POLICIA NACIONAL / RETIRO DEL SERVICIO – Procedencia / FACULTAD DISCRECIONAL / DESVIACIÓN DE PODER – Improbado / REGIMEN DISCIPLINARIO – Concepto y jurisprudencia / ACTA DE RETIRO – No necesita ser motivada / JURISPRUDENCIA
En el presente caso y teniendo en cuenta que no se acreditó la ocurrencia de hechos que ameritaran el inicio de un diligenciamiento disciplinario, examinará la Sala si la entidad demandada ejercitó correctamente la facultad discrecional o si desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida. El acto de retiro se fundamentó normativamente en los artículos 55, 56 numeral 2º literal f), y 67 del Decreto 132 de 1995. En tales normas, se prevé la facultad discrecional de la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL de retirar por razones del servicio a sus agentes con cualquier tiempo de servicio activo, previa la sola recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. El acto acusado se presenta como resultado del ejercicio de la facultad discrecional y se presume ejercido en procura del buen servicio público, sin que la eficiencia del demandante constituya un impedimento para que el ente demandado ejerciera sus atribuciones, pues se ha dicho que la eficiencia por sí sola no otorga inamovilidad, toda vez que diversas razones en cumplimiento de metas institucionales pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables, entre ellos ejercer la facultad de libre remoción, y ello en manera alguna significa la configuración de alguna causal de anulación del acto de remoción. En síntesis, el retiro de la actora, por razones del servicio, no requiere manifestar expresamente las causas del mismo, basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir que se lleve a cabo el retiro previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, aspecto que se cumplió en el sub-lite,( conforme se corrobora al folio 686 del Cuaderno principal en el cual aparece el Acta Nro. 210 de 1998 de cuyo contenido), emerge que el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, se reunió e impartió la recomendación que exige el procedimiento previsto en las normas invocadas para sustentar el retiro. Es comprensible que la investigación disciplinaria, atañe específicamente con el desempeño de la función y se desenvuelve en el marco de la relación servidor público-cumplimiento de los deberes, prohibiciones y obligaciones con el servicio; es decir, la falta disciplinaria no constituye en su esencia un mecanismo de satisfacción del interés general o de mejoramiento del servicio, dado que para tal cometido es herramienta la facultad discrecional, sino que se desarrolla en función de la actuación del funcionario y en velar por el sometimiento de aquél a los compromisos que su condición le exige. Revisado el material probatorio del caso, aprecia la Sala que al plenario no fue aportada ninguna pieza probatoria de la cual se pueda inferir que la administración utilizó en contra de la actora incorrectamente el poder discrecional; es abundante la relación de jurisprudencias y escaso el material probatorio que soporte los hechos de la demanda, y como quiera que no se demostró la ocurrencia de los sucesos materia de investigación disciplinaria, no es dable inferir que se ejercitó el poder discrecional para sancionar una falta de esta naturaleza. Tampoco se allegaron elementos de juicio que permitieran determinar la presunta “conexidad” de los supuestos hechos que eran del resorte exclusivo de la facultad disciplinaria y el acto acusado y en consecuencia, no es dable inferir que la entidad quiso ocultar el castigo de una presunta falta de esta naturaleza. Finalmente, reitera la Sala la tesis consistente en que el ejercicio de la facultad discrecional no se enerva cuando el servidor retirado se encuentra en goce de vacaciones.
NOTA DE RELATORIA: Cita entencias delConsejo de Estado de 8 de mayo de 2003, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Referencia: 3274-02 Actor: José Humberto Medina Donato; de 25 de noviembre de 1997, Sala Plena, Consejero Ponente: Dr. Mario Alario Méndez, radicación S-746 (1673, 1676 y 1677 acumulados), Demandantes: Luis Eduardo Gutiérrez Angarita, Dimas Rincón Parra y José Cipriano León Castañeda; de 19 de febrero de 2002, Sala Plena, Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, radicación Nro. 11001-03-15-000-2001-0163-01, actor: Edgar Y. S. Méndez Herrada. De la Corte Constitucional cita sentencia de 16 de noviembre de 1995, Exp D-942, Actor: Pedro Antonio Herrera Miranda, M.P: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”
Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
Bogotá, D.C. veintiséis (26) de febrero de dos mil cuatro (2004).
Radicación número: 25000-23-25-000-1998-03678-01(5861-02)
Actor: ANGELA MARIA GARCIA HOYOS
Demandado: POLICIA NACIONAL
AUTORIDADES NACIONALES.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 19 de julio de 2002, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES
ANGELA MARIA GARCIA HOYOS acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de la Resolución Nro. 01332 del 05 de mayo de 1998, expedida por el Director General de la POLICÍA NACIONAL, que dispuso retirarla del servicio activo de dicha institución cuando se encontraba en vacaciones.
Solicita la demandante que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Nación está obligada a reintegrarla al servicio activo de la POLICIA NACIONAL en la ciudad de Bogotá, con efectividad a la fecha de su separación o retiro del cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría por ser empleado de escalafón y a ascenderla al Grado de Subintendente, con fecha 1º de marzo de 2001, cuando cumplió el requisito de tiempo mínimo, o al grado que le corresponda por antigüedad dentro del escalafón del personal del nivel ejecutivo de la POLICIA NACIONAL. Depreca igualmente el reconocimiento de los ascensos que se hayan consolidado posteriormente y a los que tenga derecho.
De igual manera que se condene a LA NACIÓN, a reconocerle y pagarle a la demandante o a quien represente sus derechos los salarios o sueldos, primas de todo orden, bonificaciones, prestaciones legales reglamentarias, estatutarias y/o extralegales que en todo tiempo devengue un Carabinero al servicio de la POLICIA NACIONAL del mismo grado y cargo que tenía al momento de su retiro; los reajustes salariales pertinentes, subsidios, vacaciones, y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales dejados de percibir inherentes a la calidad policial que le correspondía desde la fecha de su retiro del servicio activo hasta cuando sea efectivamente reintegrada al grado y cargo que le corresponda por antigüedad dentro del escalafón.
También las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, hospitalarios, especialistas, odontológicos, de asistencia jurídica, etcétera.
De igual manera, que se condene al ente demandado al pago de mil (1000) gramos oro a título de compensación por los perjuicios morales causados.
Que se declare, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad entre la fecha de su retiro y aquella en que se produzca su efectivo reintegro y que se ordene a la POLICIA NACIONAL que así lo haga constar en la hoja de vida de la accionante.
Igualmente, depreca se imparta cumplimiento a la sentencia en la forma señalada en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Se aduce en el libelo, que la demandante se enteró que la causa de su retiro había sido la mala conducta por tener relaciones amorosas con un miembro de la misma sección y grupo de contraguerrilla en el cual trabajaba. La persona mencionada es en la actualidad su cónyuge. Conocidos los sucesos, la demandante trató de entablar conversaciones con sus superiores, diligencia que no pudo lograr.
Se impugna el acto acusado porque en el Acta del Comité que recomendó su retiro no se impartió cumplimiento a la sentencia C-525 de 1995, en razón a que éstos comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de las razones que inducen a la separación del agente. Igualmente, porque según la mentada sentencia se debe examinar la hoja de vida del actor, verificando los informes de inteligencia y contrainteligencia así como del grupo anticorrupción; efectuado este examen se procede a recomendar el retiro.
No se trata de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación efectuada por un Comité legalmente establecido para el efecto; se aduce que de no agotarse estos requisitos se viola el derecho al debido proceso.
Por otra parte, a la accionante se le desvincula después de laborar por más de dos (2) años, sin observarse que tenía una conducta excelente y que se distinguía por sus capacidades morales y profesionales, quedando retirada por mala conducta y por corrupción según los documentos aportados.
Además, la Dirección General de la Policía, emitió un acto administrativo con fundamento en la facultad discrecional que le otorgan los Decretos 132 de 1995 y 41 de 1994, pero erró en cuanto a que no existían hechos reales, concretos y ajustados a derecho que le sirvieran de causa para retirarla del servicio.
La accionante no fue sancionada con arresto severo, arresto simple, amonestación severa o amonestación simple y no le figuran suspensiones, separaciones temporales, ni informativos; siempre fue clasificada en los Grados 1º y 2º los cuales significan que su rendimiento era muy bueno tal y como lo establece el Decreto Nro. 0517 de 1994.
La entidad demandada no motivó su decisión si se aprecia que el Acta de retiro no contiene los motivos de la recomendación y ésta tampoco reúne los requisitos exigidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 525 de 1995; el Comité sólo se limitó a hacer una lista del personal del nivel ejecutivo que debía ser retirado por voluntad de la Dirección General de la POLICIA NACIONAL.
La entidad demandada adoptó la decisión de retiro sin investigar las presuntas faltas de índole disciplinaria, disfrazando la arbitrariedad con la discrecionalidad al omitir el agotamiento de las etapas de todo proceso, tales como permitir la práctica de pruebas y contestar el pliego de cargos.
El acto acusado adolece de vicios por violación de las normas Constitucionales y legales citadas y por desviación de poder, toda vez que se acreditó fehacientemente que el acto acusado tuvo nexo causal con hechos que hubieran permitido llevar a cabo una investigación disciplinaria la cual nunca se realizó. Lo anterior, genera violación del artículo 29 de la C.P por violación indirecta.
No se atendió lo normado en los artículos 4 y 29 de la C.P y los artículos 2, 4, 5 y 7 del Decreto 354 de 1994, el artículo 54 del Decreto 2584 de 1993 y el artículo 67 del Decreto 132 de 1995, toda vez que los correctivos solamente se pueden imponer después de haberse establecido la responsabilidad del inculpado, razón por la cual se aduce que se actúo con desviación del poder, violación del debido proceso y del derecho de defensa.
El acto acusado desconoció los derechos fundamentales del actor, porque la presunción de inocencia es un principio universal, consagrado en el artículo 29 de la C.P.
El acto administrativo vulnera la sentencia C-175 de 1993 de la Corte Constitucional, porque no se investigó al demandante por los hechos narrados, sino que fue retirado por voluntad de la Dirección General de la POLICIA NACIONAL. Igualmente, se actúo con desconocimiento del artículo 67 del Decreto 132 de 1995 porque la recomendación de retiro no reúne los requisitos legales.
Manifiesta que la entidad demandada procuró no dejar indicios de la oculta motivación del acto y en este orden, se solicita a folio 243 de cuaderno principal “ … a los señores falladores internarse en la psiquis de quien profirió el acto para tratar de encontrar sus escondidas finalidades”.
La accionante se encontraba de vacaciones al proferirse el acto y éstas no le fueron reconocidas en tiempo; de haberse hecho su retiro tendría que haber sido el 7 de mayo de 1998 y no como irregularmente se indica allí.
Se observa que quienes profirieron el acto acusado hicieron las veces de juez y parte porque recomendaron el retiro y a la vez solicitaron la destitución de la actora.
En término, la accionante adiciona la demanda, aclarando que desempeñaba el cargo de PATRULLERA, y además que el acto de insubsistencia se originó por las relaciones amorosas con un compañero, por lo que fue trasladada de la ciudad de Cali a Bogotá.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante decisión de fecha 19 de julio de 2002 denegó las súplicas de la demanda, y sustentó su decisión en que la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL podía en uso de su facultad discrecional, con la sola recomendación del Comité de Evaluación y por razones del servicio, ordenar el retiro como en el caso se hizo, sin que lo anterior implique para el Estado el incumplimiento de las obligaciones y de los fines esenciales que lo inspiran.
Igualmente, sostuvo que el carácter discrecional del acto que dispuso el retiro, no obligaba a la administración a exponer una motivación extrínseca de las razones que tuvo para proceder a decretar esta medida.
El retiro no es una sanción disciplinaria, sino una medida de carácter administrativo conferida a la POLICIA NACIONAL por razones del servicio. Además, observa la Sala que no aparece acreditado que el retiro de la demandante se debió a la supuesta falta disciplinaria consistente en sostener relaciones amorosas con un compañero cuando prestaba sus servicios en la ciudad de Calí.
Además no quedó demostrado en el proceso que la accionante se encontrara en un régimen especial de carrera que le otorgara fuero de inamovilidad o de estabilidad en el empleo.
RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN
La parte demandante formuló recurso de apelación en los folios 830 a 848, y acusa la sentencia apelada de desconocer que si bien en asuntos como el presente no es indispensable que en el acto de insubsistencia se consignen las razones por las cuales se adopta la medida, la entidad demandada debe dejar esta manifestación en la hoja de vida del empleado.
Acusa la sentencia apelada de desconocer que se rompió la congruencia entre los elementos de moralidad, disciplina, eficacia y la situación fáctica contenida en la hoja de vida de la actora, incluida la calificación efectuada por su superior pocos días antes de su desvinculación.
El Comité, no evaluó para recomendar, por lo que el acto acusado no reúne los requisitos y procedimientos establecidos en la norma que lo sustenta.
También acusa el acto de adolecer del vicio de nulidad llamado falsa motivación, dado que la administración al no encontrar faltas que justificaran la medida, optó por acudir a la discrecionalidad.
Se desatará la controversia previas las siguientes,
CONSIDERACIONES
En el presente caso y teniendo en cuenta que no se acreditó la ocurrencia de hechos que ameritaran el inicio de un diligenciamiento disciplinario, examinará la Sala si la entidad demandada ejercitó correctamente la facultad discrecional o si desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida.
El acto de retiro se fundamentó normativamente en los artículos 55, 56 numeral 2º literal f), y 67 del Decreto 132 de 1995. En tales normas, se prevé la facultad discrecional de la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL de retirar por razones del servicio a sus agentes con cualquier tiempo de servicio activo, previa la sola recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores.
Frente al particular, obran en el expediente las siguientes piezas probatorias:
1º. A folios 686 y 687 aparece el Acta Nro. 210 de 1998 del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, en la cual se lee claramente la recomendación de retiro de la accionante ANGELA MARIA GARCIA HOYOS, fechada el 20 de abril de 1998.
2º. En el folio 688, milita la comunicación suscrita por el Brigadier General LUIS ERNESTO GILIBERT VARGAS quien informa al Director General de la POLICÍA NACIONAL ROSSO JOSÉ SERRANO CADENA, sobre la decisión adoptada por el Comité, fechada el mismo 20 de abril de 1998.
Como se aprecia, la única exigencia de la norma para que la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL pueda proceder al retiro con fundamento en las normas aludidas es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto del Comité de Evaluación.
En efecto, el ejercicio de la mentada facultad discrecional debe estar precedido no solamente por la ocurrencia del mencionado requisito de índole formal sino que es imperioso que existan razones del servicio que justifiquen la decisión adoptada, evitando con ello que se consume el vicio por desviación de poder.
La Subsección “B” de esta Corporación, ha tenido oportunidad de examinar el punto y al respecto, ha expresado lo siguiente:
“Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
“No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales.
“La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.
“No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.).
“Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad.
“Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.
“En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A.
“No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto.
“Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal
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Lo anterior, implica examinar el rendimiento laboral de la patrullera ANGELA MARIA GARCIA HOYOS, pues resulta determinante para establecer si con su retiro se cumple la finalidad del poder discrecional, que es la optimización del servicio.
En la sentencia referida, se anotó:
“…el rendimiento laboral del empleado, es indicativo de la eficiencia en la prestación del servicio y por esta razón, la Sala prohíja en el sub-lite la tesis consistente, en que no resulta justificado prescindir de un servidor que en la última calificación obtuvo un resultado satisfactorio y que en la hoja de vida con proximidad al retiro presentó anotaciones positivas.
“Siendo así, es incorrecto seguir sosteniendo simplemente que los actos administrativos se presumen legales porque están amparados por el principio de obligatoriedad que los cobija y continuar aceptando irrestrictamente la legalidad de la decisión con el argumento retórico que como se trata de una presunción juris tantum admite prueba en contrario.
“En efecto, para desvirtuar dicha presunción, los hechos antecedentes que se constituyen en la justificación de la decisión, indudablemente se aprecian en la observación de la hoja de vida que consigna el trayecto de eficiencia e ineficiencia en la prestación del servicio”.
(…)
“En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida.
“De manera que para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos de retiro en ejercicio de la facultad discrecional excepcional para la POLICIA NACIONAL, la hoja de vida a través de la cual se acredite la eficiencia en la prestación del servicio del actor con inmediatez al retiro, es un elemento que no permite la vigencia de decisiones secretas u ocultas amparadas en la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que pregona insistentemente por la presunción de legalidad del acto y que éste se expidió para mejorar el servicio, casi convertida en un escollo insuperable que muchas veces legitima decisiones injustificadas.
La hoja de vida de la accionante visible a los folios 751 al 755 del cuaderno principal, muestra un resultado normal en el desempeño de su labor, apareciendo una única anotación positiva de fecha 2 de enero de 1998. En los meses siguientes, militan anotaciones de simple trámite institucional y por ende, no se aprecia el rendimiento laboral de la demandante con inmediatez al retiro. Siendo así, no existen fundamentos para demeritar la presunción de legalidad del acto de retiro, permaneciendo la misma incólume.
Con fundamento en las anteriores pautas, se infiere que no todas las anotaciones en la hoja de vida tendrán valor para destruir la presunción de legalidad de los actos en virtud del poder discrecional, pues se entiende que deben ser las más próximas a la fecha del retiro: sólo ellas y no otras, le permiten a la entidad valorar la eficiencia del empleado dando lugar a la adopción de la medida, y permiten en el análisis de la legalidad del acto, dilucidar si éste armoniza con los fines que debe inspirar la facultad discrecional.
En cuanto a los testimonios solicitados por la demandante, se dejó constancia al folio 711 del cuaderno principal, que para el 23 de noviembre de 2001 el Mayor MURCIA PEREZ JESÚS HERNANDO ya no era miembro de la Institución desconociéndose su paradero. Por su parte, el Director de la Escuela Nacional de Policía General Santander B.G. HECTOR DARIO CASTRO CABRERA en declaración juramentada obrante a los folios 696 a 697, manifiesta no recordar a la demandante. Conforme a lo anterior, es notoria la ausencia de pruebas que desvirtúen la presunción de legalidad del acto demandado.
En los folios 642 a 653 del cuaderno principal aparecen unas declaraciones aportadas por la accionante, las cuales corresponden a dos (2) procesos por la desvinculación de la POLICIA NACIONAL de los señores JOSE SANCHEZ CUPITRA y JESÚS ORLANDO DIAZ NIÑO, sin que se aprecie la relación de causalidad con la materia debatida en la litis.
Ahora bien, la Sala observa que prima facie no se advierte que el acto acusado desacate el criterio expuesto en la sentencia C-525-95 proferida por la Corte Constitucional, a la cual se remitió dicha Corporación al estudiar mediante la sentencia C-072 de 1996 la exequibilidad de las normas en que se fundamentó el retiro. Como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus servidores y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos; éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora efectuar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor retirado y la medida adoptada desde el acto preparatorio de recomendación hasta el definitivo de retiro, sin que aprecie la Sala que se hubiere desplegado por la demandante una labor tendiente a demostrar este aspecto, lo que impide al juez a su turno, efectuar la valoración probatoria toda vez que es ausente el material probatorio que deba ser examinado.
Igualmente, es pertinente referir que esta Corporación en la sentencia de Sala Plena de 25 de noviembre de 199, precisó los efectos de las providencias de la Corte Constitucional señalando que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material de un acto jurídico declarado inexequible y en consecuencia, el referido pronunciamiento significa que las leyes o decretos dejan de existir. Si la Corte declara ajustados a la Constitución esas leyes, decretos o proyectos, tal calidad no podrá ser discutida en lo correspondiente.
Cuando se trate de declaraciones de constitucionalidad condicionadas, en tal evento habrá de recurrirse a los motivos de la sentencia para conocer el sentido, en consideración al cual se declaró su conformidad con la Constitución. Se concluyó, que de la Corte Constitucional obligan las decisiones adoptadas mediante sus providencias, pero no obliga, para la generalidad de los casos, la doctrina expresada en esas providencias, esto es, que las razones con base en la cual decida la Corte sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos y proyectos, no condiciona el entendimiento que de las normas constitucionales hagan los jueces, cualesquiera jueces, cuando se trate de aplicarlas.
Se recordó en el citado proveído, que mediante sentencia C-131 de 1º de abril de 1993 se declaró la inexequibilidad de la expresión “obligatorio” contenida en el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, mediante la cual se había dispuesto que la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional era criterio “auxiliar obligatorio” para las autoridades.
Igualmente, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 19 de febrero de 200 señaló que: a) la parte resolutiva o decisum hace tránsito a cosa juzgada, con efecto erga omnes, en los juicios de constitucionalidad; b) la ratio decidendi tiene efectos vinculantes por constituir la cosa juzgada implícita; y c) los obiter dicta sólo tiene fuerza persuasiva pero no obligatoria. En los anteriores términos, únicamente el principio general que sirvió de sustento directo para resolver el caso, esto es, la ratio decidendi, puede aspirar a convertirse en precedente vinculante mientras las otras opiniones incidentales “obiter dicta” al no estar inescindiblemente ligadas al asunto planteado al juez, a lo sumo tienen un valor pedagógico y persuasivo.
Dentro de este mismo contexto, es pertinente mencionar que la Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 1996, declaró la exequibilidad del artículo 48 del Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que al establecer el alcance de las sentencias dictadas en el ejercicio del control constitucional, había precisado que sólo sería de obligatorio cumplimiento la “parte resolutiva”. En cuanto a la parte motiva, indicó que constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden relación estrecha directa e inescindible con la parte resolutiva.
La Corte Constitucional a través de la sentencia C-525 de 199 declaró la exequibilidad del artículo 12 del Decreto Ley 573 de 1995 y del artículo 11 del Decreto 574 del mismo año. No hizo ningún condicionamiento de exequibilidad que obligue al intérprete a remitirse a la parte motiva de la sentencia y por este aspecto no son de ineludible acatamiento las apreciaciones de la parte motiva, referidas a juicio del demandante, en que los Comités de Evaluación de Oficiales Subalternos deben levantar un Acta “motivada” en caso de proponer el retiro la cual debe notificarse al implicado.
Tales aspectos merecen precisión porque la sentencia en ninguno de sus apartes señaló que el Acta tuviera que ser “motivada” y desde luego es diferente que exista la necesidad de levantar un Acta a que ésta deba “motivarse”. Además, las preceptivas del Decreto 573 y 574 de 1995 no establecen la necesidad de notificar el Acta al implicado y por ser especiales deben preferirse frente a otros procedimientos tales como los contemplados en el Decreto 354 de 1994, que atañen con la calificación de servicios efectuada por el superior jerárquico en aplicación prevalente de la carrera administrativa del personal de la POLICÍA NACIONAL que se opone a la naturaleza excepcional del retiro discrecional previsto en los mencionados Decretos 573 y 574 de 1995.
Puede afirmarse en consecuencia, que cuando la Corte Constitucional se refirió en la parte motiva de la sentencia C-525 de 1995, a la necesidad de notificar el Acta levantada por el Comité de Oficiales Subalternos, tal criterio se subsume en la noción de “obiter dicta” puesto que no puede considerarse su inescindibilidad con la parte resolutiva, toda vez que tal presupuesto no lo contemplan los Decretos 573 y 574 de 1995 y por consiguiente, no son criterio obligatorio y vinculante para esta Corporación.
En consecuencia, el acto acusado se presenta como resultado del ejercicio de la facultad discrecional y se presume ejercido en procura del buen servicio público, sin que la eficiencia del demandante constituya un impedimento para que el ente demandado ejerciera sus atribuciones, pues se ha dicho que la eficiencia por sí sola no otorga inamovilidad, toda vez que diversas razones en cumplimiento de metas institucionales pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables, entre ellos ejercer la facultad de libre remoción, y ello en manera alguna significa la configuración de alguna causal de anulación del acto de remoción.
En síntesis, el retiro de la actora, por razones del servicio, no requiere manifestar expresamente las causas del mismo, basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir que se lleve a cabo el retiro previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, aspecto que se cumplió en el sub-lite,( conforme se corrobora al folio 686 del Cuaderno principal en el cual aparece el Acta Nro. 210 de 1998 de cuyo contenido), emerge que el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, se reunió e impartió la recomendación que exige el procedimiento previsto en las normas invocadas para sustentar el retiro.
Finalmente, habrá de pronunciarse la Sala en lo tocante con las pautas para establecer la relación de conexidad entre las investigaciones disciplinarias y la facultad discrecional.
Por regla general en las controversias que se suscitan con motivo de la aplicación de la facultad de remoción de servidores de la Policía Nacional, prevista en los Decretos 1213 de 1990, 2010 de 1992, 573 de 1995 y su similar 574 del mismo año, se invoca como fundamento jurídico de las pretensiones, el desviado ejercicio de tal potestad por parte de la autoridad nominadora, quien la utiliza no para cumplir con los propósitos del mejoramiento del servicio, sino para castigar las conductas de los agentes, que a la luz de la potestad disciplinaria son materia de un juicio de reproche, con características sustancialmente diferentes a las discrecionales.
En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la potestad disciplinaria y en este sentido, se advierte que mediante la primera, la administración cuenta con la libertad de escoger en virtud del atributo de la conveniencia lo mejor para el servicio, atendiendo que cuando una decisión de carácter general o particular sea de esta naturaleza, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforme a las preceptivas que señala el artículo 36 del C.C.A.
A su turno, se ha expresado, que la potestad disciplinaria, tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se enmarca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa. Siendo así, la finalidad de la investigación disciplinaria, reside en la protección de la función pública y busca sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria, que el comportamiento irregular del funcionario que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En síntesis, la potestad del Estado actúa en defensa de los intereses jurídicos e impone a los funcionarios el sometimiento a las reglas establecidas que compilan sus deberes, los cuales, sin ser a veces expresos concretamente, hacen parte de la moralidad administrativa, constituyéndose en este último evento en materia juzgable al examen de la potestad disciplinaria, el comportamiento que atente contra la imagen de las instituciones públicas y que ponga en entredicho su gestión ante la comunidad.
Con las anteriores premisas, se precisa que en el fondo, el incurrir en faltas disciplinarias, trae consigo la lesión al principio de la moralidad administrativa, por lo cual la falta disciplinaria incide en el prestigio e imagen de las instituciones; de modo que no es dable hacer uso de la facultad discrecional para pretender “depurar” el ente estatal, dado que si la situación que ha originado el deterioro de la imagen se subsume en el ámbito de las faltas disciplinarias y no se afecta el servicio, mal podría utilizarse dicho mecanismo.
En este orden de ideas, el vicio por desviación del poder, puede ocultarse detrás de aparentes actos discrecionales, dictados para castigar un comportamiento susceptible de investigación y sanción disciplinaria, y en consecuencia, si la administración dirige su actuación por ese conducto, incurre en irregularidad, puesto que la finalidad real de la expedición del acto, mediante el ficticio poder discrecional, es la censura por la falta individual del funcionario.
Es comprensible que la investigación disciplinaria, atañe específicamente con el desempeño de la función y se desenvuelve en el marco de la relación servidor público-cumplimiento de los deberes, prohibiciones y obligaciones con el servicio; es decir, la falta disciplinaria no constituye en su esencia un mecanismo de satisfacción del interés general o de mejoramiento del servicio, dado que para tal cometido es herramienta la facultad discrecional, sino que se desarrolla en función de la actuación del funcionario y en velar por el sometimiento de aquél a los compromisos que su condición le exige.
A manera de pauta y sin el propósito de establecer reglas exactas que resultan ilusorias de aplicar en razón a los disímiles eventos fácticos, examina la Sala que los siguientes argumentos fundamentan las apreciaciones consignadas en párrafos anteriores:
- Como la aplicación de la potestad disciplinaria, no tiene como propósito necesariamente la búsqueda del mejoramiento del servicio o satisfacción del interés general, aunque puede suceder que la sanción del comportamiento disciplinable contribuya intrínsecamente y sin que sea su finalidad a lograr estos resultados, la administración no podrá prevalerse de la discrecionalidad para remover a un servidor que ha incurrido en conductas que a la luz de las normas rectoras disciplinarias son materia juzgable ante las autoridades investigadoras.
- Como es factible hallarse frente a situaciones que comportan el enjuiciamiento por el sendero de la investigación disciplinaria y que no conllevan afectación del servicio, la administración incurre en desviación del poder cuando indistintamente del análisis de la afectación funcional prescinde del funcionario, y en este evento, su actuación constituirá un abuso de la facultad discrecional.
- El artículo 27 de la Ley 200 de 1995, es ilustrativo para explicar, que el elemento afectación del servicio ocasionado por un hecho que se subsuma en presunta falta disciplinaria, determina su gravedad o levedad, al señalar que son criterios: “..el grado de perturbación del servicio” y la “naturaleza esencial del servicio”, de lo cual puede inferirse que si el servicio no se afectó, aplicando estos criterios en la dosimetría de calificación, muy probablemente se determinará que la falta es leve, pero si ocurrió la afectación funcional del servicio que le corresponde prestar a la entidad, precisamente la facultad discrecional se constituye en herramienta eficaz para mejorarlo. En consecuencia, los elementos del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, son criterios de calificación de la falta según el grado de afectación del servicio e independientes de la potestad de la administración de lograr el mejoramiento del mismo, quebrantado por el hecho materia de investigación disciplinaria.
- El grado de afectación del servicio que autoriza el ejercicio de la facultad disciplinaria a hechos a su vez juzgables por la vía del diligenciamiento disciplinario, debe ser evidente y notorio, que se aprecie sin dificultad; ello por cuanto hacer uso de la facultad discrecional sin que se encuentren reunidas estas condiciones, desdibuja su sentido y desorienta la misma, se constituye en una forma de responsabilidad objetiva, porque se omite que toda sanción disciplinaria debe imputarse a título de dolo y culpa y permitirlo de esa manera, representa un poder discrecional autorizado para soslayar tales presupuestos.
- El ejercicio de la medida discrecional de retiro a situaciones cobijadas en un entorno diferente, específicamente que no conllevan afectación del servicio además de viciar la legalidad del acto por violación del debido proceso, implica en ocasiones un drástico y severo proceder, debido a que la desvinculación se asimila a la destitución en cuanto conlleva el retiro, pudiendo resultar que de haberse seguido el conducto regular del procedimiento disciplinario, la calificación de la falta no ameritaba la desvinculación por configurarse en leve o grave, las cuales se sancionan respectivamente, con anotación en la hoja de vida o multa de hasta diez (10) días de salario, y con multa entre once (11) y noventa (90) días de salario, suspensión en el cargo hasta por el mismo término o suspensión del contrato de trabajo hasta por tres (3) meses, en los términos del artículo 32 de la Ley 200 de 1995.
- La administración no podrá aprovecharse de la discrecionalidad para remover a un servidor público que ha incurrido en conductas que a la luz de las normas rectoras disciplinarias son materia juzgable ante las autoridades investigadoras, que no afectan el servicio y que requieren el agotamiento de las etapas de investigación y juicio, con observancia plena de las garantías constitucionales, en especial a la presunción de inocencia, en tanto al dictar la medida discrecional de desvinculación respecto de un hecho que requiere ser demostrado, se incurre en prejuzgamiento y en diáfana violación al debido proceso, al omitir todas y cada una de las formalidades que ciñen el proceso disciplinario.
- La carga probatoria que le corresponde asumir a la parte actora, consiste en acreditar no solamente la “conexidad” entre el acto discrecional y los hechos encausados en el trámite disciplinario, sino también en demostrar que con el hecho materia de reproche disciplinario no se afectó el servicio, noción que guarda relación con el cumplimiento de los objetivos funcionales de la entidad.
En la aplicación de los derroteros anteriores, algunas de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho promovidas por servidores retirados del servicio en virtud de la facultad discrecional han prosperado; a manera de recopilación se alude a la sentencia proferida el 24 de agosto de 2000, actor: WILSON VARGAS MARIN Y OTROS, M.P. : ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, (Exp. Nro.659-00), en la que se demostró fehacientemente el desviado ejercicio del poder discrecional, al sugerir el Comandante del departamento de Policía Nacional de Risaralda en oficio enviado al Director General, que hiciera uso de la facultad discrecional, cuando los antecedentes tenían una connotación exclusivamente disciplinaria e incluso penal, y al acatarse por éste último esa sugerencia expidiendo el acto de retiro cuya ilegalidad era manifiesta.
Revisado el material probatorio del caso, aprecia la Sala que al plenario no fue aportada ninguna pieza probatoria de la cual se pueda inferir que la administración utilizó en contra de la actora incorrectamente el poder discrecional; es abundante la relación de jurisprudencias y escaso el material probatorio que soporte los hechos de la demanda, y como quiera que no se demostró la ocurrencia de los sucesos materia de investigación disciplinaria, no es dable inferir que se ejercitó el poder discrecional para sancionar una falta de esta naturaleza.
Tampoco se allegaron elementos de juicio que permitieran determinar la presunta “conexidad” de los supuestos hechos que eran del resorte exclusivo de la facultad disciplinaria y el acto acusado y en consecuencia, no es dable inferir que la entidad quiso ocultar el castigo de una presunta falta de esta naturaleza.
Adicionalmente, en el expediente no se demostró que la utilización de la facultad discrecional, se dirigió a censurar un presunto acto de “corrupción”; las declaraciones aportadas fueron tomadas en otros procesos, siendo evidente que las afirmaciones efectuadas carecieron totalmente de respaldo probatorio.
De otra parte, se observa que el procedimiento de retiro no requiere dejar consignada en la hoja de vida del servidor retirado las causas del retiro a tenor de lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, norma que rige el retiro de otra gama de servidores públicos, por regla general los de la Rama Ejecutiva que se encuentren ocupando cargos en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción y por ende, dicha norma no gobierna el retiro discrecional excepcional de los servidores del Ministerio de Defensa Nacional.
Finalmente, reitera la Sala la tesis consistente en que el ejercicio de la facultad discrecional no se enerva cuando el servidor retirado se encuentra en goce de vacaciones.
Como la presunción de legalidad que rodea el acto cuestionado, fundada en que se expidió en procura del mejoramiento del servicio requería ser desvirtuada a través de elementos de prueba de los cuales se muestra ausente el expediente, se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 19 de julio de 2002, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por ANGELA MARÍA GARCIA HOYOS.
Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día veintiséis (26) de febrero de dos mil cuatro (2004).
TARSICIO CACERES TORO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
ENEIDA WADNIPAR RAMOS
Secretaria
Referencia: 5861-02
Radicado: 25000-23-25-000-1998-03678-01
Demandante: ANGELA MARIA GARCIA HOYOS.
AUTORIDADES NACIONALES.
