NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección de personero municipal / / PERSONERO MUNICIPAL - Marco normativo para su elección / CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Etapas / LISTA DE ELEGIBLES EN EL CONCURSO DE MÉRITOS – Carácter vinculante
[E]n la Carta de 1991, se le incluyó dentro del gran continente del Ministerio Público como función del ente controlador, (…), como se lee del artículo 118 y lo que posiblemente, (…), dio pie para que se advirtiera acorde a derecho y con criterio de razonabilidad por parte del legislador, que se regulara que la selección objetiva para su escogencia estuviera al mando y dirección de la Procuraduría General de Nación, dada la integración que de los personeros se hiciera a las funciones y objeto misional de la PGN. En cuanto a la elección del personero municipal, ha sido una constante desde el espíritu del Constituyente de 1991, que estuviera a cargo de los concejos municipales, competencia que en su base y sustancialidad se mantiene hasta nuestros días consagrada en el artículo 313 Superior (…). Pero no fue sino hasta la Ley 136 de 1994 que se advirtió un despliegue bastante amplio para la entidad de la personería que se concebía como un ente con autonomía presupuestal y administrativa y con planta de personal, la naturaleza del cargo de personero, su elección, posesión, las faltas absolutas y temporales, las calidades, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el régimen salarial, prestacionales y de seguridad social, las funciones y las facultades entre otras (ver título X, de los artículos 168 a 182). Posteriormente la Ley 617 de 2000 modificó algunas de estas normas. Ya para ese entonces, la elección el Personero estaba a cargo de los concejos municipales, designación de amplio margen discrecional, por cuanto solo se requería que el elegido cumpliera las calidades, requisitos y condiciones legales, previstos en el artículo 173 ejusdem. (…). Posteriormente, la Ley 1031 de 22 de junio de 2006 (…) realizó algunas modificaciones a la Ley 136 de 1994, pero sostuvo la competencia eleccionaria en el concejo municipal, con los mismos parámetros de la Ley de 1994. En efecto, a través de su artículo 35, se modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994. (…). Es claro entonces que no existía un procedimiento claro y uniforme con el cual el concejo pudiera escoger y elegir personero, manteniéndose así el margen de discrecionalidad en el corporativo administrativo elector. Tampoco se avizoraba ningún parámetro de selección objetiva ni de meritocracia y así se mantuvo hasta el año 2012, cuando el Legislador expidió la Ley 1551 de 6 de julio de esa anualidad (…), que si bien mantuvo la competencia de la elección del personero en cabeza del concejo municipal, cambió el paradigma de selección, limitando el espectro amplio de discrecionalidad a las condiciones y presupuestos de un concurso de méritos, mediante la introducción de la modificación al artículo 170 de la Ley 136 de 1994. (…). Así las cosas, la elección del personero dejó de estar al arbitrio, discrecionalidad y liberalidad del concejo municipal o distrital, según el caso, aunque sin afectarse su competencia eleccionaria o de nominación, al establecerse que la designación se haría por medio de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales. En ese íter normativo, dando curso a la necesidad de reglamentar el concurso público de méritos establecido en la Ley 1551 de 2012 precitada y a la directriz esbozada en tal sentido por la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de 2013, (…), emergió el Decreto Reglamentario 2485 de 2 de diciembre de 2014. (…). La reglamentación en cita impuso que la elección seguía en cabeza del concejo municipal, pero que se efectuaría de una lista de elegibles que resultaría de un proceso de selección de carácter público y abierto (art. 1). En este ítem se especifica que el proceso de selección, es en realidad un concurso y se consagra que “podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal”, cuya ratio iuris no es otra que resulta razonable apoyarse en otros, por cuanto el concejo (municipal o distrital, según sea el caso) no es ni por finalidad ni por misión ni por objeto, un corporativo especializado en la selección objetiva de personal para otra entidad, dado que ello no hace parte de las competencias asignadas legal y constitucionalmente a los cabildos. La norma en cita destaca y trae los principios que son impronta de toda selección, a saber: objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes, de cara al ejercicio de las funciones que deben asumir en caso de resultar elegidos. Determinó como etapas del concurso las siguientes: a) Convocatoria. (…). b) Reclutamiento. (…). c) Pruebas. (…). Así también, para dar ejecución a la característica de público y abierto, la norma reglamentaria impone que se garantice, con la utilización de mecanismos de publicidad, el conocimiento universal de la oferta y la libre concurrencia del aspirante y por qué no, del que solo pretenda hacer funciones de veeduría y control. De ahí que se consagre, según las voces de la norma, la necesidad de emplear mecanismos de difusión tales como avisos físicos y en página web, distribución de volantes, inserción en otros medios, por bando y a través de canales masivos de comunicación de la entidad territorial. Otro aspecto tan importante como la convocatoria, es que la lista de elegibles se concibió con efectos vinculantes estrictos de orden de mérito descendente, lo que impone al órgano elector elegir y designar a quien ocupe el primer puesto del concurso de méritos que se concreta en el orden riguroso de la lista de elegibles por puntajes de calificación (art. 4 Dec. Reg. 2485/14). (…). Con esa normativa legal y reglamentaria [Decreto 2485 de 2014 y 1083 de 2015] se avanzó en la implementación de la elección de Personeros municipales y distritales, con muchas vicisitudes que aún se padecen y que se reflejan en un sin número de demandas y decisiones que los operadores de la nulidad electoral e incluso del contencioso laboral continúan resolviendo.
CONCURSO DE MÉRITOS – Conforme lo establecido en la sentencia C-105 de 2013
[L]a Corte Constitucional consideró en la sentencia C-105 de 6 de marzo de 2013 que el concurso de méritos “facilita y promueve la consecución de los fines estatales”, “garantiza los derechos fundamentales de acceso a la función pública” y “asegura la transparencia en la actuación del Estado y el principio de igualdad”. Sobre la constitucionalidad del concurso público de méritos, indicó que este no coarta la dinámica de decisiones que debe tomar la corporación pública como entidad electora, por cuanto con base en las tesis jurisprudenciales decantadas por esa Alta Corporación, la Constitución de 1991 “propende por un sistema meritocrático de vinculación de las personas al servicio público” y en lo que avizoró al concurso de méritos como el mecanismo obligatorio para ello y pasible de aplicarse a los cargos que no son de carrera, exceptuando los elegidos por voto popular o sufragio, de acuerdo a las voces de normas como el mandato Superior 125. (…). Y al dedicarse al estudio de los concursos para el caso concreto de la elección de personeros, dejó las siguientes directrices: a) El concurso es herramienta optativa para proveer cargos que no pertenecen al sistema de carrera. (…). b) Las condiciones de las funciones del personero ameritan que su selección y elección por los mecanismos objetivos sea reglada. (…). c) Las condiciones del órgano elector. (…). d) La posibilidad de que las corporaciones administrativas de elección popular se apoyen en terceros para llevar a buen término el procedimiento concursal previo a la elección del personero. (…). Por esas razones rescata el contenido de la regulación y normativa aplicable, para indicar que los corporativos de elección popular no tienen materialmente que ejecutar o intervenir en cada una de las etapas del concurso, porque en realidad la competencia legalmente atribuida a ellos, es la de dirigir el concurso, por lo que consideró viable deferir la realización parcial de este a terceros, pero advirtiendo que en estos casos, esos terceros deben contar “con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. (…). Así las cosas, es claro que el análisis del caso debe descenderse y focalizarse en las normas que, en mayor o menor medida, regularon los aspectos que regentarían el concurso de personeros, a fin de poder dar una aplicación real y concreta a las directrices de ejecución y puesta en marcha del concurso de méritos que dirija el concejo municipal (o distrital), con el fin de elegir al personero del municipio (o distrito).
CONCURSO DE MÉRITOS – El cambio de locación obedeció a una situación imprevista causada por el cese y cierre intempestivo de la Universidad del Cauca
[E]l actor indicó que no había lugar a la modificación de la convocatoria, específicamente en lo atinente a la modalidad como a la ubicación respecto de la prueba de conocimientos, frente a lo cual el a quo encontró que esto no tenía vocación de anular el acto de elección del señor López Tobar pues obedeció a una situación de fuerza mayor. (…). [L]a Sala encuentra acreditado que la modificación locativa tuvo asidero en una circunstancia imprevisible motivada por el cese intempestivo de actividades y que no era razonable dentro de las posibilidades entender que acontecería cuando se fijó el cronograma de la convocatoria y que fue dada a conocer por los canales dispuestos para tal fin sin que ello implicara una imposibilidad en la concurrencia de los participantes pues, acorde a lo probado en el proceso, de los 85 candidatos inscritos, 64 asistieron y 21 no, sin que repose reclamación alguna por esta situación. De todos modos, la locación de reemplazo se encuentra ubicada dentro del mismo casco urbano de la ciudad de Popayán: inicialmente estaba prevista en la Universidad del Cauca, pero por la anomalía se llevó a cabo Corporación Universitaria Autónoma del Cauca. Ahora bien, aunque la prueba de conocimientos pasara a ser de modalidad virtual, debe hacerse mención que, tanto en la convocatoria como en la propuesta presentada por la Universidad Nacional al Concejo Municipal de Popayán, se alude expresamente a que este examen sería escrito. Empero, aun cuando la prueba no fuera llevada a cabo con lápiz y papel, esta no le exime el carácter de escrito. Lo anterior debe analizarse a la luz de los artículos 2 literal a), 5 y 6 de la Ley 527 de 1999; y 243 y 247 del Código General del Proceso, pues ello permite establecer que todo mensaje de datos puede tener la connotación de escrito, gozando de plena validez probatoria. (…). Así las cosas, el hecho que la prueba fuera llevada a cabo en un computador, no desnaturaliza su condición de escrita, toda vez que efectuarla a través de papel o computador, en realidad, lo que conlleva es a la utilización de una herramienta o medio para efectuarla, pero se itera sigue siendo escrita y esta logró el cometido para la cual fue diseñada, esto es medir los conocimientos de los participantes, siendo ejecutada con la presencia de los aquellos en un mismo recinto físico: el centro de cómputo de la Corporación Universitaria Autónoma del Cauca, por lo que, a juicio de la Sala, frente a este aspecto no existe las anomalías glosadas que el actor atribuyó a la variación de lo fijado en la convocatoria, pues la llamada prueba de conocimientos fue escrita y tratándose del cambio de locación, esto obedeció a una situación imprevista causada por el cese y cierre intempestivo de la Universidad del Cauca.
CONVOCATORIA A CONCURSO DE MÉRITOS - Existió falta de competencia del presidente y del operador del concurso para modificar los términos de la convocatoria
Indica el actor que las decisiones fueron tomadas por la asesora jurídica del Concejo de Popayán para la época del concurso y por el presidente del y no por la Mesa Directiva en quien los concejales habían realizado esa delegación. Sobre el particular es importante destacar que, a diferencia del análisis efectuado por el a quo, debe tenerse en cuenta que el reproche de la parte actora fue más amplio porque la incompetencia glosada incluía a la asesora jurídica y a la universidad contratada para acompañamiento del concurso. De acuerdo con las reglas fijadas en la convocatoria, Resolución 20191100001155 de 19 de octubre de 2019, en ella no se otorgó facultades ni al presidente del Cabildo de Popayán, ni a la Universidad Nacional-Sede Manizales, como operadora del concurso público y abierto de méritos para la elección del personero de esa municipalidad, para que pudiesen realizar modificaciones a lo allí estipulado. (…). Esto guarda plena concordancia con los mandatos del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1082 de 2015 que indica que el Cabildo en pleno faculta a la Mesa Directiva para adelantar la convocatoria la cual tiene efectos vinculantes para todos: administración, entidad contratada para la realización del concurso, participantes; por lo que las modificaciones que se llevaran a cabo necesariamente debían contar con el aval de dicha dependencia directiva. (…). Con este panorama debe tenerse en cuenta que la Convocatoria 001 de 2019 – suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Popayán – tanto en el numeral 10 (prueba a aplicar) como en el 12 (cronograma de actividades), expresamente señalan que el lugar donde se llevaría a cabo la prueba de conocimientos sería la Universidad del Cauca. Asimismo, en dicho documento no reposa consignación alguna de habilitación exclusiva al presidente del cabildo, ni a la asesora jurídica, ni a la Universidad Nacional como ente de apoyo en el concurso de méritos, para adoptar decisiones que conllevaran modificaciones de los términos allí pactados. La Sala no desconoce que existió una razón de fuerza mayor para el cambio de locación. Empero, como quedó probado, tanto la determinación de la ubicación inicial, como de la modificada, no fueron decisiones que fueran dictadas por el Concejo Municipal en pleno o a través de la delegación dada a la Mesa Directiva, por lo que, (…), para esta Sección existió falta de competencia del presidente y del operador del concurso para modificar los términos de la convocatoria, propiamente aquella que versó respecto de la presentación de la prueba. Esto por cuanto la misma es una facultad exclusiva que recaía sobre la dependencia en cita y no en los sujetos mencionados, quedando claramente en evidencia la exclusión de los demás agentes en la toma de la decisión reseñada, sin que resulte como justificante la situación imprevisible (el paro estudiantil) pues esto únicamente es válido para que fuera llevada a cabo la prueba en un lugar distinto al inicialmente pactado, pero que, en todo caso, la decisión del cambio recaía en la Mesa Directiva plena, atendiendo la delegación expresa dada por el Concejo Municipal en la sesión ordinaria de 21 de junio de 2019, reiterada tanto en el acto que reglamentó el concurso de méritos como en la convocatoria misma, quedando en evidencia el incumplimiento de las normas en que debía fundarse el proceso de selección, debiéndose así anular la elección del señor Jaime Andrés López Tobar para que el Cabildo de Popayán y la Universidad Nacional – Sede Manizales, lleven a cabo nuevamente la prueba de conocimientos y las etapas subsiguientes a la misma. Aunque habiendo prosperado irregularidades de base que imponen la declaratoria de nulidad del acto de elección, la Sala estaría relevada de continuar con el estudio de las censuras restantes, considera pertinente adentrarse en ello, a fin de dar claridad al asunto que ocupa la atención de la Sección.
CONCURSO DE MÉRITOS - La existencia de dos cuestionarios para la prueba de conocimientos constituye un hecho nuevo que no amerita pronunciamiento
Con relación a este argumento [la existencia de dos cuestionarios cuando debía ser uno solo], la Sala Electoral confirmará lo resuelto por el a quo, absteniéndose de emitir pronunciamiento, al encontrar que este planteamiento no puede ser estudiado atendiendo a que se trata de un hecho nuevo pues fue traído a colación en los alegatos de conclusión de primera instancia, lo que imposibilitó su debate dentro del proceso, pues, además, de los apartados extraídos de la demanda, no se puede concluir que ello controvirtiera la existencia de dos cuestionarios, siendo invocado solo hasta el momento procesal en cita.
CONCURSO DE MÉRITOS - La intervención del procurador Regional del Cauca como causal de desviación de poder adolece de argumentos
Para la Sala este cargo no tiene vocación de prosperidad por cuanto el desarrollo argumentativo resulta escueto y basado en apreciaciones propias del actor, pues en sede de apelación no hizo mención que implicara para el operador ad quem desvirtuar las consideraciones indicadas por el Tribunal como tampoco aludió a las pruebas que llevaran a encontrar de recibo los planteamientos con los que recabó en la censura de desviación de poder, razón por la cual no se encuentra punto de inflexión que permita entender que la decisión de primera instancia debió ser diferente.
CONCURSO DE MÉRITOS - Competencia eleccionaria por parte del Concejo Municipal para la designación del personero / CONCURSO DE MÉRITOS – Ante lista de elegibles con un único candidato se debe proceder a realizar la votación correspondiente
La parte accionada adujo que como él fue el único aspirante habilitado para seguir en el concurso de méritos al haber sido quien exclusivamente superara la prueba de conocimientos, y con ello la integración de la lista de elegibles definitiva, como ciertamente ocurrió, la elección se materializaba con el concurso en cita y no con la votación como adujo el a quo, en atención a la ausencia de discrecionalidad del Concejo Municipal de Popayán para escoger o emitir votos a favor. (…). [L]a Sala, como primera medida, recuerda que el proceso de elección de personero municipal ha tenido un cambio significativo entre lo preceptuado en la ley original (136 de 1994) y la ley de su modificación (1551 de 2012). (…). Así las cosas, el cambio de paradigma se refleja en la implementación del concurso de méritos adelantado por la corporación pública, implicó que aspectos como la forma tradicional de ocupar el cargo a partir de la mera obtención de la mayoría de los votos de la corporación administrativa eleccionaria fuera superado por parámetros de meritocracia, cuyo fin fue garantizar la imparcialidad e independencia del personero para el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, siendo el camino más idóneo la superación del concurso méritos. (…). Aunado a ello, se resalta que se presentará alguna vicisitud respecto de las mayorías eleccionarias propias de las designaciones que comúnmente están a cargo del cabildo, pues en lo que se ocupa la elección del personero no habría lugar a entender, en principio, que pudiera resultar esta inválida, siempre y cuando haya sido el resultado de un proceso de selección objetiva meritocrática, conforme al marco normativo que lo regenta. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se encuentra probado que en sesión de 21 de junio de 2019 (Acta 84), el cabildo saliente aprobó las competencias de la Mesa Directiva para llevar a cabo el proceso de selección reflejado en el concurso público de méritos conforme a lo obrante en su reglamentación – Resolución 20191100001155 de 17 de octubre de 2019 –. (…). No puede perderse de vista que siendo un cuerpo colegiado debe contar con la convergencia de sus integrantes, es decir, con las reglas que le regentan las elecciones, pero tratándose de una como la aquí estudiada, media una mixtura nutrida tanto por el régimen estatutario propio y como el legal, en el que, sea del paso rescatar, prevalece este último mandato, existiendo una competencia eleccionaria de este orden por parte del Concejo Municipal en cuanto a la designación de su Personero luego de haberse surtido el concurso de méritos y de haber obtenido objetivamente el resultado de la lista de elegibles en el que tiene prelación quien haya obtenido el primer puesto. (…). [D]escendiendo al caso concreto, no existe discrecionalidad del Concejo Municipal para que ello ocurra pues recae una exigencia legal y constitucional de nombrar al primer lugar de la lista de elegibles. En ese sentido, a partir de lo consignado en la Resolución 20201110000075 de 10 de enero de 2020, por medio de la cual la Mesa Directiva del Cabildo de Popayán publicó la lista definitiva de elegibles al cargo de Personero de su municipalidad para el periodo 2020 – 2024, en ella se identificó a Jaime Andrés López Tobar como la persona que ocupó el primer lugar una vez consolidados los resultados de las diferentes etapas del proceso de selección tanto en las pruebas como en la entrevista adelantada por dicha corporación. (…). Ahora bien, con este escenario la Sala, en principio, avizora la existencia de una irregularidad procedimental ante la ausencia de votación por parte del cabildo. (…). Con todo ello, la Sala estima que en efecto no tiene mérito alguno anular el artículo segundo del segundo de la Resolución 20201110000075 de 10 de enero de 2020 que conformó la lista definitiva de elegibles del concurso público y abierto méritos para la elección del personero de Popayán para el período 2020-2024, pues de mantenerse inane esta lista y de someterlo a votación por la Plenaria del Cabildo, el resultado debía ser el mismo ante la ausencia de poderío para dejar sin efectos el proceso de selección; pero que en todo caso, la Corporación cumplió con sus mandatos normativos de posesionar al señor López Tobar. Empero, habida cuenta que sí se logró acreditar una de las censuras de base, esto es el incumplimiento de las normas en que debían fundarse los actos que desarrollaron la convocatoria, en razón a la incompetencia probada de quienes determinaron modificaciones a dicha convocatoria, esta Sección instará a que, en caso de volverse a presentar una situación como la que motivó este proceso en esta etapa, esto es, la conformación de la lista de elegibles por un único candidato, el Concejo Municipal proceda a realizar la votación correspondiente. Finalmente, con relación a la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, es importante destacar que, aun cuando la sentencia invocada versa sobre asuntos similares al aquí estudiado, por cuanto fue analizado el proceso de votación para la elección de un personero en cabeza de un Concejo Municipal, lo cierto es que esta decisión tuvo efectos inter-partes y no configura una regla de unificación, es decir, no tiene alcance de precedente ni horizontal ni vertical, solo constituye un criterio auxiliar en la labor del juez, conforme a los lineamientos del artículo 230 constitucional, lo que para la esta Sala Electoral no impone ahondar en su estudio.
CONCURSO DE MÉRITOS - La prueba virtual es una prueba escrita / NULIDAD ELECTORAL – Se acreditó la falta de competencia para realizar modificación en la localización para llevar a cabo la prueba de conocimientos
Con relación a este aspecto, la Sala indica que ya se pronunció sobre este aspecto (…), sin que sea necesario profundizar más sobre el tema. (…). Para la Sala Electoral quedó acreditada la irregularidad planteada por el demandante en lo concerniente a la falta de competencia del presidente del Concejo Municipal de Popayán y de la Universidad Nacional para realizar una modificación en la locación en la que se llevó a cabo la prueba de conocimientos, pues si bien medió una situación imprevista con claros visos de fuerza mayor, cierto es que la decisión de cambio que se requería para hacer frente a la situación excepcional, ineluctablemente debía ser adoptada por la Mesa Directiva del Cabildo y no por los agentes en cuestión, debiéndose declarar la nulidad del acto de elección del señor Jaime Andrés López Tobar como personero de dicha municipalidad para el periodo 2020 – 2024 ante dicho incumplimiento normativo. Por tal razón, el ente municipal deberá llevar a cabo nuevamente el proceso de selección desde la presentación de la prueba de conocimientos. Asimismo, se insta para que, en caso de que se vuelva a presentar que un solo candidato logre superar dicho examen de carácter eliminatorio y, por ende, se configure la lista de elegibles con solo este, corresponderá a la plenaria del Concejo Municipal de Popayán – y no a su Mesa Directiva –, formalizar el proceso de selección realizando su función de elegirle.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concurso de méritos en la elección del personero municipal, consultar: Corte Constitucional, expedientes D-9237 y D-9238, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sobre los mensajes de datos como un equivalente funcional del escrito, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-831 de 8 de agosto de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 118 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 26 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 28 / LEY 136 DE 2012 – ARTÍCULO 35 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 2 LITERAL A / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 5 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 6 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 243 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 247 / DECRETO 1083 DE 2015 / DECRETO 2485 DE 2014
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 19001-23-33-004-2020-00084-01
Actor: ALEJANDRO ZUÑIGA BOLÍVAR
Demandado: JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR - PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN
Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Funciones del Concejo Municipal. Acto de elección. Modificaciones a la convocatoria
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante, señor ALEJANDRO ZÚÑIGA BOLÍVAR, como por la parte demandada, señor JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR –en calidad de PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN–, contra el fallo de 4 de marzo de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La demanda y las pretensiones
El señor ALEJANDRO ZUÑIGA BOLÍVAR, presentó demanda de nulidad electora, de conformidad con el artículo 139 del CPACA, contra la Resolución N°. 20201110000075 de 10 de enero de 2020 de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Popayán, en cuanto conformó la lista de elegibles para Personero Municipal, únicamente con el aspirante JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR, y como consecuencia procedió “por la plenaria … a posesionar” al hoy demandado en dicho cargo para el período 2020 – 2024, desconociendo, entre otras, las funciones propias de la corporación en pleno para este proceso de selección.
Hechos
Como fundamentos fácticos la parte actora planteó, en síntesis, los siguientes:
Indicó que mediante Resolución N°. 20191100001195 de 19 de octubre de 2019 el Concejo Municipal de Popayán convocó a universidades e instituciones públicas y privadas para adelantar el concurso público y abierto de méritos para la elección de personero del municipio, precisando que, para ese momento, se encontraba vigente lo dispuesto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, relacionado con la prohibición de los servidores públicos sobre su participación en política.
Señaló que, surtido el proceso en cuestión, únicamente la Universidad Nacional de Colombia, Sede Manizales, cumplió con los lineamientos requeridos, por lo que el 1° de noviembre de 2019, se suscribió el convenio interadministrativo N°. 20191110001083, en el que se precisó que existían obligaciones especificas dentro de las cuales la institución educativa no se encontraba autorizada para cambiar componente de la convocatoria.
Alegó que el 12 de noviembre de 2019 fue convocado el concurso público y abierto de méritos, donde se estableció una prueba de conocimiento escrita de carácter eliminatorio; el 27 siguiente fue publicada la lista de admitidos y el 2 de diciembre de 2019, además de darse a conocer la lista definitiva de admitidos, la Universidad Nacional modificó el lugar de la prueba escrita, de la Universidad del Cauca - Facultad de Ingenierías a la Corporación Universitaria Autónoma del Cauca.
Expuso que el 3 de diciembre de 2019, el ente universitario adelantó una prueba virtual y no escrita como estaba contemplado en la convocatoria, utilizando medios que no garantizaban una valoración objetiva, imparcial y previamente establecida, ya que utilizó un software de uso libre que ofrecía comodines, premios y ayudas a cada aspirante, en condiciones inequitativas. Los resultados fueron publicados el 6 de diciembre de 2019, arrojando como único candidato que superó el mínimo exigido en la convocatoria al abogado Jaime Andrés López Tobar.
Mencionó que, evacuadas las demás etapas de la convocatoria, el 7 de enero de 2020 y mediante Resolución N°. 20201110000055 la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Popayán conformó la lista de elegibles, la cual era susceptible de reclamaciones, cuyo único aspirante era el señor López Tobar. Vencido el término de reclamaciones, sin que mediara alguna, se publicó la lista definitiva mediante Resolución N°. 20201110000075 de 10 de enero siguiente y, en atención a que solo figuraba el accionado, por lo cual el Cabildo ordenó su posesión en el cargo.
Afirmó que, durante ese proceso, la lista definitiva de elegibles ni la persona que la conformaba, fueron sometidos a consideración de la plenaria del Concejo de Popayán, tampoco se realizó la aprobación de ese acto administrativo.
Finalmente acotó que durante todo el proceso de selección estuvo presente el procurador Regional del Cauca, Andrés René Chávez, quien fue antiguo empleador del personero electo y en el marco de una acción preventiva, tuvo una participación, que él califica como “activa”. Asimismo, esgrimió que el nuevo personero solicitó la investigación disciplinaria de una concejala que se negó a acceder al trámite irregular que se venía adelantando para su designación, lo que le permite concluir una presión indebida por parte del Ministerio Público.
Normas violadas y concepto de la violación
Señaló que con la elección que se acusa, se infringieron normas de orden constitucional y legal, así: Constitución Política: numeral 8 del artículo 313; Ley 136 de 1994, artículos 30 y 170; Ley 996 de 2005, artículo 38; Ley 1437 de 2011: artículos 137 y 275; Ley 1551 de 2012: artículo 35; y el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública 1083 de 2015: artículos 2.2.27.1, 2.2.27.2, 2.2.27.3 y 2.2.27.4.
Al respecto precisó que el acto de elección fue proferido con violación a las normas en que debía fundarse, expedición irregular y desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió, por cuanto la plenaria del Concejo de Popayán no eligió mediante voto al personero de la capital del Cauca y, la última censura fue la de incompetencia porque solo fue la Junta Directiva quien suscribió el acto administrativo.
Asimismo, mencionó que la Universidad Nacional - Sede Manizales, sin atribución legal, cambió los términos de la convocatoria realizada por el Concejo municipal, incumpliéndose así la misma. De igual forma, la prueba aplicada de manera virtual proporcionó a los participantes “comodines” o “ayudas”, sin garantizar que todos las recibieran en las mismas condiciones, ni tampoco tuvo la seguridad informática, por haber utilizado una plataforma gratuita.
Acusó que el proceso contractual para el apoyo en la realización del concurso y que dio génesis al convenio interadministrativo respectivo se adelantó en vigencia de la “Ley de garantías electorales” y ello limitó e impidió que otras instituciones de educación superior, hubiesen participado.
Indicó que la Mesa Directiva de esa Corporación, se tomó atribuciones que legalmente no le corresponden, por cuanto, en su sentir, era el pleno del Concejo quien estaba llamado a realizar la entrevista y evaluar la idoneidad del profesional del Derecho.
Concluyó que la elección es también nula por la intervención del Ministerio Público, quien incumplió con su función constitucional y pasó a ejercer presión para lograr el resultado que hoy se demanda, a través de argumentos de dar inicio a “acciones disciplinarias”, a fin de condicionar el propósito del proceso de selección.
El trámite de la demanda de nulidad electoral
Auto admisorio
Mediante providencia del 24 de febrero del 2020, el Tribunal Administrativo del Cauca, admitió la demanda y ordenó las notificaciones respectiva.
Asimismo, negó la medida cautelar, con fundamento en que conforme a lo reseñado en el artículo 231 del CPACA, el juez no podrá decretarla sin un análisis riguroso de las pruebas aportadas, situación que implica un estudio de fondo del asunto, pues en aras de garantizar los derechos de contradicción, debido proceso y defensa del demandado, requería agotarse el debate probatorio antes de concluir sobre lo controvertido.
De la oportunidad en las contestaciones y oposiciones a la demanda
Luego de realizarse las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes contestaciones e intervenciones de oposición a la demanda:
La parte demandada Jaime Andrés López Tobar – Personero municipal de Popayán
Solicitó la denegatoria de las pretensiones. Adujo que las actividades precontractuales no están proscritas por el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, de allí que se pudieran adelantar los estudios previos en aplicación del principio de planeación, así como el acto de justificación y el certificado de disponibilidad presupuestal, que tan solo acredita la existencia de rubro presupuestal para soportar el contrato.
En cuanto a la realización virtual de la prueba, ésta se materializó en mensajes de datos que al tenor de la Ley 527 de 1999, son asimilables a los documentos escritos y que la ley colombiana da pleno valor probatorio y reconocimiento a los mensajes de datos, lo que excluye cualquier glosa con relación a la práctica de la prueba de contrato, realizada en el concurso de personero. Contrario a lo sostenido por el extremo demandante, el cambio que se produjo del lugar de la prueba, ese 2 de diciembre, si fue publicitado en la página del Concejo de Popayán, sin que se afectara la concurrencia al examen.
Aceptó que fue el único integrante de lista de elegibles, pues él solo fue quien superó los 80 puntos en la prueba de conocimientos, que tenía el carácter de eliminatorio, razón por la cual estaba habilitado para continuar el concurso e integrar la lista de elegibles, llenarse la vacante con él mismo, sin quedar a discrecionalidad del Concejo de Popayán emitir votos por otro candidato y en esa condición, es imperativo concluir que el acto se sujeta a Derecho. No se necesitaba voto nominal dada la integración de la lista de elegibles.
En cuanto a la validez de la Resolución N°. 20201110000075 de 10 de enero de 2020, advirtió que sí fue sometida a consideración del Cabildo, corroborado con el contenido del Acta N° 7 de la sesión ordinaria de la misma fecha en la cual esa Corporación se sujetó a las resultas del concurso de méritos, debiendo designarlo en el cargo por cuanto fue el único integrante de la lista. Considera que tampoco vicia su elección, la ausencia de firma de la concejala que, de manera injustificada, se abstuvo de firmar el acto administrativo que conformó la lista, ni haber solicitado investigación disciplinaria para ést.
Referente a la intervención del procurador Regional Cauca, concluyó que esta tampoco afecta la designación realizada pues, además, el hecho que hubiere sido su empleador no configura causal de inhabilidad. Ahora, con relación a los argumentos referidos respecto de una supuesta presión por parte del Ministerio Público a los concejales acotó que son meras conjeturas de la parte demandante.
El Municipio de Popayán
Se opuso a las pretensiones de la demanda. Destacó que la lista de elegibles se integró por el único candidato que superó la prueba de conocimientos, sin que existiera causal de inhabilidad disciplinaria, fiscal o penal de este que le impidiera participar en el concurso de méritos y ser elegido.
Con relación al cambio de lugar para la realización de la prueba escrita, mencionó que esta fue comunicada a los participantes con un día de anticipación y a la cual asistieron 64 de los 85 candidatos sin que existiera reclamo por los ausentes, por lo que lo realizado gozó de legitimidad.
Frente a la presunta ausencia de transparencia y objetividad con ocasión de la prueba virtual expuso que es deber de la parte demandante demostrar este supuesto.
Precisó que el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 no resulta extensivo a corporaciones como los concejos, pero que, de entenderse lo contrario, lo cierto es que el 1° de noviembre de 2019 ya no existía prohibición de celebración de contratos, siendo esta fecha en la que se llevó a cabo tal situación.
Finalizó arguyendo que el Cabildo delegó la facultad del concurso de méritos a la Mesa Directiva, y esta, sin desconocer el proceso de selección, a partir de la lista de elegibles compuesta por un único candidato hábil para proveer el cargo de personero, realizó la designación y posesión del hoy demandado sin que ello contraríe los mandatos constitucionales y legales.
De la audiencia inicial y el trámite probatorio
El 12 de agosto de 2020, el magistrado ponente de instancia llevó a cabo la audiencia inicial, fijó el litigio a partir de los siguientes interrogantes: i. ¿Existieron varias irregularidades antes y durante el proceso de selección del personero municipal de Popayán que conlleven a la nulidad de su elección? ii. ¿Debía el pleno del Concejo Municipal de Popayán nombrar al señor Jaime Andrés López Tobar como personero de esta ciudad o podía hacerlo la mesa directiva, al ser el único integrante de la lista de elegibles? iii. ¿Se vulneró el debido proceso durante la elección del señor Jaime Andrés López Tobar para el periodo constitucional 2020-2024? iv. ¿Se encuentran configuradas las causales de nulidad alegadas contra la Resolución 20201110000075 del 10 de enero de 2020 que declaró la elección del señor Jaime Andrés López Tobar como personero municipal de Popayán?
También decidió tener como válidas las pruebas allegadas por las partes en sus escritos de demanda y contestación y, entre otras, decretó el dictamen pericial solicitado por el demandante para realizar el estudio científico al programa utilizado para la realización de la prueba virtual correspondiente al componente objetivo del concurso público y abierto de méritos para la elección de personero municipal. Bajo esa misma línea, oficiosamente, requirió para que la Universidad Nacional resolviera múltiples interrogantes, tales como la de precisar qué tipo de seguridades podrían aplicarse [a las pruebas virtuales] para garantizar la transparencia, igualdad y no beneficio a persona alguna, y cómo se podría corroborar que todas las respuestas fueron expresadas en el mismo tiempo y desde los computadores asignados a cada persona.
Ahora bien, con relación al trámite probatorio, específicamente con la prueba en comento, después de múltiples requerimientos a distintos organismos públicos, esta no logró ser recaudada ante la inexistencia del personal idóneo para tal fin, por lo que el demandante requirió que se instara el apoyo de la Fiscalía General de la Nación sin que fuera de recibo por el a quo, decisión frente a la cual no hubo reparo alguno por las partes, concluyendo que no requería que se concretaran todas las pruebas decretadas dejando en claro que trasladar al juez la carga probatoria que era del demandante e interrogar en cada institución pública del país, quién está en la capacidad técnica de rendir el dictamen decretado, resulta improcedente y va en franca contravía, de la celeridad y eficacia que tanto se reclama de la administración de justicia.
Alegatos de conclusión en primera instancia
Dentro de la oportunidad procesal, las partes y el Municipio de Popayán presentaron escritos de alegación en los que reiteraron sus argumentos iniciales.
Fallo de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Cauca, con sentencia de 4 de marzo del 2021, adoptó las siguientes decisiones:
“PRIMERO. DECLARAR la nulidad del ordinal segundo de la Resolución 20201110000075 del 10 de enero de 2020 que conformó la lista definitiva de elegibles del concurso público y abierto méritos para la elección del personero de Popayán para el período 2020-2024, en cuanto ordenó directamente su posesión, por lo expuesto.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR al CONCEJO MUNICIPAL DE POPAYÁN, retrotraer la actuación surtida, para que en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política de 1991, se haga el respectivo acto de elección con el pleno de esa Corporación, y se elija a quien corresponde y una vez agotado lo anterior, se proceda a la posesión de la persona elegida, como Personero de Popayán.”.
Lo anterior al evidenciar que, el Concejo de Popayán omitió el cumplimiento de su función constitucional de elegir, pues no hubo votación al considerarla innecesaria, en tanto el accionado era el único integrante de la lista, por lo que, la Mesa Directiva, arrogándose una competencia de la Corporación en pleno, procedió a posesionar al demandado.
Tratándose de las presuntas irregularidades dentro del proceso de selección, indicó que la realización de los actos precontractuales durante la vigencia de la ley de garantías, estas no pueden afectar el interés público y se requería agotar tales trámites precisamente atendiendo los principios de la contratación estatal, sumado al hecho de que el acuerdo de voluntades como tal, se celebró el 1 de noviembre de 2019, cuando ya no estaba vigente la restricción, por lo que, de establecer la necesidad de controvertir esta situación, acotó que el medio de control idóneo era el de controversias contractuales.
Con relación al cambio repentino tanto del lugar de presentación de la prueba de conocimiento como de la modalidad de esta por parte de una contratista y el presidente del concejo y no por la mesa directiva en quien fue delegada la función, expuso que con fundamento en el material probatorio, pudo constatarse que esto obedeció a un paro estudiantil; que la modalidad en la presentación de la prueba no se modificó, puesto que una prueba escrita puede ser en computador, y no necesariamente en papel y lápiz; que la publicidad de estos hechos se realizó en los canales señalados en la convocatoria, siendo estos la página web del concejo municipal y la cartelera, sin que estos sucesos permitieran afectar la validez del concurso; y que aunque el presidente del Cabildo adoptó decisiones sin tener en cuenta a los otros miembros de la Mesa Directiva, estas “fueron orientadas a solucionar situaciones concretas de logística, para que el concurso continuara con su trámite y dentro de los términos previstos en la convocatoria”.
Frente a la presunta afectación a los parámetros de imparcialidad, transparencia, objetividad y seguridad con los que debió regirse la prueba de conocimientos, precisó que esto no fue reclamado en sede administrativa, y que, aunque hubiere solicitado en el medio de control la práctica pericial para demostrar las irregularidades del software, si bien no se llevó a cabo dicha prueba no podía desconocerse que la carga probatoria la ostentaba el demandante.
En vista de las presuntas presiones realizadas por el procurador Regional del Cauca, a cambio de favores burocráticos, como lo afirmó el demandante, arguyó que ello “no está probado, ni con la prueba documental y mucho menos con la testimonial”; también señaló que su participación activa dentro del concurso de méritos tuvo su justificación en las instrucciones dadas por el Ministerio Público conforme mediante Circular 016 de 2019.
Ahora bien, respecto del reparo de si debía el pleno del Concejo Municipal de Popayán designar al señor Jaime Andrés López Tobar como personero o podía hacerlo la Mesa Directiva, al ser el único integrante de la lista de elegibles, precisó que acorde a las disposiciones normativas y jurisprudenciales, esto continúa a cargo en pleno, siendo esta la nominadora del cargo y encargada de emitir el acto de nombramiento, por lo que quedó demostrado que el cabildo en pleno omitió su función constitucional de elegir, siendo menester declarar la nulidad retrotrayendo “la actuación al momento en que se produjo la falencia, debiendo ordenarse al Concejo Municipal de Popayán, que en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política de 1991, se haga el respectivo acto de elección”.
Recursos de apelación
Tanto la parte demandante como la demandada presentaron recurso de apelación, mediante escritos allegados vía correo electrónico al Tribunal Administrativo del Cauca el 17 de marzo de 202. Los fundamentos de las alzadas fueron los siguientes:
La parte demandante Alejandro Zúñiga Bolívar
Pese a avalar la nulidad del acto de elección del personero de Popayán por el motivo señalado en la sentencia recurrida, planteó seis ejes temáticos:
“(i) Las reglas de la convocatoria tienen un carácter vinculante y, por tal razón, no se vale cambiar las reglas de juego en la mitad del partido. (ii) El presidente, ni la contratista, ni la universidad contratada estaban facultados para modificar la convocatoria. (iii) En este caso no procedía la modificación excepcionalísima de la convocatoria. (iv) La existencia de dos cuestionarios para la prueba de conocimientos no es un hecho nuevo y afecta el principio del mérito que debería orientar el concurso. (v) La intervención del procurador regional del cauca sí es causal de desviación de poder en este acto administrativo. (vi) La modificación del lugar y la falta de planeación privó a concursantes de su posibilidad de concursar”.
Así, de manera compilatoria detalló que las reglas de la convocatoria tienen un carácter vinculante sin que sea válido modificarlas durante el desarrollo de la selección (dada la variación de la modalidad de la prueba y el proceso de evaluación), dado que como lo ha señalado el Consejo de Estado, expediente N°. 2014-0012, la misma no solo incumbe a los interesados sino también a la administración, debiéndose dejar sin efectos tanto la lista de elegibles como el examen de conocimientos, pues, además, hubo una afectación en la seguridad de imparcialidad de la prueba, entre otros porque del expediente administrativo aportado no fueron allegados los cuestionarios practicados ni la calificación que se les dio, dejando en duda, de una parte, si se aplicó de manera igualitaria y, de otra, la fiabilidad de las respuestas.
Precisó que “ni la contratista, ni la universidad ni el presidente del concejo estaban facultados para introducir modificaciones a la convocatoria ya que, de forma excepcionalísima, quienes estarían facultados para hacer esta modificación sería la mesa directiva del Concejo Municipal de Popayán, tal y como lo prevé el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015”, situación que no era dable toda vez que ni el cronograma ni el reglamento del Cabildo autorizaban modificación alguna, señalando que el paro estudiantil no podía categorizarse como un hecho imprevisible y tampoco fue probado, pero que sí denotó la falta de planeación y vulneración a la concurrencia de los participantes.
Acotó que distinto a los señalamientos del fallador de instancia, dentro de su escrito de demanda sí censuró irregularidades con los cuestionarios, sin que pudieran ser considerados como hechos nuevos, pues con ello pretendió controvertir el software empleado para la prueba y la existencia de dos exámenes de conocimiento, en contravía con la convocatoria.
Reiteró su cuestionamiento hacia el actuar del procurador Regional del Cauca ante una presunta desviación de poder administrativo, toda vez que “conceptuó de fondo sobre la legalidad del procedimiento a pesar de conocer que sus familiares trabajaban en la personería y, que, luego de la elección, fueron invitadas por el personero electo a seguir en esa agencia del ministerio público” siendo este el indicio notorio.
La parte demandada Jaime Andrés López Tobar – Personero municipal de Popayán.
Contrarió la decisión del a quo con fundamento en que sí hubo elección, pues siendo él el único miembro de la lista de elegibles, y siendo este un acto definitivo que no podía ser susceptible de discrecionalidad por parte del Concejo Municipal no podía este elegir a alguien distinto, recordando que lo verdaderamente relevante era el concurso de méritos, siendo este el mecanismo de elección, y que en caso de acoger la tesis del demandante, en nada variaría el efecto de su designación atendiendo a su condición especial de ser el candidato exclusivo que superó la prueba de conocimientos con carácter eliminatorio.
Por otro lado, y contraviniendo los argumentos del actor, mencionó que la prueba virtual sí es equiparable a una de carácter escrito acorde a lo contemplado en los artículos 2, 5 y 6 de la Ley 527 de 1999 y 243 y 247 del Código General del Proceso, sin que el juez pueda desconocer el imperio de la ley, tal y como lo acota el artículo 230 de la Constitución.
Trámite en segunda instancia
Mediante providencia de 26 de abril del año en curso, se admitieron los recursos de apelación; se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. Dicha decisión que fue notificada a las partes el 27 siguiente y dentro de la ejecutoria, esto es el 30 de abril de 2021, la parte demandante elevó solicitud probatoria teniendo en cuenta el numeral 2 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021.
De la solicitud probatoria en segunda instancia
Mediante providencia de 2 de junio de 2021, el Despacho Ponente negó la solicitud de pruebas en segunda instancia presentada por la parte demandada al encontrar que no es que se hubiera decretado y dejado de practicar la prueba pedida, sino que la autoridad judicial, aun cuando intentó con distintas instituciones materializar el dictamen pericial, ninguna de ellas contaba con el personal idóneo para tal fin, y que ante la insistencia del demandante para que fuera llevada a cabo por la Fiscalía General de la Nación, el a quo resolvió negar su petición en auto de 29 de septiembre de 2020 sin que frente a ello hubiere optado el interesado en recurrir esta decisión.
Así, se estimó que la prueba fue decretada y practicada, en tanto se buscó su recaudo por parte del juez a quo, solo que se enfrentó a una imposibilidad física para llevarla a buen término, situación que escapa de la órbita del juez de segunda instancia para suplirla conforme a la finalidad del artículo 212 del CPACA al ser una oportunidad excepcional por cuanto la solicitud probatoria en este momento procesal no es ni para completar aquel panorama que fue objeto de mención, probanza, discusión y decisión por el juez a quo ni para revivir lo que de suyo debe llegar completo al operador ad quem.
Se iteró que el juez de la segunda instancia no solo está limitado por el planteamiento y los extremos que le plantean los sujetos procesales que impugnan la providencia, sino por la misma providencia recurrida y por las posibilidades que da el legislador, que, para el asunto probatorio, está regentado por el artículo 212 ya mencionado, sin que pueda entenderse que posee un prospecto tan amplio como del que goza el juez a quo.
Frente a esta decisión, no fue presentado recurso alguno.
Alegatos de conclusión en segunda instancia
De la parte demandante Alejandro Zúñiga Bolívar
Procedió a recopilar los argumentos plasmados en su apelación bajo los mismos puntos: “(i) Las reglas de la convocatoria tienen un carácter vinculante y, por tal razón, no se vale cambiar las reglas de juego en la mitad del partido. (ii) El presidente, ni la contratista, ni la universidad contratada estaban facultados para modificar la convocatoria. (iii) En este caso no procedía la modificación excepcionalísima de la convocatoria. (iv) La existencia de dos cuestionarios para la prueba de conocimientos no es un hecho nuevo y afecta el principio del mérito que debería orientar el concurso. (v) La intervención del procurador regional del cauca sí es causal de desviación de poder en este acto administrativo. (vi) La modificación del lugar y la falta de planeación privó a concursantes de su posibilidad de concursar”.
De la parte demandada Jaime Andrés López Tobar – Personero municipal de Popayán
Dentro de su intervención indicó que el cambio de lugar para la realización de la prueba de conocimientos, tal y como quedó probado en el proceso, obedeció a situaciones extraordinarias presentadas en el mes de noviembre de 2019 y que, distinto a los planteamientos del demandante, fue una decisión garante de los participantes ante el evento imprevisto.
Entorno al reproche sobre las presuntas irregularidades de seguridad por el software empleado, adujo que la carga probatoria recaía en el actor sin que lograra demostrarlo. Destacó que, en todo caso, la autoridad judicial propendió por garantizarle la práctica de la prueba, pero ante la imposibilidad de llevarla a cabo, adoptó decisión con el acervo probatorio en su poder.
Reiteró que, como lo expuso en su apelación, tratándose del cambio de modalidad de prueba, pese a hacerse en computadores, tiene el mismo alcance que al haberla realizado por escrito de acuerdo con lo señalado en la Ley 527 de 1999.
En todo caso, acotó que, con fundamento en la providencia de 29 de noviembre de 2019, expediente N°. 2018-00034, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, para que un error de procedimiento tenga potencialidad de anular el acto, este debe tener virtualidad de cambiar la decisión, por lo que, en gracia de discusión y de acoger los argumentos del demandante, lo cierto es que estas presuntas irregularidades no alterarían el hecho de que fue el único candidato que superó la prueba eliminatoria de conocimientos y, por ende, era el llamado a ocupar el cargo.
Intervención del Ministerio Público
Mediante Concepto N°. 2021-05-NE-105 de 10 de mayo de 2021, la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución N°. 20201110000075 únicamente en su ordinal segundo, para en su lugar anular la totalidad de este acto.
Una vez desplegado el recuento del proceso, expuso que el cambio de lugar de la realización de la prueba estuvo justificado por fuerza mayor, sin que hubiera afectación pues la locación dispuesta para tal fin se encuentra en casco urbano de Popayán; y en cuanto a la modificación de modalidad de lápiz y papel por computadores, no tiene trascendencia pues finalmente se materializó la realización del examen de conocimientos, por lo que si el actor pretendía argüir irregularidades en el software, era a este a quien le recaía la carga probatoria.
En todo caso indicó que según las reglas de la convocatoria previstas en la Resolución 20191100001155 de 19 de octubre de 2019, el presidente del concejo municipal de Popayán y la Universidad Nacional-Sede Manizales, como operadora del concurso público y abierto de méritos para la elección del personero de esa municipalidad, no estaban facultados para introducir modificaciones a la convocatoria, por lo que existió falta de competencia del presidente y del operador del concurso para cambiar los términos de la convocatoria, en especial, las condiciones de presentación de la prueba.
Por este último reparo, estimó que se debía anular el acto en pleno.
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con los artículos 150 y 152 numeral – del CPACA (modificados por los artículos 26 y 28 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, así como también el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia, dado que se trata de la apelación interpuesta contra el fallo proferido por un Tribunal Administrativo y es la Sección Quinta, en este caso, quien debe conocer del asunto porque se refiere al fallo que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra la elección de un personero municipal, materia que es la especialidad de la Sala electoral (art. 13 del Reglamento).
Acto demandado
Se demanda la nulidad de la Resolución N° 20201110000075 de 10 de enero de 2020 expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Popayán en la que conformó la lista de elegibles para Personero Municipal, únicamente con el aspirante JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR, y como consecuencia procedió “por la plenaria … a posesionar” al hoy demandado en dicho cargo para el periodo 2020 – 2024, el cual fue adosado por el actor en su escrito inicial.
Problema jurídico
De acuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo del Cauca y los argumentos de las apelaciones, encuentra la Sala que el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar si se confirma, modifica o revoca la decisión de haber anulado parcialmente el acto emitido por la Mesa Directiva del Concejo de Popayán que designó al señor JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR como Personero de este municipio para el período 2020 – 2024, para lo cual deberá precisarse si existió una falta de competencia por la mentada dependencia y el operador que llevó a cabo el concurso de méritos.
En aras de dilucidar el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, se abordarán los siguientes ejes temáticos: (i) los personeros y sus esquemas de elección; (ii) el panorama con la sentencia C-105 de 2013 y (iii) el caso concreto.
Los personeros y sus esquemas de elección
Aunque históricamente la figura del personero es una de las más antiguas y presentes en el desarrollo de la estructura funcional pública del país, la Sala solo hará un breve recorrido por los aspectos que frente a este se han invocado desde la Constitución Política de 1991.
En efecto, en la Carta de 1991, se le incluyó dentro del gran continente del Ministerio Público como función del ente controlador, al consagrar que “el Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas”, como se lee del artículo 118 y lo que posiblemente, como se verá más adelante, dio pie para que se advirtiera acorde a derecho y con criterio de razonabilidad por parte del legislador, que se regulara que la selección objetiva para su escogencia estuviera al mando y dirección de la Procuraduría General de Nación, dada la integración que de los personeros se hiciera a las funciones y objeto misional de la PGN.
En cuanto a la elección del personero municipal, ha sido una constante desde el espíritu del Constituyente de 1991, que estuviera a cargo de los concejos municipales, competencia que en su base y sustancialidad se mantiene hasta nuestros días consagrada en el artículo 313 Superior, en el que se refieren las atribuciones del cabildo, a saber: “Corresponde a los concejos: … Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.”. (num. 8).
Pero no fue sino hasta la Ley 136 de 1994 que se advirtió un despliegue bastante amplio para la entidad de la personería que se concebía como un ente con autonomía presupuestal y administrativa y con planta de personal, la naturaleza del cargo de personero, su elección, posesión, las faltas absolutas y temporales, las calidades, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el régimen salarial, prestacionales y de seguridad social, las funciones y las facultades entre otras (ver título X, de los artículos 168 a 182). Posteriormente la Ley 617 de 2000 modificó algunas de estas normas.
Ya para ese entonces, la elección el Personero estaba a cargo de los concejos municipales, designación de amplio margen discrecional, por cuanto solo se requería que el elegido cumpliera las calidades, requisitos y condiciones legales, previstos en el artículo 173 ejusdem, como ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio y dependiendo de la categoría del municipio, se requería ser abogado titulado (para los municipios de primera y segunda categoría) o haber terminado los estudios de derecho, para los demás.
Posteriormente, la Ley 1031 de 22 de junio de 2006 “Por la cual se modifica el período de los personeros municipales, distritales y el Distrito Capital” realizó algunas modificaciones a la Ley 136 de 1994, pero sostuvo la competencia eleccionaria en el concejo municipal, con los mismos parámetros de la Ley de 1994. En efecto, a través de su artículo 35, se modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, en los siguientes términos: “Artículo 170. A partir de 2008 los concejos municipales o distritales según el caso, para períodos institucionales de cuatro (4) años, elegirán personeros municipales o distritales, dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero del año siguiente a la elección del correspondiente concejo. Los personeros así elegidos, iniciarán su período el primero (1°) de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero. Podrán ser reelegidos, por una sola vez, para el período siguiente”.
Es claro entonces que no existía un procedimiento claro y uniforme con el cual el concejo pudiera escoger y elegir personero, manteniéndose así el margen de discrecionalidad en el corporativo administrativo elector.
Tampoco se avizoraba ningún parámetro de selección objetiva ni de meritocracia y así se mantuvo hasta el año 2012, cuando el Legislador expidió la Ley 1551 de 6 de julio de esa anualidad “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, que si bien mantuvo la competencia de la elección del personero en cabeza del concejo municipal, cambió el paradigma de selección, limitando el espectro amplio de discrecionalidad a las condiciones y presupuestos de un concurso de méritos, mediante la introducción de la modificación al artículo 170 de la Ley 136 de 1994, cuyo texto en su literalidad quedó con el siguiente tenor:
“CAPÍTULO VI.
PERSONERO MUNICIPAL.
ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
Artículo 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nació, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.
Inciso 2. INEXEQUIBLE. C-105-2013. Corresponde a la Procuraduría General de la Nación comunicar a los Concejos Municipales y Distritales los resultados del concurso público de méritos, indicando los respectivos puntajes en estricto orden numérico, hasta agotar la lista de elegibles que tendrá vigencia por el periodo institucional.
Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado.
Inciso 4. INEXEQUIBLE. C-105-2013. “Si en un municipio no se presentan candidatos al concurso de méritos, o ninguno de ellos lo hubiere superado, el Procurador General de la Nación elaborará la lista con los candidatos de los municipios vecinos que figuren en la lista de elegibles de acuerdo al puntaje, siempre y cuando los municipios pertenezcan a la misma categoría. De esa lista, el Concejo municipal o distrital respectivo elegirá personero.”.
Inciso 5. INEXEQUIBLE. C-105-2013. “En caso de falta absoluta de personero municipal o distrital, el respectivo Concejo designará como tal a la persona que siga en lista, y si no hubiere lista para hacerlo, designará un personero encargado, quien desempeñará el cargo hasta tanto la Procuraduría General de la Nación realice el concurso correspondiente.”.
Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano.
Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano.”.
Así las cosas, la elección del personero dejó de estar al arbitrio, discrecionalidad y liberalidad del concejo municipal o distrital, según el caso, aunque sin afectarse su competencia eleccionaria o de nominación, al establecerse que la designación se haría por medio de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales.
En ese íter normativo, dando curso a la necesidad de reglamentar el concurso público de méritos establecido en la Ley 1551 de 2012 precitada y a la directriz esbozada en tal sentido por la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de 2013, como se lee en los respectivos considerando , emergió el Decreto Reglamentario 2485 de 2 de diciembre de 2014 “Por medio del cual se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales.”
La reglamentación en cita impuso que la elección seguía en cabeza del concejo municipal, pero que se efectuaría de una lista de elegibles que resultaría de un proceso de selección de carácter público y abierto (art. 1).
En este ítem se especifica que el proceso de selección, es en realidad un concurso y se consagra que “podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal”, cuya ratio iuris no es otra que resulta razonable apoyarse en otros, por cuanto el concejo (municipal o distrital, según sea el caso) no es ni por finalidad ni por misión ni por objeto, un corporativo especializado en la selección objetiva de personal para otra entidad, dado que ello no hace parte de las competencias asignadas legal y constitucionalmente a los cabildo .
La norma en cita destaca y trae los principios que son impronta de toda selección, a saber: objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes, de cara al ejercicio de las funciones que deben asumir en caso de resultar elegidos.
Determinó como etapas del concurso las siguientes:
a) Convocatoria. Entendida como la norma reguladora del concurso, con efectos vinculantes y obligatorios para la administración, los participantes y las entidades que se contraten para el apoyo en la implementación, desarrollo y ejecución del concurso. Es el reglamento o bitácora del concurso y en ella deben quedar claramente determinadas las etapas y el procedimiento que garanticen los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Desde el punto de vista formal debe ser suscrita por la Mesa Directiva del cabildo, previa autorización de la plenaria. Se determinó un estándar mínimo de contenido, advirtiendo que los requisitos del cargo ofertado deben quedar claros, pero que no pueden ser diferentes a los consagrados en la Ley 1551 de 2012.
Es tan importante que su efecto obligatorio y vinculante conlleva a su respeto y observancia, al punto que si no se emplean los mecanismos de modificación, adición o supresión legales y legítimos puede dar lugar a la nulidad de la elección que se ha efectuado con fundamento en la convocatoria de que se trate.
b) Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso.
Esta fase es la concreción de las características de que la selección es pública y abierta y que ello va en triple vía, por cuanto por una parte se busca que las personas potencialmente calificadas para el empleo ofertado participen; por otra, que el órgano elector tenga un abanico de posibilidades y opciones que garanticen una buena y correcta escogencia del ganador y que la administración y la comunidad cuenten con la persona idónea para el ejercicio del cargo, lo que en últimas redunda en el interés general.
c) Pruebas. Tan necesarias como indispensables para determinar la idoneidad de los aspirantes o candidatos; por ahora, constituyen el instrumento más utilizado para decretar los estándares de cualidades de quienes buscan ser elegidos. Asimismo, son los instrumentos de selección por excelencia, pues como lo indica la norma en cita, se implementan con el fin de apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como para establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo. Y consagra las siguientes clases, que deben concurrir en el proceso de selección del personero: (i) Prueba de conocimientos académicos (constituye el 60% o más del total del concurso); (ii) Prueba que evalúe las competencias laborales; (iii) Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria y (iv) Entrevista (constituye máximo el 10% del total del concurso).
Así también, para dar ejecución a la característica de público y abierto, la norma reglamentaria impone que se garantice, con la utilización de mecanismos de publicidad, el conocimiento universal de la oferta y la libre concurrencia del aspirante y por qué no, del que solo pretenda hacer funciones de veeduría y control. De ahí que se consagre, según las voces de la norma, la necesidad de emplear mecanismos de difusión tales como avisos físicos y en página web, distribución de volantes, inserción en otros medios, por bando y a través de canales masivos de comunicación de la entidad territorial.
Otro aspecto tan importante como la convocatoria, es que la lista de elegibles se concibió con efectos vinculantes estrictos de orden de mérito descendente, lo que impone al órgano elector elegir y designar a quien ocupe el primer puesto del concurso de méritos que se concreta en el orden riguroso de la lista de elegibles por puntajes de calificación (art. 4 Dec. Reg. 2485/14).
Luego, el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, calificado como decreto compilatorio, recogió el Decreto 2485 de 2014, por cuanto en su artículo 2.1.1.1., indicó que agrupaba en un solo cuerpo normativo los decretos vigentes de competencia del sector público, incluidos los referentes a materias como los “estándares mínimos para elección de personeros municipales”.
En efecto, a partir del título 27 intitulado “estándares mínimos para elección de personeros municipales”, entre los artículos 2.2.27.1 al 2.2.27.6., recoge la normativa que consagró el Decreto 2485 de 2014, así: el artículo 2.2.27.1 sobre el concurso público de méritos para la elección personeros, es la previsión que contenía el artículo 1 del Decreto 2485; el artículo 2.2.27.2 etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros, antiguo artículo 2 ejusdem; artículo 2.2.27.3 mecanismos de publicidad, la previsión del decreto 2485 de 2014 en su artículo 3; artículo 2.2.27.4 atinente a la lista de elegibles, corresponde al mismo contenido del artículo 4 y los artículos 2.2.27.5 sobre naturaleza del cargo y 2.2.27.6 convenios interadministrativos, cuyo contenido corresponde a los artículos 5 y 6 del Decreto 2485 de 2014.
Con esa normativa legal y reglamentaria se avanzó en la implementación de la elección de Personeros municipales y distritales, con muchas vicisitudes que aún se padecen y que se reflejan en un sin número de demandas y decisiones que los operadores de la nulidad electoral e incluso del contencioso laboral continúan resolviendo.
El panorama con la sentencia C-105 de 2013
Adicionalmente, la Corte Constitucional consideró en la sentencia C-105 de 6 de marzo de 201 que el concurso de méritos “facilita y promueve la consecución de los fines estatales”, “garantiza los derechos fundamentales de acceso a la función pública” y “asegura la transparencia en la actuación del Estado y el principio de igualdad”.
Sobre la constitucionalidad del concurso público de méritos, indicó que este no coarta la dinámica de decisiones que debe tomar la corporación pública como entidad electora, por cuanto con base en las tesis jurisprudenciales decantadas por esa Alta Corporación, la Constitución de 1991 “propende por un sistema meritocrático de vinculación de las personas al servicio público” y en lo que avizoró al concurso de méritos como el mecanismo obligatorio para ello y pasible de aplicarse a los cargos que no son de carrera, exceptuando los elegidos por voto popular o sufragio, de acuerdo a las voces de normas como el mandato Superior 125.
Sobre los personeros adujo:
“…la Carta Política no solo avala este tipo de procedimiento [en referencia al concurso de méritos] para la elección de funcionarios de libre nombramiento y remoción y de los que se encuentran sometidos a un período fijo (como los personeros), sino que, además, sus finalidades justifican su aplicación…. Por un lado, este mecanismo de vinculación facilita y promueve la consecución de los fines estatales, en la medida en que su objeto es justamente la identificación de las personas que reúnen las condiciones para ejercer óptimamente el respectivo cargo, y que, por tanto, pueden contribuir eficazmente a lograr los objetivos y metas de las entidades públicas. Por otro lado, por tratarse de procedimientos abiertos, reglados y formalizados, en los que las decisiones están determinadas por criterios y pautas objetivas, garantizan los derechos fundamentales de acceso a la función pública, el debido proceso en sede administrativa, y al trabajo. Finalmente, por excluir las determinaciones meramente discrecionales y ampararse en criterios imparciales relacionados exclusivamente con la idoneidad para ejercer los cargos en las entidades estatales, aseguran la transparencia en la actuación del Estado y el principio de igualda.”.
Y al dedicarse al estudio de los concursos para el caso concreto de la elección de personeros, dejó las siguientes directrices:
a) El concurso es herramienta optativa para proveer cargos que no pertenecen al sistema de carrera: si bien, el concurso de méritos es por excelencia el mecanismo de provisión para los cargos de carrera, nada obsta para que frente a aquellos que no están sometidos a dicho sistema, el órgano elector pueda proceder a la designación con la implementación de una herramienta pública de selección siempre que se trate de “cargos cuya provisión corresponde, según el derecho positivo, a un órgano de representación popular, como el Presidente de la República, los gobernadores o los alcaldes”; por tanto, los concejos municipales o distritales se encuentran dotados para llevar a cabo este componente de elección frente a los personeros.
b) Las condiciones de las funciones del personero ameritan que su selección y elección por los mecanismos objetivos sea reglada: conforme a los artículos 118 y 277 constitucionales, el espectro de competencias de este funcionario es la “promoción, la divulgación y la defensa de los derechos humanos, y la veeduría y vigilancia de la conducta de los servidores públicos municipales y distritales”, por lo cual se amerita y justifica una elección alejada de decisiones discrecionales que afecten la independencia y la imparcialidad que deben ser improntas en el ejercicio de la función de personero.
c) Las condiciones del órgano elector: hace referencia a la calidad de corporación pública de elección popular que se predica de los concejos municipales y distritales, de cara al control a la actividad gubernamental que ejerce el Personero, focalizan la necesidad de la independencia que entre este funcionario y la corporación administrativa de elección popular debe existir, que evidencian que la designación de aquel sea sometida un procedimiento reglado, objetivo y formal.
d) La posibilidad de que las corporaciones administrativas de elección popular se apoyen en terceros para llevar a buen término el procedimiento concursal previo a la elección del personero: en una clara manifestación, el Alto Tribunal Constitucional reconoce las limitaciones que un concejo puede tener frente a la competencia del concurso de méritos, en tanto a juicio de la Corte, es de un nivel alto de complejidad, que se refleja en “la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes. Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada. En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales.”.
Por esas razones rescata el contenido de la regulación y normativa aplicable, para indicar que los corporativos de elección popular no tienen materialmente que ejecutar o intervenir en cada una de las etapas del concurso, porque en realidad la competencia legalmente atribuida a ellos, es la de dirigir el concurso, por lo que consideró viable deferir la realización parcial de este a terceros, pero advirtiendo que en estos casos, esos terceros deben contar “con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así, por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP. Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.”.
Así las cosas, es claro que el análisis del caso debe descenderse y focalizarse en las normas que, en mayor o menor medida, regularon los aspectos que regentarían el concurso de personeros, a fin de poder dar una aplicación real y concreta a las directrices de ejecución y puesta en marcha del concurso de méritos que dirija el concejo municipal (o distrital), con el fin de elegir al personero del municipio (o distrito).
Caso concreto
Vistas las generalidades y el panorama normativo propio de la elección de personeros y la realización previa del concurso de méritos, para el caso que ocupa la atención de la Sala, deberá separarse el estudio de los reproches endilgados por la parte demandante como de la parte demandada.
De la apelación del demandante
La Sala trae a colación los reproches elevados por la parte demandante: “(i) Las reglas de la convocatoria tienen un carácter vinculante. No se vale cambiar las reglas de juego en la mitad del partido; (ii) El presidente, ni la contratista, ni la universidad contratada estaban facultados para modificar la convocatoria. (iii) En este caso no procedía la modificación excepcionalísima de la convocatoria. (iv) La existencia de dos cuestionarios para la prueba de conocimientos no es un hecho nuevo y afecta el principio del mérito que debería orientar el concurso. (v) La intervención del procurador regional del cauca sí es causal de desviación de poder en este acto administrativo. (vi) La modificación del lugar y la falta de planeación privó a concursantes de su posibilidad de concursar”.
Frente a ello, teniendo en cuenta que los numerales (i), (iii) y (vi) versan sobre las reglas de la convocatoria, procederá a hacerse un análisis conjunto de los reparos.
Las reglas de la convocatoria tienen un carácter vinculante. No se vale cambiar las reglas de juego en la mitad del partido. Modificación excepcionalísima de la convocatoria. Modificación del lugar.
Como argumento primario, el actor indicó que no había lugar a la modificación de la convocatoria, específicamente en lo atinente a la modalidad como a la ubicación respecto de la prueba de conocimientos, frente a lo cual el a quo encontró que esto no tenía vocación de anular el acto de elección del señor López Tobar pues obedeció a una situación de fuerza mayor.
Al revisar la Resolución N°. 20191100001155 de 17 de octubre de 2019 (visible a folios 80 y ss. del expediente administrativo), la cual reglamentó el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal, en lo concerniente a la prueba de conocimientos reposa:
“ARTÍCULO 15. PRUEBA ESCRITA DE CONOCIMIENTOS: la prueba escrita tiene el carácter de eliminatoria, su finalidad principal es evaluar los conocimientos académicos y el dominio de los saberes básicos y específicos, relacionados con el cargo a ocupar de Personero Municipal, y tendrá un valor porcentual del setenta (70%) del valor total del concurso”.
Posteriormente, la Resolución N°. 20191100001195 de 19 de octubre de 2019 (folios 91 y ss. del expediente administrativo), el Concejo Municipal de Popayán convocó a instituciones públicas, privadas y especializadas para el acompañamiento en el concurso de público de méritos en comento, de lo cual emergió el contrato interadministrativo N°. 20191110001083 de 1 de noviembre de 2019, entre el Cabildo y la Universidad Nacional de Colombia, Sede Manizales.
A su vez, la Convocatoria N°. 001 de 2019, “por medio de la cual se convoca a concurso público y abierto de méritos a los ciudadanos interesados en participar como candidatos al cargo de Personero Municipal de Popayán – Cauca Periodo 2020 – 2024”, en el numeral 10 (pruebas a aplicar, folio 137 del expediente administrativo), en relación con la prueba de conocimientos adujo:
“10.1. PRUEBA DE CONOCIMIENTO. Se realizará una prueba escrita de conocimiento de carácter eliminatoria, su finalidad principal es evaluar los conocimientos académicos relacionados con el cargo a ocupar de Personero Municipal de Popayán y tendrá un valor porcentual de setenta (70%) del valor del concurso.
10.2. FECHA: tres (03) de diciembre de 2019.
10.3. LUGAR: Universidad del Cauca.
10.4. HORA: 8:00 a.m.”
Por su parte, el señor Carlos Enrique Guerrero Vela, entonces presidente del ente municipal, al rendir su testimonio ante el a quo precisó lo siguiente con relación a la modalidad de la prueba: “Su señoría, nosotros simplemente dijimos escrita, si, pues como lo dije al principio, escrita estaba y nunca hablamos de ningún otro tema, sino escrito, escrito puede ser cualquier cosa para nosotros o para mí, escrito era eso, escrito últimamente por la misma evolución que hemos tenido nosotros los seres humanos pues ya el computador es la cuestión que nosotros usamos, como ejemplo el mensaje de datos, eso es escrito y para nosotros nunca hubo ningún inconveniente sobre eso”.
Con relación al cambio de locación para realizarse la prueba de conocimientos, el mentado testigo adujo que el 21 de noviembre de 2019 la Universidad del Cauca entró en paro, debiéndose tener un plan B, lo cual resultó en llevar a cabo el examen en otro lugar y de lo cual se le informó a los participantes por la página web del Concejo Municipal.
En ese sentido, la Sala encuentra acreditado que la modificación locativa tuvo asidero en una circunstancia imprevisible motivada por el cese intempestivo de actividades y que no era razonable dentro de las posibilidades entender que acontecería cuando se fijó el cronograma de la convocatoria y que fue dada a conocer por los canales dispuestos para tal fi sin que ello implicara una imposibilidad en la concurrencia de los participantes pues, acorde a lo probado en el proceso, de los 85 candidatos inscritos, 64 asistieron y 21 no, sin que repose reclamación alguna por esta situación. De todos modos, la locación de reemplazo se encuentra ubicada dentro del mismo casco urbano de la ciudad de Popayán: inicialmente estaba prevista en la Universidad del Cauca, pero por la anomalía se llevó a cabo Corporación Universitaria Autónoma del Cauca.
Ahora bien, aunque la prueba de conocimientos pasara a ser de modalidad virtual, debe hacerse mención que, tanto en la convocatoria como en la propuesta presentada por la Universidad Nacional al Concejo Municipal de Popayán, se alude expresamente a que este examen sería escrito. Empero, aun cuando la prueba no fuera llevada a cabo con lápiz y papel, esta no le exime el carácter de escrito. Lo anterior debe analizarse a la luz de los artículos 2 literal a
, y 6 de la Ley 527 de 1999; y 24 y 24 del Código General del Proceso, pues ello permite establecer que todo mensaje de datos puede tener la connotación de escrito, gozando de plena validez probatoria.
En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-662 de 2000, indicó que la noción de mensaje de datos debía ser amplia con relación a cómo se recibe o envía la información, exponiendo que lo allí consignado “no está exclusivamente destinada a conducir las prácticas modernas de comunicación, sino que pretenden ser útil para involucrar todos los adelantos tecnológicos que se generen en un futuro”, y expresamente señaló que este “debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento”.
Es más, la misma Ley 527 de 1999 indica claramente sobre los requisitos jurídicos de esta información virtual su naturaleza de escrito, al indicar “cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito” (véase el artículo 6°).
Yendo más allá la sentencia C-831 de 8 de agosto de 200
, al declarar la exequibilidad del artículo 6° de la Ley 527 en cita, dejó derroteros bastante importantes que resultan ilustrativos para el asunto que ocupa la atención de la Sala, como en efecto de advierte de las siguientes consideraciones en las que considera al mensaje de dato como un equivalente funcional del escrito, ello para adecuar el alcance de lo que traía la nueva tecnología con la creación de herramientas impensables años atrás:
“ Equivalentes funcionales
El proyecto de ley, al igual de la Ley Modelo, sigue el criterio de los "equivalentes funcionales" que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas.
Se adoptó el criterio flexible de "equivalente funcional", que tuviera en cuenta los requisitos de forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel.
En conclusión, los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley.
Esa consideración fue enseguida complementada con el tema probatorio del llamado mensaje de datos al considerarlo el original de los escritos contenidos en papel,
“Alcance probatorio de los mensajes de datos
El proyecto de ley establece que los mensajes de datos se deben considerar como medios de prueba, equiparando los mensajes de datos a los otros medios de prueba originalmente escritos en papel. Veamos
'Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los documentos en el capítulo VIII de título XIII del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, vinculada con el ámbito de aplicación de la presente ley, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original' (artículo 10).
Al hacer referencia a la definición de documentos del Código de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemático con el sistema manual o documentario, encontrándose en igualdad de condiciones en un litigio o discusión jurídica, teniendo en cuenta para su valoración algunos criterios como: confiabilidad, integridad de la información e identificación del autor.
Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener presente la confiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente (artículo 11).” (Énfasis por fuera del original).
Sin perjuicio de lo anterior, valga recordar que no puede desconocerse que, dentro del trámite administrativo, el ciudadano Juan Carlos Ramírez Erazo elevó reclamación por este suceso, frente a lo cual la Universidad Nacional contestó:
“Cualquier actividad académica o evaluativa que se realiza de manera virtual, no requiere de presencialidad, en este caso la prueba se hizo presencial, en el mismo lugar, sitio y bajo las mismas condiciones para cada uno de los 64 que presentaron la prueba, el hecho de presentar una prueba a través de un equipo de cómputo, no se considera virtual, pues se requiere la presencia física del participante, además se hace por efectos de garantizar mayor transparencia y menor tiempo para publicar los resultados, lo cual ocurrió el mismo día a las 2 p.m. a pesar del elevado número de concursantes en la prueba, por último, es de anotar al realizar el contrato con el Concejo de la ciudad de Popayán se socializó y se aceptó el llevar a cabo la prueba bajo esta metodología.
Así las cosas, el hecho que la prueba fuera llevada a cabo en un computador, no desnaturaliza su condición de escrita, toda vez que efectuarla a través de papel o computador, en realidad, lo que conlleva es a la utilización de una herramienta o medio para efectuarla, pero se itera sigue siendo escrita y esta logró el cometido para la cual fue diseñada, esto es medir los conocimientos de los participantes, siendo ejecutada con la presencia de los aquellos en un mismo recinto físico: el centro de cómputo de la Corporación Universitaria Autónoma del Cauca, por lo que, a juicio de la Sala, frente a este aspecto no existe las anomalías glosadas que el actor atribuyó a la variación de lo fijado en la convocatoria, pues la llamada prueba de conocimientos fue escrita y tratándose del cambio de locación, esto obedeció a una situación imprevista causada por el cese y cierre intempestivo de la Universidad del Cauca.
El presidente del concejo municipal, ni la contratista, ni la universidad contratada para apoyar el concurso estaban facultados para modificar la convocatoria
Indica el actor que las decisiones fueron tomadas por la asesora jurídic del Concejo de Popayán para la época del concurso y por el presidente del y no por la Mesa Directiva en quien los concejales habían realizado esa delegación.
Sobre el particular es importante destacar que, a diferencia del análisis efectuado por el a quo, debe tenerse en cuenta que el reproche de la parte actora fue más amplio porque la incompetencia glosada incluía a la asesora jurídica y a la universidad contratada para acompañamiento del concurso.
De acuerdo con las reglas fijadas en la convocatoria, Resolución 20191100001155 de 19 de octubre de 2019, en ella no se otorgó facultades ni al presidente del Cabildo de Popayán, ni a la Universidad Nacional-Sede Manizales, como operadora del concurso público y abierto de méritos para la elección del personero de esa municipalidad, para que pudiesen realizar modificaciones a lo allí estipulado. De hecho, el artículo 2° del acto señalado, se precisa:
“ARTÍCULO 2: ENTIDAD RESPONSABLE: El concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Popayán estará bajo la directa responsabilidad de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Popayán…”.
Esto guarda plena concordancia con los mandatos del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1082 de 2015 que indica que el Cabildo en pleno faculta a la Mesa Directiva para adelantar la convocatoria la cual tiene efectos vinculantes para todos: administración, entidad contratada para la realización del concurso, participantes; por lo que las modificaciones que se llevaran a cabo necesariamente debían contar con el aval de dicha dependencia directiva.
Este punto de falta de competencia dentro del concurso de méritos de personero no es nuevo para la Sala Electoral, como se lee en la sentencia de nulidad electoral, adoptada en el radicado 2016-00254-0:
“Es claro que la falta de competencia radica en que una autoridad adopta una decisión sin estar legalmente facultado para ello y se configura dicha causal de nulidad cuando se desconocen cualesquiera de los elementos que la componen, como por ejemplo, cuando no se tiene atribución sustancial para la expedición de un acto jurídico (competencia material) o cuando éste no puede dictarse sino dentro de determinada jurisdicción (competencia territorial) o cuando solo se cuenta con un tiempo determinado para su expedición (competencia temporal).
(…)
[c]orresponde a la Sala confrontar el contenido normativo de dicha Resolución 037 de 2015, en particular su artículo 14, con la decisión asumida por el Presidente del Concejo Municipal a través de la Resolución No. 048 de 2015 para determinar si existe contradicción entre éstos y, de existir tal vicio, establecer su incidencia en el presente trámite.
(…)
De esta manera, se observa que en la instancia en que se profirió la Resolución No. 048 de 2015 sólo procedían las modificaciones en cuanto al sitio, hora y fecha de recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas, variaciones que debían provenir de la autoridad responsable de realizar el concurso, esto es, la Mesa Directiva del Concejo Municipal.
De lo expuesto se concluye que dentro del proceso de selección del Personero Municipal de Rionegro existió un acto expedido por el Presidente de la mencionada Corporación que no se encuentra conforme con las reglas de competencia y con las del concurso previamente establecidas en las normas que regulan la materia y la elección democrática de Personero, situación que vicia de nulidad el acto demandado.
(…)
Entonces, en el tema de las competencias administrativas su desconocimiento no permite saneamiento, como lo ha expuesto esta Corporació en los siguientes términos: “La competencia es la aptitud atribuida por la Constitución o la Ley a los Entes Públicos o a los particulares para que manifiesten válidamente la voluntad estatal por vía administrativa. Tal facultad es expresa, irrenunciable e improrrogable y debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano o funcionario que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación o sustitución previstos por las disposiciones normativas pertinentes.””. (Resaltado fuera del original).
En esa línea, es importante traer a colación que, mediante la Resolución N°. 2019110001155 de 17 de octubre de 2019, “Por la cual se reglamenta el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Popayán y se dictan otras disposiciones”, dentro de sus considerandos aludió a que el Concejo Municipal de Popayán en plenaria de 21 de junio de 2019, aprobó mediante proposición N°. 7, autorizar a la Mesa Directiva de esa corporación para adelantar el proceso en cita.
Concomitante, la Sala también refiere los testimonios recibidos dentro del proceso de: (i) el señor Carlos Enrique Guerrero Vela, quien fungía como presidente del Concejo de Popayán durante la época en que se tramitaba el concurso; (ii) el señor José Dulis Urrea Ledesma, primer vicepresidente de aquella para el momento en que se adelantó el concurso y; (iii) la señora María Liliana López Criollo, asesora jurídica del cabildo, quienes rindieron sus declaraciones en las audiencias de 27 de agosto y 3 de septiembre de 2019 respectivamente. Sobre el particular, la Sala destaca los siguientes aspectos:
Sobre la gestión de la asesora jurídica de la Corporación Municipal respecto de la locación inicial (Universidad del Cauca) para la realización de la prueba de conocimientos:
Testimonio del señor Guerrero Vela: indicó que se había dispuesto que las pruebas se llevaran a cabo en la Universidad del Cauca, por lo que “la asesora de nosotros, la jurídica del concejo hizo los trámites de comunicación (…) en noviembre comenzamos a hacer los trámites para que la Universidad del Cauca nos prestara las instalaciones y hacer el examen en esas instalaciones; desgraciadamente el 21 de noviembre la Universidad del Cauca entró en un paro hasta el 25, 26 de noviembre, cuando nosotros vimos eso, yo le solicité a la jurídica de inmediato que tuviéramos un plan B”.
Testimonio de la señora López Criollo: recordó que la prueba se realizó el 3 de diciembre y agregó “Lastimosamente cuando ya íbamos hacer los trámites para la consecución de cuál salón nos prestarían en la Universidad del Cauca; primero había unos salones que eran muy pequeños y a la par, se presentó el problema con los estudiantes, lo que conllevó a una huelga. Como plan B, desde el concejo municipal se logró comunicaciones con la Universidad Autónoma, se elevaron oficios para que tuvieran a bien conseguirnos unas aulas para realizar esta prueba… Efectivamente, se logró el mismo día que dice la convocatoria y en la Universidad Autónoma”.
También adujo: “Efectivamente presentamos oficios, el 20 de noviembre se radican y obtenemos respuesta vía correo electrónico, autorizando el préstamo de las aulas. Posteriormente, se llega a un contacto para verificar la cantidad, perdón, el espacio, la ubicación como tal porque la verdad desconocía donde quedaban esas instalaciones”
Sobre la publicidad del cambio de locación:
Testimonio del señor Guerrero Vela: informó que se oficiaba de acuerdo a lo que la jurídica indicaba, “un ejemplo, la universidad decía, entonces yo envío este documento y nosotros porque somos los administradores de la página del concejo, subíamos esos oficios a la página del concejo. La modificación cuando se hizo esa modificación, la Universidad Nacional supo que no se podía hacer las pruebas en la Universidad [del Cauca] por la cuestión del paro o huelga, pues obviamente ellos nos envían el documento y de inmediato se le ordena a prensa que de una lo suba a la página de nosotros, diciendo que se cambiaba el lugar, era solamente eso”.
Testimonio de la señora López Criollo: aseveró que conforme se estableció en la convocatoria, el medio de comunicación idóneo de socialización tanto para los aspirantes, el concejo y para todos los que quisieran estar pendientes del proceso, sería la página web del concejo municipal y la cartelera.
Sobre la delegación de funciones del Concejo Municipal de Popayán a la Mesa Directiva y la participación de esta dentro del proceso de selección y concurso de méritos:
Testimonio del señor Urrea Ledesma: recordó que hacía parte de la Mesa Directiva en el año 2019, que el 29 de abril de 2019 se recibió un oficio denominado “acción preventiva” procedente de la Procuraduría General de la Nación, en el que se informaba al Concejo Municipal de Popayán la necesidad de realizar los trámites pertinentes para la elección del personero municipal de Popayán. Así las cosas, el 21 de junio de 2019, el Concejo Municipal de Popayán, plenaria y mediante una proposición, delegó y autorizó a la mesa directiva que adelantara todo lo correspondiente para la elección del personero.
Acotó: “yo participé de las reuniones en que se deliberó acerca de la reglamentación del concurso y también de la convocatoria de la resolución por la cual se convocaba a las universidades públicas, a las universidades que iban a realizar el concurso… Nosotros participamos hasta la firma. Yo participé hasta la firma de la resolución que convocaba a las universidades, de allí en adelante no participé en el proceso porque estuvo a cargo únicamente del presidente del Concejo”.
Con este panorama debe tenerse en cuenta que la Convocatoria 001 de 2019 – suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Popayán – tanto en el numeral 10 (prueba a aplicar) como en el 12 (cronograma de actividades), expresamente señalan que el lugar donde se llevaría a cabo la prueba de conocimientos sería la Universidad del Cauca. Asimismo, en dicho documento no reposa consignación alguna de habilitación exclusiva al presidente del cabildo, ni a la asesora jurídica, ni a la Universidad Nacional como ente de apoyo en el concurso de méritos, para adoptar decisiones que conllevaran modificaciones de los términos allí pactados.
La Sala no desconoce que existió una razón de fuerza mayor para el cambio de locación. Empero, como quedó probado, tanto la determinación de la ubicación inicial, como de la modificada, no fueron decisiones que fueran dictadas por el Concejo Municipal en pleno o a través de la delegación dada a la Mesa Directiva, por lo que, a diferencia de lo referido por el a quo que indicó que “fueron orientadas a solucionar situaciones concretas de logística, para que el concurso continuara con su trámite y dentro de los términos previstos en la convocatoria”, para esta Sección existió falta de competencia del presidente y del operador del concurso para modificar los términos de la convocatoria, propiamente aquella que versó respecto de la presentación de la prueba.
Esto por cuanto la misma es una facultad exclusiva que recaía sobre la dependencia en cita y no en los sujetos mencionados, quedando claramente en evidencia la exclusión de los demás agentes en la toma de la decisión reseñada, sin que resulte como justificante la situación imprevisible (el paro estudiantil) pues esto únicamente es válido para que fuera llevada a cabo la prueba en un lugar distinto al inicialmente pactado, pero que, en todo caso, la decisión del cambio recaía en la Mesa Directiva plena, atendiendo la delegación expresa dada por el Concejo Municipal en la sesión ordinaria de 21 de junio de 2019, reiterada tanto en el acto que reglamentó el concurso de méritos como en la convocatoria misma, quedando en evidencia el incumplimiento de las normas en que debía fundarse el proceso de selección, debiéndose así anular la elección del señor Jaime Andrés López Tobar para que el Cabildo de Popayán y la Universidad Nacional – Sede Manizales, lleven a cabo nuevamente la prueba de conocimientos y las etapas subsiguientes a la misma.
Aunque habiendo prosperado irregularidades de base que imponen la declaratoria de nulidad del acto de elección, la Sala estaría relevada de continuar con el estudio de las censuras restantes, considera pertinente adentrarse en ello, a fin de dar claridad al asunto que ocupa la atención de la Sección.
La existencia de dos cuestionarios para la prueba de conocimientos no es un hecho nuevo y afecta el principio del mérito que debería orientar el concurso
En el escrito de apelación, la parte actora citó el contenido de los hechos décim y décimo primer–– de su demanda, así como el hecho de que en la convocatoria se señalaba que únicamente existiría una prueba de conocimiento. Sobre esto indicó que los mismos “sirven de base referir que sí hay un marco fáctico que permite censurar gravemente la existencia de dos cuestionarios, ya que, precisamente, la existencia de dos cuestionarios es, sin duda alguna, la más clara violación a la valoración objetiva e imparcial que puede haber”.
Con relación a este argumento, la Sala Electoral confirmará lo resuelto por el a quo, absteniéndose de emitir pronunciamiento, al encontrar que este planteamiento no puede ser estudiado atendiendo a que se trata de un hecho nuevo pues fue traído a colación en los alegatos de conclusión de primera instancia, lo que imposibilitó su debate dentro del proceso, pues, además, de los apartados extraídos de la demanda, no se puede concluir que ello controvirtiera la existencia de dos cuestionarios, siendo invocado solo hasta el momento procesal en cita.
La intervención del procurador Regional del Cauca sí es causal de desviación de poder en este acto administrativo
Frente a este reproche, la parte demandante indicó que la irregularidad se ve plasmada por cuanto el funcionario de la referencia “conceptuó de fondo sobre la legalidad del procedimiento a pesar de conocer que sus familiares trabajaban en la personería y, que, luego de la elección, fueron invitadas por el personero electo a seguir en esa agencia del ministerio público” siendo prueba de ello “que el procurador se haya alejado de las facultades de acompañamiento que son propias al control preventivo y, en su lugar, haya conceptuado de fondo respecto de un asunto en donde sus familiares de su núcleo más cercano tenían interés y, además, que luego de la elección, resultaran contratados”.
Para la Sala este cargo no tiene vocación de prosperidad por cuanto el desarrollo argumentativo resuelta escueto y basado en apreciaciones propias del actor, pues en sede de apelación no hizo mención que implicara para el operador ad quem desvirtuar las consideraciones indicadas por el Tribunal como tampoco aludió a las pruebas que llevaran a encontrar de recibo los planteamientos con los que recabó en la censura de desviación de poder, razón por la cual no se encuentra punto de inflexión que permita entender que la decisión de primera instancia debió ser diferente.
Del recurso de apelación del demandado
De conformidad con los reproches elevados por el demandado en su escrito de apelación, de este se extraen dos motivos de inconformidad: “(i) Sí existió elección de Personero Municipal / Elección no equivale a votación / El concurso como método de elección; y (ii) La prueba virtual es una prueba escrita”.
Sí existió elección de Personero Municipal / Elección no equivale a votación / El concurso como método de elección.
La parte accionada adujo que como él fue el único aspirante habilitado para seguir en el concurso de méritos al haber sido quien exclusivamente superara la prueba de conocimientos, y con ello la integración de la lista de elegibles definitiva, como ciertamente ocurrió, la elección se materializaba con el concurso en cita y no con la votación como adujo el a quo, en atención a la ausencia de discrecionalidad del Concejo Municipal de Popayán para escoger o emitir votos a favor.
Sumado a ello, acotó la sentencia de 13 de febrero de 2020, exp. 2018-01523-0, en la que se analizó que como la lista de elegibles estaba en ese momento conformada por un solo integrante, no era necesaria la votación nominal, pues forzosamente se debía designar a quien la conformaba como único habilitado, sin que hubiera lugar a deliberaciones o discrecionalidades de la plenaria del Concejo Municipal. También invocó una providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá para fortalecer su tesis.
Asimismo, sostuvo que, de aceptar el argumento del tribunal, imposibilitaría a la jurisdicción de lo contencioso administrativo decidir de fondo el presente medio de control pues, acorde al artículo 139 CPACA, para dictarse decisión debe existir un acto administrativo de nombramiento, elección o llamamiento y si esto no existe, no habría tampoco sobre qué decidir.
Resaltó que, en fallo de 29 de noviembre de 2019, radicado 2018-00034-0, frente al error de procedimiento, para que pueda tener la potencialidad de anular el acto administrativo, debe afectar el sentido de la decisión, situación que en el caso concreto no tiene vocación de prosperidad pues al ser el único que conformó la lista de elegibles el resultado de anularse el acto de elección, sería el mismo
En consideración a lo anterior, la Sala, como primera medida, recuerda que el proceso de elección de personero municipal ha tenido un cambio significativo entre lo preceptuado en la ley original (136 de 1994) y la ley de su modificación (1551 de 2012).
La primera de ellas determinó:
“ARTÍCULO 170. ELECCIÓN: A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero (…)”.
Por su parte, la disposición actual indica:
“ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
Artículo 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año (…)”.
Así las cosas, el cambio de paradigma se refleja en la implementación del concurso de méritos adelantado por la corporación pública, implicó que aspectos como la forma tradicional de ocupar el cargo a partir de la mera obtención de la mayoría de los votos de la corporación administrativa eleccionaria fuera superado por parámetros de meritocracia, cuyo fin fue garantizar la imparcialidad e independencia del personero para el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, siendo el camino más idóneo la superación del concurso méritos. Esto fue estudiado en la ya referida sentencia C-105 de 2013:
“No obstante, esta especificidad no justifica la exclusión de la regla jurisprudencial. Por un lado, de acuerdo con los artículos 118 y 277 de la Carta Política, a los personeros corresponde la promoción, la divulgación y la defensa de los derechos humanos, y la veeduría y vigilancia de la conducta de los servidores públicos municipales y distritales; la importancia de estas funciones, y el control que deben ejercer sobre los órganos del orden territorial justifican una elección reglada y no necesariamente una decisión discrecional que pueda comprometer la independencia y la imparcialidad de la persona que resulte favorecida. De este modo, el rol y las funciones del personero, antes que excluir la aplicación del precedente anterior, refuerzan la necesidad de apelar a este tipo de procedimientos”.
Aunado a ello, se resalta que se presentará alguna vicisitud respecto de las mayorías eleccionarias propias de las designaciones que comúnmente están a cargo del cabildo, pues en lo que se ocupa la elección del personero no habría lugar a entender, en principio, que pudiera resultar esta inválida, siempre y cuando haya sido el resultado de un proceso de selección objetiva meritocrática, conforme al marco normativo que lo regenta.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, se encuentra probado que en sesión de 21 de junio de 2019 (Acta 84), el cabildo saliente aprobó las competencias de la Mesa Directiva para llevar a cabo el proceso de selección reflejado en el concurso público de méritos conforme a lo obrante en su reglamentación – Resolución 20191100001155 de 17 de octubre de 2019 –. Allí, en el artículo 30, el cual versó sobre la elección y posesión del personero municipal, se indicó que “en firme la lista de elegibles, el Concejo Municipal de Popayán en sesión plenaria procederá a declarar la elección del Personero Municipal y lo posesionará”. Situación que fue replicada en la Convocatoria 001 de 12 de noviembre de 2019 numeral 11, elección del personero municipal.
No puede perderse de vista que siendo un cuerpo colegiado debe contar con la convergencia de sus integrantes, es decir, con las reglas que le regentan las elecciones, pero tratándose de una como la aquí estudiada, media una mixtura nutrida tanto por el régimen estatutario propio y como el legal, en el que, sea del paso rescatar, prevalece este último mandato, existiendo una competencia eleccionaria de este orden por parte del Concejo Municipal en cuanto a la designación de su Personero luego de haberse surtido el concurso de méritos y de haber obtenido objetivamente el resultado de la lista de elegibles en el que tiene prelación quien haya obtenido el primer puesto.
De esta manera, la Magistratura Electoral destaca los siguientes puntos:
De conformidad con lo consignado en los artículos 2.2.27.1 a 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015, así como el mandato constitucional fijado en el artículo 313 Superior y desarrollado por las Leyes 1551 de 2012 y la sentencia C-105 de 2013, la elección de los personeros municipales y distritales son consecuencia de un concurso público abierto y de méritos, cuya única etapa con margen de discrecionaldad para ser adelantada por los cabildos es la correspondiente a la entrevista, que, en todo caso, solo abarca dentro de los porcentajes de ponderación máximo un 10% sobre el puntaje total del candidato.
Del proceso de selección realizado, el artículo 2.2.27.4 del decreto en comento, debe conformarse una lista de elegibles, debiéndose – mandato – elegir al que ocupare el primer lugar: “Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista”.
La mentada actuación meritocrática pretende que el ciudadano que acredite idóneamente – y en igualdad de condiciones – los requisitos y calidades para el desempeño de las funciones del empleo público a proveer, tras someterse a una serie de pruebas y la obtención del puntaje más alto dentro de una lista de elegibles, pueda acceder, tras la designación obligatoria de su nominador, al cargo para el cual concursó.
Con ello, y descendiendo al caso concreto, no existe discrecionalidad del Concejo Municipal para que ello ocurra pues recae una exigencia legal y constitucional de nombrar al primer lugar de la lista de elegibles.
En ese sentido, a partir de lo consignado en la Resolución 20201110000075 de 10 de enero de 202, por medio de la cual la Mesa Directiva del Cabildo de Popayán publicó la lista definitiva de elegibles al cargo de Personero de su municipalidad para el periodo 2020 – 2024, en ella se identificó a Jaime Andrés López Tobar como la persona que ocupó el primer lugar una vez consolidados los resultados de las diferentes etapas del proceso de selección tanto en las pruebas como en la entrevista adelantada por dicha corporación, por lo que esta dependencia del Concejo resolvió:
“Artículo segundo: en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2485 de 2014, compilado por el Decreto 1083 de 2015 Título 27, proceder por la plenaria del Concejo Municipal de Popayán a posesionar al abogado JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR identificado con cédula de ciudadanía N° 10.290.239 de Popayán como PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN para el periodo 2020-2024” Destaca la Sala.
Dicho acto fue suscrito por el presidente José Alexander Campo Montenegro y la segunda vicepresidente del Cabildo Rosa Agustina Sinisterra Landázury.
Ese mismo día, 10 de enero de 2020, en sesión ordinaria, el Concejo Municipal de Popayán suscribió el acta N° 07, dentro de los cuales reposa la asistencia, entre otros, la de los mentados concejales. A su turno, el punto 4 del orden del día se lee: “Lectura de la resolución 20201110000075 de 10 de enero de 2020, por medio de la cual se conforma la lista definitiva de elegibles dentro del concurso público y abierto de méritos para la elección del Personero Municipal de Popayán periodo 2020-2024” y el punto 5 acotó: “Posesión del Personero Municipal de Popayán periodo 2020-2024”.
Ahora bien, con este escenario la Sala, en principio, avizora la existencia de una irregularidad procedimental ante la ausencia de votación por parte del cabildo. No obstante, no puede perderse de vista los siguientes aspectos:
Que los actos de reglamentación y convocatoria del concurso público y abierto de méritos expusieron que “en firme la lista de elegibles, el Concejo Municipal de Popayán en sesión plenaria procederá a declarar la elección del Personero Municipal y lo posesionará”.
Que tanto la resolución que puso de presente la lista definitiva de elegibles – en la que el accionado fue el único candidato –, como el acto en sesión ordinaria donde el Concejo procede a posesionar al demandado en el cargo de Personero Municipal de Popayán, fueron desarrolladas el mismo día: 10 de enero de 2020.
Que, con fundamento en el antecedente acotado por el recurrente, bajo ponencia del Magistrado Moreno Rubio, en este se expuso que: “la votación por parte de los integrantes de la corporación no resultaba necesaria porque, al ser el único aspirante incluido en la lista de elegibles, el nombramiento no estaba sujeto a la deliberación de las mayorías del Concejo, ni era discrecional porque no había alternativa de escoger a otra persona”.
Que, de conformidad con la jurisprudencia citada por el accionado, cuyo Despacho Sustanciador es el mismo que es ponente en la presente decisión, tratándose de un error de procedimiento este debe tener vocación de incidencia.
Con todo ello, la Sala estima que en efecto no tiene mérito alguno anular el artículo segundo del segundo de la Resolución 20201110000075 de 10 de enero de 2020 que conformó la lista definitiva de elegibles del concurso público y abierto méritos para la elección del personero de Popayán para el período 2020-2024, pues de mantenerse inane esta lista y de someterlo a votación por la Plenaria del Cabildo, el resultado debía ser el mismo ante la ausencia de poderío para dejar sin efectos el proceso de selección; pero que en todo caso, la Corporación cumplió con sus mandatos normativos de posesionar al señor López Tobar.
Empero, habida cuenta que sí se logró acreditar una de las censuras de base, esto es el incumplimiento de las normas en que debían fundarse los actos que desarrollaron la convocatoria, en razón a la incompetencia probada de quienes determinaron modificaciones a dicha convocatoria, esta Sección instará a que, en caso de volverse a presentar una situación como la que motivó este proceso en esta etapa, esto es, la conformación de la lista de elegibles por un único candidato, el Concejo Municipal proceda a realizar la votación correspondiente.
Finalmente, con relación a la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, es importante destacar que, aun cuando la sentencia invocada versa sobre asuntos similares al aquí estudiado, por cuanto fue analizado el proceso de votación para la elección de un personero en cabeza de un Concejo Municipal, lo cierto es que esta decisión tuvo efectos inter-partes y no configura una regla de unificación, es decir, no tiene alcance de precedente ni horizontal ni vertical, solo constituye un criterio auxiliar en la labor del juez, conforme a los lineamientos del artículo 230 constitucional, lo que para la esta Sala Electoral no impone ahondar en su estudio.
La prueba virtual es una prueba escrita
Expone el recurrente que, aunque no fue elemento que diera un efecto invalidante, estima necesaria que medie manifestación con relación al cambio de modalidad de presentación de la prueba para precisar que, aunque fuera llevada a cabo en un computador, esto no le resta el valor de ser una de carácter escrito.
Con relación a este aspecto, la Sala indica que ya se pronunció sobre este aspecto en el numeral 2.6.1.1., al cual debe remitirse el recurrente, sin que sea necesario profundizar más sobre el tema.
Conclusión
Para la Sala Electoral quedó acreditada la irregularidad planteada por el demandante en lo concerniente a la falta de competencia del presidente del Concejo Municipal de Popayán y de la Universidad Nacional para realizar una modificación en la locación en la que se llevó a cabo la prueba de conocimientos, pues si bien medió una situación imprevista con claros visos de fuerza mayor, cierto es que la decisión de cambio que se requería para hacer frente a la situación excepcional, ineluctablemente debía ser adoptada por la Mesa Directiva del Cabildo y no por los agentes en cuestión, debiéndose declarar la nulidad del acto de elección del señor Jaime Andrés López Tobar como personero de dicha municipalidad para el periodo 2020 – 2024 ante dicho incumplimiento normativo
Por tal razón, el ente municipal deberá llevar a cabo nuevamente el proceso de selección desde la presentación de la prueba de conocimientos.
Asimismo, se insta para que, en caso de que se vuelva a presentar que un solo candidato logre superar dicho examen de carácter eliminatorio y, por ende, se configure la lista de elegibles con solo este, corresponderá a la plenaria del Concejo Municipal de Popayán – y no a su Mesa Directiva –, formalizar el proceso de selección realizando su función de elegirle.
FALLA:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 4 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda de DECLARAR la nulidad del ordinal segundo de la Resolución 20201110000075 de 10 de enero de 2020 expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Popayán, a través de la cual se conformó la lista definitiva de elegibles del concurso público y abierto méritos para la elección del Personero Municipal de la misma entidad territorial para el periodo 2020-2024, para en su lugar DECLARAR LA NULIDAD DE LA TOTALIDAD DEL ACTO DE ELECCIÓN.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, el Concejo Municipal de Popayán deberá realizar nuevamente el concurso de méritos para la elección del personero de dicho ente territorial a partir de la prueba de conocimientos.
TERCERO. Se insta al Cabildo Municipal de Popayán para que, en caso de que se vuelva a presentar que un solo candidato logre superar la prueba de carácter eliminatorio y, por ende, se configure la lista de elegibles con solo un candidato, sea la plenaria del Concejo Municipal de Popayán – y no su Mesa Directiva –, quien formalice el proceso de selección realizando su función de elección mediante votación.
CUARTO. Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Presidente
Aclara voto
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
Aclara voto
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
Aclara voto
“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.
