POLICIA NACIONAL / RETIRO DEL SERVICIO – Procedencia por facultad discrecional / REGIMEN DISCIPLINARIO Y FACULTAD DISCRECIONAL – Diferencias, finalidades / SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL – Efectos
El acto de retiro se fundamentó normativamente en los artículos 55, 56 numeral 2º literal f), y 67 del Decreto 132 de 1995. En tales normas, se prevé la facultad discrecional de la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL de retirar por razones del servicio a sus agentes con cualquier tiempo de servicio activo, previa la sola recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores en ese sentido. Las preceptivas del Decreto 573 y 574 de 1995 no establecen la necesidad de notificar el Acta al implicado y por ser especiales deben preferirse frente a otros procedimientos tales como los contemplados en el Decreto 354 de 1994, que atañen con la calificación de servicios efectuada por el superior jerárquico en aplicación prevalente de la carrera administrativa del personal de la POLICÍA NACIONAL que se opone a la naturaleza excepcional del retiro discrecional previsto en los mencionados Decretos 573 y 574 de 1995. Únicamente cuando sea evidente y palmaria la afectación del servicio derivada de acontecimientos fácticos que sean del resorte del proceso disciplinario y sólo respecto de esta hipótesis, podrá la administración hacer uso de la facultad discrecional, sin perjuicio del diligenciamiento disciplinario que recaiga sobre el presunto infractor de los deberes, obligaciones y prohibiciones compiladas en ley o reglamento. En la medida en que lo anterior no acontezca, el manto de la facultad discrecional será un pretexto inaceptable para prescindir injustificadamente del trámite disciplinario. La carga probatoria que le corresponde asumir a la parte actora, consiste en acreditar no solamente la "conexidad" entre el acto discrecional y los hechos encausados en el trámite disciplinario, sino también en demostrar que con el hecho materia de reproche disciplinario no se afectó el servicio, noción que guarda relación con el cumplimiento de los objetivos funcionales de la entidad. Revisado el material probatorio, aprecia la Sala que al plenario no fue aportada ninguna pieza probatoria de la cual se pueda inferir que la administración utilizó en contra del actor incorrectamente el poder discrecional, siendo notoria la ausencia de actividad probatoria tendiente a acreditar los méritos, calidades y condiciones del actor para permanecer en el servicio, máxime cuando ni siquiera obra su hoja de vida en el expediente.
NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias del Consejo de Estado de 24 de agosto de 2000, Actor: WILSON VARGAS MARIN Y OTROS, M.P.: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, Exp. 659-00; de 8 de mayo de 2003, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Exp. 3274-02 Actor: José Humberto Medina Donato; de 25 de noviembre de 1997, Sala Plena, Consejero Ponente: Dr. Mario Alario Méndez, Exp. S-746 (1673, 1676 y 1677 acumulados), Demandantes: Luis Eduardo Gutiérrez Angarita, Dimas Rincón Parra y José Cipriano León Castañeda; de 19 de febrero de 2002, Sala Plena, Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 11001-03-15-000-2001-0163-01, actor: Edgar Y. S. Méndez Herrada. De la Corte Constitucional, cita sentencia de 16 de noviembre de 1995, Exp D-42, Actor: Pedro Antonio Herrera Miranda, M.P: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B"
Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
Bogotá, D.C. cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2004).
Radicación número: 25000-23-25-000-1997-4325-01(5055-02)
Actor: FERNEY SANCHEZ FIGUEROA.
Demandado: POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "D" mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
FERNEY SANCHEZ FIGUEROA acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de la Resolución Nro. 00660 del 26 de febrero de 1997, expedida por el Director General de la POLICÍA NACIONAL, que dispuso retirarlo del servicio activo de dicha institución.
Solicita el demandante que como consecuencia, se restablezca el derecho a través del reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, concediendo los ascensos consolidados, y sin que haya lugar a solución de continuidad, ordenando el pago de todos los haberes y prestaciones sociales tal y como se recibirían en servicio activo, así como también el de todas las sumas pagadas y demostradas por concepto de servicios médicos, hospitalarios, especialistas, odontológicos, de asistencia jurídica, etcétera.
De igual manera, que se condene al ente demandado al pago de mil (1000) gramos oro a título de compensación perjuicios morales causados; que se imparta cumplimiento a la sentencia en la forma señalada en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y que se prohíba expresamente a la entidad demandada efectuar descuento como producto "de la sanción impuesta a la sentencia contra la misma" (sic).
Se aduce en el libelo que el demandante ingresó al servicio de la POLICÍA NACIONAL para realizar el curso de Agente el 12 de febrero de 1990 en la Escuela Gabriel González de Espinal Tolima, siendo dado de alta el 31 de julio de 1990. Se desempeñó en la División de Servicios Especializados Medellín a lo largo de dos años. Posteriormente, realizó el curso de suboficial en la Escuela de Carabineros de Suba siendo dado de alta en octubre de 1993, y así, se le destinó a laborar en la Compañía Jabalí de Barrancabermeja; después en Vélez (Santander) para la misma Compañía, desempeñándose en forma brillante durante tres años continuos; más tarde, fue trasladado a Bogotá al Centro de Estudios Superiores Policiales en la Ruta Z.
El día 28 de diciembre de 1996, el actor fue notificado de un servicio a prestar en la ciudad de Barbosa como escolta del Ministro del Interior HORACIO SERPA URIBE. Al día siguiente, se le entregó la dotación para prestar el referido servicio, y estando en su ejecución, encontró un radio cerca de la patrulla a él asignada de diferentes características al que poseía, procediendo a guardarlo. Con posterioridad, el Ct. CARLOS ALBERTO DÍAZ VELÁZQUEZ inquirió al actor sobre si él había encontrado algún radio, a lo que éste último respondió afirmativamente y tras hacerse la comparación, el aparato correspondió efectivamente al extraviado por el Capitán en días anteriores, razón por la cual DÍAZ VELÁZQUEZ reportó el incidente ante el My. MIGUEL IGNACIO SALCEDO LEON, aduciendo además, que él en días anteriores había difundido públicamente la pérdida del elemento en las formaciones diarias, siendo totalmente falsa ésta afirmación.
Como consecuencia de estos hechos, al actor se le inició investigación penal en su contra sin que a la fecha se conozcan sus resultas. También, se le abrió investigación disciplinaria el 4 de enero de 1997, siendo retirado del servicio con la Resolución demandada, antes de ser oído en descargos y sin haber culminado dicha investigación.
Con el acto acusado se vulneran los artículos 29, 125 y 130 de la C.P. y para el efecto, se indica que la regla general de la carrera se convirtió en excepción, toda vez que se omitió notificarle al demandante la decisión del retiro absoluto como lo ordena la sentencia que decretó la constitucionalidad que recayó sobre el Decreto Nro. 132 de 1995.
Se vulneran los artículos 19, 21 y 29 de la Ley 57 de 1985, porque la entidad demandada necesaria y obligatoriamente tenía que remitir no la motivación del acto sino la prueba de que se analizaron y especificaron las razones del servicio que llevaron al Comité de Evaluación de Oficiales Superiores a determinar el retiro del demandante, y en ese orden debían ser remitidos los informes de inteligencia, contrainteligencia y del grupo anticorrupción.
De otra parte, se aduce que los artículos 35, 36 y 84 del C.C.A. fueron infringidos, porque se desconoció la obligación legal de notificar todos los temas tratados por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, es decir en tanto no se dieron a conocer los informes de inteligencia, contrainteligencia y del grupo anticorrupción.
Igualmente, porque se aplicó la norma de retiro absoluto ante un falso rumor producto "de una mentalidad enamorada, insana e injusta" de un oficial que utilizó su poder para provecho personal, utilizando medidas sin razonabilidad ni equidad, aspecto que constituye desviación del poder concedido.
En término, se reformó la demanda y se adicionó el concepto de violación en el sentido de afirmar que la hermenéutica permite concluir como forzoso y general el cumplimiento de la parte motiva de la sentencia de la Corte Constitucional C-525 de 1995, que establece las pautas para aplicar el procedimiento de retiro, cuyo desconocimiento conlleva la violación del artículo 29 de la C.P.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante decisión de fecha 18 de julio de 2002 denegó las súplicas del accionante, y sustentó su decisión en que el Director General de la POLICÍA NACIONAL podía en uso de su facultad discrecional, con la sola recomendación del Comité de Evaluación y por razones del servicio, ordenar el retiro como en el caso se hizo, sin que lo anterior implique para el Estado el incumplimiento de sus obligaciones y los fines esenciales que lo inspiran.
Igualmente, sostuvo que el carácter discrecional del acto que dispuso el retiro no obligaba a la administración a motivar, ni a notificar el acto contentivo de dicha decisión como se pretende, toda vez que contra tal clase de decisiones no procede ningún recurso. Finalmente, encontró como no probado en el proceso el nexo de causalidad entre el acto de retiro y el hecho de estársele adelantando investigación disciplinaria al actor.
RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN
La parte demandante formuló recurso de apelación en los folios 166 a 174, y sostuvo que el a quo no quiso considerar la plena prueba que constituía la hoja de vida del actor, documento público que no fue tachado de falso, y que "la H. Sala no quiso ver que la (sic) enviarle la H. de vida del actor estas calificaciones y calificaciones (sic) fueron extrañamente ¿sustraídas? Perdidas? (sic), desaparecidas, ante su ausencia y para proferir una sentencia ajustada a derecho lo más elemental y justo es que el cuerpo colegiado hubiese emitido un auto para mejor proveer (…) al no hacerlo no existe duda se violó el debido proceso por parte de la H. Sala…": Por tales motivos, solicita que en la alzada se dé curso a una nueva petición de la hoja de vida a través del proferimiento de auto para mejor proveer, pues en ella se constataría el error manifiesto en que se incurrió al retirar a un agente calificado como sobresaliente.
Afirma que el aquo no quiso considerar que se estaba ocultando la prueba documental para hacer desaparecer el nexo causal entre la investigación de la falsa acusación y el retiro, y que aún así existe abundante prueba en el expediente que da fe de la existencia del citado nexo, como la apertura de investigación, el pliego de cargos, la nulidad de la primera investigación y la apertura de la segunda, entre otras.
Se desatará la controversia previas las siguientes,
CONSIDERACIONES
El acto de retiro se fundamentó normativamente en los artículos 55, 56 numeral 2º literal f), y 67 del Decreto 132 de 1995. En tales normas, se prevé la facultad discrecional de la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL de retirar por razones del servicio a sus agentes con cualquier tiempo de servicio activo, previa la sola recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores en ese sentido.
Frente al particular, obran en el expediente las siguientes piezas probatorias:
- A folios 96 y 97 aparece el Acta Nro. 147/97 del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, en la cual se lee claramente la recomendación de retiro del SI. SANCHEZ FIGUEROA FERNEY, fechada el 10 de febrero de 1997.
- En el folio 98, milita la comunicación suscrita por el Brigadier General LUIS ERNESTO GILIBERT VARGAS quien informa al Director General de la POLICÍA NACIONAL ROSSO JOSÉ SERRANO CADENA, sobre la decisión adoptada por el Comité, fechada el mismo 10 de febrero de 1997.
Como se aprecia, la única exigencia de la norma para que la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL pueda proceder al retiro con fundamento en las normas aludidas es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto del Comité de Evaluación.
En efecto, el ejercicio de la mentada facultad discrecional debe estar precedido no solamente por la ocurrencia del mencionado requisito de índole formal sino que es imperioso que existan razones del servicio que justifiquen la decisión adoptada, evitando con ello que se consume el vicio por desviación de poder.
La Subsección "B" de esta Corporación, ha tenido oportunidad de examinar el punto y al respecto, ha expresado lo siguiente:
"Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
"No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales.
"La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.
"No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.).
"Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad.
"Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.
"En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A.
"No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto.
"Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal
.
Lo anterior, implica examinar el rendimiento laboral del policial FERNEY SANCHEZ FIGUEROA, pues resulta determinante para establecer si con su retiro se cumple la finalidad del poder discrecional, que es la optimización del servicio.
En la sentencia referida, se anotó:
"…el rendimiento laboral del empleado, es indicativo de la eficiencia en la prestación del servicio y por esta razón, la Sala prohíja en el sub-lite la tesis consistente, en que no resulta justificado prescindir de un servidor que en la última calificación obtuvo un resultado satisfactorio y que en la hoja de vida con proximidad al retiro presentó anotaciones positivas.
"Siendo así, es incorrecto seguir sosteniendo simplemente que los actos administrativos se presumen legales porque están amparados por el principio de obligatoriedad que los cobija y continuar aceptando irrestrictamente la legalidad de la decisión con el argumento retórico que como se trata de una presunción juris tantum admite prueba en contrario.
"En efecto, para desvirtuar dicha presunción, los hechos antecedentes que se constituyen en la justificación de la decisión, indudablemente se aprecian en la observación de la hoja de vida que consigna el trayecto de eficiencia e ineficiencia en la prestación del servicio".
(…)
"En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida.
"De manera que para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos de retiro en ejercicio de la facultad discrecional excepcional para la POLICIA NACIONAL, la hoja de vida a través de la cual se acredite la eficiencia en la prestación del servicio del actor con inmediatez al retiro, es un elemento que no permite la vigencia de decisiones secretas u ocultas amparadas en la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que pregona insistentemente por la presunción de legalidad del acto y que éste se expidió para mejorar el servicio, casi convertida en un escollo insuperable que muchas veces legitima decisiones injustificadas.
Con fundamento en las anteriores pautas, se infiere que no todas las anotaciones en la hoja de vida tendrán valor para destruir la presunción de legalidad de los actos en virtud del poder discrecional, pues se entiende que deben ser las más próximas a la fecha del retiro: sólo ellas y no otras, le permiten a la entidad valorar la eficiencia del empleado dando lugar a la adopción de la medida, y permiten en el análisis de la legalidad del acto, dilucidar si éste armoniza con los fines que debe inspirar la facultad discrecional.
Sin embargo, nunca fue allegada al proceso la hoja de vida del accionante y por ende, no tiene fundamento la afirmación de éste al señalar que al revisar dicho documento se deduce que desempeñó brillantemente su cargo. Al respecto es pertinente afirmar que la parte actora no hizo uso de la petición de pruebas en segunda instancia recabando sobre la práctica de la mencionada documental y adicionalmente, la práctica de autos para mejor proveer, no es procedente para subsanar las falencias probatorias en que haya incurrido la parte actora sino cuando sea necesario esclarecer puntos oscuros o dudosos de la controversia.
En este sentido, no es viable dictar un auto para mejor proveer para suplir la actividad probatoria que corresponde a la parte interesada sino cuando surja la necesidad de esclarecer puntos que ofrezcan duda o falta de claridad. En el sub-lite, se aprecia que habiéndose decretado la prueba y solicitado varias veces que se aportara la mentada hoja de vida, el demandante debió recurrir el auto que puso fin a la etapa probatoria; en su lugar alegó de conclusión (fls. 135 y ss.), y ello, atendiendo el principio de oportunidad y preclusión, no hace dable revivir la opción que en su momento tuvo el libelista en ambas instancias pero que omitió utilizar, razón por la cual mal podría la Sala asumir la carga que en principio y por definición, le correspondía.
En consecuencia, es inexistente el material de prueba que esclarezca el panorama de rendimiento en la prestación de los servicios del actor durante toda la prestación de sus servicios, y en especial con proximidad al retiro que es lo que a la sazón interesaría, ya que se trata de la única manera de quebrar jurídicamente la presunción de legalidad que cobija al acto cuestionado, esto es, que correspondía al demandante acreditar su buen desempeño por el lapso comprendido entre la fecha en que se hizo la última calificación de servicios hasta que se produjo el retiro, por lo que la presunción de mejoramiento en el servicio no sufre quebranto ninguno.
Ahora bien, la Sala observa que prima facie no se advierte que el acto acusado desacate el criterio expuesto en la sentencia C-525-95 proferida por la Corte Constitucional, a la cual se remitió dicha Corporación al estudiar mediante la sentencia C-072 de 1996 la exequibilidad de las normas en que se fundamentó el retiro. Como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de los agentes y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos; éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora y no como lo sostiene el recurrente, efectuar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del agente retirado y la medida adoptada desde el acto preparatorio de recomendación hasta el definitivo de retiro, sin que aprecie la Sala que se hubiere desplegado por el demandante una labor tendiente a demostrar este aspecto y la valoración probatoria que le concierne al juez muestra un panorama desértico.
Igualmente, es pertinente referir que esta Corporación en la sentencia de Sala Plena de 25 de noviembre de 199, precisó los efectos de las providencias de la Corte Constitucional señalando que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material de un acto jurídico declarado inexequible y en consecuencia, el referido pronunciamiento significa que las leyes o decretos dejan de existir. Si la Corte declara ajustados a la Constitución esas leyes, decretos o proyectos, tal calidad no podrá ser discutida en lo correspondiente.
Cuando se trate de declaraciones de constitucionalidad condicionadas, en tal evento habrá de recurrirse a los motivos de la sentencia para conocer el sentido, en consideración al cual se declaró su conformidad con la Constitución. Se concluyó, que de la Corte Constitucional obligan las decisiones adoptadas mediante sus providencias, pero no obliga, para la generalidad de los casos, la doctrina expresada en esas providencias, esto es, que las razones con base en la cual decida la Corte sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos y proyectos, no condiciona el entendimiento que de las normas constitucionales hagan los jueces, cualesquiera jueces, cuando se trate de aplicarlas.
Se recordó en el citado proveído, que mediante sentencia C-131 de 1º de abril de 1993 se declaró la inexequibilidad de la expresión "obligatorio" contenida en el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, mediante la cual se había dispuesto que la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional era criterio "auxiliar obligatorio" para las autoridades.
Igualmente, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 19 de febrero de 200 señaló que: a) la parte resolutiva o decisum hace tránsito a cosa juzgada, con efecto erga omnes, en los juicios de constitucionalidad; b) la ratio decidendi tiene efectos vinculantes por constituir la cosa juzgada implícita; y c) los obiter dicta sólo tiene fuerza persuasiva pero no obligatoria. En los anteriores términos, únicamente el principio general que sirvió de sustento directo para resolver el caso, esto es, la ratio decidendi, puede aspirar a convertirse en precedente vinculante mientras las otras opiniones incidentales "obiter dicta" al no estar inescindiblemente ligadas al asunto planteado al juez, a lo sumo tienen un valor pedagógico y persuasivo.
Dentro de este mismo contexto, es pertinente mencionar que la Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 1996, declaró la exequibilidad del artículo 48 del Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que al establecer el alcance de las sentencias dictadas en el ejercicio del control constitucional, había precisado que sólo sería de obligatorio cumplimiento la "parte resolutiva". En cuanto a la parte motiva, indicó que constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden relación estrecha directa e inescindible con la parte resolutiva.
La Corte Constitucional a través de la sentencia C-525 de 199 declaró la exequibilidad del artículo 12 del Decreto Ley 573 de 1995 y del artículo 11 del Decreto 574 del mismo año. No hizo ningún condicionamiento de exequibilidad que obligue al intérprete a remitirse a la parte motiva de la sentencia y por este aspecto no son de ineludible acatamiento las apreciaciones de la parte motiva, referidas a juicio del demandante, en que los Comités de Evaluación de Oficiales Subalternos deben levantar un Acta "motivada" en caso de proponer el retiro la cual debe notificarse al implicado.
Tales aspectos merecen precisión porque la sentencia en ninguno de sus apartes señaló que el Acta tuviera que ser "motivada" y desde luego es diferente que exista la necesidad de levantar un Acta a que ésta deba "motivarse". Además, las preceptivas del Decreto 573 y 574 de 1995 no establecen la necesidad de notificar el Acta al implicado y por ser especiales deben preferirse frente a otros procedimientos tales como los contemplados en el Decreto 354 de 1994, que atañen con la calificación de servicios efectuada por el superior jerárquico en aplicación prevalente de la carrera administrativa del personal de la POLICÍA NACIONAL que se opone a la naturaleza excepcional del retiro discrecional previsto en los mencionados Decretos 573 y 574 de 1995.
Puede afirmarse en consecuencia, que cuando la Corte Constitucional se refirió en la parte motiva de la sentencia C-525 de 1995, a la necesidad de notificar el Acta levantada por el Comité de Oficiales Subalternos, tal criterio se subsume en la noción de "obiter dicta" puesto que no puede considerarse su inescindibilidad con la parte resolutiva, toda vez que tal presupuesto no lo contemplan los Decretos 573 y 574 de 1995 y por consiguiente, no son criterio obligatorio y vinculante para esta Corporación.
En consecuencia, el acto acusado se presenta como resultado del ejercicio de la facultad discrecional y se presume ejercido en procura del buen servicio público, sin que la eficiencia del demandante constituya un impedimento para que el ente demandado ejerciera sus atribuciones, pues se ha dicho que la eficiencia por sí sola no otorga inamovilidad, toda vez que diversas razones en cumplimiento de metas institucionales pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables, entre ellos ejercer la facultad de libre remoción, y ello en manera alguna significa la configuración de alguna causal de anulación del acto de remoción.
En síntesis, el retiro absoluto del actor, por razones del servicio, no requiere manifestar expresamente las causas del mismo, basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir que se lleve a cabo el retiro previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, aspecto que se cumplió en el sub-lite, conforme se corrobora al folio 96 en el cual aparece el Acta Nro. 147 de 1997 de cuyo contenido, emerge que el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, se reunió e impartió la recomendación que exige el procedimiento previsto en las normas invocadas para sustentar el retiro.
Finalmente, habrá de pronunciarse la Sala en lo tocante con las pautas para establecer la relación de conexidad entre las investigaciones disciplinarias y la facultad discrecional.
Por regla general en las controversias que se suscitan con motivo de la aplicación de la facultad de remoción de servidores de la Policía Nacional, prevista en los Decretos 1213 de 1990, 2010 de 1992, 573 de 1995 y su similar 574 del mismo año, se invoca como fundamento jurídico de las pretensiones, el desviado ejercicio de tal potestad por parte de la autoridad nominadora, quien la utiliza no para cumplir con los propósitos del mejoramiento del servicio, sino para castigar las conductas de los agentes, que a la luz de la potestad disciplinaria son materia de un juicio de reproche, con características sustancialmente diferentes a las discrecionales.
En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la potestad disciplinaria y en este sentido, se advierte que mediante la primera, la administración cuenta con la libertad de escoger en virtud del atributo de la conveniencia lo mejor para el servicio, atendiendo que cuando una decisión de carácter general o particular sea de esta naturaleza, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforme a las preceptivas que señala el artículo 36 del C.C.A.
A su turno, se ha expresado, que la potestad disciplinaria, tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se enmarca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa. Siendo así, la finalidad de la investigación disciplinaria, reside en la protección de la función pública y busca sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria, que el comportamiento irregular del funcionario que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En síntesis, la potestad del Estado actúa en defensa de los intereses jurídicos e impone a los funcionarios el sometimiento a las reglas establecidas que compilan sus deberes, los cuales, sin ser a veces expresos concretamente, hacen parte de la moralidad administrativa, constituyéndose en este último evento en materia juzgable al examen de la potestad disciplinaria, el comportamiento que atente contra la imagen de las instituciones públicas y que ponga en entredicho su gestión ante la comunidad.
Únicamente cuando sea evidente y palmaria la afectación del servicio derivada de acontecimientos fácticos que sean del resorte del proceso disciplinario y sólo respecto de esta hipótesis, podrá la administración hacer uso de la facultad discrecional, sin perjuicio del diligenciamiento disciplinario que recaiga sobre el presunto infractor de los deberes, obligaciones y prohibiciones compiladas en ley o reglamento. En la medida en que lo anterior no acontezca, el manto de la facultad discrecional será un pretexto inaceptable para prescindir injustificadamente del trámite disciplinario.
Con las anteriores premisas, se precisa que en el fondo, el incurrir en faltas disciplinarias, trae consigo la lesión al principio de la moralidad administrativa, por lo cual la falta disciplinaria incide en el prestigio e imagen de las instituciones; de modo que no es dable hacer uso de la facultad discrecional para pretender "depurar" el ente estatal, dado que si la situación que ha originado el deterioro de la imagen se subsume en el ámbito de las faltas disciplinarias y no se afecta el servicio, mal podría utilizarse dicho mecanismo.
Con la advertencia que la utilización concomitante de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario procede cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, es menester referir que el grado de afectación debe ser claro y notorio, de manera que se aprecie sin dificultad, pues con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser apreciadas a primera vista. Lo contrario, vale decir, hacer uso de la facultad discrecional cuando no sea evidente la afectación del servicio con el hecho materia de investigación disciplinaria, deslegitíma el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, porque es presupuesto para configurar la falta disciplinaria la imputación a título de dolo o culpa y el uso del poder discrecional en la forma anotada, soslaya la demostración de tales elementos.
En este orden de ideas, el vicio por desviación del poder, puede ocultarse detrás de aparentes actos discrecionales, dictados para castigar un comportamiento susceptible de investigación y sanción disciplinaria, y en consecuencia, si la administración dirige su actuación por ese conducto, incurre en irregularidad, puesto que la finalidad real de la expedición del acto, mediante el ficticio poder discrecional, es la censura por la falta individual del funcionario.
Es comprensible que la investigación disciplinaria, atañe específicamente con el desempeño de la función y se desenvuelve en el marco de la relación servidor público-cumplimiento de los deberes, prohibiciones y obligaciones con el servicio; es decir, la falta disciplinaria no constituye en su esencia un mecanismo de satisfacción del interés general o de mejoramiento del servicio, dado que para tal cometido es herramienta la facultad discrecional, sino que se desarrolla en función de la actuación del funcionario y en velar por el sometimiento de aquél a los compromisos que su condición le exige.
La administración no está enervada para usar solamente una de estas dos potestades sino ambas simultáneamente, porque sin esperar los resultados de la investigación disciplinaria, tiene competencia para ejercer el poder discrecional; de suyo desligar la facultad discrecional de la disciplinaria y establecer cuándo la administración disfrazó la primera para reprimir y castigar al funcionario, no es tarea sencilla y en cada caso específico, habrá que examinarse la situación.
A manera de pauta y sin el propósito de establecer reglas exactas que resultan ilusorias de aplicar en razón a los disímiles eventos fácticos, examina la Sala que los siguientes argumentos fundamentan las apreciaciones consignadas en párrafos anteriores:
- Como la aplicación de la potestad disciplinaria, no tiene como propósito necesariamente la búsqueda del mejoramiento del servicio o satisfacción del interés general, aunque puede suceder que la sanción del comportamiento disciplinable contribuya intrínsecamente y sin que sea su finalidad a lograr estos resultados, la administración no podrá prevalerse de la discrecionalidad para remover a un servidor que ha incurrido en conductas que a la luz de las normas rectoras disciplinarias son materia juzgable ante las autoridades investigadoras.
- Como es factible hallarse frente a situaciones que comportan el enjuiciamiento por el sendero de la investigación disciplinaria y que no conllevan afectación del servicio, la administración incurre en desviación del poder cuando indistintamente del análisis de la afectación funcional prescinde del funcionario, y en este evento, su actuación constituirá un abuso de la facultad discrecional.
- El artículo 27 de la Ley 200 de 1995, es ilustrativo para explicar, que el elemento afectación del servicio ocasionado por un hecho que se subsuma en presunta falta disciplinaria, determina su gravedad o levedad, al señalar que son criterios: "..el grado de perturbación del servicio" y la "naturaleza esencial del servicio", de lo cual puede inferirse que si el servicio no se afectó, aplicando estos criterios en la dosimetría de calificación, muy probablemente se determinará que la falta es leve, pero si ocurrió la afectación funcional del servicio que le corresponde prestar a la entidad, precisamente la facultad discrecional se constituye en herramienta eficaz para mejorarlo. En consecuencia, los elementos del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, son criterios de calificación de la falta según el grado de afectación del servicio e independientes de la potestad de la administración de lograr el mejoramiento del mismo, quebrantado por el hecho materia de investigación disciplinaria.
- El grado de afectación del servicio que autoriza el ejercicio de la facultad disciplinaria a hechos a su vez juzgables por la vía del diligenciamiento disciplinario, debe ser evidente y notorio, que se aprecie sin dificultad; ello por cuanto hacer uso de la facultad discrecional sin que se encuentren reunidas estas condiciones, desdibuja su sentido y desorienta la misma, se constituye en una forma de responsabilidad objetiva, porque se omite que toda sanción disciplinaria debe imputarse a título de dolo y culpa y permitirlo de esa manera, representa un poder discrecional autorizado para soslayar tales presupuestos.
- El ejercicio de la medida discrecional de retiro a situaciones cobijadas en un entorno diferente, específicamente que no conllevan afectación del servicio además de viciar la legalidad del acto por violación del debido proceso, implica en ocasiones un drástico y severo proceder, debido a que la desvinculación se asimila a la destitución en cuanto conlleva el retiro, pudiendo resultar que de haberse seguido el conducto regular del procedimiento disciplinario, la calificación de la falta no ameritaba la desvinculación por configurarse en leve o grave, las cuales se sancionan respectivamente, con anotación en la hoja de vida o multa de hasta diez (10) días de salario, y con multa entre once (11) y noventa (90) días de salario, suspensión en el cargo hasta por el mismo término o suspensión del contrato de trabajo hasta por tres (3) meses, en los términos del artículo 32 de la Ley 200 de 1995.
- La administración no podrá aprovecharse de la discrecionalidad para remover a un servidor público que ha incurrido en conductas que a la luz de las normas rectoras disciplinarias son materia juzgable ante las autoridades investigadoras, que no afectan el servicio y que requieren el agotamiento de las etapas de investigación y juicio, con observancia plena de las garantías constitucionales, en especial a la presunción de inocencia, en tanto al dictar la medida discrecional de desvinculación respecto de un hecho que requiere ser demostrado, se incurre en prejuzgamiento y en diáfana violación al debido proceso, al omitir todas y cada una de las formalidades que ciñen el proceso disciplinario.
- Los presuntos actos de corrupción que se endilguen a los servidores públicos son de la cuerda del proceso disciplinario, porque todo comportamiento de esta naturaleza atentatorio de "la imagen institucional", está implícito en toda falta disciplinaria y por ello, si no se afecta el servicio, someterlos al rigor de la discrecionalidad desconoce que el dolo y la culpa deben probarse en contra del sujeto disciplinado.
- La carga probatoria que le corresponde asumir a la parte actora, consiste en acreditar no solamente la "conexidad" entre el acto discrecional y los hechos encausados en el trámite disciplinario, sino también en demostrar que con el hecho materia de reproche disciplinario no se afectó el servicio, noción que guarda relación con el cumplimiento de los objetivos funcionales de la entidad.
En la aplicación de los derroteros anteriores, algunas de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho promovidas por servidores retirados del servicio en virtud de la facultad discrecional han prosperado; a manera de recopilación se alude a la sentencia proferida el 24 de agosto de 2000, actor: WILSON VARGAS MARIN Y OTROS, M.P. : ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, (Exp. Nro.659-00), en la que se demostró fehacientemente el desviado ejercicio del poder discrecional, al sugerir el Comandante del departamento de Policía Nacional de Risaralda en oficio enviado al Director General, que hiciera uso de la facultad discrecional, cuando los antecedentes tenían una connotación exclusivamente disciplinaria e incluso penal, y al acatarse por éste último esa sugerencia expidiendo el acto de retiro cuya ilegalidad era manifiesta.
Revisado el material probatorio, aprecia la Sala que al plenario no fue aportada ninguna pieza probatoria de la cual se pueda inferir que la administración utilizó en contra del actor incorrectamente el poder discrecional, siendo notoria la ausencia de actividad probatoria tendiente a acreditar los méritos, calidades y condiciones del actor para permanecer en el servicio, máxime cuando ni siquiera obra su hoja de vida en el expediente.
Tampoco se allegaron elementos de juicio que permitieran determinar la presunta "conexidad" de hechos que eran del resorte exclusivo de la facultad disciplinaria y el acto acusado y en consecuencia, no es dable inferir que la entidad quiso ocultar el castigo de una presunta falta de esta naturaleza, pues la mera existencia de la comunicación de apertura de la investigación (fl. 3 cuaderno de pruebas, segunda parte), como de la formulación del pliego de cargos (fl. 25, ibídem), de la presentación de los descargos (fl. 28 y ss. ibídem), de la declaración de responsabilidad disciplinaria del actor (fl. 55 y ss. ibídem), de la nulidad de lo actuado (fl. 61 ibídem) y de la nueva apertura de investigación disciplinaria (fl. 64 ibídem), entre otras diligencias, no es suficiente para derivar la conexidad que es lo que se pretende en el sub examine. Únicamente demuestran la ocurrencia de los procedimientos practicados pero no la desviación de poder.
Como la presunción de legalidad que rodea el acto cuestionado, fundada en que se expidió en procura del mejoramiento del servicio, requería ser desvirtuada a través de otros elementos de prueba, que en su ausencia hicieron que ella permaneciera incólume; y como no se probó que el retiro del servicio se efectúo para castigar una falta de naturaleza disciplinaria, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 18 de julio de 2002, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por FERNEY SANCHEZ FIGUEROA.
Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2004).
TARSICIO CACERES TORO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
ENEIDA WADNIPAR RAMOS
Secretaria
Referencia: 5055-02
Radicado: 25000-23-25-000-1997-4325-01
Actor: FERNEY SANCHEZ FIGUEROA.
AUTORIDADES NACIONALES.
