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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019)
Ref.: Expediente: 25000234100020170088501
Acción Popular – Auto
Recurso de Queja
Actores: JORGE ENRIQUE ROBLEDO Y OTROS.
Se decide el recurso de queja interpuesto por el coadyuvante, ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, contra el proveído de 29 de junio de 2018 proferido por la Sección Primera –Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en adelante el Tribunal, que declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de 3 de mayo de 2018 proferida por el citado Tribunal.
I-.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA
El Tribunal puso de presente que, mediante auto de 26 de octubre de 2017, decretó a título de medida cautelar la vigilancia rigurosa de los recursos que MEDIMAS E.P.S. recibe por concepto de la Unidad de Pago por Capitación -UPC-, con el fin de evitar que estos se destinen a fines ajenos al de la prestación del servicio de salud.
Señaló que, con posterioridad, mediante escrito de 29 de noviembre de 2017, el coadyuvante solicitó declarar el incumplimiento de la medida cautelar decretada; no obstante, en auto de 30 del mismo mes y año, el Tribunal desestimó dicha petición.
Adujo que, en escritos de 9 y 14 de febrero y 2 de marzo de 2018, el coadyuvante solicitó la apertura del incidente de desacato, por lo que corrió traslado a las entidades vinculadas las cuales rindieron sus correspondientes informes.
Manifiesto que, tras valorar cada una de las intervenciones, en auto de 3 de mayo de 2018, decidió no abrir el incidente de desacato contra el funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud responsable del cumplimiento de la medida cautelar.
Sostuvo que el coadyuvante interpuso recurso de apelación frente a dicha decisión, el que, a su juicio, es improcedente habida cuenta que el artículo 36 de la Ley 472 de 5 de agosto de 199 previó que contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular procede el recurso de reposición, a excepción del auto que decrete las medidas cautelares, y de la sentencia de primera instancia, en cuyos eventos procede el recurso de apelación, conforme lo ordenan los artículos 28 y 37 ejusdem.
Advirtió que, de acuerdo con lo anterior, el auto que deniega la apertura del incidente de desacato no es apelable, por lo que era del caso denegar por improcedente la alzada.
En atención a que el recurso procedente era el de reposición, resolvió la impugnación en el sentido de no reponer el auto de 3 de mayo de 2018.
II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE QUEJA
El coadyuvante adujo que, el parágrafo del artículo 229, el artículo 241 y el numeral 2 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, permiten la interposición del recurso de apelación contra las providencias que resuelvan los incidentes de desacato con ocasión del incumplimiento de una medida cautelar.
Puso de manifiesto que el régimen de medidas cautelares al interior de las acciones populares, deben regirse por lo previsto en el CPACA y no por la Ley 472, conforme se advierte de la lectura del artículo 229, que ordena lo siguiente:
“ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio” (Subraya del texto).
Siendo ello así, a su juicio, en atención a que el proceso de la referencia persigue la defensa y protección de los derechos colectivos, contra el proveído de 3 de mayo de 2018, a través del cual el Tribunal “[…] se pronunció sobre la solicitud de desacato de la medida cautelar decretada el 26 de octubre de 2017 […]”, procede el recurso de apelación, conforme lo ordena el artículo 241 del CPACA, según el cual:
“ARTÍCULO 241. SANCIONES. El incumplimiento de una medida cautelar dará lugar a la apertura de un incidente de desacato como consecuencia del cual se podrán imponer multas sucesivas por cada día de retardo en el cumplimiento hasta por el monto de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cargo del renuente, sin que sobrepase cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La sanción será impuesta al representante legal de la entidad o director de la entidad pública o al particular responsable del cumplimiento de la medida cautelar por la misma autoridad judicial que profirió la orden, mediante trámite incidental y será susceptible de los recursos de apelación en los procesos de doble instancia y de súplica en los de única instancia, los cuales se decidirán en el término de cinco (5) días.
El incumplimiento de los términos para decidir sobre una medida cautelar constituye falta grave” (Resaltado del recurrente).
Advirtió que, aunado a lo anterior, el numeral 2 del artículo 243 del CPACA prevé que es apelable el auto que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, cuando son proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.
Adujo que al denegarse la apelación contra la decisión en la que, a su juicio, el Tribunal decide el incidente de desacato, se da prevalencia al derecho formal sobre el sustancial, lo que contraviene el artículo 5° de la Ley 472.
Adicionalmente, expuso argumentos que cuestionan la decisión del Tribunal de abstenerse de dar apertura del incidente de desacato contra la Superintendencia Nacional de Salud.
III.- CONSIDERACIONES:
Respecto de las objeciones expuestas por el recurrente, el Despacho precisa lo siguiente:
Las acciones populares se encuentran reguladas de manera expresa por la Ley 472, la cual fija el procedimiento, principios, objeto, entre otros aspectos, que debe observar el Juez para el trámite de la solicitud de protección de derechos colectivos, indistintamente de la Jurisdicción que conozca del proceso.
Entre los asuntos regulados expresamente por la Ley 472, están las medidas cautelares y el incidente de desacato.
En relación con las medidas cautelares, se encuentran reguladas en el artículo 25 de la Ley 472, el cual le otorga la facultad al Juez constitucional para que de oficio o a petición de parte, adopte las “[…] medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado […]”. Asimismo, enlistó de manera enunciativa las medidas cautelares que se podrán decretar, a saber:
“[…]a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando:
b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;
c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas;
d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo […]”.
Por su parte, el artículo 26 ibidem prevé los casos en que se debe fundamentar la oposición a las medidas previas decretadas por el Juez de conocimiento, así:
“[…] a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger;
b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público;
c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.
d) Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas [...]”.
Es de advertir que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, en su artículo 229 dispuso que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos colectivos se regirán por lo dispuesto en el Capítulo XI ibidem.
En consecuencia, en atención a la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con las medidas cautelares al interior de las acciones populares, la Sección ya se pronunció acerca de la interpretación y armonización de las mismas.
En efecto, en auto de 26 de abril de 201 consideró que de la lectura del artículo 229 del CPACA podría pensarse que este deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia, pero lo cierto es que ambas disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica.
Adicionalmente, en dicha oportunidad también se advirtió que las demás disposiciones del CPACA no ponen en riesgo las garantías ya otorgadas por la Constitución y la Ley 472 para la protección de los derechos colectivos, razón por la que era viable dar entera aplicación a las demás disposiciones del Capítulo XI del CPACA.
Ahora, en relación el incidente de desacato, se advierte que el artículo 41 de la Ley 472, previó lo siguiente:
“Artículo 41º.- Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en efecto devolutivo.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original).
De la referida norma, la Sala Unitaria observa que el legislador previó el grado jurisdiccional de consulta únicamente respecto del auto que impone una sanción por desacato.
Visto lo anterior, al revisar el contenido de las normas cuya aplicación reclama el coadyuvante, el Despacho encuentra que, en efecto, el artículo 221 del CPACA prevé que el incumplimiento de una medida cautelar dará lugar a la apertura de un incidente de desacato, en cuyo caso, solamente la sanción que se imponga al representante legal de la entidad o al particular responsable del cumplimiento de la medida cautelar, es susceptible del recurso de apelación.
No obstante lo anterior, la Ley 472, como se vio, ordena que contra el auto que impone la sanción por desacato procede el grado jurisdiccional de consulta, cuya figura tiene la particularidad de ser automática y no estar sujeta a las particularidades propias de los medios de impugnación ordinarios, cuya interposición depende de la voluntad de las partes. Siendo ello así, en atención al carácter preferente y sumario que ostentan las acciones populares, el grado jurisdiccional de consulta resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz para que el superior revise la legalidad de la sanción.
Sobre la improcedencia del recurso de apelación interpuesto contra el auto que no impone sanción por desacato, la Corte Constitucional al efectuar el correspondiente control de legalidad del artículo 41 de la Ley 472, en sentencia C-542 de 2010, sostuvo que en dicha norma no hay un vacío normativo respecto de los recursos que pueden ser ejercidos, toda vez que el legislador consagró expresamente el grado jurisdiccional de consulta en favor de la persona sancionada y, en consecuencia, impidió voluntariamente a los demás sujetos procesales el ejercicio de los mecanismos de verificación o recursos de alzada respecto de la decisión adoptada, en atención a la naturaleza especial y preferente que caracteriza la acción popular, razón por la que, a dicho trámite, no le resultan aplicables los mecanismos de impugnación señalados por el código de Procedimiento Civil –CPC- (hoy Código General del Proceso –CGP-) o el Código Contencioso Administrativo –CCA- (hoy CPACA).
Para el efecto, la Corte consideró lo siguiente:
“[…] 4.2. Los apartes demandados difieren en cuanto (i) en el caso del artículo 29 de la Ley 393 de 1997, la persona sancionada puede apelar la decisión y de no hacerlo se activará el mecanismo conocido como grado jurisdiccional de consulta; (ii) en el primer caso tanto la apelación como la consulta se conceden en el efecto suspensivo, mientras en el segundo caso la consulta se hará en el efecto devolutivo. Sin embargo, los demandantes no consideraron estas diferencias, por cuanto su inconformidad está basada en la falta de reconocimiento al promotor del incidente para interponer recursos de alzada. Por esta razón, la Corte no examinará las expresiones que regulan los efectos en los cuales se concede la apelación o la consulta.
4.3. Observa la Sala que en el presente caso no hay un vacío normativo respecto de recursos que puedan ser ejercidos contra la decisión absolutoria, toda vez que el legislador consagró expresamente el recurso de apelación o el grado jurisdiccional de consulta a favor de la persona sancionada, impidiendo voluntariamente a los demás sujetos el ejercicio de mecanismos de verificación o recursos de alzada respecto de la decisión adoptada.
Nótese que en las dos normas demandadas está presente el grado jurisdiccional de consulta para el caso en que la autoridad judicial sancione al renuente, todo para que el superior jerárquico verifique si el trámite y la sanción son acordes con lo dispuesto en el sistema jurídico. No se trata, entonces, de un medio de impugnación, por cuanto el legislador, en ejercicio de la potestad de configuración del derecho y de los trámites judiciales, consideró razonable el grado jurisdiccional, teniendo en cuenta la naturaleza especial y preferente que caracteriza tanto a las acciones de cumplimiento, como a las acciones populares.
4.4. Las disposiciones demandadas revisten un carácter especial en cuanto son aplicables a los casos de desacato de providencias judiciales proferidas con fundamento en lo dispuesto en las Leyes 393 de 1997 y 472 de 1998, estatutos que regulan mecanismos judiciales creados por el constituyente mediante los artículos 87 y 88 de la Carta Política, los cuales tienen entre sus características el haber sido concebidos como instrumentos preferentes y sumarios para garantizar los derechos allí consagrados y, al mismo tiempo, para mantener en vigencia la supremacía y la aplicación de la Ley Fundamental; en esta medida, contrario a lo que consideran los demandantes, a los trámites previstos en las normas parcialmente atacadas no les son homologables o aplicables los mecanismos de impugnación señalados para incidentes de desacato en estatutos como el código de procedimiento civil o el código contencioso administrativo […]”.
Visto lo anterior resulta forzoso concluir que, conforme lo ordena el artículo 41 de la Ley 472, quien incumpla una orden judicial, incluyendo una medida cautelar, incurrirá en sanción por desacato, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir si revoca o no la sanción. Siendo ello así, no resulta procedente dar aplicación a los recursos ordinarios previstos en el CPACA.
Al revisar el caso concreto, el Despacho observa que el Tribunal, mediante auto de 3 de mayo de 2018 decidió: “[…] No abrir el incidente de desacato propuesto por el coadyuvante Aníbal Rodríguez Guerrero, en contra del funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud responsable en dar cumplimiento a las órdenes dadas en auto de 26 de octubre de 2018 (si), por los motivos expuestos en esta providencia […]” (Resaltado del Tribunal).
En consecuencia, contra la decisión del Tribunal de no dar apertura formal al incidente de desacato, solamente procede el recurso de reposición, como en efecto fue tramitado y decidido por el Tribunal en el proveído de 29 de junio de 2018.
Ahora bien, si en gracia de discusión se admite la tesis del coadyuvante, según la cual, de acuerdo con los artículos 241 y el numeral 2 del artículo 243 del CPACA, la decisión en mención es apelable, el Despacho no comparte tal afirmación habida cuenta que las normas en comento son claras en ordenar que es apelable el auto que sanciona al responsable del cumplimiento de la medida cautelar y el que resuelva el desacato en dicho trámite incidental.
Siendo ello así, en atención a que el proveído impugnado no impuso sanción alguna ni decidió el incidente de desacato por el presunto incumplimiento de la medida cautelar, sino que se abstuvo de dar apertura al trámite incidental, lo que de ninguna manera se enmarca en los supuestos normativos en mención, no es procedente el recurso de apelación.
Por lo expuesto, el Despacho considera que estuvo bien denegada la apelación, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
R E S U E L V E:
DECLARAR bien denegado el recurso de apelación interpuesto por el coadyuvante contra la providencia de 3 de mayo de 2018, proferida por la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ (E)
Consejero
