Radicación: 25000 23 24 000 2011 00388 01
Actor: Dagoberto Quiroga Collazos
Demandado: Nación – Min. Agricultura y otros
Referencia: acción popular
Decisión: Niega las pretensiones
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata
Bogotá D.C., 8 de septiembre de 2021
Radicación número: 25000 23 24 000 2011 00388 01
Actor: Dagoberto Quiroga Collazos
Demandado: Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y otros
Referencia: Acción popular
Temas: ACCIÓN POPULAR – IMPROCEDENCIA PARA CUESTIONAR NORMAS CON RANGO DE LEY – HECHOS OCURRIDOS ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 472 DE 1998 – DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO – Préstamos otorgados por una Sociedad de Economía Mixta a particulares, para adquirir acciones de dicha sociedad y condonación de intereses.
Síntesis del caso: el actor popular solicitó el amparo de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, que consideró trasgredidos porque la compañía Vecol s.a., Sociedad de Economía Mixta, adscrita al Ministerio de Agricultura, otorgó créditos a unas asociaciones de ganaderos y agricultores, para que, con dichos recursos, se adquirieran acciones de dicha sociedad pública. Además, porque, con posterioridad, con base en una resolución del Ministerio de Agricultura, se condonaron los intereses que se habían pactado respecto de dichos créditos.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 12 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que negó el amparo de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.
En virtud de lo dispuesto en los artículos 129 y 134 numeral 10 del Código Contencioso Administrativ, la Sala es competente para proferir esta providencia, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en contra de una sentencia adoptada por un tribunal administrativo en materia de la acción popular.
Contenido: I. Antecedentes - II. Consideraciones – II. Decisión
Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2 Posición de la parte demandada- 1.3 Sentencia de primera instancia. 1.4 Recurso de apelación y el trámite relevante de segunda instancia.
1.1. Posición de la parte demandante
El 5 de julio de 2011 Dagoberto Quiroga Collazos, en ejercicio de la acción popular, prevista en el artículo 88 de la Constitución, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para que se protegieran los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa, violados, a su juicio, por las actuaciones de la entidad demandada, al haber otorgado créditos y condonado la deuda, por concepto de capital e intereses, a los particulares que habían adquirido el 20% de las acciones en la Empresa Colombiana de Productos Veterinarios Vecol S.A. La parte actora elevó pretensiones principales y subsidiarias así, (se trascribe):
“II. PRETENSIONES
Que se protejan los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa.
Declarar que el Ministerio de Agricultura no tenía facultades para condonar la deuda que tenían los particulares con el Estado, ni mucho menos intereses ocasionados por préstamos de recursos públicos.
Declarar que los particulares que suscribieron la venta de acciones no cumplieron con sus obligaciones pactadas en los pagarés suscritos, porque nunca pagaron al Estado el valor de los intereses pactados, ni tampoco el capital correspondiente.
Como consecuencia de lo anterior declarar sin efectos jurídicos el proceso de suscripción y venta de las acciones de propiedad del estado- VECOL S.A. a los particulares porque no fue pagado su valor y en tal sentido y se restituyen las cosas al estado anterior a la venta.
Que se condene al Estado – Ministerio de Agricultura al pago de la compensación de conformidad con el artículo 1005 del código civil
Que se condene en costas a la parte demandada.
2.1 PRETENSIONES SUBIDIARIAS
Como peticiones subsidiaras a las contenidas en los puntos 1,2, 3 y 4, anteriores solicito respetuosamente al honorable Tribunal:
- Dejar sin efectos jurídicos por ser nulos de pleno derecho todos los actos y hechos realizados por el Ministerio de Agricultura, tendientes a la condonación de la deuda más los intereses pactados por los particulares por concepto de la suscripción y venta del 20% de las acciones de propiedad de VECOL S.A.
- Declarar que los particulares que suscribieron la venta de acciones no cumplieron con sus obligaciones pactadas en los pagarés suscritos, porque nunca pagaron al Estado el valor de los intereses pactados, ni tampoco el capital correspondiente.
- Ordenar al Ministerio de Agricultura adelantar los trámites pertinentes para la liquidación y cobro de las sumas no pagadas correspondientes al valor de las acciones con sus respectivos intereses.
2.2 SEGUNDAS SUBSIDIARIAS
Declarar sin efectos jurídicos por ser nulos de pleno derecho todos los actos y hechos tendientes a la suscripción de 20% de las acciones entre Empresa Colombiana de Productos Veterinarios VECOL S.A. y los comités de ganaderos departamentales, agremiaciones ganaderas del orden nacional o departamental y cooperativas de producción pecuaria de conformidad con los hechos de esta demanda por no haberse cumplido los elementos legales y constitucionales esenciales a la naturaleza de dichos actos y en consecuencia ser contrario al principio de moralidad administrativa que debe regir las actuaciones administrativas en general.
Como consecuencia de lo anterior declarar que EL ESTADO es propietario del 100% de las acciones de VECOL S.A. incluyendo toda la infraestructura general, por no existir un título jurídico que justifique la propiedad y particulares sobe el 20% de las acciones por cuanto no ha recibido pago alguno por el valor de la venta junto con sus interés lo cual constituye una violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.
Ordenar a los acreedores de VECOL S.A. restituir a título de dación de pago al Estado- VECOL S.A. los títulos de acciones que suscribieron y sobre las cuales no han cancelado el valor pactado junto con los frutos producidos.
En la demanda el actor narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes, como fundamento de sus peticiones:
(1) El Presidente de la República, mediante el Decreto Ley 615 de 1974, ordenó la transformación de la Empresa Comercial e Industrial del Estado, denominada “Empresa Colombiana de Productos Veterinarios”, en una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura, que se llamaría. “Empresa Colombiana de Productos Veterinarios Vecol s.a.
(2) En el mismo Decreto se señaló que el capital de la aludida sociedad sería aportado, hasta en un máximo del 20%, mediante suscripción que hicieran los comités de ganaderos departamentales, agremiaciones ganaderas del orden nacional o departamental, y cooperativas de producción pecuaria.
(3) También se autorizó a Vecol s.a., en ese decreto ley, para dar en préstamo a los comités, cooperativas y agremiaciones ganaderas, hasta el 100% de los aportes iniciales; y a establecer que dicho préstamo se cancelaría, total o parcialmente, con las utilidades que esos comités o esas asociaciones recibieran.
(4) En el mismo Decreto Ley 615 de 1974, el Presidente de la República autorizó al Gerente de Vecol s.a. para realizar todos los actos necesarios a fin de llevar a cabo la transformación de la sociedad.
(5) En Desarrollo de tal autorización, el gerente de Vecol otorgó créditos a diversos comités y asociaciones de producción agropecuaria, quienes, con base en estos, suscribieron acciones, hasta por el 100% del valor de estas; los créditos se garantizaron con pagarés firmados a 10 años. Se pactaron, además, intereses del 10% anual sobre los saldo.
(6) Posteriormente, mediante el Decreto Ley 133 de 1976, se ordenó crear el Fondo de Fomento Agropecuario, como unidad de financiamiento del Ministerio de Agricultura, para atender el fomento de la producción de materia primas; y se dispuso, en esa misma ley, que el patrimonio de tal fondo estaría compuesto entre otros, por las utilidades que le correspondían a la Nación en la Empresa Vecol S.A., y con las sumas que debían los accionistas particulares a dicha empresa.
(7) Los dividendos percibidos por Vecol S.A. se transfirieron al Fondo de Fomento Agropecuario, en los términos previstos en la ley 133 de 1976, con destino a pagar el capital del crédito y sus intereses hasta 1981. Sin embargo, el 30 de diciembre de dicho año, el Ministerio de Agricultura, mediante Resolución 720, dispuso que, como los dividendos acreditados en favor de los accionistas no alcanzaban a cubrir el monto de los intereses debidos por cada uno de ellos, a partir del 1 de enero de 1982, dichas sumas no causarían intereses. Por consiguiente, en adelante, los dividendos liquidados se imputarían completamente al capital. En concepto del accionante, esta decisión produjo la descapitalización del Fondo de Fomento Agropecuario, lo que significaría una afectación del patrimonio público.
(8) Los estatutos de la empresa Vecol s.a. se protocolizaron mediante la escritura pública No. 5043 del 9 de julio de 1980, otorgada en la Notaría Novena del Círculo de Bogotá. Se sostiene en la demanda que, en esta escritura se encuentra el acta número 7 de 27 de marzo de 1980, en la que los accionistas particulares, sin estar a paz y salvo, según el actor, participaron con voz y voto en las asambleas de accionistas. Asegura que en dicha asamblea se discutió sobre la decisión de que los dividendos de Vecol S.A. se imputaran completamente al capital adeudado.
(9) Se afirmó, en la demanda, que los accionistas de la Sociedad Vecol s.a. firmaron los pagarés con intereses, pero nunca cancelaron el préstamo otorgado para la compra de las acciones ni los intereses pactados; lo cual, a juicio del actor popular, configura la simulación de un contrato para donarle a los particulares parte de la empresa Vecol. s.a.
(10) A propósito de la situación de la empresa, señaló el actor popular que en la página web de esta, se reportan utilidades netas por $9.044 millones de pesos, correspondientes al año 2009. Igualmente, indicó que el patrimonio de la compañía experimentó un crecimiento del 11,27%, como resultado de la capitalización de las utilidades del período anterior y de los resultados del ejercicio.
1.2 Posición de la parte demandada
El 8 de agosto de 2011 el Ministerio de Agricultura, al contestar la demand se opuso cada una de las pretensiones. Como fundamentos de su defensa afirmó que la acción popular era improcedente para la obtención de la declaratoria de perjuicios, y para controvertir actos administrativos. Alegó también, la inexistencia de vulneración de la moralidad administrativa, y del nexo causal entre el hecho dañoso, omisión u operación administrativa, endilgados al Ministerio de Agricultura, y el daño. Finalmente, propuso la falta de integración del litisconsorcio necesario, por lo que solicitó que se vinculara como demandados a veintidós accionistas particulares de la sociedad Vecol s.a.
Mediante auto de 31 de octubre de 2011, el Tribunal ordenó la vinculación como demandadas de las siguientes compañías.
La Empresa Colombiana de Productos Veterinarios.
La Federación Colombiana de Ganaderos.
La federación de Ganaderos de Córdoba.
La Asociación Colombiana de Holstein Friesian.
La Asociación Nacional de Productores Lácteos, ANALAC.
La Central de Cooperativas de la Reforma Agraria.
La Unión Nacional de Asociaciones Ganaderas.
La Asociación Nacional de criadores de Caballos de Paso.
La Federación Antioqueña de Ganaderos.
El comité de Ganaderos de Bolívar.
El comité de Ganaderos de Meta.
El comité de Ganaderos de Tolima.
La Sociedad de agricultores y Ganaderos de Valle del Cauca.
El comité de Ganaderos de Huila.
La Asociación Colombiana de Incubadores- Fenavi-.
El Comité de Ganaderos de Cauca.
La Asociación Colombiana de Productores y Procesadores de Pollo.
La Asociación Colombiana de Productores de Huevo.
El comité de Ganaderos del Norte de Santander.
El comité de Ganaderos de Caldas.
El Comité de Ganaderos del Quindío.
El Comité de Ganaderos de Acandí.
Una vez notificadas estas entidades, la demanda fue contestada por once de ellas. Contestaron la demanda: los Comités de Ganaderos de Quindío, Huila y Tolima; la Sociedad de agricultores de Valle del Cauca, la Federación Colombiana de Ganaderos, la Federación de Avicultores; Vecol s.a., la Asociación Holstein, la Asociación de Criadores de Caballos, la Asociación Colombiana de Criadores de Ganado Asosenepol, y la Unión Nacional de Asociaciones Ganadera.
Las entidades que contestaron la demanda propusieron algunas excepciones que son comunes a todas ellas, y otras que son individuales; por ello, se procede a reseñarlas de esta forma.
a. Excepciones comunes propuestas por todas las vinculadas que contestaron demanda
Improcedencia de la acción popular para debatir la legalidad de contratos y de actos administrativos.
Inexistencia de violación de los intereses colectivos invocados en la demanda (moralidad administrativa y defensa del patrimonio público)
La falta de legitimación pasiva en la causa.
Esta excepción fue propuesta por la Sociedad de Agricultores y Ganaderos de Valle del cauca, Fedegan, Fenavi y asociación Holstein.
Excepción de pago y la ausencia de intención de vulnerar el patrimonio público.
Esta excepción fue propuesta por la asociación Nacional de Criadores de Caballos de Paso Colombianos y Fomento Equino (Asdepaso).
1.3 Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante Sentencia del 12 de agosto de 2015 resolvió negar las pretensiones de la demand. Para el Tribunal, el problema jurídico a resolver consistió en determinar si, por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, existió una vulneración a los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, al “condonarle” a los comités de ganaderías departamentales y cooperativas de produción pecuaria -accionistas de VECOL- los intereses generados por concepto de la compra de acciones a dicha sociedad.
Luego de enumerar las pruebas, y de hacer un estudio sobre la normativa aplicable, en particular el Decreto 615 de 1974, sostuvo que en esta normatividad no se estipuló que los préstamos otorgados a los Comités de Ganaderos y las Asociaciones de producción pecuaria deberían ser con intereses, y que tales intereses fueron pactados por Vecol. Sin embargo, adujo que el Gobierno Nacional, al ver la imposibilidad de pagarlos, condonó tales intereses, no el capital.
Se señaló también en el fallo, que estaba acreditado, por pruebas testimoniales y documentales aportadas en el desarrollo de la primera instancia, y que no fueron controvertidas, que la totalidad del capital de cada uno de los créditos fue cancelada.
Sobre la posibilidad de pagar el crédito con los dividendos, el Tribunal sostuvo que ello era posible en virtud de lo previsto por el artículo 882 del Código de Comercio, que autoriza constituir anticresis sobre las acciones, es decir, que el pago de una deuda se realice con los dividendos derivados de estas.
Así las cosas, concluyó el Tribunal que no estaba acreditada la transgresión al ordenamiento jurídico, ni la mala fe de la administración y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda.
1.4 Recurso de apelación y trámite relevante de segunda instancia
El actor interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instanci
. Las razones de su inconformidad se resumen a continuación:
Sostuvo el apelante que la acción popular giraba alrededor de tres aspectos:
La entrega por parte del Estado, del 20% de las acciones de la empresa Vecol S.A., a los particulares, para que fueran pagadas con sus propios dividendos.
Esta decisión produjo menoscabo al patrimonio público, como consecuencia de la negligencia del Ministerio de Agricultura, y la dirección de Vecol, por no haber adelantado oportuna y eficientemente las medidas tendientes a la recuperación del patrimonio estatal.
Los hechos relatados en la demanda no se ajustan a los fines y principios que regulan la función admnistrativa, y son violatorios de la moralidad administrativa y de la defensa del patrimonio público.
En este orden de ideas, a juicio del recurrente, el Tribunal se equivocó al considerar que lo que se pretendía era únicamente que se declarara la lesión del patrimonio público por la condonación de los intereses, pues, en la demanda se precisó que el menoscabo se presentaba porque las acciones fueron entregadas a crédito a los particulares y luego se les aceptó que estas fueran pagadas con sus propios dividendos. Esta conducta contravino lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Comercio, ya que los dividendos solo pueden distribuirse en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, por lo cual, si no se había pagado el valor nominal de las acciones, no debía haber dividendos.
Advirtió, también, que la posibilidad que se tenía de constituir anticresis sobre acciones, como lo argumentó el tribunal, suponía la propiedad sobre las mismas y, en este caso, no estaba demostrado que los particulares fueran acreedores de Vecol; lo que sí estaba demostrado es que eran deudores.
Sobre los intereses, el recurrente manifestó que no compartía lo decidido por el tribunal, porque esos intereses no se pagaron, ya que la condonación operó a partir de 1982, pero los intereses generados con anterioridad tampoco fueron pagados.
El magistrado Fredy Ibarra Martínez manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, fundado en la causal 2 del artículo 141 del CGP, debido a que conoció del presente asunto en primera instancia. En la parte resolutiva de esta sentencia se declarará fundado este impedimento.
Contenido: 2.1. Exposición del caso y decisiones que se adoptarán. 2.2. Delimitación del caso: (a) La procedencia de la acción popular para controvertir la validez de normas con fuerza y rango de ley, de contratos y de actos administrativos y (b) la aplicación de la ley 472 de 1998 a hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de esta ley y de la Constitución de 1991. 2.3. El derecho o interés colectivo al amparo del patrimonio público y su vulneración en el caso bajo examen. 2.4. La condena en costas.
2.1. Exposición del caso y decisiones que se adoptarán
Mediante Decreto Ley 615 de 1974 se dispuso que hasta el 20% del capital de la sociedad de economía mixta Vecol s.a., sería aportado mediante suscripción de acciones que hicieran los comités de ganaderos departamentales, las agremiaciones ganaderas del orden nacional o departamental y las cooperativas de producción pecuaria. Allí también se autorizó a la Sociedad Vecol s.a., para otorgar créditos a esos entes privados, con el propósito de que, con tales recursos, adquirieran las acciones de la sociedad. Se dispuso, además, que el monto de tales créditos podía cancelarse con las utilidades que ellos recibieran como socios de Vecol s.a. (anticresis de acciones).
En cumplimiento del decreto ley se confirieron créditos para la adquisición de acciones en la sociedad Vecol, a las siguientes asociaciones privada:
Accionistas | Número de acciones suscritas, pagadas y representadas |
| Federación Colombiana de Ganaderos | 8.753 |
| Asociación Nacional de productores lácteos | 1.000 |
| Unión Nacional de Asociaciones Ganaderas | 1.000 |
| Asociación Nacional de Criadores de Caballos de Paso | 1.000 |
| Asociación Colombiana de Incubadores | 340 |
| Asociación Colombiana de Productores y Procesadores de Pollo | 330 |
| Asociación Colombiana de Holstein- Friesian | 1.000 |
| Comité de Ganaderos de Bolívar | 655 |
| Comité de Ganaderos de Meta | 486 |
| Federación Antioqueña de Ganaderos | 738 |
| Comité de Ganaderos de Tolima | 478 |
| Sociedad de Agricultores y Ganaderos de Valle del Cauca | 395 |
| Comité de Ganaderos de Cauca | 334 |
| Comité de Ganaderos de Caldas | 180 |
| Asociación Colombiana de Productores de Huevos | 330 |
Los créditos fueron respaldos por pagarés donde se acordó una tasa de interés del 10% anual, pagaderos, igualmente, con cargo a las utilidades de Vecol S.A. Sin embargo, mediante Resolución 720 del 30 de diciembre de 1981, proferida por el Ministerio de Agricultura, se dispuso que, en adelante, las deudas no causarían intereses y, por lo tanto, los dividendos se destinarían exclusivamente al pago del capital. Para el accionante, el otorgamiento de dichos créditos, así como la decisión de “condonar” los intereses vulneraron los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la protección debida al patrimonio público. En primera instancia, las pretensiones fueron denegadas y, por lo tanto, para resolver el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a esta Sala resolver si existió la vulneración alegada.
En esta providencia la Sala estudiará el fondo del asunto, porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar. Además, como la acción popular puede interponerse en cualquier tiempo, mientras subsista la amenaza o la vulneración del derecho o interés colectivo, conforme con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 472 de 1998, se omite cualquier consideración sobre la caducidad de la acción.
La Sala confirmará la decisión de primera instancia, porque: en lo que respecta al otorgamiento de los créditos para la compra de acciones, el juez popular carece de competencia para juzgar la operación, al estar expresamente respaldada en una norma de rango legal y, en lo que concierne a la decisión respecto de la causación de intereses, la moralidad administrativa no era un derecho o interés colectivo previsto para la época de los hechos, mientras que, en relación con la protección debida al patrimonio público, la decisión de no causar intereses resulta razonable y proporcionada, dentro de una política de interés general, prevista en beneficio al sector agropecuario.
Para sustentar la decisión, en primer término, la Sala delimitará el asunto (2.2). Para ello, (a) por una parte, se analizará la procedencia de la acción popular para controlar la validez de normas con fuerza y rango de ley, de contratos y de actos administrativos y, por otra parte, (b) se examinará si la acción popular resulta procedente para juzgar hechos acontecidos con anterioridad a la Constitución de 1991 y a la expedición de la Ley 472 de 1998. Luego de la anterior delimitación, se analizará si la decisión de la no causación y cobro de intereses desconoció la protección debida al patrimonio público (2.3). Finalmente, se tomará la decisión respecto de la condena en costas (2.4).
2.2 La delimitación del asunto
En la acción popular bajo estudio se cuestionan operaciones financieras respaldadas expresamente en una norma con rango y fuerza de ley, que se materializaron en contratos y dieron lugar a la adopción de actos administrativos. Los hechos ocurrieron entre 1974 y 1982.
La acción popular es un mecanismo de rango constitucional, concebido para amparar, de manera eficaz, los derechos o intereses colectivo. Es por ello que la legitimación en la causa es amplia (no es una acción privada – con exigencia de interés concreto en la causa-, ni una acción ciudadana- reservada a los nacionales colombianos); no se limita al tipo de causa del litigio y, aunque hace recaer en el accionante la carga de la prueba, otorga al juez facultades para fallar por fuera de lo pedido o más allá de ello, de tal manera que se adopten las medidas adecuadas y eficaces para adecuada la protección del derecho o interés colectivo amenazado o lesionado. Aunque se trata de un mecanismo principa, que no responde al criterio de subsidiariedad propio de la acción de tutela (artículo 6.1 del Decreto Ley 2591 de 1991) y de la de cumplimiento (9 de la Ley 393 de 1997, por lo que procede aun si existen otros medios idóneos y eficaces para resolver el asunto, ello no significa, tal como lo ha reconocido la jurisprudenci, que se trate de un mecanismo concebido para desplazar la acción pública de inconstitucionalidad, prevista constitucionalmente para controlar las normas con fuerza y rango de le. En efecto, si bien la acción popular es un instrumento que procede respecto de las autoridades públicas (artículo 9 de la Ley 472 de 1998), concepto que incluye al Congreso y al Presidente de la República, el juzgamiento abstracto de la constitucionalidad de las leyes, de los decretos leyes y de los decretos legislativos es de la competencia de la Corte Constitucional y no, en principio, del juez de lo contencioso administrativo.
Sin embargo, en virtud del artículo 4 de la Constitución, el juez de la acción popular, como autoridad del control difuso de constitucionalidad, podría inaplicar la norma de rango legal, a condición de que de los hechos y de las pruebas del expediente surja, de manera clara y suficiente, tanto la inconstitucionalidad de la norma, como que la excepción de inconstitucionalidad resulta imprescindible para amparar adecuadamente el derecho o interés colectivo, frente al daño contingente, el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o que tal declaración de ineficacia concreta es necesaria para restituir las cosas a su estado anterior (artículo 2 de la Ley 472 de 1998). En tal caso, la constitucionalidad de la norma legal no es el objeto del contencioso administrativo, sino un instrumento imprescindible para el juez de la acción popular.
Ahora bien, constata la Sala que, en el presente caso, se cuestiona el otorgamiento de créditos a diferentes entes gremiales privados, para que, con dichos recursos, adquirieran acciones en la Sociedad de Economía Mixta Vecol S.A, contratos de mutuo que fueron celebrados a instancias del gerente de la sociedad. Para el accionante, tal operación desconoce los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la debida protección al patrimonio público, pese a que el otorgamiento de tales créditos, con dicha finalidad, se encuentra expresamente respaldado en el Decreto Ley 615 de 1974, en los siguientes términos:
Artículo 11. Autorícese a la actual Empresa Colombiana de Productos Veterinarios, VECOL, para dar en préstamo a los comités, cooperativas y agremiaciones ganaderas de que trata el artículo 5º del presente Decreto, hasta el ciento por ciento (100%) de los aportes iniciales que hagan a la nueva Sociedad pudiendo establecer que dicho préstamo se cancele, total o parcialmente, con las utilidades que ellos reciban. Para realizar esta operación, tales accionistas suscribirán los correspondientes documentos de Deber a favor de Tesoro Nacional.
Artículo 12. Autorizase al Gerente de la actual Empresa Colombiana de Productos Veterinarios para realizar todos los actos y hechos necesarios y conducentes a la transformación que se ordena en el presente Decreto.
La cobertura legal a la operación fue respaldada por el Decreto Ley 133 de 1976, que creó el Fondo de Fomento Agropecuario, y en el numeral 5 del artículo 64 se dispuso que dicho fondo se nutriría, entre otros, por “Las sumas que en razón de lo dispuesto en el artículo 11 del mismo Decreto 615 de 1974 adeudan a la Nación los accionistas particulares de la Empresa Colombiana de los Productos Veterinarios, VECOL S.A.”.
No obstante lo anterior, el accionante no expuso hechos ni argumentos que, de manera clara y suficiente, hagan dudar de la constitucionalidad de las normas de rango legal mencionadas, razón por la cual, se trata de un cuestionamiento frente al cual, en el caso estudiado, la acción popular no es el medio idóneo. De pasar por alto el respaldo legal expreso a la actuación administrativa y realizar un control independiente de derechos e intereses colectivos frente a la actuación administrativa, se estaría desconociendo la cobertura legal expresa de la actividad y, de manera indirecta e indebida, se controlaría la constitucionalidad de las normas. Por lo anterior, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno al respecto.
Por otra parte, el accionante cuestiona la decisión adoptada por el Ministerio de Agricultura para que, hacia el futuro, los créditos otorgados no continuaran causando el cobro de intereses – presunta vulneración por acción-. El accionante asegura, igualmente, que respecto de los intereses ya causados hubo condonación, porque no se habrían realizado las actuaciones necesarias para el cobro – presunta vulneración por omisión -. La primera de las vulneraciones alegadas se habría materializado en un acto administrativo.
En vigencia del Decreto Ley 1 de 1984, dentro de la jurisprudencia administrativa existieron posiciones que negaban la procedencia de la acción popular para controvertir y anular actos administrativos y contratos, considerando que para ello existían acciones específicas, previstas para tales fine y, otras posiciones, finalmente unificadas, que, en nombre del carácter principal de la acción popular, lo permitieron, a condición de que el respectivo acto jurídico hubiera sido la causa directa de la amenaza o vulneración del derecho o interés colectiv. Por su parte, el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, excluyó de la competencia del juez de la acción popular el poder de anular actos administrativos o contratos, mas no la facultad de declarar su ineficaci . Sin embargo, tal prohibición no cobija procesos como este, iniciados con anterioridad al 2 de julio de 201, fecha de entrada en vigencia de tal Código, de acuerdo con su artículo 308 y que, por lo tanto, se rigen por el Código Contencioso Administrativ.
b. La aplicación de la ley 472 de 1998 a hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de esta ley y de la Constitución de 1991
A pesar de que la acción popular fue creada por el Constituyente de 1991, el Consejo de Estado ha determinado que ella resulta procedente para el cuestionamiento de situaciones ocurridas antes de la expedición de la Ley 472 de 1998, que desarrolló el artículo 88 de la Constitución y de la Constitución misma, siempre que se cumplan dos requisitos: 1) el derecho e interés colectivo que se invoca como vulnerado debía estar consagrado expresamente, en la época en la que ocurrieron los hechos constitutivos de la vulneración y, 2) la acción popular debía estar prevista en la época en que ocurrieron los hechos como instrumento procesal para la protección de ese interés colectivo que se alega como vulnerad.
Sin embargo, para el caso de la vulneración del patrimonio público tal rigor fundado en el principio de seguridad jurídica desconocería que, aun en vigencia de la Constitución de 1886 únicamente se amparaban los derechos adquiridos con justo título (artículo 31) y, para la protección del patrimonio público, la vigilancia de la gestión fiscal ya se atribuía a la Contraloría General de la República (artículo 59). Igualmente, el artículo 413 del Código de Procedimiento Civil de 1970, vigente para la época de los hecho, disponía que “Los bienes de las entidades de derecho público no pueden ser objeto de declaración de pertenencia”, lo que indicaba que, para el legislador de la época, en el caso de bienes de las Sociedades de Economía Mixta, como es el caso de Vecol S., A., el solo paso del tiempo no podía consolidar derechos sobre dichos bienes. También, hay que considerar que, de constatarse la vulneración alegada al patrimonio público, la misma permanecería en el tiempo, lo que sería coherente con la ausencia de término de caducidad de la acción popular. Así, aun sin consagración explícita como derecho o interés colectivo, no puede afirmarse, de manera alguna, que fue únicamente a partir de 1991 que la protección del patrimonio público fue considerada como un interés públic.
En este orden de ideas, en lo concerniente a la defensa del patrimonio público, si bien los hechos alegados en la demanda ocurrieron con anterioridad a la Constitución de 1991 y a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, resulta procedente, en el presente caso, el estudio de la vulneración al derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público.
Por el contrario, la moralidad administrativa fue reconocida como derecho e interés colectivo por la Constitución de 1991 y, aunque con anterioridad podía reconocerse implícitamente, entre otras, en normas relativas a la prevalencia del interés general, en realidad no tenía consagración ninguna en el ordenamiento jurídico colombiano. Además, al consagrarse este derecho e interés colectivo en una norma con textura de principio, su contenido se ha venido paulatinamente consolidando por obra de la jurisprudencia, a partir de la vigencia de la Ley 472 de 199.
En consecuencia, en esta oportunidad la Sala se abstendrá de examinar la posible afectación a la moralidad administrativa, porque es un derecho e interés colectivo que fue reconocido en tal condición a partir de la Constitución de 1991, y los hechos que se aducen en la demanda como vulnerantes del mismo ocurrieron con anterioridad a ese año, por lo cual, aplicar retroactivamente la Ley 472 de 1998 a esos hechos resultaría contraria al principio de seguridad jurídica, propio del Estado de Derecho. Por ello, la Sala se limitará al estudio de la vulneración a la defensa del patrimonio público.
2.3 El derecho o interés colectivo a la defensa del patrimonio público y su vulneración en el caso bajo examen
La defensa del patrimonio público es uno de los derechos difusos o intereses de la sociedad política colombiana que, directamente, fueron previstos por el Constituyente de 1991, en el artículo 88 de la norma superior. Como el resto de los derechos o intereses colectivos, se trata, entonces, de uno de uno de los “presupuestos o condiciones determinantes para el buen funcionamiento de la sociedad y la realización del orden jurídico, político, económico y social justo que aspira implantar la norma fundamental. La importancia del amparo del patrimonio público resulta, en primer lugar, del vínculo que tienen algunos de sus componentes, con la soberanía estata. En segundo lugar, del origen mismo de otra parte de los bienes del erario, teniendo en cuenta que son el resultado del esfuerzo colectivo acumulado de varias generaciones, entre otros, a través de los recaudos tributarios que, en desarrollo del principio de solidaridad, materializan el deber de contribuir para el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado (artículo 95.9 de la Constitución), así como de las rentas obtenidas de los bienes públicos. En tercer lugar, de su titularidad, ya que, aunque respecto de los bienes que integran el patrimonio público pueda predicarse la propiedad, sus titulares no son los particulares, sino los distintos entes públicos, por lo que, por su administración, los gestores deben cumplir cargas, obligaciones y asumir controles y responsabilidades especiales y reforzadas. En cuarto lugar, su importancia radica en la función propia del patrimonio público, ya que, es a través de su adecuada gestión, tanto de los bienes inembargables, imprescriptibles e inenajenables, como de aquellos que se encuentran en el comercio, que es posible satisfacer los fines esenciales del Estado (artículo 2 de la Constitución), al permitir el adecuado funcionamiento de los entes públicos, la prestación adecuada de servicios públicos y la puesta en marcha de políticas sociales propias del Estado Social de Derecho, en pro de la eficacia de los derechos fundamentale.
Ahora bien, por defensa del patrimonio público no debe entenderse su intangibilidad. En realidad, el correcto entendimiento de la protección debida del patrimonio público consiste en la gestión eficiente y eficaz de los bienes públicos, que resulta de los principios de la función administrativa, particularmente los de eficacia, economía y moralida, (artículo 209 de la Constitución) y del control fiscal a partir de criterios financieros, operativos y de resultados (artículo 268.1 de la Constitución). “Se trata entonces de abogar por la integridad y fortalecimiento de un patrimonio público dinámico, eficiente y eficaz, en la senda de la gestión estatal que por principio debe privilegiar el interés general sobre el interés particular; lo que equivale a decir que: la mejor manera de preservar y fortalecer el patrimonio público se halla en la acción programática, que no en la mera contemplación de unos haberes “completos” pero inertes.
En el caso bajo estudio, el accionante asegura que la lesión del derecho o interés colectivo a la debida protección del patrimonio público se materializó, por una parte, en que los accionistas no pagaron las acciones, ni la deuda adquirida con cargo a los recursos públicos y, por otra parte, en que, aunque se habían obligado a cancelar unos intereses por el mutuo, los mismos les habrían sido condonados, en detrimento del patrimonio público.
En lo que respecta lo primero, constata la Sala que la afirmación no es cierta, ya que, en desarrollo de la habilitación legal prevista en el artículo 11 Decreto Ley 615 de 1974, las acciones adquiridas fueron completamente pagadas con cargo a los recursos de los contratos de mutuo suscritos entre las asociaciones gremiales y Vecol S.A. En efecto, en el acto de constitución de Vecol s.a, se dejó constancia expresa de que la totalidad del capital suscrito y autorizado se había pagad; y, específicamente, se dejó constancia de que las acciones tipo b, adquiridas por las asociaciones y los fondos ganaderos, ya habían sido pagadas en su totalidad. Igualmente, contrario a lo sostenido por el accionante, los prestamos otorgados fueron pagados en su totalidad, con cargo a los dividendos resultantes de la gestión de la sociedad, con fundamento en la norma de rango legal que le dio cobertura a la operación. Así, según lo acreditan las certificaciones expedidas por el director financiero de Vecol, se hace constar que, revisados los libros oficiales de contabilidad, a marzo 31 de 2014, no existen en la cuenta contable de “otros deudores” cuentas por cobrar a los accionistas particulares clase B, ni en la cuenta contable Acreedores- Dividendos y participación, ni existen cuentas por pagar la Ministerio de Agricultura ni al Fondo de Fomento agropecuari. En idéntico sentido, en informe expedido por el revisor fiscal de la empresa Vecol se certifica que el capital de dicha sociedad fue suscrito y pagado en su totalidad, en el momento de su constitución, en lo que respecta tanto a las acciones de clase A, aquellas que pertenecían al Estado; como a las de clase B, es decir, las que habían sido compradas por las asociaciones de productores. En el mismo documento se hace constar que no hay registros de cuentas por cobrar ni por pagar a los particulares que son titulares de acciones en esa socieda.
Por otra parte, en lo que respecta a la presunta vulneración del patrimonio público derivada de la supuesta condonación de los intereses, resulta necesario advertir, de manera preliminar, que la afirmación tampoco responde a la verdad. En efecto, evidencia la Sala que los intereses causados hasta el 1 de enero de 1982 fueron cancelados con cargo al reparto de utilidades de la sociedad, mientras que la Resolución 720 de 30 de diciembre de 1981 únicamente dispuso que, en adelante, no se causarían intereses sobre el capital adeudado. Ello significa que los intereses anteriores al 1 de enero de 1982 no fueron condonados y, en lo sucesivo, no se causaron intereses, por lo que, al respecto, tampoco existió jurídicamente una condonación. Es decir que, de existir afectación al patrimonio público, se habría verificado únicamente en la decisión administrativa de que, hacia el futuro, la deuda no causara intereses, asunto que procede a examinarse:
En primer lugar, advierte la Sala que no existía obligación legal de cobrar intereses por el préstamo de dinero en cuestión. El artículo 11 del Decreto Ley 615 de 1974 autorizó que el pago de las acciones se realizara por medio de una anticresis constituida sobre las utilidades de la sociedad, pero no exigió que se cobraran intereses. También, al tratarse de una sociedad anónima de economía mixta, regida, en principio, por el derecho privad , de acuerdo con el artículo 468 del Código de Comercio, el contrato de mutuo celebrado con los entes gremiales se sometía al artículo 1163 de dicho Código, en donde se establece que, salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar intereses legales comerciales al mutuante por el dinero dado en mutuo. Es decir que la legislación comercial colombiana, al permitir pactar en contra, previó los intereses como un elemento natural del negocio, pero no esencia. Igualmente, el artículo 413 del Código de Comercio prevé la figura de la anticresis de acciones, como un mecanismo que permite al acreedor cobrarse la deuda con cargo a los dividendo; allí tampoco se exige el cobro de intereses. Así, de la combinación de la norma del decreto ley y de las del Código de Comercio, se evidencia que el pacto de intereses, así como su modificación, hacían parte de la autonomía negocial que el artículo 12 del Decreto Ley 615 de 1974 atribuyó al Gerente de Vecol S.A., para realizar la transformación en sociedad anónima. Fue justamente en ejercicio de tal autonomía que la Resolución 720 de 1981, del Ministerio de Agricultura, autorizó expresamente a Vecol S.A. para que, en lo sucesivo, no se causaran intereses y, por lo tanto, los dividendos de la sociedad se destinaran exclusivamente a cubrir el saldo del capital adeudado. En tal sentido, y en virtud del autogobierno corporativo, la asamblea general de accionistas de Vecol decidió que los dividendos se imputarían exclusivamente al pago del capital, lo que consta en el acta del 29 de marzo de 198. Igualmente, la asamblea de accionistas, reunida el 31 de marzo de 1986, decidió aprobar los estados financieros de 1985 y se constó que, fruto de la decisión adoptada años atrás, ya se habían cancelado todas las deudas por suscripción de accione. Así las cosas, Vecol S.A. expidió certificados de pago total de la deuda, gracias al abono de dividendos del ejercicio de 198.
La decisión de cesar hacia el futuro la causación y cobro de intereses es una medida que, a primera vista, podría ser percibida como un detrimento patrimonial, considerando que los intereses de plazo, remuneratorios o por el uso del dinero son los réditos que produce el dinero y que, por lo tanto, dejar de cobrar dichas sumas expone los fondos públicos a la progresiva pérdida de valor adquisitivo, al mismo tiempo que priva al erario de las utilidades o rendimientos que podría producir dicho capital. Sin embargo, para esta Sala la afectación constatada en términos exclusivamente financieros es razonable y proporcionada, ya que, como quedó explicado atrás, la debida protección del patrimonio público no consiste en su intangibilidad en términos absolutos, sino en su adecuada destinación hacia fines de interés general. Así, la medida examinada se enmarca en la política pública de intervención en la economía que, en cumplimiento del mandato constitucional previsto en el artículo 32 de la Constitución Nacional de 1886, vigente en la época, buscaba fomentar el sector agropecuario a fin de lograr el objetivo constitucional de desarrollo integra.
Así, tanto en la creación de la sociedad Vecol S.A., como en la decisión de cesar la causación de intereses, se identifica un objetivo común que consistía en involucrar a los sectores productivos agricultores, avícolas y ganaderos, a través de su participación accionari, en una entidad pública encargada de fomentar la producción en dichos sectores, a través de la fabricación y comercialización de diversos insumos agrícolas y veterinarios. En tal sentido, se buscaba, a la vez, el fomento económico del sector agropecuario, así como adecuadas condiciones sanitarias, propias del orden público, a través de la producción y comercialización de insumos necesarios para evitar enfermedades en las cosechas y en los animales, a través de la producción, entre otros, de vacunas e insumos fungicidas y fertilizantes. Es decir que no se trató de un modelo financiero estructurado para la generación de réditos financieros por préstamos de dinero, sino para el fomento de un sector productivo, considerado importante para la economía nacional. Ello se hizo evidente tanto en el decreto ley que dispuso la creación de la sociedad de economía mixt, como en los motivos expuestos en la resolución que autorizó la modificación del régimen de los contratos de mutuo y durante la asamblea de accionistas que materializó tal decisión ya que, en estos últimos, se expuso que la causación y cobro de intereses estaba desnaturalizando la intención inicial que condujo a la creación de la sociedad Vecol S.A., con participación de los entes gremiales, porque las utilidades de la empresa no eran suficientes para cubrir el capital y los intereses por lo que, en la práctica, se dificultaba la participación de los sectores productivos en la propiedad de la socieda. De esta manera, los recursos públicos fueron destinados al fomento del sector agropecuario representado en asociaciones gremiales sin ánimo de lucro, que no reparten utilidades entre sus miembros y, ni siquiera en el evento de ser liquidadas, los particulares que las integran obtendrán lucro, sino que se deberán trasladar a otra asociación que cumpla funciones afines, es decir, que tenga como objeto la promoción de la producción agropecuaria.
La conclusión de no vulneración del patrimonio público se confirma, igualmente, por el hecho de que la decisión de cesar en la causación y cobro de intereses, hacia el futuro, fue objeto de un control previo, característico del sistema de control fiscal existente en vigencia de la Constitución de 1886, fruto del cual, la Contraloría General de la República emitió un concepto favorable para que, con tal decisión, el Ministerio de Agricultura contribuyera con las agremiaciones para el cumplimiento de las obligaciones pendientes por los conceptos referido.
En virtud de lo anterior, la Subsección B, de la Sección tercera del Consejo de Estado confirmará la sentencia apelada, pero con base en las razones expuestas en esta providencia, al constatar que no existió lesión del derecho o interés colectivo a la defensa del patrimonio público. Advierte la Sala que tal decisión no se predica de un juicio de la conveniencia, oportunidad o mérito de las inversiones públicas realizadas, ya que tales valoraciones escapan a la competencia del juez de la acción popula, sino de un examen enfocado, exclusivamente, en el derecho o interés colectivo a la defensa del patrimonio público.
La decisión de hacer cesar la causación y cobro de intereses por el préstamo de dinero otorgado a diferentes entes gremiales del sector agropecuario, para adquirir acciones de la sociedad Vecol S.A., no vulneró el derecho o interés colectivo a la defensa del patrimonio público, al tratarse de una medida coherente con la política pública instaurada para el fomento del sector agropecuario, a través de su participación accionaria en la sociedad de economía mixta. Por lo tanto, se deberá confirmar la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, aunque únicamente en lo que respecta a este derecho o interés colectivo (no existe pronunciamiento respecto de la moralidad administrativa); respecto de la decisión precitada (no se juzga la decisión de otorgar créditos con anticresis para la adquisición de acciones de la sociedad Vecol S.A., al estar expresamente respaldada en una norma con fuerza y rango de ley) y únicamente por las razones aquí expuestas.
2.4. Sobre la condena en costas
La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos requeridos en los artículos 38 de la Ley 472 de 1994 y 171 del Código Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el consejero Fredy Ibarra Martínez.
SEGUNDO: CONFIRMAR la Sentencia de 12 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NO CONDENAR en costas.
CUARTO: por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA
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