedeció a la facultad discrecional de los Concejos Municipales para realizar el nombramiento en forma transitoria mientras culmina el concurso de méritos, sin que para ello sea imperioso que se haga una convocatoria a la ciudadanía tendiente a que los interesados participen en la elección.
Se insiste en que el presupuesto que debe acatar el Concejo para cubrir la falta absoluta cuando no exista un funcionario que siga en orden de jerarquía al personero, a través de la figura del encargo, es que el designado cumpla con los requisitos legales para el empleo de personero, aspecto que fue no fue objeto de debate en el caso que se analiza.
Así pues, el Concejo Municipal de La Dorada, en aplicación del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, y con sustento en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil ya referido, acogido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, empleó la figura jurídica de la designación transitoria para suplir la falta absoluta del personero, decisión que se ajusta integralmente al referido postulado, sobre la base de reiterar que se requería cubrir la vacancia para que la función pública de la Personería no se interrumpiera por la especial circunstancia de que no había finalizado el proceso de selección.
Se advierte que, según lo manifestado por el Concejo Municipal de La Dorada, la culminación del concurso de méritos estaba programada para el 20 de diciembre de 2021, de modo que, además de lo explicado en cuanto a la atribución otorgada a la Corporación para cubrir la falta absoluta, y contrario a lo sostenido por el actor, para el 5 de diciembre de esa anualidad, día en el que se
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Demandante: Carlos Ossa Barrera
Demandado: Fausto Téllez Marín
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dictó la decisión acusada, no era viable o al menos implicaría un desgaste innecesario para la administración, que se adelantara una convocatoria pública para esa finalidad, en consideración a que era inminente la terminación del proceso meritocrático y se tornaba imperioso proveer en forma transitoria la vacancia.
De otra parte, el actor señaló que la elección está viciada por falsedad en los motivos, en la medida en que solo una persona se presentó para ocupar el cargo de personero, esto es, sin convocatoria pública y sin garantía de transparencia en el proceso de selección, además, quien resultó designado estuvo seis meses en forma "transitoria" en ejercicio del cargo.
Sobre ese tópico, se debe reiterar lo explicado en párrafos precedentes acerca de la forma de proveer las faltas absolutas del personero, en el sentido de que el Concejo actuó bajo el amparo del artículo 172 de la Ley 136 de 1994 y de la interpretación jurisprudencial que se ha hecho de este postulado para casos como el que se estudia.
Asimismo, se pone de presente que únicamente se controvirtió la designación efectuada el 5 de diciembre de 2021, la cual, como lo argumentó el tribunal, solo se extendió por quince días, porque la elección del personero en forma definitiva ocurrió el 21 de esos mismos mes y año, luego de la culminación del concurso de méritos en todas sus fases, por manera que el reproche atinente a la permanencia de Fausto Téllez Marín por más de seis meses en el cargo, en estricto sentido, carece de asidero en lo que corresponde al acto enjuiciado.
En todo caso, no se puede desconocer que la permanencia provisional de Fausto Téllez Marín en el cargo de personero, desde el 4 de junio hasta el 5 de diciembre de 2021, se basó en la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de la Personería y en razón a que durante ese periodo se adelantaron las gestiones administrativas dirigidas a la contratación de la entidad o institución universitaria que se encargaría de desarrollar el concurso público de méritos, el cual concluyó el 4 de diciembre de 2021, como estaba previsto en el cronograma.
En criterio de esta Sala de Decisión, el lapso en que transcurrió el concurso de méritos se considera razonable, pues como se manifestó por parte del Concejo Municipal de La Dorada, se requería fijar el presupuesto para llevar a cabo la escogencia de la institución educativa que realizaría el concurso de méritos, además de verificar el cumplimiento de los requisitos de idoneidad de esta en
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procesos de selección de personal, máxime si se tiene en cuenta que el fundamento por el que se declaró la nulidad de la elección de Fausto Téllez Marín por parte del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 14 de mayo de 2020, fue precisamente porque la entidad contratada inicialmente para acompañar el trámite meritocrático no fue una universidad o institución de educación superior con esa específica experiencia.
De otro lado, el demandante también sostuvo que en la sentencia apelada se concluyó que hubo sustracción de materia, en atención a que la designación tuvo una duración de quince días y, una vez terminado el nuevo concurso de méritos, resultó electo el demandado por segunda ocasión.
En cuanto a esta censura, de los planteamientos esbozados por el tribunal no se infiere el supuesto de la sustracción de materia por el hecho de la designación transitoria y a que posteriormente fue elegido nuevamente Fausto Téllez Marín como personero para el resto del periodo 2020-2024, luego de obtener el mayor puntaje dentro del concurso de méritos.
La argumentación en ese sentido tuvo como objetivo resaltar la transitoriedad de la designación controvertida, si se tiene en cuenta que uno de los motivos de inconformidad del actor fue precisamente la prolongación de aquella decisión.
En línea con las anteriores consideraciones, no se evidencia que el acto de elección acusado esté viciado de falsedad en los motivos, en tanto el razonamiento del Concejo de La Dorada para la elección del personero se sujetó a la facultad prevista en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, a la luz de la jurisprudencia, y en atención a los principios de celeridad, eficacia y eficiencia de la función pública, tendiente a que no hubiera discontinuidad en la prestación del servicio público de la Personería.
Por consiguiente, con fundamento en que no se acreditó que el acto de elección demandado haya contrariado la normatividad en la que debía fundarse ni tampoco que adolezca de falsedad en la motivación o que haya sido expedido en forma irregular, se confirmará la sentencia de primera instancia del 7 de abril de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
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Demandado: Fausto Téllez Marín
Rad: 17-001-23-33-000-2022-00001-01
FALLA
PRIMERO: Recházase la solicitud elevada por el actor, para que se adopte una sentencia de unificación jurisprudencial, de acuerdo con lo señalado en precedencia.
SEGUNDO: Confírmase la sentencia apelada del 7 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.
TERCERO: En firme esta providencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
(aclara voto)
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
"Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número
de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co.8081".
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