Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 2216 de 2023

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023 )

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho .

Radicación: 19001- 23 -33 -000 -2015 -00249 -01 ( 2216- 2018)

Demandante: DIEGO GUZMAN ALEGRIA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Tema: Disciplinario. Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA  NACIÓN contra la sentencia del 8 de febrero de 2018 , proferida por  el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia.

. ANTECEDENTES.

. Pretensiones

. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Decisión sancionatoria de primera instancia proferida el 26 de septiembre de  2013  por la  Procuraduría Regional del Cauca en la  que se  impone sanción de  destitución e inhabilidad de 12 años para la señora DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ y 10 años para el señor DIEGO GUZMAN ALEGRIA .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Cal le 12 No. 7 – 65 – Tel : ( 601 ) 350 - 6700

Bogotá D. C. – C ol ombi a

) Decisión  disciplinaria  de  segunda instancia emitida  el  27 de noviembre de 2014  por  la  Procuraduría  Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa en  la  que se impone sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ambos demandantes.

.    Que   como   consecuencia   de    la   nulidad   de   los actos administrativos se ordene:

Pagar los perjuicios morales y materiales causados:

Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: Todos los emolumentos dejados de percibir como salarios, primas etc, de los demandantes DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ y DIEGO GUZMAN ALEGRIA.

Perjuicios morales: 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para los accionantes DEISY  RUBY LEDEZMA MUÑOZ y DIEGO GUZMAN ALEGRIA.

) Que para  todos los efectos legales  no  existió  solución de continuidad en la prestación de servicios desde cuando fuero n desvinculados hasta cuando efectivamente sean reintegrados . (i i i ) Ajustar al IPC las condenas en cantidades l iquidas.

. Hechos.

En la demanda ¹ se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen:

.   Los   señores  DEISY   RUBY   LEDEZMA  MUÑOZ  y DIEGO GUZMAN ALEGRIA fueron investigados disciplinariamente por  la Procuraduría  General  de  la  Nación  por  hechos acaecidos el 5 de diciembre de 2008.

. La señora  DEISY  RUBY  LEDEZMA MUÑOZ  se desempeñaba como Técnico Administrativo,  Código  3124,  Grado 17 y el señor

¹ Foli os 82 al 88 del expedi ente. C uaderno N o. 1

DIEGO GUZMAN ALEGRIA como Profesional Universitario Código 2044 del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER.

. La  investigación  se  originó  en  el  cobro de  unos  viáticos el día   11   de   diciembre  de   2008   por   parte   de   los funcionarios demandantes, los  cuales fueron  destinados a una fiesta decembrina para todos los empleados del INCODER y sus familias. Las sumas recibidas fueron reintegradas en su totalidad.

. La investigación inició el  6 de  febrero  de  2009  y se decidió en primera instancia el 26 de  septiembre de  2013 con sanción de destitución e inhabilidad de  12  años para la señora DEISY  RUBY LEDEZMA  MUÑOZ  y 10   años  para  el   señor DIEGO GUZMAN ALEGRIA, por haberse apropiado de dineros del Estado.

. La  decisión disciplinaria de  segunda instancia fue  emitida el 27 de noviembre de 2014 y notificada el  22  de diciembre del mismo año  al  señor  DIEGO  GUZMAN  ALEGRIA  y por  edicto  el 29  de diciembre de 2014 a la señora DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ.

2.2 .6 Los demandantes fueron desvinculados el 27 de febrero de 2015.

.   Concepto de la violación.

El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas:

Artículos 29 y 243 de la Constitución Política.

Artículos 29 numeral 2 y 30 de la Ley 734 de 2002 .

Señaló que la Procuraduría General de la Nación, en adelante PGN, aplicó la tesis del Consejo de Estado consistente en que basta con proferir la decisión de primera instancia para interrumpir el término de prescripción desconociendo la sente ncia C-244 de 1996 de la Corte Constitucional que constituye cosa juzgada y sin ningún sustento legal que lo permita.

Expresó que era claro que el  legislador obligaba a que la  decisión de primera instancia se efectuara dentro de los 5 años contados a partir de la ocurrencia del hecho  sancionable y una  vez  proferida se prorrogaba por 6 meses más hasta que se emitiera la providencia que desata el recurso en segunda instancia.

Así las cosas, expuso que la ejecución de  las  conductas investigadas ocurrió el 11 de diciembre de 2008 por lo  que  el proceso debió terminarse antes del 11 de diciembre de 2013.

Bajo ese entendido, sostuvo que la decisión  disciplinaria  de segunda instancia se profirió el 27 de noviembre de 2014  y se notificó el 11 de diciembre de la  misma anualidad  excediendo más de 12 meses el término señalado por la ley para notificar la providencia que puso fin al proceso.

En ese orden de ideas consideró que se debió declarar la prescripción de la acción disciplinaria de conformidad  con  el numeral 2 del artículo 29 de la Ley 734 de 2002 , pues vencido el término de 5 años la Procuraduría no tenía la facultad para emitir ninguna decisión.

Agregó que se desconocieron las sentencias C -244/ 96 y 948 /02 lo que conduce a la violación del artículo 239 constitucional.

. Contestación de la demanda

La Nación- Procuraduría General de la Nación , por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda ²,con fundamento en los siguientes argumentos:

Señaló que las altas Cortes, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han delimitado su posición f rente a la valoración probatoria y su  revisión en  sede de lo contencioso , concluyendo que no puede pretenderse volver nuevamente sobre el debate . Para

² Foli os 129 al 141 del expedi ente.

i lustrar su postura citó varias sentencias.

Adujo que los actos proferidos por la PGN se sujetaron a la constitucionalidad y legalidad ; y por tal razón son eficaces.

Además, afirmó que la demandante ( sic) tuvo la oportunidad de expresar sus opiniones y solicitar las pruebas que demostraran su inocencia con la  plena observancia de  las disposiciones que  rigen la materia.

De otro lado, expuso que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha sostenido la  tesis consistente en  que los 5 años de la prescripción comienzan a contarse a partir del día de la consumación para las faltas instantáneas y desde la realización del último acto en las de carácter continuado . Además, que la prescripción se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado, por ser este acto  el  que define la conducta investigada como constitutiva de falta y concreta la voluntad de la administración.

Así las cosas, mencionó que para la señora DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ la decisión de primera instancia se  notificó a través de edicto el 10 de octubre de 2013 y los hechos datan del mes de diciembre de 2008 , es decir, no habían pasado los 5 años para que opere el fenómeno de la prescripción.

Agregó que para el señor DIEGO GUZMAN ALEGRIA se le notificó personalmente la decisión disciplinaria de primera instancia el día 7 de octubre de 2008 , por lo que tampoco habían transcurrido los 5 años.

Finalmente, expresó que la PGN no podía dejar pasar por alto las conductas de los disciplinados y la  sanción debía servir de  ejemplo a todos los funcionarios del Estado.

Presentó la excepción genérica o innominada.

. Decisiones relevantes en la audiencia inicial ³.

El Tribunal Administrativo del Cauca en la  audiencia  inicial manifestó que no hay excepciones previas por resolver.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso.

El l i tigio fue fi jado así:

“¿ Determinar los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos por  la  Procuraduría Regional del Cauca y por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa dentro del proceso con radicación  087 - 004308 - 2009 mediante los cuales se Sancionó disciplinariamente a los señores DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ y DIEGO GUZMAN ALEGRIA se encuentran o no afectados de nulidad? Para resolver el problema jurídico, se deberá determinar si los fallos disciplinarios acusados de nulidad se profirieron o no dentro del término de prescripción de la acción disciplinaria.”

. La sentencia apelada ⁴

El Tribunal Administrativo del Cauca por medio de la sentencia del 8 de febrero de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación:

Señaló que la norma vigente para la fecha de apertura del proceso disciplinario era la Ley 734 de 2002 que en su artículo 30 previó la prescripción como forma de extinción de la acción .

Advirtió que el legislador solo precisó el momento  en  que  se empieza a contar el término de prescripción de 5 años, pero no señaló los eventos ni el momento de la  interrupción,  por consiguiente ante este vacío la jurisprudencia del  Consejo  de Estado en sentencia del 9 de septiembre de 2009 puntualizó que la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término

³ Foli os 912 al 914 del expedi ente.

⁴ Foli os 946 al 955 del expedi ente.

asignado para ejercer la potestad se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria que es el acto principal y no el que resuelve los recursos.

Sostuvo que, por el contrario, la interpretación adoptada  por  la Corte Constitucional en sentencia C -401 de 2010 cuyos efectos son erga onmes concluyó que el término de prescripción opera cuando la administración deja vencer el plazo de 5 años señalado por el legislador sin haber adelantado y concluido el proceso con decisión de mérito.

Así las cosas, expresó que existen dos posiciones jurisprudenciales ante las cuales el juez debe preferir la que más  favorezca  la dignidad del hombre y sus derechos, por lo que se inclina por la interpretación de la Corte Constitucional que garantiza el principio pro homine y asegura que el asunto disciplinario se resuelva en un plazo razonable y no permite la indefinición en la segunda instancia evitando el retardo prolongado en la definición jurídica de los inculpados.

Concluyó que como la conducta por la cual se investiga a los demandantes es de carácter instantáneo , por el cargo único  de haber realizado todos los trámites para legalizar los  viáticos  y gastos de viaje no cumplido y haberse apropiado de dineros del Estado, es partir de la ejecución de la misma que se contabiliza el término de 5 años de  prescripción de  la acción  disciplinaria, esto es, desde el 17 de diciembre de 2008 , fecha en la que la señora LEDEZMA MUÑOZ legalizó una comisión para el Bordo , Patía y desde el 9 de diciembre de 2008 fecha en la que el señor GUZMAN ALEGRIA legalizó una comisión para el mismo lugar, que no fueron realizadas, por lo tanto el plazo para f inalizar  el  proceso disciplinario vencía el 17 y 9 de diciembre  de  2013 , respectivamente.

Así las cosas, sostuvo que la  acción disciplinaria para el  momento en que fue notificada la decisión de segunda instancia ya había

prescrito, pues la administración definió la situación el 19 y 22 de diciembre de 2014 fuera de los 5 años previstos , por tanto, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

Por otra parte, en cuanto al restablecimiento del derecho ordenó el reintegro de los demandantes a los cargos que desempeñaban y al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de  percibir desde la fecha de desvinculación hasta el reintegro efectiv o; negando los perjuicios morales.

El a quo negó la pretensión de condenar a pagar perjuicios morales, por cuanto los disciplinados aceptaron la comisión de la conducta reprochada y por tanto no se cuestionó al ente investigador por realizar la investigación. Además, la nulidad decretada obedece a que el sancionador desconoció el precedente jurisprudencial más favorable y terminó el proceso de manera extemporánea.

. Recurso de apelación.

La apoderada de la parte demandada apeló ⁵ la anterior decisión y solicitó que se revoque el fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Sostuvo que la interpretación acogida por el a quo desconoce el precedente del Consejo de Estado expuesto en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2009 en la que estable ció que el término de prescripción de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado.

Bajo este entendido, señaló que dentro del  fallo  de  primera instancia quedó establecido que la falta endilgada a los demandantes se concretó el 17 y 9 de diciembre de 2008  y la decisión de primera instancia se profirió el 26 de  septiembre de 2013, notificándose en debida forma a la señora LEDEZMA MUÑOZ el 10 de octubre y al señor GUZMAN ALEGRIA el 7 de octubre

⁵ Foli os 957 al 966 del expedi ente.

ambos del año 2013, de manera que es  claro que para estas fechas no habían transcurrido los 5 años de que trata el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, pues a partir de las notificaciones se interrumpió el plazo.

Advirtió que las decisiones adoptadas por la PGN no fueron caprichosas ni afectaron las garantías constitucionales de los demandantes ni se desconoció el principio de celeridad, pues se tuvieron en cuenta los argumentos de los investigados, se practicaron las pruebas y se decidió cuando se tenía la certeza de que existió la falta disciplinaria y hubo responsabilidad de los implicados.

. Alegatos de conclusión en segunda instancia .

La parte demandante presentó alegatos de conclusión ⁶ y solicitó modificar el precedente judicial en materia de prescripción argumentando que:

La norma aplicable es el artículo 30 de Ley 734 de 2002 cuyo texto procede del articulo 34 de la Ley 200 de 1995 la cual fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en sentencia C -244 de 1996 .

En consecuencia advirtió que si el Estado no ejercita la po testad disciplinaria en el término de 5 años señalado por el legislador no puede después invocar su propia negligencia o desinterés y ampliar dicho lapso.

Por último afirmó que, si bien es cierto, el Consejo de Estado es órgano de cierre de la jurisdicci ón en materia contencioso administrativa, también lo es que la Corte Constitucional es  el máximo tribunal en materia constitucional.

La   entidad  demandada  y   el     Ministerio  Público  guardaron

⁶ Foli os 989 al 991 del expedi ente.

silencio ⁷.

. CONSIDERACIONES

. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , ⁸ el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

. Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos presentados por  la  parte demandada en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si ¿en el proceso disciplinario que adelantó la Procuraduría General de la Nación contra los señores DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ y DIEGO GUZMAN ALEGRIA operó el fenómeno jurídico de la prescripción consagrado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 , y si en consecuencia los actos acusados fueron expedidos sin competencia?

Para efectos de resolver el problema, la Sala analizará: ( i ) el marco normativo y jurisprudencial de la prescripción de la acción disciplinaria; y (i i ) el análisis del caso concreto.

⁷ Foli os 992 del expedi ente.

⁸ El Consej o de E stado, en S al a de l o C ontenci oso A dmini strativo conocerá en segunda instanci a de l as apelaci ones de las sentenci as di ctadas en pri mera instancia por l os t r ibunal es administrativos y de l as apel aciones de autos suscepti bl es de este medi o de impugnaci ón, así como de l os recursos de quej a cuando no se conceda el de apelaci ón por parte de l os t r ibunales, o se conceda en un efecto  disti nto  del que corresponda,  o no  se   con cedan   l os extraordi narios de revisión o de uni f icación de juri sprudenci a.

3.3 Marco normativo y Jurisprudencial de la prescripción de la acción disciplinaria.

La prescripción de la acción disciplinaria fue contemplada  por primera vez en el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 ⁹, así:

“Artículo 12 . La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta.”

Con posterioridad , el legislador mediante la Ley 13 de 1984 ¹⁰, en el artículo 6 señaló:

“Artículo 6 . Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción.” (Subraya fuera de texto)

Luego, se expidió la Ley 200 de 1995¹¹, en cuyo artículo 34 se consagró la  figura de  la  prescripción de la  acción disciplinaria en los siguientes términos:

“Artículo 34 Términos de prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en el  término de cinco ( 5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado.

Parágrafo 1 . inexequible.

Parágrafo 2 . La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en un término de dos (2 ) años, contados a partir de  la ejecutoria del fallo. Estos término s prescriptivos se  aplicarán a la acción disciplinaría originada en conductas realizadas por los miembros de la fuerza pública.”

La constitucionalidad de esta norma fue revisada en  sentencia C - 244 de 1996 ; en esta providencia la Corte Constitucional sostuvo:

⁹ “Por la cual  se  expi den  normas  sobre  organización  y funci onami ento  del Mi nisterio Públ ico y régi men disci pli nari o y se di ctan otras disposiciones. ”

¹⁰ “ Por la cual se establecen n ormas que regul an la admi ni straci ón del personal

civi l y demás servi dores que prestan sus servici os en la Rama E jecuti va del Poder P úbli co en lo naci onal y se di ctan disposiciones sobre el régi men de Carrera A dministrativa. ”

¹¹ “ Por el cuál se adopta el C ódi go Di sci pl inario Único”

“ La  prescripción   de   la   acción   es   un   instituto   jurídico l iberador, en vir tud del cual por el transcurso del t iempo se extingue la acción o cesa el derecho del  Estado a imponer una sanción.

Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando la Administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador, - 5 años-, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito. El ve ncimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se p odrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción.

El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está ín timamente l igado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su si tuación jur ídica, pues no puede el  servidor público  quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la acción disciplinaria ti ene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es  obvio que  ésta  debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de  sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector  que tiene sobre los servidores estatales.(…)

El término de cinco años fi jado por el legislador, en el inciso primero del artículo 34 de la ley 200 de 1995 , para la prescripción de la acción disciplinaria, fue considerado por éste como suficiente para que se iniciara por parte de la entidad a la cual presta sus servicios el empleado o la Procuraduría General de la Nación la investigación, y se adoptara la decisión pertinente, mediante providencia que ponga fin al proceso.”

Posteriormente, se expidió la Ley 734 de 2002 que  en  su artículo 30 establecía:

“ ARTÍCULO  30 . TÉRMINOS  DE  PRESCRIPCIÓN  DE  LA

ACCIÓN DISCIPLINARIA. La  acción  disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las fal tas instantáneas desde el día de su  consumación y para las de  carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

<Aparte tachado INEXEQUIBLE> En el  término  de  doce años, para las fal tas señaladas en los numerales 4 , 5 , 6 , 7 , 8 , 9 , 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.

PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique .”

Una vez expedida la Ley 734 de 2002 esta Corporación para el año 2009 no tenía una posición unificada dado que la norma precis ó el momento a partir del cual comienza a contarse el término de prescripción de la acción, pero no defini ó el momento en que éste debe tenerse por interrumpido . A pesar de que la jurisprudencia de esta Corporación entendió que la interrupción de la  prescripción de la acción disciplinaria se presentaba con la imposición  de  la sanción, esta expresión dio lugar a tres  interpretaciones  con relación al instante en que ello sucede.

Así, una de las tesis consideraba que la potestad disciplinaria se ejercía con la  expedición del acto administrativo  independiente de su notificación o ejecutoria ¹²; otra sostenía que, además,  se requería la notificación de dicha decisión ¹³; mientras  que  una tercera posición estimaba necesario que se hubiesen resuelto todos los recursos interpuestos en contra del acto sancionatorio y que se notificaran los respectivos actos. ¹⁴

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ¹⁵ mediante sentencia del 29 de septiembre de 2009 unificó la posición estableciendo que el término de la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe con la expedición del acto principal y la notificación al disciplinado independientemente de cuando se resuelvan los recursos. Al respecto sostuvo:

“(…) los actos que resuelven los recursos in terpuestos en vía gubernativa contra e l acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a

¹² Consejo de Estado, S al a de l o Contencioso A dministrativo, S ecci ón C uarta, Sentenci a del 22 de abril de 1994 Expte . N o. 5158

¹³ Consej o de Estado, S al a de l o Contenci oso A dministrativo S ecci ón P r i mera.

Radicación: 7767 .

¹⁴ Consej o de Estado, S al a de l o C ontencioso A dmi nistrativo S ección S egunda, Rad. 4430 - 03

¹⁵ Consej o de Estado, S al a Pl ena de l o C ontenci oso A dmi nistrativo Sentenci a

del 9 de sept iembre de 2009, R ad. No. 11001031500020030044201

instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada " vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el  acto  que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en  su  contra, que se  concreta en  el ejercicio de los recursos propios de la  vía  gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.

Afirmar que la administración, además de  estar en  el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la fal ta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado,  a   su  arbitrio,  la  determinación  de  cuándo  se " impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del  trámite de notificación de las providencias .. ”

Bajo la vigencia de la Ley 734 de 2002 , la Sección Segunda de la Corporación en sus dos subsecciones ha aplicado la posición unificada por la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2009 , tanto por la Subsección A, en sentencia de 13 de febrero de 2014 ¹⁶, así´ como por la Subsección B en sentencia de 28 de julio de 2014 ¹⁷ donde señalaron que la autoridad disciplinaria, para que no opere la prescripción sólo debe proferir y notificar el acto administrativo principal dentro de los 5 años, y no los que resuelven los recursos interpuestos contra este .

¹⁶ Consejo de E stado, S ección S egunda – Subsección “ A ”. C onsejero P onente: Alfonso Vargas Ri ncón. Sentenci a de 13 de febrero de 2014 . Expedi ente 250002325000200700582 02

¹⁷ Consejo de Estado. Secci ón S egunda, Subsección B . C onsej ero P onente: D r. Gustavo Eduardo Gómez A ranguren ( E). S entencia de 28 de j ul io 2014 . Expediente N° 11001 - 03 - 25 - 000 - 2011 - 00365 - 00

1. . Caso Concreto.

La Sala para resolver el interrogante planteado en el problema jurídico tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, las cuales le permiten tener por acreditados los siguientes hechos:

1. 1  Actuaciones del proceso disciplinario.
1. )    Queja. El día 5 de febrero de 2009 ¹⁸, el Asesor de Gerencia en Control Interno del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural,  Incoder, informó al  Gerente  General de la  entidad que  como  resultado  de   la   auditoría  al proceso  de   la Dirección  Territorial  del  Cauca  del Instituto identificó una serie de i rregularidades, entre ellas, unas relacionadas con los   soportes    de    viáticos    que se   generaro n    sobre comisiones  al   Municipio   del Bordo, Cauca que no se realizaron.
2. Auto de apertura de investigación . Mediante auto del 6 de febrero de 2009 ¹⁹, el Secretario General del  Incoder abrió investigación disciplinaria en contra de la señora DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ, entre  otros, con  base en el informe de auditoría del 5 de febrero de 2009 .

El mismo 6 febrero de 2009 ²⁰, mediante auto se adicionó el proferido en el sentido de vincular a la  investigación al señor DIEGO GUZMAN ALEGRIA.

3. i ) Versión libre. El 10  de  febrero de 2009²¹  el  señor DIEGO GUZMAN ALEGRIA rinde versión l ibre y el 11 de febrero del mismo año ²², lo hace la señora DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ.
4. Remisión por competencia. El Secretario General del Incoder remite el 28 de abril de 2009 ²³ las diligencias por

¹⁸ Foli o 146 del expe di ente. Cuaderno  No. 2

¹⁹ Foli os 203 al 215 del expedi ente.

²⁰ Foli os 152 y 153 del expediente. Cuaderno N o. 2 .

²¹ Foli os 160 al 162 del expedi ente. C uaderno 2

²² Foli o 165 del expedi ente. Cuaderno 2

²³ Foli os 333 al 335 del expedi ente. C uaderno N o. 3

competencia a la Procuraduría Regional del Cauca en atención a la calidad de los sujetos  disciplinados,  por cuanto estaba vinculado el Gerente Territorial del Cauca y un particular.

5. Asume conocimiento. El 8 de junio de 2009²⁴, la Procuraduría Regional del Cauca avoca el conocimiento de las diligencias en el estado en que  se  encuentran  y continúa el trámite correspondiente.
6. Práctica de pruebas. El 9 de octubre de 2009 ²⁵, la Procuraduría Regional del Cauca ordena la práctica de algunas pruebas.
7. Cierre de investigación. La Procuraduría Regional del Cauca el 4 de noviembre de 2011 ²⁶ ordena el cierre de la investigación disciplinaria.
8. Pliego de Cargos. La Procuraduría Regional del Cauca, el 30 de enero de 2013 formuló cargos ²⁷ contra los señores DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ y DIEGO GUZMAN ALEGRIA, así:

A la señora LEDEZMA MUÑOZ:

“CARGO UNICO: Se le  reprocha el  hecho de  haber realizado una descripción t ípica consagrada en la ley como delito sancionable a t ítulo de dolo, contenida en el artículo 287 del código Penal, descrita como Falsedad Material de documento Público, por cuanto consignó en el documento de cumplido la falsedad de haber permanecido en la localidad del Bordo en comisión de servicios, en concurso homogéneo con el delito de Peculado por Apropiación, por cuanto al gestionar la comisión para el mes de diciembre de 2008 le fue entregada la suma de

$ 169 .400 .00 , dineros que se apropió y utilizó  en  provecho suyo, reintegrándolos el 22 de mayo de 2009 . ” ²⁸

Al señor GUZMAN ALEGRÍA:

“ Se le reprocha el hecho de haber realizado una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a tí tulo de dolo, contenida en el artículo 399 bajo el nomen juris  de Peculado por Apropiación, por cuanto en su condición  de servidor público del INCODER, Territorial Cauca, se apropió de bienes del Estado, consistente en v iá ticos y gastos de transporte,   cuya   tenencia   se   le   confió   en   cuantía   de

$ 630 .814 .00 para beneficio propio y de terceros, util izándolos

²⁴ Foli o 337 del expedi ente. Cuaderno N o. 3

²⁵ Foli os 360 al 362 del expedi ente. C uaderno N o. 3 ²⁶ Foli os 497 y 498  del  expediente. Cuaderno N o. 5 ²⁷ Foli os 513 al 531 del expedi ente. C uaderno N o. 5 ²⁸ Visi bl e foli o 514 del expedi ente. Cuaderno N o. 5

no para el cumplimiento de la comisión de servicios sino para l levar a cabo una f iesta de fin de año de la entidad, lo cual logró en concurso homogéneo con el delito tipi f icado en el  artículo 291 del C. P. denominado uso de documento falso, toda vez que sin haber concurrido a la falsificación utilizó el  documento público cuyo contenido era falso que sirvió de prueba para legalizar la cancelación de los viáticos y gastos de v iaje. Reintegra los dineros el 29 de septiembre de 2009 .” ²⁹

A ambos disciplinados se les endilgó la falta gravísima contemplada en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 a tí tulo de dolo.

9. )      Descargos. El 16 de abril de 2013 , la apoderada de oficio del señor DIEGO GUZMAN ALEGRIA presentó descargos ³⁰. La señora DEISY  RUBY  LEDEZMA  MUÑOZ no presentó descargos. ³¹
10. Decisión disciplinaria de primera instancia. El 26 de septiembre de 201 3 , la Procuraduría Regional del Cauca profirió decisión disciplinaria de primera instancia ³² en la que declaró disciplinariamente responsable, entre otros, a los señores DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ y DIEGO GUZMAN ALEGRIA y sancionó con  destitución  e inhabilidad general de 12 y 10 años, respectivamente.

La falta endilgada a los dos disciplinados fue  la  señalada en el numeral primero del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que establece:

“1. Realizar objetivamente una descripción t ípica consagrada en

la ley como delito sancionable a t í tulo de dolo, cuando  se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia  de  la función o cargo, o abusando del mismo.”

En el caso del señor DIEGO GUZMAN ALEGRIA por los delitos de peculado por apropiación y el de uso de documento falso y en el caso de la señora DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ por los delitos de peculado p or apropiación y falsedad material en documento público.

²⁹ Visi bl e foli o 514 del expedi ente. Cuaderno N o. 5

³⁰ Foli os 666 al 668 del expedi ente. C uaderno 1

³¹ Constancia vi si bl e foli o 761 del expedi ente. C uaderno N o. 6

³² Foli os 5 al 44 del expedi ente. C uaderno 1

11. Notificación de la decisión de primera instancia. El 7 de octubre de 2013 se notificó personalmente ³³ la decisión de primera instancia al apoderado del señor DIEGO GUZMAN ALEGRIA y a la señora DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ se le notificó por edicto ³⁴ que se fi jó desde el 8 hasta el 10 de octubre de 2013 .
12. Recurso de apelación. El apoderado del señor DIEGO GUZMAN ALEGRIA ³⁵ y la señora DEISY RUBY LEDEZMA

MUÑOZ ³⁶ presentaron recurso de apelación contra la decisión de primera instancia.

13. Decisión disciplinaria de segunda instancia. La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa el día 27 de noviembre de 2014 ³⁷ emitió decisión de segunda instancia en la que confirmó la providencia de primera instancia para el señor DIEGO GUZMAN ALEGRIA y modificó la aplicada  a la  señora DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ imponiendo sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años.
14. Notificación de la decisión de segunda instancia. La decisión de segunda instancia  fue  notificada personalmente el 16 de diciembre de 2014³⁸ al apoderado del señor DIEGO GUZMAN ALEGRIA y el 19 de diciembre del mismo año a la señora DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ.
2. 2 Análisis de la Sala.

La parte demandada en el recurso de apelación argumentó que la interpretación acogida por el a quo desconoce el precedente del Consejo de Estado expuesto en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2009 en la que estableció que el término de

³³ Visi bl e foli o 794 del expedi ente.

³⁴ Visi bl e foli os 794  y 795 del expedi ente.

³⁵ Foli os 796 al 799 del expedi ente.

³⁶ Foli os 800 al 803 del expedi ente.

³⁷ Foli os 45 al 80 del expedi ente. C uaderno 1

³⁸ Visi bl e foli o 879 del expedi ente.

prescripción de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado.

Por su parte, el apoderado de los demandantes solicitó en el escrito de alegatos de conclusión modificar el precedente judicial  en materia de prescripción y acoger la posición de la Corte Constitucional . Es decir, que como lo sostiene la Corte Constitucional la prescripción opera cuando se deja vencer el plazo de  5 años sin  concluir el  proceso con  decisión de  mérito, incluida la segunda instancia a diferencia de la posición del Consejo de Estado que sostiene que se interrumpe con la notificación de la decisión de primera instancia.

Para efectos de establecer si en el  presente caso operó la  figura de la prescripción se examinarán los hechos relevantes acreditados en el expediente para contabilizar el término, así:

La conducta reprochada consistió en:

Para la señora DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ (i) consignar en el documento del cumplido o sea en la formalización de la comisión , hechos falsos al sostener que permaneció en la localidad de  Bordo en comisión de servicios y (i i ) apropiarse de $169. 400. 00 y utilizarlos en provecho suyo.

Para   el   señor  DIEGO  GUZMAN  ALEGRIA   (i)   Apropiarse  de

$630.814 .000 por concepto de viáticos y gasto s de transporte utilizándolos para l levar a cabo una fiesta de fin de año y no para cumplir la comisión de servicios y (i i ) utilizar un documento público falso para legalizar los viáticos y gastos de viaje .

Con el propósito de contar el término de prescripción se hace necesario determinar la fecha en la que se  agotó  la  falta disciplinaria endilgada y especificar si se acabó  en  un  único instante o por el contrario se prolongó en el tiempo.

Fecha de consumación de la falta.

En el caso de la señora DEISY RUBY LEDEZMA MUÑOZ , quien laboraba en el INCODER, obra en el plenario la relación en el l ibro de comisión de servicios ³⁹ la No. 270 otorgada a la señora Ledezma del 15 al 16 de diciembre al municipio del Bordo con viáticos de

$169.377

El 17 de diciembre de 2008 la funcionaria legalizó la comisión, es decir formalizó los gastos de viaje . ⁴⁰

En el  caso del señor DIEGO GUZMAN ALEGRIA , quien laboraba en el INCODER, reposan en el expediente las órdenes  de  pago suscritas por el ordenador del gasto  correspondientes a los gastos de viaje y viáticos al Municipio del Bordo números 414 , 415 y 416 ⁴¹ del 11 de diciembre de 2008 por valores de $ 263 .367, $199 .203 y

$168.244 para un total de $ 630. 814 y la  orden  de  comisión otorgada por la Coordinadora Administrativa y Financiera del INCODER No. F13 -PA- GRF-01⁴² en la que consta que recibe la entrega del anticipo por este valor.

³⁹ Visi bl e a Foli o 170 del expedi ente. Cuaderno No. 2

⁴⁰ Visi bl e a Foli o 749 del expedi ente. Decisión disci pl inari a primera i nstancia.

⁴¹ Foli os 274 al 276 del expedi ente. C uaderno N o. 2

Además, se encuentra en el plenario el  informe de comisión rendido el 9 de diciembre de 2008 ⁴³, entre otros, por el señor  DIEGO GUZMAN ALEGRIA en el  que comunica las actividades realizadas del 1 al 5 de diciembre de 2008 en el municipio del Bordo, Patía Cauca.

En este orden de ideas, para ambos casos, la comisión de la s faltas son de ejecución instantánea, pues en relación con el  señor GUZMAN ALEGRIA se ejecutó el 9 de diciembre de 2008 cuando utilizó un informe que no se ajustaba a la realidad legalizando una comisión de servicios , la cual no realizó , hecho que el aceptó , el 11 de diciembre del mismo año, fecha en la que se le entregaron al disciplinado los recursos por viáticos y gastos de viaje .

En cuanto a la señora LEDEZMA MUÑOZ la falta  se configuró el 17 de diciembre de 2008 fecha en la que legalizó la comisión.

En virtud de lo anterior y del análisis del marco normativo y jurisprudencial se evidencia que la prescripción de la acción disciplinaria opera transcurridos 5 años a partir de la consumación de la falta si se trata de ejecución instantánea , para el señor GUZMAN ALEGRIA desde el 11 de diciembre de  2008 , es  decir hasta el 11 de diciembre de 2013 y para  la  señora  LEDEZMA MUÑOZ desde el 17 de diciembre de 2008 por lo que la prescripción de la acción se configuraba hasta el 17 de diciembre de 2013 .

Decisión disciplinaria de primera instancia y notificación.

Bajo este entendido, observa la Sala que la decisión de primera instancia mediante la cual se sancionó a los demandantes fue proferida el 26 de septiembre de 2013 y notificada el 7 y 10  de octubre del mismo año a los demandantes GUZMAN ALEGRIA y LEDEZMA MUÑOZ, respectivamente, fecha en la cual de

conformidad con el análisis efectuado se  interrumpió  la prescripción.

Ahora bien, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial el artículo 30 de la Ley 734 de  2002 no  definió el  momento en  que se interrumpe el término de la prescripción, norma aplicable para la fecha de ocurrencia de los hechos y , por ello la jurisprudencia del Consejo de Estado fue evolucionando hasta que se unificó  la posición en el sentido de que el  término de la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe con la expedición del  acto principal y la notificación al disciplinado independientemente de cuando se resuelvan los recursos.

En el caso sub examine la decisión principal se expidió el 26 de noviembre de 2013  y se notificó el 7 y 10 de octubre a cada uno de los investigados, cuando no habían t ranscurrido los 5 años desde que se  agotó la falta disciplinaria, razón por la  cual de acuerdo con la tesis vigente de esta Corporación no operó el fenómeno de la prescripción.

Además, es importante señalar que la jurisprudencia de unificación de esta Corporación adoptada el 29 de septiembre de 2009 en vigencia de la  Ley 734 de  2002 ha  sido recogida por el  artículo 33 de la Ley 1952 de 2019, código disciplinario hoy vigente, en  el sentido de que la prescripción se interrumpe con la adopción y notificación “ del fallo de primera instancia”, razón por la cua l se hace evidente que la posición de esta  Corporación es razonable y que coincide con el pensamiento del legislador.

En consideración a lo expuesto, la Sala encuentra que  en  el presente caso no operó la  prescripción de la acción disciplinaria y por ello revocará el fallo de primera instancia que se separa de la jurisprudencia vigente de esta Corporación.

Costas.

El  concepto de  las costas del proceso está relacionado con  todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho ⁴⁴, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso ⁴⁵ y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expedient e al superior en caso de apelación.

En  cuanto al  recurso de  apelación surtido ante  esta Corporación, se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandante, toda vez que se cumple con el presupuesto del  numeral  4 del artículo 365 del Código General del Proceso ⁴⁶ puesto que, se revocó totalmente el fallo de primera instancia .

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 8 de febrero de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por los señores DIEGO GUZMAN ALEGRIA y DEISY

⁴⁴ Artículo 361 del Códi go General del P roceso.

⁴⁵ Artículo 171 No. 4 en conc. A r t . 178 i b.

⁴⁶ “1 . Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se l e resuelva desfavorabl emente el recurso de apel ación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este C ódigo. (…).

4 . Cuando la sentencia de segunda i nstancia revoque totalmente la  del inferior, la parte vencida será condenada a para las costas de ambas instancias.

RUBY  LEDEZMA  MUÑOZ  contra  LA  NACIÓN-  PROCURADURÍA

GENERAL DE LA NACIÓN y en su lugar,

SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. CONDENAR en costas a la parte demandante en ambas instancias. Las mismas se l iquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previa s las anotaciones correspondientes en el programa « SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el diecinueve (19) de enero de dos mil veinti t rés (2023 ) .

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero de Estado

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado Consejero de Estado