INSUBSISTENCIA - Desvirtuada su legalidad porque se configuró la desviación de poder invocada / INDICIOS - Prueba de la desviación de poder en insubsistencia / DESVIACION DE PODER - Configuración porque la razón del retiro no fue la de mejorar el servicio sino que obedeció a las denuncias y actuaciones del funcionario con respecto a la carrera administrativa de la entidad / REINTEGRO AL CARGO - Procedencia / DESCUENTOS EN CONDENA LABORAL - Ordena descontar lo percibido por el demandante en otras entidades del Estado durante el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro al servicio
Se contrae este proceso a establecer si se ajusta o no a derecho el decreto No. 0638 de 26 de septiembre 1996 expedido por el Procurador General de la Nación (E), por medio del cual se dispuso declarar insubsistente el nombramiento del actor como Procurador Noveno Judicial II ante lo Contencioso Administrativo. El actor argumenta que la decisión acusada está viciada por desviación de poder pues considera que existe una relación de causalidad entre las circunstancias que rodearon su actuación como miembro de la Comisión de Carrera de la Procuraduría, y su insubsistencia. Tratándose de la desviación de poder, que es una causal de anulación según la cual el acto administrativo es proferido por el funcionario competente, con apariencia de legalidad, pero cuyas finalidades son ajenas a las contempladas en la ley, es necesario probar las intenciones del nominador al proferir el acto. Por eso la mayoría de las veces es necesario valerse de indicios. Así las cosas, cabe analizar los hechos indicadores propuestos por el actor para determinar si de ellos puede deducirse que la insubsistencia no obedeció al mejoramiento del servicio, sino por la posición que asumió al desempeñarse como miembro de la Comisión de Carrera. De las situaciones relatadas, infiere la Sala, sin lugar a dudas, que la participación del demandante en la Comisión de Carrera Administrativa dio lugar a serios enfrentamientos entre él y la institución por manejos administrativos que el primero creía irregulares e incluso constitutivos de delito; que a pesar de las denuncias y quejas formuladas por el demandante, la entidad continuó con los procesos de concurso, llegando incluso a expedir un acto que desconocía la comisión; y que, a petición del demandante, se iniciaron acciones administrativas y judiciales en contra de quienes tenían a su cargo decisiones relacionadas con la provisión de cargos de carrera y que ocasionaron la suspensión de la Secretaria General de la entidad, funcionaria que, como sucede en toda organización, por su condición tiene relación estrecha y cercana con el nominador. Considera la Sala que tanto un Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, como un Magistrado de Tribunal Administrativo son personas que por su condición profesional y la actividad que desarrollaban estaban en capacidad de apreciar la labor del accionante en el cargo; existe razón de su dicho, concordancia sobre la labor destacada y eficiente del actor, son precisos en sus afirmaciones, y no se observan rasgos de parcialidad frente a su particular situación ni juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos que conocieron basados en simples deducciones personales. Si bien ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, este es un elemento que sí puede indicar, aunado a otros, que la razón de retiro no ha sido la de mejorar el servicio, lo cual conduce a que se desvirtúe la presunción de legalidad de los actos de insubsistencia. A juicio de la Sala, las circunstancias que rodearon la situación anterior a la insubsistencia, constituyen indicio serio de que lo que se buscó no fue el mejoramiento del servicio, sino el retiro de un funcionario que estaba poniendo en tela de juicio las actuaciones de la entidad en la provisión de cargos, sin que al proceso se haya traído elemento alguno que permita inferir que tales denuncias estaban alejadas de la realidad o eran temerarias.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002).
Radicación número: 25000-23-25-000-1997-3026-01(1384-99)
Actor: JESÚS EMILIO GOMEZ JARAMILLO
Demandado: NACION – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia de 26 de febrero de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” en el proceso iniciado por Jesús Emilio Gómez Jaramillo.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por intermedio de apoderado el señor Gómez Jaramillo solicitó al mencionado tribunal declarar la nulidad del decreto 0638 de 26 de septiembre de 1996 expedido por el Procurador General de la Nación (E), en cuanto declaró insubsistente su nombramiento como Procurador Noveno Judicial II ante lo Contencioso Administrativo, código OPJ ES 9, con sede en Santa Fe de Bogotá, y que como consecuencia de tal determinación y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad reintegrarlo a dicho cargo o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad, y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir desde cuando fue separado del empleo hasta el día en que sea reintegrado al servicio, con la actualización a que haya lugar conforme al artículo 178 del C.C.A. y aplicando lo previsto en el artículo 176 idem.
Relata el demandante sus antecedentes laborales y lo que denomina “ANTECEDENTES DEL DESPIDO”.
Afirma que en 1996 fue designado en propiedad como Abogado Visitador Grado 17; posteriormente concursó para el cargo de Fiscal de Tribunal Administrativo obteniendo el respectivo puntaje en 1991; que en 1992 fue incorporado a la planta de la personal en el cargo de Procurador 9º Judicial grado 21 e inscrito en carrera el 6 de febrero de 1996; que el 15 de julio de 1996 fue reincorporado como Procurador Judicial II ante lo Contencioso Administrativo, cargo del cual fue separado por insubsistencia el 26 de septiembre siguiente.
Como antecedentes del despido relata que la ley 201 de 1995 creó la Comisión de Carrera Administrativa; que los Agentes del Ministerio Público lo eligieron como su representante ante la mencionada comisión que se instaló el 3 de junio de 1996; que inicialmente la Secretaría General de la entidad se arrogó las funciones de la Comisión, razón por la cual una de las primeras decisiones tomada fue la de suspender los concursos hasta entonces iniciados, frente a los que, además, se denunciaron irregularidades entre ellas la alteración de notas y el acomodo de los requisitos del empleo a favor de uno de los concursantes; que estas irregularidades, cuya discusión fue liderada por él, culminaron el 1º de julio de 1996 con la solicitud de revocatoria de los nombramientos efectuados, decisión que nunca fue tomada y acciones que nunca fueron informadas a las autoridades competentes para la respectiva investigación penal; que solo como consecuencia de una sentencia de tutela, el 12 de septiembre de 1996 se compulsaron copias a la Fiscalía General de la Nación a fin de que se adelantaran las investigaciones correspondientes; que molesto con lo anterior el Procurador General de la Nación despojó de sus funciones a la Comisión y las dejó en manos de la División de Recursos Humanos, como consta en oficio DP806, y de la Sección de Selección y Carrera, oficinas dependientes de la Secretaría General; que ante este hecho insistió al Procurador General, el 10 de septiembre de 1996, acerca de las facultades que correspondían a la Comisión de Carrera y, sin embargo, el 13 siguiente se ordenó a la División de Recursos Humanos la realización de concursos, se le instruyó sobre los instrumentos de medición y se procedió, en desarrollo de la resolución 0100, a emitir la circular que contenía las pruebas de las convocatorias; que por lo anterior, la Comisión, solicitó el 16 siguiente copias de las convocatorias para demandarlas judicialmente (negadas el siguiente 27 de septiembre) y el 20 denunció ante la Fiscalía General las conductas asumidas por el Procurador General (E), razón por la cual la Secretaria General fue llamada a rendir versión libre 3 días después; que inmediatamente después de esta citación se tramitó su insubsistencia, tal como lo expresó el abogado Inocencio Meléndez en presencia del Doctor Benjamín Herrera; que el 30 de septiembre de 1996 el Procurador (E) impidió que la Comisión se reuniera el primer día hábil de cada mes, como lo señala la ley, pretextando compromisos a pesar de que bien podía delegar la Presidencia en otro funcionario; y que el 1º de octubre, es decir al día siguiente, se expide la insubsistencia.
De los hechos narrados concluye que ellos delatan que su actitud de denuncia y lucha por el respeto a la ley fueron las razones que dieron lugar a su retiro; que la intención de su retiro fue el de intimidar a los demás miembros de la comisión de carrera; y que el Procurador (E) asumió una actitud complaciente ante las conductas irregulares de la Secretaria General a quien solo suspendió por las presiones que generaron la publicación de estos hechos en los medios de comunicación.
LA SENTENCIA APELADA
El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda.
Precisó en primer lugar tal como lo prevé el artículo 136 de la ley 201 de 1995 el cargo de Procurador Delegado es de libre nombramiento y remoción y que, el actor, por ser miembro de la Comisión de Carrera Administrativa no adquiría inamovilidad relativa, ni limitaba el ejercicio de la facultad discrecional.
En cuanto a la desviación de poder, valoró la prueba documental y examinó la prueba testimonial. Concluyó que fue evidente el distanciamiento entre el actor y las directivas de la entidad a raíz de las denuncias disciplinarias y penales formuladas por el demandante, razón que dio lugar a la insubsistencia; que el retiro tuvo fines retaliatorios por la actitud del demandante encaminada a defender la pulcritud de los concursos que entonces se desarrollaban en la Procuraduría.
Que las pruebas denotan que el demandante era una funcionario de buenas condiciones profesionales y éticas y si bien, ello no era garantía de inamovilidad en el empleo, si resulta diciente que luego de 10 años de excelentes servicios se presentara su insubsistencia de manera coetánea a hechos que muestran conexidad con el retiro, como fueron, su elección en la comisión de carrera, la actitud de denuncia ante los organismos de control y la opinión pública, acaecidos entre el 21 de mayo y el 26 de septiembre de 1996.
Concluyó el tribunal que la insubsistencia fue una retaliación y ello constituye desviación de poder.
LA APELACION
Expresa la entidad recurrente que las pruebas aportadas no llevan al convencimiento de la desviación de poder que alega el actor.
Afirma que las declaraciones solo aportan al expediente alegaciones de carácter personal, pareceres individuales y no elementos con suficiencia jurídica para desvirtuar la legalidad del acto acusado.
Dice que, Inocencio Meléndez solo relata un comentario que supuestamente le hizo la Secretaria General, afirmación aceptada por el tribunal, olvidando que conforme a la Constitución Política solo el Procurador General es el competente para nombrar o remover al personal de la entidad, de donde resulta absurdo aceptar que tal competencia estaba en manos otra funcionaria; Benjamín Herrera se limita a referir comentarios hechos por el demandante; y los demás testimonios dan cuenta del comportamiento laboral del actor lo cual no puede ser prueba del desvío de poder.
Expresa que para declarar la nulidad de un acto se necesitan más que conjeturas; y tampoco es de recibo la presunta retaliación pues en ese caso todos los miembros de la Comisión de Carrera hubieran sido retirados del servicio, pues también ellos formularon denuncias; que el hecho de que la conducta del entonces Procurador hubiera sido cuestionada no implica, per se, la nulidad de todas sus actuaciones.
Que los argumentos de la entidad no fueron objeto de análisis en la sentencia, vulnerando el artículo 170 del C.C.A.; que el empleo del actor era de libre nombramiento y remoción y por ello su retiro era discrecional del nominador y se presume efectuado en aras del buen servicio lo cual, en efecto, se logró al mejorar el funcionamiento del despacho a su cargo.
TRASLADO A LAS PARTES
Corrido el traslado presentó alegatos de conclusión la entidad demandada.
Expresa que el tribunal admite la nulidad del acto sin mencionar desviación de poder por parte del Procurador General quien, como nominador, profiere el acto acusado; que ninguna prueba se allega sobre actitudes del Procurador lejanas a los fines del buen servicio, que pudieran soportar la desviación de poder que se endilga; reitera la fragilidad de los testimonios aportados; que toda conducta irregular de un funcionario público debe ser objeto de investigación y ello no se considera irrespeto de ninguna naturaleza; que la retaliación aceptada por el tribunal podría provenir de la secretaria general pero ella no era la nominadora; y que deben desatarse los argumentos expuestos por la entidad demandada, obligación omitida por el a-quo.
Rituada la instancia se procede a decidir, previas las siguientes
Se contrae este proceso a establecer si se ajusta o no a derecho el decreto No. 0638 de 26 de septiembre 1996 expedido por el Procurador General de la Nación (E), por medio del cual se dispuso declarar insubsistente el nombramiento del señor Jesús Emilio Gómez Jaramillo como Procurador Noveno Judicial II ante lo Contencioso Administrativo.
El actor argumenta que la decisión acusada está viciada por desviación de poder pues considera que existe una relación de causalidad entre las circunstancias que rodearon su actuación como miembro de la Comisión de Carrera de la Procuraduría, y su insubsistencia.
Las circunstancias que el actor señala como indicadores de que su retiro se debió a ello y no al buen servicio se contraen fundamentalmente a las denuncias penales y disciplinarias que, como miembro de la Comisión de Carrera, presentó sobre irregularidades que se dieron en los concursos que, por la época de su retiro, adelantaba la entidad y por decisiones administrativas que implicaron el desconocimiento de las funciones propias de este cuerpo, para dejarlas en manos de la Secretaría General de la entidad.
Considera también que existen elementos que desvirtúan la necesidad del mejor servicio como razón de su insubsistencia dados sus antecedentes laborales intachables.
Tratándose de la desviación de poder, que es una causal de anulación según la cual el acto administrativo es proferido por el funcionario competente, con apariencia de legalidad, pero cuyas finalidades son ajenas a las contempladas en la ley, es necesario probar las intenciones del nominador al proferir el acto. Por eso la mayoría de las veces es necesario valerse de indicios.
El indicio es un hecho del cual se infiere otro desconocido, es decir que existe un hecho conocido, un hecho desconocido que se pretende demostrar, y una inferencia lógica, por medio de la cual, partiendo del hecho conocido, se logre con certeza o probabilidad, deducir el hecho que se quiere conocer.
Así las cosas, cabe analizar los hechos indicadores propuestos por el actor para determinar si de ellos puede deducirse que la insubsistencia no obedeció al mejoramiento del servicio, sino por la posición que asumió al desempeñarse como miembro de la Comisión de Carrera.
El 8 de mayo de 1996, el actor fue elegido como representante segundo de los Agentes del Ministerio Público ante la Comisión de Carrera Administrativa, resultados que fueron escrutados el 21 de mayo siguiente (fl. 31)
Un mes después, el 21 de junio, el actor, como miembro de la comisión dirige una comunicación al Jefe de la División de Recursos Humanos en la que le informa su desconcierto por cuanto se está citando a entrevistas en el marco de 5 concursos, cuando ello es competencia de la Comisión de Carrera (fl. 32)
El 10 de julio de 1996, el demandante rinde un informe a la Comisión de Carrera sobre reclamaciones frente a concursos realizados por la entidad (fls. 33 a 42) en el que concluye:
“...En todos los casos se violaron las normas sobre nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera; En ninguno se programó el concurso dentro del mes siguiente de producida la vacante y en algunos se superó el límite de los ocho meses (Decreto 1222 de 1995 art. 1). En una convocatoria inexplicablemente se cambiaron los requisitos de formación profesional para el cargo, en beneficio de una de las concursantes, y, en dos concursos se alteraron los resultados de los mismos. Por lo tanto recomendamos:
1. Solicitar al Señor Procurador General de la Nación que, en ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 155 literal b) de la Ley 201 de 1995, deje sin efectos las convocatorias Nos. 021, 024 y 048 de 1996 en lo que respecta a: (...). Así mismo que se revoquen sus nombramientos.
2. Solicitar al Señor Veedor adelantar la correspondiente investigación disciplinaria.
3. Dar traslado a la Fiscalía General de la Nación, si a bien lo tiene, de los hechos objeto del presente diligenciamiento, por estimar que los mismos desbordan el campo de lo disciplinable...” (fl. 42)
El 6 de septiembre de 1996 el Procurador General (E) expide la resolución No. 0100 en la que resolvió ordenar la provisión de cargos de carrera, crear un grupo de apoyo del comité de selección, realizar las convocatorias, y efectuar la incorporación en carrera.
El 10 de septiembre de 1996, el demandante se dirige al Procurador para referirse a la ilegalidad de la que luego se numerara como resolución No. 0100, y le manifiesta que las políticas para el desarrollo de los concursos corresponde a la Comisión de Carrera. (fl.s 48 y 49).
El 13 de septiembre de 1996 el Procurador General (E) oficia a la Jefe de la División de Recursos Humanos (fl. 46) para indicarle la forma como debían hacerse las convocatorias y ordenarle la publicación de un documento en el que se fijaran los parámetros de las pruebas a aplicar, orden que se cumplió según el documento que obra a folio 47.
El 19 de septiembre de 1996 el demandante, como miembro de la Comisión de Carrera solicitó a la División de Recursos Humanos, en ejercicio del derecho de petición, informaciones y documentos relacionados con cargos de carrera vacante, nombramientos provisionales y prorrogas, reglas generales para convocatorias, fotocopia de las convocatorias, entre otros, anunciando que las requería para iniciar las acciones a que hubiera lugar.
El 20 de septiembre de 1996, el actor pone en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, la conducta del Procurador General en el manejo de la carrera administrativa la que, a su juicio, podía constituir infracción a la ley penal. (fls. 75 y 76)
El 23 de septiembre de 1996, según se afirma en el oficio del 27 de marzo de 1998 (fls. 200 y 201) la Veeduría de la Procuraduría recibió versión libre, en proceso disciplinario, a la Doctora Luz Helena Córdoba Isaza, quien en esa época se desempeñaba como Secretaria General, proceso con fundamento en el cual fue, posteriormente, suspendida en el ejercicio del cargo (fls. 202 y 203) mediante la resolución No. 126 del 23 de octubre de 1996.
El 27 de septiembre de 1996 la Jefe de la División de Personal le informa al actor que su petición del pasado 19 no es viable por cuanto se están llevando a cabo los procesos de concurso. (fl. 74) y, en esa misma fecha, le es comunicada su insubsistencia (fl. 3)
Examinada la declaración del señor Pablo Santander (fls. 25 a 35 C. 6) quien también era miembro de la Comisión de Carrera, se infiere la posición enérgica que el actor asumió frente al Procurador General por las actuaciones que, a su juicio, se alejaban de la ley. Así, refiere el testigo “...De lo que si tengo en cuenta es que hubo una serie de actuaciones de parte del Procurador General de la Nación, tales como la expedición de la Resolución No. 001, por medio del (sic) cual citaba a unos concursos en la entidad, (...) esta situación sumada a la citación particularmente a mi, cuando él quisiera a las sesiones de la Comisión de Carrera, y otro mundo de casos que en este momento me queda difícil relatarlos, pero que aparecen en las respectivas actas de la Comisión, motivaron la protesta enérgica tanto mía y del Dr. William Millán, como la del Dr. Jesús Emilio Gómez (...) siempre fue muy claro en defender la legalidad de la ley...” (fl. 28); “...ahora bien si nos atenemos a las intervenciones del Dr. Jesús Emilio en la comisión, donde en varias oportunidades se atrevió a decirle de frente al Dr. Luis Eduardo Montoya que era un prevaricador y que lo iría a denunciar penalmente...”(fl. 29)
De las situaciones relatadas, infiere la Sala, sin lugar a dudas, que la participación del demandante en la Comisión de Carrera Administrativa dio lugar a serios enfrentamientos entre él y la institución por manejos administrativos que el primero creía irregulares e incluso constitutivos de delito; que a pesar de las denuncias y quejas formuladas por el demandante, la entidad continuó con los procesos de concurso, llegando incluso a expedir un acto que desconocía la comisión; y que, a petición del demandante, se iniciaron acciones administrativas y judiciales en contra de quienes tenían a su cargo decisiones relacionadas con la provisión de cargos de carrera y que ocasionaron la suspensión de la Secretaria General de la entidad, funcionaria que, como sucede en toda organización, por su condición tiene relación estrecha y cercana con el nominador.
No desconoce la Sala que la insubsistencia, facultad que se ejerce en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción es un acto que se presume expedido en aras del mejor servicio y que desvirtuar su legalidad es una carga que corresponde a quien lo demanda; y tampoco que la presentación de quejas o denuncias por parte de un empleado no confiere ninguna estabilidad relativa.
Sin embargo, dada la gravedad de las acusaciones que el demandante había proferido en contra de las directivas de la entidad, llama a esta Sala la atención que al contestar la demanda no exista la más mínima referencia o prueba acerca de la actuación transparente de la Procuraduría en los procesos de provisión de los cargos de carrera, de manera que pudiera desligarse en absoluto la actitud reclamante del actor y los motivos de su retiro; mucho menos cuando, tal como aparece en las actas obrantes al cuaderno 4, tales denuncias causaron escozor en la delegada Presidente de la Comisión quien, insistentemente, buscó que esos hechos no fueran del conocimiento público ni de autoridades ajenas a la entidad, atendiendo la difícil situación de credibilidad por la que atravesaba la Procuraduría (fls. 59, 62, 64)
Y tal incomodidad y molestia se revela más directamente en el testimonio rendido por el señor Inocencio Meléndez, a quien correspondió recibir injurada a la entonces Secretaria General de la Procuraduría, Luz Elena Córdoba Isaza. Se lee en esta declaración lo siguiente:
“...dijo la Dra. LUZ ELENA que el Dr. GOMEZ JARAMILLO dijo que él le quería causar daño a ella, que era una persona peligrosa para la Entidad y la Procuraduría no podía tener personas de esa condición,...” (fl. 178)
A pesar de lo anterior, la entidad demandada se limita en la contestación de la demanda a señalar que el actor era un empleado de libre nombramiento y remoción y que la facultad discrecional obedeció al mejoramiento del servicio.
En esas condiciones resulta necesario examinar si los indicios referidos, los que sin duda se convertían en un obstáculo permanente para la actuación administrativa de los entonces directivos de la entidad, afectaron el desempeño laboral del demandante, de manera que la medida acusada pueda aceptarse como consecuencia de las necesidades de mejor servicio.
Respecto al desempeño laboral del actor obra a folio 192 la declaración de Juan Carlos Henao quien dice conocer al actor desde 1994 cuando fue nombrado Procurador Delegado ante el Consejo de Estado. Expresa:
“...Yo era el Jefe de él en razón a que era el Coordinador del Ministerio Público y tenía que vigilar su trabajo (...) acerca del desempeño (...) excelente, me atrevería a decir que dentro del grupo de 60 personas que coordinaba era una de las más sobresalientes por su cultura jurídica, su nivel de responsabilidad y su espíritu crítico, durante los dos años aproximadamente que ejercí mi cargo nunca tuve queja del Dr. GOMEZ y por el contrario siempre aportaba con sus conocimientos a las políticas generales que tenía la misión de coordinar.
(...) ratifico que las condiciones del Dr. GOMEZ jamás me generaron sospecha alguna y me permitieron considerarlo como un Procurador Judicial que de excelente manera cumplía con sus funciones...”(fl. 192)
Igualmente obra la certificación jurada del Doctor Benjamín Herrera Barbosa, quien se desempeñaba como Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la Sección Tercera y expresa:
“...Por tales razones profesional y personal; por las circunstancias de ver a diario al Dr. Jesús Emilio Gómez, quien en razón de su trabajo acudía a la Secretaría del Tribunal, o a los despachos, a revisar los procesos que nosotros personalmente atendemos, o asistir a las audiencias de conciliación, o a presentar alegatos de conclusión, o porque de ello resultaban debates o coloquios entorno a la cordial disparidad o uniformidad de criterios, yo fui haciendo una amistad con Gómez Jaramillo...”
Considera la Sala que tanto un Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, como un Magistrado de Tribunal Administrativo son personas que por su condición profesional y la actividad que desarrollaban estaban en capacidad de apreciar la labor del accionante en el cargo; existe razón de su dicho, concordancia sobre la labor destacada y eficiente del actor, son precisos en sus afirmaciones, y no se observan rasgos de parcialidad frente a su particular situación ni juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos que conocieron basados en simples deducciones personales.
Si bien el testigo Benjamín Herrera no califica de manera directa el desempeño del demandante como Procurador Delegado, el hecho de que sostuvieran diálogos sobre temas legales relacionados con la labor judicial que cada uno desempeñaba, permite inferir que el demandante hacía los méritos suficientes para abordar con suficiencia asuntos jurídicos de la categoría que corresponde a un magistrado de la rama judicial.
Si bien ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, este es un elemento que sí puede indicar, aunado a otros, que la razón de retiro no ha sido la de mejorar el servicio, lo cual conduce a que se desvirtúe la presunción de legalidad de los actos de insubsistencia.
A juicio de la Sala, las circunstancias que rodearon la situación anterior a la insubsistencia, constituyen indicio serio de que lo que se buscó no fue el mejoramiento del servicio, sino el retiro de un funcionario que estaba poniendo en tela de juicio las actuaciones de la entidad en la provisión de cargos, sin que al proceso se haya traído elemento alguno que permita inferir que tales denuncias estaban alejadas de la realidad o eran temerarias.
Esta causa del retiro no compagina con la necesidad de prestar un mejor servicio ni con la obligación de garantizar imparcialidad en el manejo de la carrera administrativa protegida constitucionalmente y por esa razón, teniendo en cuenta la trayectoria laboral del Gómez Jaramillo y la ausencia de motivos de duda sobre el recto comportamiento laboral del actor, incluido su desempeño como miembro de la comisión de carrera administrativa, se concluye que en este caso se configuró la desviación de poder, que hace anulable el acto administrativo acusado.
Lo anterior es suficiente para que se confirme la sentencia apelada.
No sobra anotar que en este proceso no se han desconocido los argumentos de la defensa, ellos, por el contrario, constituyeron base fundamental para arribar a la nulidad del acto acusado. Se admitió la calidad del actor como empleado de libre nombramiento y remoción y la presunción de legalidad del acto. Pero en este caso, a juicio de esta Sala, logró desvirtuarse esa presunción y probarse el nexo de causalidad necesario para aceptar que se configuró una desviación de poder.
No se trata pues de que, tratándose de actos de insubsistencia sea necesaria la prueba directa de violación emanada del nominador, como lo pretende la entidad demandada y tampoco de poner en duda toda la actuación de una administración que, por razones que no corresponde examinar en esta providencia, se vio cuestionada judicialmente, como lo afirma la recurrente. Sencillamente las pruebas aportadas en este proceso llevan a esta Sala a la convicción de que en este caso se hizo uso ilegal de la facultad discrecional.
Y el hecho de que otros miembros de la comisión de carrera no hayan sido retirados del servicio, a más de que no pasa de ser una afirmación de la entidad recurrente, en nada afectaría la nulidad que aquí se declara pues este proceso se limita a examinar los hechos que rodearon la insubsistencia del demandante y solo eso. Por esto, cuando se alega la presencia de las llamadas “insubsistencias masivas” tratando de desprender de allí una desviación de poder, se ha dicho que cada caso reporta sus propias motivaciones y lo que se pruebe frente a uno no constituye prueba invariable en relación con los demás.
La Sala adicionará la sentencia apelada para ordenar que se efectúen los descuentos de lo percibido por el demandante en otras entidades del Estado, durante el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro al servicio. Esta Sección se pronunció al respecto, en el expediente No. 1659/01, actor: Parménides Mondragón Delgado, con ponencia de la Consejera Doctora Margarita Olaya Forero rectificando el criterio jurisprudencial que se venía sosteniendo. Se dijo en esta providencia:
“...Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.
De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales propios de esa relación. No puede por tanto, pretenderse que las sumas cuyo pago se ordena a título de restablecimiento del derecho, que además se reconocen indexadas teniendo en cuenta su causación mes por mes, tengan carácter indemnizatorio, porque quedaría entonces desnaturalizada la decisión misma, que no puede tener un doble carácter, es decir, no puede otorgarse simultáneamente como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización, ya que el carácter de esta última está dado por la compensación de un perjuicio inferido.
(...)
En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley....”
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el 26 de febrero de 1999, en el proceso instaurado por el señor Jesús Emilio Gómez Jaramillo.
Adiciónase la sentencia apelada para expresar que de los valores que sean reconocidos a Jesús Emilio Gómez Jaramillo, la Procuraduría General de la Nación descontará lo que durante ese mismo lapso haya percibido del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado de conformidad con el artículo 128 de la actual Constitución Nacional, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia regrese el expediente al Tribunal de origen.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO
JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
ENEIDA WADNIPAR RAMOS
Secretaria
