DIRECCIONAMIENTO DE LICITACION PUBLICA – Falta disciplinaria de ejecución instantánea
Al demandante se le formuló auto de cargos por presuntamente estar incurso en irregulares dentro del proceso de licitación pública 06 de 1996, relacionada con la compra de 189 motocicletas marca Honda, en especial por favorecer la escogencia de esta marca de motos, concretado en el hecho de que señaló unas características técnicas que sólo podían ser cumplida por ella, excluyendo la participación de otros proveedores. La Sala comparte la preceptiva manejada por el A quo, en el sentido de que la falta disciplinaria endilgada al actor es de ejecución instantánea pero que sólo se materializa al momento en que se adjudica la licitación, porque depende del proceso licitatorio que contiene una sucesión de actos que sólo concluyen al momento en que se adjudica la licitación. La conducta disciplinaria endilgada al actor consistente en que en el pliego de condiciones señaló unas características técnicas que sólo podían ser cumplidas por la firma, es decir, según el ente disciplinario, el demandante direccionó la licitación a favor de un tercero; en principio aparece sólo en los actos de trámite iniciales (pliego de condiciones), pero lo cierto es que esta conducta sólo se consuma al momento en que es adjudicada la licitación. En otras palabras, la irregularidad en el pliego de cargos y la postulación de la firma a favor de la cual, supuestamente, se direccionó el proceso licitatorio son actuaciones que corresponden a un medio o mecanismo para lograr el fin de defraudar o violar las normas de contratación, que sólo se concreta con la adjudicación.
PRESCRIPCION – Concepto / PRESCRIPCION - Naturaleza. Antecedente jurisprudencial
La prescripción aparece definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la ley “o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo.”.
NOTA DE RELATORIA: En relación con la naturaleza de la prescripción se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 25 de noviembre de 1993, Ponente: Jorge Arango Mejía
PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA – Conteo del término. Falta instantánea
En el presente asunto la supuesta conducta ilegal del actor de direccionar la licitación a favor de un tercero, corresponde a una falta instantánea, como ya se indicó, pero que sólo se consuma al momento en que se define la adjudicación de la licitación, porque en ese momento se lesiona el bien jurídicamente tutelado que es el patrimonio público. Conforme a lo antes definido podemos concluir que el término de prescripción de la acción disciplinaria es de cinco (5) años, contados a partir del día de la consumación del hecho, cuando se trata de faltas instantáneas, o desde la realización del último acto, en caso de faltas permanentes o continuadas y, que en materia sancionatoria prescripción de la acción disciplinaria ocurre cuando por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción. En nuestro caso la Procuraduría General de la Nación, tiene dentro del plazo de cinco (5) años, que adelantar y concluir el proceso sancionatorio con la respectiva decisión de mérito, so pena de perder la potestad de imponer sanciones; empero, este período debe incluir la notificación y ejecutoria de la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria y estas actuaciones son improrrogables.
FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 – ARTICULO 34
PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA – Para su interrupción se requiere la notificación de la providencia / NOTIFICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Presupuesto de eficacia
Resultaría inconstitucional conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en la providencia transcrita, considerar que la prescripción se interrumpe por el sólo hecho de que el funcionario disciplinario suscriba la providencia que resuelve un recurso de apelación interpuesto dentro de la acción sancionatoria. Además la notificación es un presupuesto indispensable para la eficacia del acto y para su oponibilidad, así como para ejercer el derecho de contradicción (artículo 80 de la Ley 200 de 1993), por lo que debe entenderse que tales providencias quedan ejecutoriadas no con la simple suscripción de la misma sino que es necesaria su notificación, para que opere la interrupción de la prescripción.
FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 – ARTICULO 80 / LEY 200 DE 1995 – ARTICULO 98 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 119
NOTA DE RELATORIA: Sobre la ejecutoria de las decisiones disciplinarias se cita la sentencia del la Corte Constitucional -1076 del 5 de diciembre de 2002 , M.P. Clara Inés Vargas Hernández
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009).-
Radicación número: 25000-23-25-000-2002-07968-01(3658-04)
Actor: JOSE FERNANDO TIRADO HERNÁNDEZ
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “C” mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor JOSÉ FERNANDO TIRADO HERNÁNDEZ contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor JOSÉ FERNANDO TIRADO HERNÁNDEZ solicitó al Tribunal Administrativo anular los siguientes actos administrativos:
Providencias proferidas por la Procuraduría General de la Nación de fecha 18 de septiembre de 2001 y 7 de diciembre de 2001, por medio de las cuales, en la primera, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia declarando al actor responsable disciplinariamente del cargo formulado, calificando su falta como grave y, como consecuencia lo sancionó con multa de 60 días de salario para la época de los hechos. Y la segunda, proferido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, donde resuelve el recurso de apelación confirmando la anterior. Lo anterior, en razón a que cuando se notificó el fallo de segunda instancia, el proceso disciplinario se encontraba prescrito,
A título de restablecimiento del derecho solicitó exonerarlo de los cargos disciplinarios que se le endilgan, y revoque en su totalidad la sanción impuesta.
HECHOS
Se relatan como hechos los que a continuación resume la Sala: (fl.39)
Mediante Resolución No. 785 de 8 de noviembre de 1996, el actor en su condición de Director General de la Administración Postal Nacional, ADPOSTAL, ordenó la apertura de la licitación pública No. 06 de 1996, con el fin de contratar la adquisición de motos para el servicio de la entidad.
A través de la Resolución No. 0980 de 30 de diciembre de 1996, el Director de Adpostal adjudicó el contrato correspondiente a la Licitación Pública No. 06 de 1996.
Debido a una acusación hecha por un ex funcionario de Adpostal, el demandante mediante oficio No. 4108 de 6 de octubre de 1997 solicitó al señor Procurador General de la Nación se le investigue por la presunta sobrefacturación en la adquisición de las motocicletas.
El 22 de febrero de 1999, la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal inició la correspondiente investigación disciplinaria contra el actor, por ser presuntamente responsable de adelantar la licitación pública No. 06 de 1996 para la adquisición de motocicletas.
El 23 de junio de 1999, la Procuraduría formuló auto de cargos contra el demandante. Se le endilgó la conducta que se sintetiza así:
“Usted doctor José Fernando Tirado Hernández en condición de DIRECTOR GENERAL DE ADPOSTAL, tramitó la licitación pública 006/96 ordenada mediante Resolución 785 del 8 de noviembre/96 para la compra de 180 motocicletas C.90, desconociendo los principios de transparencia, responsabilidad, objetividad e igualdad exigidos por la contratación estatal, toda vez que en el pliego de condiciones señaló unas características técnicas que sólo podían ser cumplidas por firmas representantes de la marca Honda, lo cual impedía la participación de otros proveedores.
“Es de anotar que usted predeterminó la adjudicación para la compra de 248 motocicletas……”.
El 18 de septiembre de 2001, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia contra el señor Tirado Hernández. Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación el 22 de octubre de 2002.
Expresó, que el 1 de febrero de 2002 presentó al señor Procurador General de la Nación derecho de petición, debido a que el fallo de segunda instancia no le había sido notificado, por lo cual solicitó se diera estricta aplicación al artículo 34 de la Ley 200 de 1995, por ocurrencia de la figura de la prescripción en el proceso disciplinario adelantado en su contra, porque habían transcurrido más de 5 años desde la fecha en que ocurrió la presunta falta disciplinaria (Noviembre 8 de 1996) hasta la fecha citada.
La Procuraduría Segunda Delegada el 14 de marzo de 2002 contestó la anterior solicitud negativamente, expresando que “no hay lugar a acceder a la misma, por cuanto se trata de un requerimiento acerca de un asunto eminentemente jurídico, y el derecho de petición procede únicamente en (sic) respecto de informaciones, copias o por consulta de alguna actuación.”, y, además en esa misma fecha le fue notificado el fallo de segunda instancia que había sido proferido el 7 de diciembre de 2001 por la Sala Disciplinaria.
Finalmente, expresó que la falta endilgada al actor ha sido manejada de forma incongruente por la Procuraduría General de la Nación, la dejó de calificar de instantánea y, por su conveniencia, para no declarar la prescripción señaló que era de carácter continuado y permanente.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia de 14 de mayo de 2004 declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en las providencias proferidas por la Procuraduría General de Nación así: auto de 18 de septiembre de 2001 por medio del cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal declaró que el demandante es responsable disciplinariamente y le impuso una sanción; y el auto del de diciembre de 2001 por medio del cual la Sala Disciplinaria resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el acto antes citado confirmando la decisión inicial en fallo de segunda instancia, dentro del proceso disciplinario No. 165-07773-97 (Fls. 173 a 197).
Señaló, en primer término, tal como lo expresó el Ministerio Público, que no se trata de una falta de aquellas llamadas instantáneas, sino que se indaga por una conducta o conductas que tiene la característica de ser continúas, porque fueron producto de una sucesión de actos que concluyeron con la adjudicación de la licitación.
Dedujo que la prescripción de la acción disciplinaria, debe contarse desde la fecha de la adjudicación de la licitación, que en este caso ocurrió el 30 de diciembre de 1996, es decir, la prescripción; se extendió hasta el 29 de diciembre de 2001, fecha en la que se cumplieron los 5 años, que se entienden años calendario conforme al artículo 62 del C. de R.P.M.
El último acto demandado se produjo el 7 de diciembre de 2001, antes del vencimiento del término de prescripción en virtud del artículo 98, inciso segundo del C.D.U., razón por la cual la Procuraduría considera que se profirió dentro del término de prescripción e indicó que la notificación personal del fallo definitivo se hizo al disciplinado el 8 de abril de 2002.
Citó apartes de la sentencia C-244 de 1995, proferida por la Corte Constitucional y señaló que la expedición del acto y su ejecutoria deben surtirse antes del vencimiento del término de prescripción; el problema se presenta es con respecto a la aplicación del artículo 98 de la Ley 200 de 1995, que preceptúo que la firmeza de la sanción se produce al momento de resolverse el recurso de apelación o la queja interpuesta.
El acto se profirió dentro del término de prescripción, por ello en apariencia está asistido de legalidad, sin embargo, la notificación es la actuación posterior que posibilita la ejecutividad del mismo (artículo 48 del C.C.A.), por ende, sin el conocimiento por el disciplinado la decisión no surte efectos hasta tanto se surta esta actuación y, por supuesto, la actuación disciplinaria no concluye.
La prescripción es la fijación de una competencia ratio temporis, de manera que expirado dicho plazo la autoridad investigadora pierde competencia para continuar la acción disciplinaria.
La notificación es la actuación posterior del acto, que permite la ejecución del mismo conforme al artículo 48 del C.C.A., y la que debe adelantarse dentro del término de la prescripción, si no es posible, la actuación disciplinaria queda incompleta y el acto no produce efectos, porque después de transcurrido el término de prescripción, la actuación no puede continuar.
La notificación no es un requisito formal sino esencial para la ejecutividad del acto. Con la notificación se da el control gubernativo y el ejercicio de la acción contencioso administrativa e igualmente cumple la función de la publicidad del acto.
Argumentó el A quo que la notificación del acto administrativo que resolvió el recurso de apelación del proceso disciplinario, se surtió después de trascurrido el término de prescripción; la actuación administrativa disciplinaria no había concluido porque la decisión disciplinaria del 7 de diciembre de 2000, antes aludida, no alcanzó su ejecutoria dentro del término de prescripción y por lo tanto no surtió efectos para el demandante lo que causa su anulación.
En criterio del Tribunal la causal de nulidad antes señalada es suficiente para despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, sin embargo, consideró que el segundo cargo, también, en forma independiente conlleva a la anulación.
En efecto la parte demandante alegó la nulidad del proceso disciplinario porque el auto de apertura de la investigación no le fue notificado y esta omisión acarrea la nulidad de las siguientes actuaciones.
En criterio del A quo la falta de notificación del auto de apertura de investigación disciplinaria impide la defensa desde su inicio; es obligación del ente investigador notificar personalmente al disciplinado el auto de apertura de investigación porque este no es un requisito formal sino sustancial y la falta del mismo se constituye en causal de nulidad del proceso.
Además, la omisión de esta actuación no puede ser convalidada, como lo alega la entidad demandada.
Si esa etapa del proceso no se dio con la comparecencia cierta del procesado, se torna inexistente, carente de validez y por demás ineficaz para los fines previstos en el ordenamiento procesal. No adelantada dicha etapa, las subsiguientes aparecen viciadas de nulidad absoluta insubsanable.
LA APELACION
Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación (Fls. 207 a 219).
Argumentó que no existe prescripción de la acción disciplinaria, debido a que la conducta atribuida al actor consistió en tramitar una licitación pública, la cual involucra todo un proceso con distintas fases, incluida la adjudicación.
Al expedirse la decisión de segunda instancia el 7 de diciembre de 2001, la acción disciplinaria se encontraba vigente para esa época, pues la falta endilgada al disciplinado no era de carácter instantánea, sino permanente o continuada, cuya prescripción se cuenta desde la realización del último acto de la licitación, tal como lo prescribe el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de la expedición de los actos administrativos impugnados.
El último acto dentro del proceso licitatorio tuvo ocurrencia el 30 de diciembre de 1996, y el término de prescripción vencía el 30 de diciembre de 2001, además, el inciso 2° del artículo 98 del Código Disciplinario Único, vigente para la época y aplicable al caso, señalaba que las providencias que decidieran recursos de apelación o queja, así como la consulta, quedarían en firme el día en que fueran suscritas por los funcionarios.
Transcribió la sentencia C-1076-02, Expedientes Nros. D-3954 D-3955 (Acunulados) (sic), contra varios artículos de la Ley 734 de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández y a los cuales se acogía.
El Tribunal hizo una interpretación errónea del artículo 6 de la Ley 13 de 1984 (sic), siendo que en ella se dice que la acción prescribe en 5 años a partir del último acto constitutivo de la falta, entendió que el término de prescripción corría hasta el momento de la notificación de la decisión que agote la vía gubernativa, cuando ese no es el sentido de la norma, a cuyo verdadero entendimiento se hubiera llegado si se comprende que ella debe interpretarse en concordancia con los artículos 62 y 64 del Código Contencioso Administrativo.
En efecto, dicha Corporación señaló que el artículo 62 del C.C.A. preceptúa que los actos administrativos quedarán en firme cuando contra ellos no proceda ningún recurso, lo que quiere decir que cuando se profirió la decisión que resolvió la reposición por parte de la Procuraduría, esta decisión quedó en firme porque contra ella no procedía ningún recurso. La notificación que no se realizó dentro del plazo de prescripción, no servía para nada más que informar al interesado desde cuando le corría el término para demandar ante lo contencioso, pero lo cierto es que la decisión de destitución ya se debe cumplir porque ya estaba en firme y por lo tanto “ya podía ser retirado del servicio” (sic). En igual sentido del artículo 64, ibídem, que dice que concluido el procedimiento administrativo el acto quedó en firme, y la administración podía ejecutarlo, sin que mediara cualquier otro procedimiento.
A juicio del recurrente la falta de notificación, contrario a lo antes expuesto, hace inejecutable la decisión, pero no restringe ni limita garantía alguna del administrado, a quien le bastará, con la carga de notificarse para que el acto empiece a producir efectos. En igual sentido tratan los artículos 44 y 45 el Código Contencioso Administrativo que establecen la forma de la notificación personal y la subsidiaria por edicto.
La notificación de un fallo ejecutoriado es asunto que compete exclusivamente al enteramiento del afectado para que ejercite la acción jurisdiccional pertinente (numeral 2° del artículo 136 del C.C.A.). La falta de notificación de una decisión ejecutoriada afecta los actos posteriores pero no la decisión misma, lo que significa que no comenzarían los términos de caducidad de la acción de restablecimiento del derecho, pero jamás comprometería el acto anterior, habida cuenta de que éste no depende ni lógica ni cronológicamente de la notificación.
Señaló que la ejecutoria es concluir el proceso respectivo con decisión de mérito, esto es, se ha materializado el derecho que tiene toda persona a que se le defina su situación jurídica, lo cual interrumpe la prescripción, como lo ha establecido la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 30 de mayo de 1996. Por el contrario la prescripción se materializa, de acuerdo a la jurisprudencia anotada, cuando ha trascurrido el lapso prescriptivo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le pone fin a la actuación disciplinaria.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Las partes alegaron de conclusión conforme a los escritos visibles de folios 224 a 228.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. (fls 229 a 248)
Resumió lo solicitado por el actor en tres puntos: Que le notificó la decisión definitiva después de haber prescrito la acción; que el auto de apertura de investigación no se le notificó; y que la falta disciplinaria no existió.
Para la prescripción alegada por la actora, hizo una exposición de las diferencias que debe haber entre el acto de imposición de la sanción, la firmeza, la ejecutoria, la notificación y la efectividad de tal decisión.
El acto de imposición de la sanción es el contenido en la decisión administrativa y que en este caso, se dio mediante la providencia de 18 de septiembre de 2001 y confirmada en providencia de 7 de diciembre del mismo año, ambas proferidas antes del 30 de diciembre de 2001 fecha en que se cumplían los 5 años de prescripción.
La firmeza, se dio el 7 de diciembre de 2001 cuando se expidió la última resolución que resolvió la apelación conforme al Art. 62 del C.C.A.
Al cobrar firmeza los actos administrativos que impusieron la sanción al demandante, tales actos eran suficientes para que dicha sanción pudiera ejecutarse (art. 64 del C.C.A.); entonces, la ejecutoria de un acto administrativo consiste en la posibilidad que tiene la administración para que el acto se cumpla sin intervención judicial, y dentro de los límites legales que para el caso se dio cuando no procedía ningún recurso. En cuanto a la notificación, es una actuación externa de los actos demandados y como tal no los puede afectar de nulidad.
En el presente asunto, al momento en que se impuso la sanción, la acción disciplinaria no estaba prescrita y la notificación de la decisión no era necesaria para interrumpir el término de prescripción pues esta sólo militaba para incoar la respectiva acción contenciosa (folios 241 y ss)
Estimó que la irregularidad consistente en la falta de motivación del auto que ordenó la apertura de la investigación disciplinaria fue subsanada porque no solicitó dicha nulidad en el trámite del proceso disciplinario y, además, esta decisión se notificó por conducta concluyente conforme a los artículos 108 de la Ley 734 de 2008 y 89 de la Ley 200 de 1995.
Pero en todo caso esta irregularidad fue saneada en el memorial de apelación ante la Procuraduría como en el escrito demandatorio, en la medida en que no concretó cómo lo perjudicó la omisión de notificarle el auto de apertura de la investigación. Además, la versión libre que rindió luego del auto de cargos y no varió, sustancialmente, la acusación. El actor no acreditó un eventual perjuicio con dicha omisión, la que conduce a concluir que esa irregularidad no se convirtió en nulidad absoluta insubsanable, como lo consideró el A quo.
Por último, respecto al alegato presentado por el actor para predicar la inexistencia de la falta por la cual fue sancionado, consideró que no es de recibo, puesto que el disciplinario reprochó y acreditó debidamente que el accionante tramitó una licitación para adquirir 180 motocicletas, desconociendo los principios de transparencia, responsabilidad, objetividad e igualdad, ya que en el pliego de condiciones señaló unas características técnicas que sólo podían ser cumplidas por firmas representadas de la marca Honda.
Como no observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes
CONSIDERACIONES
CUESTION PREVIA
El primer problema jurídico a resolver se contrae a establecer si la acción disciplinaria seguida contra el señor José Fernando Tirado Hernández, se encuentra prescrita.
LO PROBADO EN EL PROCESO
De folios 30 a 39 Cuaderno. 2, aparece la decisión de 18 de septiembre de 2001, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal declaró al actor responsable disciplinariamente del cargo formulado, calificó su falta como grave y, como consecuencia lo sancionó con multa de 60 días de salario para la época de los hechos.
Acto que resolvió el recurso de apelación de 7 de diciembre de 2001, proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación (Fls. 49 32 Cdno. 2).
Auto de 14 de marzo de 2002, por el cual el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal resolvió rechazar de plano la solicitud elevada por el demandante (89 y 90 Cdno. 2).
Copias de los fallos disciplinarios y actuaciones principales de la actuación disciplinaria seguida por la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal en contra del señor José Fernando Tirado Hernández se encuentra en el cuaderno 2 del expediente.
SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO.
La conducta disciplinaria.
Al demandante se le formuló auto de cargos por presuntamente estar incurso en irregulares dentro del proceso de licitación pública 06 de 1996, relacionada con la compra de 189 motocicletas marca Honda, en especial por favorecer la escogencia de esta marca de motos, concretado en el hecho de que señaló unas características técnicas que sólo podían ser cumplida por ella, excluyendo la participación de otros proveedores.
La Sala comparte la preceptiva manejada por el A quo, en el sentido de que la falta disciplinaria endilgada al actor es de ejecución instantánea pero que sólo se materializa al momento en que se adjudica la licitación, porque depende del proceso licitatorio que contiene una sucesión de actos que sólo concluyen al momento en que se adjudica la licitación.
Conviene señalar que la licitación pública es un procedimiento administrativo mediante el cual se invita a contratar con el Estado a quienes quieran participar en su condición de oferentes, de acuerdo con los lineamientos o bases, previamente determinadas, con el fin de que la Administración obtenga la mejor oferta.
El procedimiento licitatorio, para los efectos de la moralidad pública que a este proceso interesan, presentan ventajas en beneficio del Estado y bien común porque procura evitar la corrupción de los servidores públicos que tienen la potestad de contratar al igual que los particulares que intervienen en el proceso contractual, porque como las etapas son pública, se debe respetar el procedimiento y adjudicar la licitación al proponente más beneficio, sirve para evitar y controlar la posible existencia de acuerdos fraudulentos.
Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, ha señalado:
“La licitación pública es un auténtico procedimiento administrativo de carácter especial, en tanto consiste en la articulación de diversos trámites y formalidades que debe observar la administración en cumplimiento de la ley y que culmina con la selección del contratista No sobra advertir que el procedimiento de la licitación pública se inicia con la apertura de la licitación, la cual se realiza a través de un acto administrativo motivado expedido por el jefe o representante legal de la entidad estatal o por el funcionario en quien hubiere delegado (art. 30.1 de la ley 80 de 1993), a partir del cual la administración expide actos de diferente índole, de trámite o preparatorios, y pone fin al procedimiento con el acto de adjudicación, acto éste sí definitivo, que es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario (art. 30 num. 11 ley 80 de 1993).”
La conducta disciplinaria endilgada al actor consistente en que en el pliego de condiciones señaló unas características técnicas que sólo podían ser cumplidas por la firma, es decir, según el ente disciplinario, el demandante direccionó la licitación a favor de un tercero; en principio aparece sólo en los actos de trámite iniciales (pliego de condiciones), pero lo cierto es que esta conducta sólo se consuma al momento en que es adjudicada la licitación. En otras palabras, la irregularidad en el pliego de cargos y la postulación de la firma a favor de la cual, supuestamente, se direccionó el proceso licitatorio son actuaciones que corresponden a un medio o mecanismo para lograr el fin de defraudar o violar las normas de contratación, que sólo se concreta con la adjudicación.
De otro lado aparece demostrado que el fallo que confirmó la sanción que le impuso la multa al actor de fecha 7 de diciembre de 2001, le fue notificada el 8 de abril de 2002 (folio 92).
La prescripción disciplinaria.
La parte demandante y el A quo, son contestes en señalar que la acción disciplinaria está prescrita porque entre la fecha del acto de adjudicación, 30 de diciembre de 1996, a la fecha en que se notificó el fallo disciplinario de segunda instancia, el 8 de abril de 2002, transcurrieron más de cinco (5) años.
En el presente asunto la norma vigente y aplicable para la fecha en que el actor fue investigado y sancionado disciplinariamente era el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, la que textualmente estableció:
“ARTICULO 34. Términos de la prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado[…].”.
La prescripción aparece definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la ley “o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo.”
En lo atinente a la naturaleza de la prescripción, la Corte Constitucional en sentencia C-543 del 25 de noviembre de 1993, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía, dijo que ésta “se estructura o integra dentro del proceso. Es claro que no invade el derecho procesal una esfera ajena, cuando reglamenta asuntos atinentes a la prescripción, que ocurren dentro del proceso. Pues, como se ve, la prescripción es institución que no puede encuadrarse exclusivamente en uno de estos dos campos: el correspondiente al derecho sustancial y el del derecho procesal. No existe contradicción entre los artículos 2539 del Código Civil y 90 del Código de Procedimiento Civil. En realidad las dos normas se complementan armónicamente, pues la segunda se concreta a regular lo concerniente a la interrupción de la prescripción una vez presentada la demanda, es decir, dentro del proceso.”.
En el presente asunto la supuesta conducta ilegal del actor de direccionar la licitación a favor de un tercero, corresponde a una falta instantánea, como ya se indicó, pero que sólo se consuma al momento en que se define la adjudicación de la licitación, porque en ese momento se lesiona el bien jurídicamente tutelado que es el patrimonio público
Conforme a lo antes definido podemos concluir que el término de prescripción de la acción disciplinaria es de cinco (5) años, contados a partir del día de la consumación del hecho, cuando se trata de faltas instantáneas, o desde la realización del último acto, en caso de faltas permanentes o continuadas y, que en materia sancionatoria prescripción de la acción disciplinaria ocurre cuando por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción.
En nuestro caso la Procuraduría General de la Nación, tiene dentro del plazo de cinco (5) años, que adelantar y concluir el proceso sancionatorio con la respectiva decisión de mérito, so pena de perder la potestad de imponer sanciones; empero, este período debe incluir la notificación y ejecutoria de la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria y estas actuaciones son improrrogables
Esta Corporación ha sido consistente en señalar que la terminación de la acción disciplinaria, para efectos de interrumpir la prescripción debe incluir la notificación y ejecutoria de la decisión, pues no basta que la administración emita la decisión para interrumpir el plazo extintivo de la acción disciplinaria. Así esta Subsección en sentencia del 11 de marzo de 1999, expediente 14394-1794 de 1998, actor Sandra María del Pilar Urazan, con ponencia del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, sostuvo:
“(…) Empero, a juicio de la Sala la norma debe entenderse en el sentido de que no solamente es necesario proferir la sanción dentro del término de los cinco años de que trata la Ley 13 de 1984, sino que era indispensable la notificación de tal providencia dentro de ese mismo término, a fin de que produjera los efectos legales pertinentes.
Si dentro del término de los cinco años no se notifica la providencia, quiere decir que la acción prescribió. En estas condiciones asiste razón a la demandante cuando afirma que la acción en el sub lite se encontraba prescrita puesto que se notificó por edicto el 4 de octubre de 1995 y quedó ejecutoriada el 13 del mismo mes y año.
En efecto, aunque la Procuraduría expidió una providencia que sancionó en primera instancia, es incuestionable que el recurso interpuesto por la actora dejó sub judice el acto en comento, por manera que no podía surtir efectos jurídicos sino cuando se pronunciara el superior. Y en el evento de autos, aunque éste expidió una providencia para resolver el recurso, es lo cierto que su decisión solamente vino a notificarse el 4 de octubre de 1995 y quedó ejecutoriada el 13 de los mismos mes y año, es decir, cuando ya el término de prescripción había operado y por ende, la administración había perdido competencia para sancionar.
Para la Sala constituye verdad irrefragable que el respeto al debido proceso y al derecho de defensa implican, en lo que toca con la acción disciplinaria, que tanto la providencia que impone de manera definitiva la sanción, como su conocimiento por parte del afectado, esto es, la notificación del acto, se produzcan dentro del plazo señalado en la ley. Si la providencia se dicta por fuera de ese término o aunque se produce dentro del mismo(sic) se notifica en fecha posterior a su vencimiento, es incuestionable que opera el fenómeno de prescripción de la acción disciplinaria.”
Tesis que fue reiterada por esta en sentencia dictada el 23 de mayo de 2002, expediente No. 17112, actor Alvaro Hernán Velandia Hurtado, proferido por esta Subsección con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, se dijo:
“En el caso de análisis, como ya se relató, la decisión era de única instancia pero estaba sujeta a recurso de reposición y debió concluirse la actuación antes del 26 de julio de 1995.
El asunto se definió en tiempo por la Resolución No. 13 de 5 de julio de 1995 pero esta fue recurrida y la decisión del recurso se tomó por Resolución No. 16 de 19 de julio de 1995, todavía en tiempo, pero como no se notificó en debida forma, los interesados interpusieron acción de tutela, en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, que les fue favorable, razón por la cual la sentencia sólo quedó ejecutoriada el 25 de agosto de 1995, vencido el término de prescripción de la acción disciplinaria.
Tan cierto es lo anterior que, como ya se vio, el propio autor de la resolución en oficio No. 2503 del 3 de agosto de 1995 informó al Comandante General de las Fuerzas Militares que la resolución No. 16 de 19 de julio de 1995 mediante la cual la Procuraduría Delegada confirmó la sanción de destitución impuesta a los dos militares vinculados al proceso disciplinario No. 008-147452 se encuentra suspendida y debe notificarla personalmente a los encartados o a su apoderado.
Significa lo anterior que la resolución No. 16 de 19 de julio de 1995 quedó ejecutoriada por fuera del periodo quinquenal de prescripción y, en consecuencia, cuando la Procuraduría Delegada impuso al actor la sanción de destitución había perdido competencia para sancionarlo.
[…]de acuerdo con lo previsto por el artículo 6 de la ley 13 de 1984, dentro del término de cinco años no sólo debe tramitarse la acción disciplinaria sino imponerse la sanción, lo que implica resolver los recursos interpuestos y notificar en debida forma la decisión dado que, según lo preceptuado por los artículos 44 y 45 del C.C.A., las decisiones que pongan término a una actuación administrativa deben notificarse y la forma de notificación principal es la personal ya que la notificación por edicto sólo procede cuando no pueda hacerse aquella. La notificación condiciona la eficacia de los actos administrativos, razón por la cual, si el acto sancionatorio a que se contrae este proceso no estaba legalmente notificado no podía producir efectos.
En el expediente está suficientemente probado que la notificación del acto se surtió por dos edictos, el segundo de los cuales se desfijó el 25 de agosto de 1995, por lo cual debe concluirse que la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos notificó la decisión sancionatoria de 19 de julio de 1995 por fuera de los términos de prescripción, incurriendo con ello en violación del debido proceso porque para esa época carecía de competencia para imponer la sanción y, en consecuencia, esta carecía de eficacia jurídica y no podía ser ejecutada, no obstante lo cual se solicitó su ejecución por parte del Presidente de la República.
La comprobación de la aplicación de la sanción por fuera de los términos de prescripción lleva a la Sala a revocar el fallo apelado, a declarar nulos los actos acusados y a disponer el restablecimiento del derecho del demandante.”.
La entidad demandada como parte apelante y Ministerio Público consideran que la decisión quedó en firme con sólo haberla firmado el 7 de diciembre de 2001 y que no era necesario, para efectos de interrumpir la prescripción notificarla.
El fundamento de su aserto es el artículo 98 de la Ley 200 de 1995, norma que preceptúa:
“Artículo 98. Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedarán ejecutoriadas cinco (5) días después de la última notificación, si contra ellas no procede o no se interpone recurso.
Las providencias que decidan los recursos de apelación o de queja así como la consulta quedarán en firme el día en que sean suscritos por el funcionario correspondiente, aquellas que se dicten en audiencia al finalizar ésta, a menos que procedan o se interpongan los recursos en forma legal.”
La Sala considera que para que opere la interrupción de la prescripción es necesario enterar al encartado de la decisión porque, su no notificación dentro del plazo de cinco (5) años implica dejarlo involucrado en la investigación por un periodo superior al fijado por el legislador, el que, como ya se dijo, resulta improrrogable.
Es más, actualmente, el artículo 119 de la Ley 734 de 2002, establece:
“Artículo 119. Ejecutoria de las decisiones. Las decisiones disciplinarias contra las que proceden recursos quedarán en firme tres días después de la última notificación. Las que se dicten en audiencia o diligencia, al finalizar ésta o la sesión donde se haya tomado la decisión, si no fueren impugnadas.
Las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, así como aquellas contra las cuales no procede recurso alguno, quedarán en firme el día que sean suscritas por el funcionario competente.”
La anterior preceptiva, como se puede ver, contiene un contenido idéntico en lo sustancial, pero respecto de esta última la Corte Constitucional en sentencia C-1076 del 5 de diciembre de 2002, Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, declaró su exequibilidad condicionada, con los siguientes argumentos:
“1. Examen de constitucionalidad del inciso segundo del art. 119 de la Ley 734 de 2002.
Encuentra la Corte importantes semejanzas entre la disposición demandada y la expresión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente, que aparece recogida en el art. 187 de la Ley 600 de 2000, disposición que fue objeto de pronunciamiento en el fallo C-641/02. En efecto, a pesar de que en el primer caso se trata de un asunto disciplinario y en el segundo se está en presencia de uno de carácter penal, el contenido normativo es el mismo: se trata de una providencia mediante la cual se resuelve un recurso de apelación o de queja, la cual queda ejecutoriada el día que es suscrita por el funcionario competente y no al momento de ser notificada. De tal suerte que, en el presente caso, resultan aplicables las consideraciones expresadas por esta Corte en su sentencia C-641/02:
'Por otra parte, en tratándose de las providencias que deciden los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, aparentemente no sería necesario notificar su contenido, pues estas decisiones, si bien pueden tener una incidencia importante en el desenvolviendo del proceso, no es evidente que la sociedad requiera conocer su contenido, ni que deban ser comunicadas a los sujetos procesales para efectos de su cumplimiento. Con todo, también en este caso, la Corte considera que es necesario retirar del ordenamiento jurídico la interpretación que excluye de notificación a esas providencias, por las siguientes razones:
'El principio de publicidad es la regla general que gobierna las actuaciones judiciales, por lo que toda excepción a este principio debe operar de forma restrictiva y estar plenamente justificada a partir de los fines y valores previstos en la Carta Política y en las disposiciones emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos. De ahí que, aplicando el principio de favorabilidad en la interpretación del alcance del principio de publicidad, resulta que, en caso de duda entre dos o más interpretaciones razonables de una misma disposición procesal, el operador deba preferir aquella que favorezca la publicidad del proceso.
Y más adelante señaló lo siguiente:
'Del mismo modo, el principio de publicidad en las actuaciones judiciales implica que sus excepciones deben operar de manera restrictiva, pues de no ser así se correría el riesgo de convertir la excepción en una regla. Por esta razón, si la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos establecen que el principio de publicidad sólo admite excepciones razonables y justificables a partir de una ponderación de fines y valores constitucionales, no puede interpretarse la disposición acusada en el sentido de entender que ella permite a las autoridades judiciales sustraerse del deber de notificar dichas providencias, puesto que ello conduce a convertir la excepción en regla general.
De tal suerte que, a juicio de la Corte, en materia disciplinaria se aplica también la regla según la cual las decisiones de segunda instancia mediante las cuales se resuelven los recursos de apelación y queja quedan ejecutoriadas no con la simple suscripción de la misma sino con su notificación.
[…]
La Corte considera que, al igual que lo precisó en su sentencia C-641/02, por razones de seguridad jurídica y por su importancia práctica, haciendo uso de la facultad de establecer los efectos de sus sentencias, expresamente establece que sólo a partir de la publicación y comunicación de este fallo, se entiende que los efectos jurídicos de las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, operan a partir de la notificación y no de su mera ejecutoria.”.
En consecuencia, resultaría inconstitucional, conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en la providencia transcrita, considerar que la prescripción se interrumpe por el sólo hecho de que el funcionario disciplinario suscriba la providencia que resuelve un recurso de apelación interpuesto dentro de la acción sancionatoria.
Además la notificación es un presupuesto indispensable para la eficacia del acto y para su oponibilidad, así como para ejercer el derecho de contradicción (artículo 80 de la Ley 200 de 1993), por lo que debe entenderse que tales providencias quedan ejecutoriadas no con la simple suscripción de la misma sino que es necesaria su notificación, para que opere la interrupción de la prescripción.
Finalmente conviene indicar que el artículo 55 de la Ley 80 de 199 señalaba un plazo de prescripción de diez (10) años para la acción disciplinaria pero esta disposición quedó derogada con la expedición de la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario Único, que en su artículo 177 deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias.
Ante la existencia de la prescripción de la acción disciplinaria que implica la anulación de los actos administrativos acusados, la Sala se abstiene de revisar las demás causales de nulidad deprecadas, y, en consecuencia, confirmará la sentencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
Confírmase la sentencia apelada, proferida el 14 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “C” mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor JOSÉ FERNANDO TIRADO HERNÁNDEZ contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
GERARDO ARENAS MONSALVE
