CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA
Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: NULIDAD ELECTORAL
Radicación: 25000-23-41-000-2020-00354-02
Demandante: NÉSTOR ROJAS DÍAZ
Demandado: FERNANDO AUGUSTO MARTÍNEZ CÓMBITA – PERSONERO DE FUSAGASUGÁ 2020-2023.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
OBJETO DE LA DECISIÓN
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en la que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral presentada en contra del acto de elección del señor Fernando Augusto Martínez Cómbita como personero del municipio de Fusagasugá.
Lo anterior, con base en los siguientes
ANTECEDENTES
El señor Néstor Rojas Cruz, actuando en nombre propio, el 7 de julio de 2020 presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el acto de elección del señor Fernando Augusto Martínez Cómbita como personero del municipio de Fusagasugá.
Pretensiones
En la demanda se elevaron las siguientes:
“Declarase (sic) la nulidad de los actos de llamamiento a proveer vacante y el acto de elección del ciudadano FERNANDO AUGUSTO MARTÍNEZ CÓMBITA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.069.728.339 como personero del Municipio de Fusagasugá para el período 2020-2024, contenida en la Resolución No. 200-04.01- 09 de
27 de febrero de 2020, proferida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Fusagasugá, y su respectiva acta de posesión.
Como consecuencia de lo anterior, el Concejo de Fusagasugá deberá realizar nuevamente, en su totalidad, el concurso de méritos para la elección del personero de Fusagasugá para el período 2020-2024.”
Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:
Hechos
Señaló que mediante la Resolución 66 del 3 de octubre de 2019, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Fusagasugá, Cundinamarca, convocó a los ciudadanos para participar en el concurso de méritos para el cargo de personero de dicho municipio durante el período 2020-2024.
Mencionó que algunos artículos de esa resolución fueron modificados y aclarados, a través de las Resoluciones 69, 71 y 75, del 17 de octubre, 21 de noviembre y 27 de noviembre de 2019, respectivamente.
Indicó que por medio de la Resolución 200-04-01-07 del 24 de febrero de 2020, se citó a entrevista a los aspirantes al cargo de personero y con Resolución 200-04- 01-08 de 2020 se conformó y adoptó la lista de elegibles correspondiente.
Resaltó que mediante la Resolución 200-04-01-09 del 27 de febrero de 2020, se efectuó el nombramiento del señor Fernando Augusto Martínez Cómbita como personero municipal de Fusagasugá para el período 2020-2024.
Normas violadas y concepto de violación
El demandante señaló como vulnerados los artículos 6 y 29 de la Constitución Política; los artículos 1 y 3 de la Ley 1437 de 2011; el Decreto 092 de 2017; el
artículo 78, numeral 29, parágrafo único del Acuerdo 100-02.01-18 de 2016 – Reglamento Interno del Concejo de Fusagasugá; el Decreto 413 de 2016; el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015; el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015;
el artículo 31 de la Ley 136 de 1994; la Ley 80 de 1993; el artículo 8 de la Ley 157 de 1887; y la sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional.
Como fundamento de violación de dichas normas y de la sentencia de constitucionalidad expuso lo siguiente:
Luego de citar apartes de las sentencias del 22 de marzo de 2018 y 8 de junio de 2017, proferidas por la Sección Quinta del Consejo de estado dentro de los procesos de nulidad electoral con radicados 85001-23-33-000-2017-00019-03 y 76001-23-33-000-2016-00233-01, en los que se decidieron las demandas contra los actos de elección de los personeros de Yopal y Jamundí, respectivamente, consideró que en este tipo de casos se debe revisar la legalidad del procedimiento
que se llevó a cabo para declarar la elección de estos funcionarios.
Agregó que, en los términos del artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad electoral se puede demandar la nulidad de los actos de elección, los actos de nombramiento y los actos de llamamiento a proveer vacantes.
Sostuvo que, en virtud de lo anterior, los actos de trámite o preparatorios no son pasibles de control judicial.
Adujo que esto no implicaba que ante la existencia de vicios en los actos de trámite éstos quedaran sustraídos del control, sino que sus anomalías serían estudiadas por el juez de la nulidad electoral cuando analizara la legalidad del acto definitivo.
Realizada dicha precisión, alegó que la Resolución 66 del 3 de octubre de 2019, por la cual se convocó al concurso de méritos para ocupar el cargo de personero municipal de Fusagasugá, estaba falsamente motivada.
Al respecto, advirtió que a pesar de que la convocatoria estaba regida por lo previsto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, que faculta al Concejo Municipal para efectuar el concurso a través de universidades, instituciones de educación superior públicas o privadas, o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, lo cierto era que dicha norma debía ser concordada en materia de acreditación de la institución, según lo previsto en el artículo 2.2.6.1 ibidem.
Manifestó que el artículo 134 de la Ley 1753 de 2015 modificó el artículo 3 del Decreto Ley 760 de 2005, en el sentido de señalar que las universidades públicas o privadas, instituciones universitarias e instituciones de educación superior que adelanten los concursos o procesos de selección, deben acreditarse por el Ministerio de Educación Nacional para tal fin.
Destacó que el Decreto 413 del 7 de marzo de 2016, que adicionó el Decreto 1083 de 2015, consagra que las solicitudes para la acreditación de instituciones de educación superior con el fin de adelantar concursos o procesos de selección de personal, que fueron presentadas ante la Comisión Nacional del Servicio Civil antes del 9 de junio de 2015 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015), deberán seguir siendo tramitadas por dicha entidad hasta su culminación.
Agregó que también se dispuso que, a partir de esa fecha, las solicitudes de dichas instituciones debían presentarse ante el Ministerio de Educación Nacional y tramitarse bajo el procedimiento que fije esta entidad.
Recalcó que la institución que adelante el concurso para elegir al personero municipal debe cumplir con los estándares requeridos, esto es, estar acreditada para tales procesos de selección, previa valoración de su competencia técnica,
experiencia y capacidad logística.
Aseguró que no existe razón para requerir acreditación a las universidades para adelantar los procesos de selección a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y omitir este requerimiento para las instituciones que lleven a cabo los concursos de personeros municipales, si en el fondo lo que se busca es la selección de personal a través de un sistema meritocrático serio y objetivo.
Expuso que, según el artículo 8 de la Ley 157 de 1887, ante la falta de una ley que regule el caso concreto se deben aplicar aquellas que regulen materias semejantes o, en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.
Por lo anterior, adujo que, en los concursos para la elección de personeros municipales, la entidad encargada de efectuar el proceso de selección debe estar acreditada por la autoridad competente en la materia, con el fin de asegurar los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de 2013.
Resaltó que en dicho fallo se dispuso que la elección de personero municipal debe realizarse a través de un concurso público de méritos que se sujete a los estándares generales identificados por la jurisprudencia constitucional, para asegurar el cumplimiento de las normas que regulan el acceso a la función pública, el derecho a la igualdad y el debido proceso.
Añadió que, en criterio de la Corte Constitucional, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida que supone la identificación de pautas, criterios e indicadores objetivos, junto con la imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, experiencia, habilidades y destrezas de los participantes, por lo que se requiere el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa.
En el caso concreto, alegó que la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Fusagasugá no cumplió con los lineamientos legales y jurisprudenciales antes mencionados, pues al proferir la Resolución 66 del 3 de octubre de 2019 aprobó que el concurso fuera adelantado por la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, entidad que no contaba con las calidades requeridas para llevar a cabo esa gestión.
En ese sentido, afirmó que dicho acto administrativo estaba falsamente motivado porque se designó una institución que no cumplía los requisitos legales para ejecutar procesos de selección de personal, lo cual finalmente generó múltiples quejas de los finalistas y errores en el procedimiento del concurso.
Precisó que según el convenio suscrito el 3 de octubre de 2019 entre el Concejo Municipal de Fusagasugá y la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, esta
institución tenía la competencia técnica en pruebas de selección, los profesionales para la construcción, adaptación y uso de pruebas psicológicas, la experiencia y capacidad de gestión de proyectos administrativos de selección y la capacidad logística, técnica, tecnológica y de infraestructura.
No obstante, aseveró que en los estatutos de esa entidad no se evidencia que dentro de sus objetivos generales o específicos esté el de surtir la función especializada en procesos de selección de personal, lo que genera la falsa motivación de la Resolución 66 del 3 de octubre de 2019.
Trajo a colación el Oficio 764 del 29 de febrero de 2020, suscrito por la procuradora provincial de Girardot y dirigido al presidente del Concejo Municipal de la Mesa, Cundinamarca, con ocasión de la elección del personero de dicho municipio, en el que le solicitó evaluar la continuidad del proceso de selección a pesar de la advertencia hecha por la Comisión Nacional del Servicio Civil sobre la falta de idoneidad de la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, para desarrollar concursos de méritos.
Por otra parte, sostuvo que se ejerció sabotaje contra los elementos del concurso, lo cual daba lugar a la anulación del acto de elección o nombramiento en los términos del numeral 2 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Sobre el punto, indicó que el artículo 23 de la Resolución 66 del 3 de octubre de 2019 establecía que el aspirante debía presentar su documento de identidad original y exhibirlo al personal de la institución para la adecuada verificación dactiloscópica, so pena de impedirle presentar la prueba de conocimientos.
Expresó que este requisito no se cumplió porque el personal de la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS no efectuó la mencionada verificación, situación que demuestra que esta entidad no contaba con la compleja infraestructura física y logística administrativa que ordenan la ley y la jurisprudencia para este tipo de procesos de selección.
Aclaró que, al no realizarse esa verificación, tal y como lo disponía la Resolución 66 del 3 de octubre de 2019, la consecuencia era que ningún aspirante podía realizar la prueba de conocimiento, lo cual generaba la nulidad de la elección por sabotaje contra los elementos del concurso.
Aunado a lo anterior, refirió que el concurso de méritos para elegir al personero de Fusagasugá infringió las normas en que debía fundarse, ya que el Concejo Municipal suscribió con la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS un convenio que se aparta de la normatividad legal.
Sobre el particular, explicó que, según lo previsto en el convenio de cooperación suscrito con dicha institución, el Concejo Municipal de Fusagasugá se somete a la normativa que en materia de contratación tiene ese ente educativo, lo cual es
ilegal si se tiene en cuenta que estos convenios deben regirse por lo previsto en el Decreto 092 de 2017, la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias.
Adujo que, ya sea que se aplicara el Decreto 092 de 2017, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 o el Decreto 1083 de 2015, el contrato se debía regir por normas de derecho público y debía ser el resultado de una selección objetiva, pero de manera alguna podía suscribirse un convenio de cooperación en el que el Concejo Municipal de Fusagasugá se acogiera a las normas de la institución educativa, y menos bajo la modalidad de contratación directa, tal y como se desprende de su cláusula sexta.
En tal sentido, sostuvo que el nombramiento del señor Martínez Cómbita como personero de ese municipio está viciado de nulidad, porque el procedimiento del concurso no garantizó el cumplimiento del artículo 2 de la Resolución 66 del 3 de octubre de 2019, esto es, que la convocatoria se adelantara de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia, ni garantizó los principios previstos en el artículo 5 ibidem, sobre el mérito, libre concurrencia, igualdad en el ingreso, publicidad, transparencia, imparcialidad, confiabilidad y validez de los instrumentos.
También alegó que dicho acto administrativo y sus resoluciones modificatorias estaban viciadas de nulidad porque fueron expedidas sin competencia y en forma irregular.
Para el efecto, indicó que en la cláusula tercera del convenio de cooperación suscrito por el Concejo Municipal de Fusagasugá con la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS se previó como plazo de ejecución un término de 80 días contados a partir del primer día de su publicación.
Argumentó que la Resolución 66 fue proferida el 3 de octubre de 2019, mientras que el convenio solo se publicó hasta el 29 de noviembre siguiente, así que la convocatoria al concurso de méritos se expidió sin competencia para ello, pues tal atribución estaba supeditada a la publicación de este último.
Por otra parte, recalcó que se desconocieron los artículos 6 y 29 de la Constitución Política al no cumplirse los requisitos mínimos de la contratación pública.
Expuso que, de acuerdo con la visita realizada por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá en el marco de una acción preventiva, únicamente se hallaron como antecedentes administrativos a la suscripción del convenio de cooperación el certificado de existencia y representación legal de la institución educativa, la resolución por la cual el Ministerio de Educación Nacional le reconoce personería jurídica, el RUT y el acta de nombramiento del rector de dicha institución.
En ese orden de ideas, advirtió que no existe documentación alguna relacionada con la propuesta de metodología del concurso, la verificación de la experiencia e idoneidad de la entidad contratada, la aprobación por parte del Ministerio de
Educación en cuanto a la alta calidad educativa o la acreditación de la Comisión Nacional del Servicio Civil para ejecutar procesos de selección de personal.
Agregó que tampoco se solicitaron las hojas de vida del personal profesional que realizaría las pruebas de conocimiento, ni la explicación de los métodos, los mecanismos de seguridad y transporte del material, las herramientas tecnológicas para calificar los exámenes, entre otros.
Relató que el presidente del Concejo Municipal de Fusagasugá para el período 2020, en un informe enviado a los organismos de control, advirtió que al realizar el empalme con la anterior presidencia no encontró documentos que permitieran establecer bajo qué parámetros se adelantó el concurso de méritos, pues en la carpeta correspondiente no estaban los estudios previos ni algún otro documento que demostrara los requisitos mínimos de idoneidad y experiencia de la institución educativa para adelantar el proceso de selección.
Por tal razón, consideró que se desconoció el contenido de los artículos 6 y 29 de la Carta Política, porque se omitió todo el trámite contractual relacionado con el concurso de méritos para elegir al personero municipal de Fusagasugá, aunado a que el presidente del Concejo Municipal para el período 2019 se abrogó facultades unilaterales para contratar directamente la realización del proceso de selección sin el lleno de los requisitos legales.
Añadió que el artículo 31 de la Ley 136 de 1994 dispone que los concejos municipales deben contar con un reglamento interno en el que se incluyan las normas relacionadas con las convocatorias, así que la decisión para seleccionar la institución educativa que llevaría a cabo el proceso de selección del personero de Fusagasugá debía someterse a las reglas propias del reglamento de la corporación.
En este punto, destacó que el artículo 78 del Acuerdo 100-02.01-18 de 2016, correspondiente al Reglamento Interno del Concejo de Fusagasugá, consagra que a la Mesa Directiva le corresponde, con previa aprobación de la plenaria, realizar la convocatoria pública para la elección de personero y contralor.
Alegó que tales normas fueron desconocidas porque la Mesa Directiva jamás sometió a votación de sus miembros la selección de la institución que adelantaría el concurso, sino que esa función se le atribuyó de forma unilateral al presidente del Concejo Municipal.
Comentó que esta situación vulnera flagrantemente el debido proceso y el principio de selección objetiva, comoquiera que no se agotó el procedimiento previsto en el reglamento de esa corporación, esto es, que la elección del operador del concurso fuera adoptada por la mayoría y que se dejara constancia de ello en el acta respectiva.
Al margen de lo anterior, expuso que los actos dictados en el marco del concurso
fueron proferidos de forma irregular.
Como sustento de su afirmación, sostuvo que el 31 de octubre de 2019 se publicó el listado de admitidos e inadmitidos al concurso por parte de la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, en el que la persona identificada con la cédula de ciudadanía 1.069.728.539 fue inadmitida.
Refirió que el 7 de noviembre siguiente, la institución publicó un nuevo listado en el que se corregían los errores formales cometidos en la digitación de los números de documentos de identidad, pero en este no apareció reseñada la cédula de ciudadanía antes enunciada.
Indicó que la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Fusagasugá, mediante Resolución 200-04.01-07 del 24 de febrero de 2020, citó a entrevista a los aspirantes y además puso de presente que existía una incongruencia entre la información publicada por la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS y la lista definitiva denominada “Consolidación 90% del Proceso Ejecutado”.
Mencionó que, según dicha resolución, en el acta final de resultados del 26 de diciembre de 2019 aparecía en primer lugar el aspirante con la cédula de ciudadanía 1.069.728.539, mientras que en la lista de consolidación se ubicaba en primer lugar el participante con el documento 1.069.728.339.
Agregó que el Concejo Municipal de Fusagasugá también advirtió que no existía claridad en este aspecto, pues el documento 1.069.728.539 únicamente aparecía en el acta de admitidos e inadmitidos y en el acta final de resultados, pero no estaba señalado en ninguna otra etapa intermedia.
Manifestó que, a pesar de tales inconsistencias, el señor Fernando Augusto Martínez Cómbita, a quien pertenecía dicho documento, fue citado a entrevista y posteriormente fue elegido como personero municipal de Fusagasugá.
Aseveró que esta situación denota una vez más la falta de idoneidad de la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS para adelantar el proceso de selección, por lo cual hay lugar a declarar la nulidad de la elección del señor Martínez Cómbita.
Finalmente, adjuntó una reclamación presentada ante dicha institución el 20 de febrero de 2020 por los señores John Alexander Velásquez Herrera, Wilson Ricardo Guevara Díaz y Edwin Alexander Ospina Riaño, en el que se pusieron de presente unas presuntas irregularidades en el concurso de méritos, con el objeto de que fuera tenida en cuenta en primera instancia como “otros cargos de nulidad”.
Transcribió apartes de dicho documento en el que se pone de presente la irregularidad que se presentó en la digitación de los números de cédula en las listas de admitidos y no admitidos proferidas por IDEAS dentro del proceso de
selección ahora cuestionado.
De manera concreta puso de presente el error que hubo con el documento de identificación 1069728539 que en principio había aparecido como inadmitido y luego, obtuvo un puntaje en la prueba de conocimientos.
Adicionalmente, quienes suscribieron dicha solicitud presentaron reclamaciones concretas frente a sus situaciones particulares.
Contestaciones de la demanda
4.1. Fernando Augusto Martínez Cómbita
A través de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos:
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento jurídico y fáctico.
Consideró imposible determinar el objeto de la litis por ausencia de técnica procesal en cuanto a los hechos y el concepto de la violación, lo cual a su vez limita el ejercicio de la defensa material y técnica.
Propuso la excepción de inepta demanda ante la imposibilidad de fijar el litigio, debido a que los hechos narrados en el libelo solo son una enunciación de 7 resoluciones proferidas en el marco del proceso de selección del personero de Fusagasugá, sin que se identifiquen cuáles son las conductas contrarias a derecho que tengan interés para el proceso.
Agregó que no hay relación entre los hechos esbozados y la pretensión de nulidad del acto de su elección, en la medida en que no existe oposición alguna en cuanto al contenido de dichas resoluciones; en tal sentido, no hay controversia que permita continuar con el trámite judicial.
Recalcó que en el concepto de la violación se plantearon un sin número de hechos y argumentos que no fueron expuestos en el capítulo que correspondía para tal efecto.
Aseguró que el demandante expuso una serie de cargos basados en afirmaciones completamente subjetivas y carentes de precisión, sobre las cuales edifica su solicitud de nulidad del acto de elección.
Expresó que no es posible realizar un proceso intelectual interpretativo de la demanda para identificar los hechos y proceder a aceptarlos o negarlos, lo cual restringe el derecho de defensa y contradicción.
También planteó como excepción la de inepta demanda por indebida formulación del concepto de violación, ya que la argumentación de este acápite, carece de
técnica procesal que impide pronunciarse al respecto.
Adujo que no hay un nexo entre los actos administrativos enunciados en los hechos y la presunta transgresión normativa expuesta en el concepto de la violación.
Señaló que en dicho capítulo se hace una transcripción de pronunciamientos de la Sección Quinta del Consejo de Estado con el fin de sustentar una presunta falsa motivación, lo cual no puede entenderse como “concepto de violación” de las normas invocadas.
Alegó que tampoco podía considerarse dentro de este apartado la transcripción de una reclamación que unos terceros ajenos a esta controversia presentaron en el marco del concurso de méritos.
Expresó que la omisión en las exigencias procesales que tenía a su cargo el demandante configura la excepción invocada, así que no es posible acceder a las pretensiones.
Añadió que en los hechos de la demanda no se hizo referencia al convenio suscrito con la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, pero sí hizo parte del concepto de la violación al alegar que hubo un incumplimiento del plazo para publicar dicho documento.
En tal sentido, advirtió que, si el demandante consideraba que las resoluciones proferidas en el marco del proceso de selección eran ilegales por ser dictadas antes de la entrada en vigencia del convenio, debió demandarlo, pero no lo hizo, situación que demuestra una vez más la existencia de una ineptitud de la demanda.
En cuanto al argumento relacionado con la falta de idoneidad de la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, refirió que, aunque no es una entidad especializada en procesos de selección de personal ni sus estatutos contemplan de manera específica tal actividad, lo cierto es que está reconocida y aprobada como una institución de educación superior de origen privado, razón por la cual podía llevar a cabo el concurso objeto de controversia.
Mencionó que el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 dispuso que los concejos municipales pueden adelantar el concurso de méritos para la elección de personero a través de entidades especializadas en selección de personal, universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, sin que exista ningún tipo de exigencia adicional para llevar a cabo dicha gestión.
Por lo anterior, aseguró que la institución educativa antes mencionada se encontraba en ese último supuesto, por lo que bastaba con que el rector ostentara la potestad para suscribir contratos con el Concejo Municipal de Fusagasugá para adelantar el proceso de selección, prerrogativa que sí estaba prevista en los
estatutos de esa corporación universitaria.
De otra parte, indicó que para llevar a cabo dicho proceso no era necesario contar con un certificado de acreditación como lo había planteado el demandante.
Sostuvo que esta afirmación fue realizada teniendo como fundamento la Ley 1753 de 2015 y el Decreto Ley 760 de 2005, las cuales no son aplicables al caso concreto porque hacen referencia a los concursos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer cargos de carrera administrativa.
Aseveró que los argumentos del actor son inexactos pues no especificó cuál es la acreditación que reclama ni su incidencia en la labor pactada entre el municipio de Fusagasugá y la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS.
Expresó que distintos conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública han sido claros en establecer que la ley no exige acreditación a los centros docentes para la aplicación de concursos, por lo que no está demostrada la falsa motivación alegada por el demandante.
En relación con el cargo de sabotaje por falta de personal especializado en verificación dactiloscópica el día de la prueba de conocimientos, aclaró que la exigencia prevista en el artículo 23 de la Resolución 66 del 3 de octubre de 2019 era la presentación del documento de identidad.
Resaltó que, en todo caso, ese día sí se verificó la identidad de las personas que iban a presentar el examen, situación que se podía verificar porque en cada una de las hojas de respuestas se plasmó la huella de quien diligenciaba la prueba y su firma, las cuales eran confrontadas con su cédula de ciudadanía.
Frente a las inconsistencias en la digitación de su número de documento en las distintas etapas del concurso, precisó que las mismas fueron corregidas en todas las oportunidades por la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, lo cual no lo favoreció en ningún momento ni afectó de forma general el desarrollo del proceso de selección.
Afirmó que no hay ninguna norma que establezca la cantidad de aclaraciones o correcciones que se pueden efectuar en el concurso para elegir personeros municipales, sumado a que los errores tipográficos en los que se incurrió no constituían actos de mala fe.
Reseñó que no tuvo un trato preferencial respecto de los demás concursantes, pues contrario a ello tuvo que solicitar constantemente el respeto de sus derechos al interior de la convocatoria.
Al respecto, informó que presentó reclamación en contra del acta de admitidos e inadmitidos, ya que no había sido aceptado a pesar de haber radicado todos los documentos requeridos, y posteriormente estuvo en vilo la continuación del
concurso por denuncias y tutelas presentadas por los aspirantes, junto con la dilación injustificada del Concejo Municipal de Fusagasugá en citar a los aspirantes a entrevista.
En cuanto al argumento según el cual la suscripción del convenio con la Corporación Universitaria Colombia IDEAS no se dio en cumplimiento de normas de derecho público y en respeto del criterio de selección objetiva, explicó que los convenios de cooperación son formas de gestión conjunta autorizados por la Ley 80 de 1993.
Precisó que este convenio no generó erogación para las partes y que los estudios previos fueron expedidos por el presidente del Concejo Municipal de Fusagasugá el 2 de octubre de 2019.
Manifestó que se cumplió con la exigencia de solicitar a diversas universidades que manifestaran su intención de acompañar el concurso para la selección de personero, pero solo la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS expresó su interés en prestar el apoyo requerido, por lo que fue con esta institución que se suscribió el convenio.
Añadió que esta corporación, según el contenido del acta de idoneidad y experiencia evaluada por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Fusagasugá, ostentaba experiencia en procesos de selección de personal de las E.S.E. de hospitales nacionales, regionales y municipales a lo largo del país, había apoyado
31 procesos de selección de personeros municipales y 7 de contralores departamentales en el año 2015, y para el período 2020-2024 apoyó a más de 80 municipios en la misma gestión.
Finalmente, en lo relativo a una presunta irregularidad en la elección de esa institución por falta de mayoría en el Concejo Municipal de Fusagasugá, resaltó que la Mesa Directiva de esa corporación cumplió con la función a su cargo, esto es, efectuar la convocatoria a través de la Resolución No. 66 del 3 de octubre de 2019, en la que además se designó al referido ente educativo como operador del concurso.
Mencionó que esa elección demostraba la voluntad general de la mesa directiva de contar con la institución universitaria, la cual se concretó con la firma de la resolución aludida.
Por lo anterior, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda.
Actuación procesal en la primera instancia
Mediante auto del 30 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la demanda.
En virtud de lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, a través de providencia del 2 de
febrero del presente año se declaró no probada la excepción de inepta demanda planteada por la parte demandada, se fijó el litigio, se decretaron y rechazaron algunas pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión con el fin de dictar sentencia anticipada.
Por medio de proveído del 9 de marzo siguiente, se rechazaron por extemporáneos los recursos de reposición y en subsidio apelación presentados por el demandado en contra de la decisión de excepciones previas.
Posteriormente, mediante auto del 16 de abril de 2021 se denegó el recurso de reposición y la solicitud de nulidad presentada en contra de la providencia del 9 de marzo anterior. Frente a esta decisión se interpuso recurso de apelación que fue declarado improcedente el 11 de junio de este año.
El 28 de junio de 2021 se denegó el recurso de reposición presentado en contra de esta última decisión y se concedió el de queja ante esta Corporación.
Mediante providencia del 23 de julio de 2021, esta Sección estimó bien denegado el recurso de apelación en contra del auto del 16 de abril del presente año y ordenó la devolución del expediente al tribunal de origen.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A profirió sentencia el 10 de septiembre de 2021 a través de la cual denegó las pretensiones de la demanda.
Dicha decisión fue apelada por la parte demandante el 20 de septiembre siguiente, recurso que fue concedido por el Tribunal a quo el 24 de septiembre de 2021.
Fijación del litigio
Mediante auto del 2 de febrero de 2021, se fijó el litigio en los siguientes términos:
“En efecto, manifiesta el Despacho que el propósito de la acción electoral corresponderáì a determinar si conforme a las causales de nulidad expuestas en la demanda, el nombramiento del señor Fernando Augusto Martínez Cómbita en el cargo de Personero Municipal de Fusagasugá, efectuado a través de la Resolución No. 200-04.01- 09 de
27 de febrero de 2020 proferida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Fusagasugá, cumple con las normas legales, en tanto que, presuntamente, (i) la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS no podía surtir el concurso de méritos porque no cumplía con los requisitos legales para adelantar procesos de selección de personal; (ii) existió sabotaje en la identificación de los participantes del concurso, y (iii) el Presidente del Concejo Municipal de Fusagasugá carecía de competencia para suscribir el convenio de cooperación con la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS para adelantar el concurso de méritos.
Sobre estos aspectos versará la decisión que en su momento adopte la Sala de Decisión. Para dicho estudio, se tendrán en cuenta los escritos de demanda y contestación de esta, partiendo del principio de justicia rogada.”
Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 10 de septiembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A denegó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, expuso, en resumen, lo siguiente:
Indicó que el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 consagró que los concejos municipales pueden efectuar el concurso público de méritos para la elección de personero a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
Refirió que la norma no exige que las universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas deban estar acreditadas en selección de personal.
Aclaró que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que las entidades especializadas en procesos de selección, a diferencia de las dos anteriores, sí deben demostrar que tengan dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión de este tipo de procesos.
Explicó que el anterior fundamento no puede ser tenido en cuenta en el caso concreto, porque la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS es una institución de educación superior de carácter privado, reconocida mediante Resolución 22185 del 18 de diciembre de 1984 y código ICFES 2824, lo que hace inviable exigirle acreditaciones adicionales para su participación en el concurso de personero municipal de Fusagasugá.
Por otra parte, señaló que la inconsistencia en el documento de identidad del demandado constituye un error formal que fue corregido en virtud del artículo 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que no era una irregularidad que pudiera generar la nulidad del acto de elección del señor Martínez Cómbita.
En cuanto al presunto sabotaje en la prueba de conocimientos por una indebida identificación de los participantes, destacó que esta Corporación ha definido el sabotaje como el daño, deterioro, obstrucción u oposición que, de manera sutil, engañosa o disimulada se hace sobre las cosas con el objetivo de materializarse en alteraciones del proceso electoral, que no involucra el uso de la fuerza, sino que obedece a maniobras subrepticias que buscan destruir u obstruir el proceso de elección.
Consideró que en este caso no se evidenciaba el presunto daño, deterioro, obstrucción, oposición, engaño o alteración que se hubiera causado al concurso por la falta de verificación dactiloscópica que alegó el demandante.
Precisó que, al revisar las pruebas aportadas al proceso, se observaba que el demandado registró su cédula, firma y huella el día de la prueba de conocimientos, tal y como lo hicieron los demás concursantes, sin que esté demostrado en qué medida el señor Martínez Cómbita se vio favorecido o cuál fue el sabotaje que conllevó a su elección.
Respecto de la falta de competencia del presidente del Concejo Municipal de Fusagasugá para suscribir el convenio de cooperación con la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, mencionó que el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015 establece que la convocatoria debe ser suscrita por la Mesa Directiva, previa aprobación de la plenaria del Concejo.
Advirtió que en la Resolución 66 del 3 de octubre de 2019, por la cual se convocó al concurso de méritos, fue suscrita por la Mesa Directiva en virtud de la autorización que le fue concedida por la plenaria del Concejo Municipal de Fusagasugá el 1º de octubre de ese año mediante Proposición No. 12 de misma fecha.
Por tal razón, concluyó que la suscripción del convenio de cooperación con el ente educativo atendió al procedimiento establecido en la ley, ya que la convocatoria para el concurso de méritos se efectuó con el visto bueno del pleno del Concejo Municipal y la Mesa Directiva tenía competencia para el efecto.
En vista de lo anterior, determinó que ninguno de los cargos expuestos estaba llamado a prosperar, por lo que denegó las pretensiones de la demanda.
El recurso de apelación
Inconforme con la decisión adoptada, el demandante interpuso oportunamente recurso de apelación. Como fundamento del mismo, se limitó a afirmar que en primera instancia no se resolvió la totalidad de cargos elevados, por lo que transcribió en su integridad el escrito de demanda.
De manera concreta, señaló que el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 debe interpretarse armónicamente con el artículo 2.2.6.1 de ese mismo cuerpo normativo y, en consecuencia, las instituciones de educación superior que adelanten estos procesos deben estar acreditadas para el efecto, tal como ocurre con los procesos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Manifestó que la decisión respecto de la Corporación Universitaria IDEAS en este caso no contó con la mayoría exigida en el reglamento del Concejo Municipal de Fusagasugá y en la ley por cuanto fue un acto de la Mesa Directiva de esa Corporación y no, de su plenaria.
Cuestionó que se haya adelantado una contratación directa para elegir a la institución educativa encargada de adelantar el proceso de selección en el caso concreto.
Señaló que la Resolución 66 del 3 de octubre de 2019 a través de la cual se reguló el proceso de selección de personero, ahora cuestionado, no se ajustó a la normativa por cuanto se profirió por fuera del término contractual, al no haberse publicado el convenio de asociación celebrado entre el concejo municipal e IDEAS, antes de que se profiriera el acto administrativo que convocó a concurso para la elección ahora cuestionada.
Insistió que hubo un posible sabotaje en el proceso de elección por cuanto no se tomó la prueba dactiloscópica en la prueba de conocimientos con el rigor requerido para el efecto.
Adujo que hubo irregularidades con la identificación del demandado en los actos proferidos por IDEAS a lo largo del proceso de selección.
Actuación procesal en segunda instancia
Mediante auto del 19 de octubre de 2021, el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado: (i) admitió el recurso; (ii) ordenó a la Secretaría de la Sección que lo pusiera a disposición de la parte demandada por el término de 3 días; (iii) ordenó que vencido el plazo anterior, permaneciera el expediente en secretaría por otros 3 días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y (iv) ordenó poner el expediente a disposición del Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto dentro de los 5 días siguientes.
Alegatos de conclusión en segunda instancia
Parte demandante
No efectuó pronunciamiento alguno dentro del término concedido para el efecto.
Parte demandada
Por conducto de apoderado judicial, el demandado señaló que el recurso de apelación no ofrece ningún argumento nuevo o diferente a lo presentado en la demanda, y que lo pretendido por el demandante es utilizar a su favor el argumento consistente en que no se decidieron todos los cargos alegados.
Sostuvo que, si se en gracia de discusión se aceptara que no se decidió algún cargo, esto ocurrió por su propia incuria dada la falta de claridad de la demanda y no por la decisión de primera instancia.
Advirtió que, en todo caso, el a quo sí analizó y resolvió en su integridad todos los
planteamientos expuestos por la parte demandante con base en la fijación del litigio realizada en este caso, la cual no fue recurrida por el actor en la oportunidad procesal correspondiente.
Refirió que la posición del demandante, en cuanto a la falta de acreditación de la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS para adelantar concursos de méritos, no podía ser acogida porque el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 no plantea esa exigencia para una institución de educación superior como lo es ese ente educativo.
Comentó que la parte actora pretende que se apliquen normas sobre concursos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer cargos de carrera administrativa, a un proceso expedito y especializado como lo es el de elección de personeros, lo cual que no es admisible.
Reiteró que, según conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública, cuando el Concejo Municipal se apoye en una entidad universitaria para adelantar el proceso de elección de personero no es posible exigir ningún tipo de acreditación, situación opuesta a los casos en los que los entes educativos gestionen concursos de méritos a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en donde si se debe contar con la acreditación en mención.
Aseguró que, contrario a lo planteado por el demandante, no se vulneró el principio de selección objetiva ni el debido proceso porque tanto el Concejo Municipal de Fusagasugá como su Mesa Directiva respetaron el procedimiento establecido para convocar al concurso de méritos y elegir a la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS para llevar a cabo el concurso.
Manifestó que tampoco se demostró la existencia de un sabotaje contra los elementos del proceso de selección, puesto que no se allegó prueba alguna que diera cuenta de ello.
Finalmente, recordó que el convenio suscrito con el ente educativo hace parte de las formas de gestión conjunta autorizadas por la Ley 80 de 1993, y que en este caso se cumplió con el procedimiento dispuesto para tal efecto, comoquiera que se solicitó a diversas instituciones que manifestaran su intención de fungir como operadores del concurso, pero solo la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS expresó su interés en prestar el apoyo requerido, así que fue esta institución la finalmente elegida.
Concepto del Ministerio Público
La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos:
Destacó que el 2 de octubre de 2019, el Concejo Municipal de Fusagasugá suscribió acta por intermedio de su Mesa Directiva en la que estudió la idoneidad y
experiencia de la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, y llegó a la conclusión de que esta institución contaba con la infraestructura necesaria para adelantar el concurso de méritos de elección de personero.
Mencionó que este ente educativo es una institución de formación universitaria de carácter privado que cuenta con Personería Jurídica 22185 del 18 de diciembre de 1984 y código ICFES 2824.
Afirmó que la entidad elegida es una institución de educación superior, por lo que en los términos del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, no debía contar con acreditación para adelantar procesos de selección, como sí se encuentra previsto para el caso de los concursos que lleva a cabo la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Por tal razón, consideró que no era viable el argumento de la parte actora relacionado con la exigencia de este tipo de acreditación a la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS.
De igual forma, señaló que no se advertía que la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Fusagasugá hubiera acudido a elementos de juicio falsos o incongruentes para elegir a esa institución.
En ese sentido, aseguró que no estaba demostrada la falsa motivación alegada por el demandante.
Respecto del argumento relativo a una falta de mayorías en la elección del mencionado ente educativo, precisó que en sesión ordinaria del 1º de octubre de 2019 del Concejo Municipal de Fusagasugá, se aprobó con 9 votos positivos la Proposición 12 de 2019, en la que se facultaba y autorizaba a la mesa directiva para suscribir la convocatoria pública.
En relación con la falta de verificación dactiloscópica de los aspirantes en la prueba de conocimientos, manifestó que no estaba demostrado cuál era el presunto daño, deterioro, obstrucción, oposición, engaño o alteración que se hubiera causado al concurso para que se materializara el presunto sabotaje que el actor pretendía endilgar.
Expuso que, en criterio del demandante, la Resolución 66 del 3 de octubre de 2019 y sus resoluciones aclaratorias y modificatorias fueron proferidas por fuera del término de ejecutoria contractual, ya que se expidieron antes de que se publicara el convenio suscrito con la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS.
Frente al punto, indicó que inicialmente se había pactado que el convenio se ejecutaría dentro de los 80 días siguientes a su publicación, pero esta condición fue rectificada mediante Documento Aclaratorio 01 del 12 de diciembre de 2019, en el que se dispuso que dicho término correría desde la suscripción del convenio,
por lo que los actos administrativos antes mencionados sí fueron expedidos en el término de ejecutoria contractual.
Finalmente, aseguró que el error en el número de cédula del ciudadano elegido no amerita un análisis más allá de tener en cuenta que el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011 permite la corrección de yerros formales, así que una inconsistencia en el documento de identificación del señor Martínez Cómbita no es suficiente para declarar la nulidad del acto de su elección.
Con base en todo lo anterior, concluyó que los argumentos expuestos por el demandante no están llamados a prosperar, por lo que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en su integridad.
Surtidos los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal y sin que obre causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sala a resolver previas las siguientes
CONSIDERACIONES
Competencia
La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en los artículos
150 y 152 numeral 8° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Problema jurídico
Corresponde a esta Sección resolver, en los precisos términos expuestos en el recurso de apelación, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el 10 de septiembre de 2021.
Al respecto, resulta del caso mencionar que en el escrito de apelación el demandante, ahora recurrente se limitó a manifestar que el a quo no había resuelto todos los cargos de la demanda, sin precisar cuáles, por lo que transcribió el libelo.
Una vez revisado el expediente se evidenció que tal como se dejó dicho, la fijación del litigio efectuada por el a quo se limitó a los siguientes cargos:
“(i) la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS no podía surtir el concurso de méritos porque no cumplía con los requisitos legales para adelantar procesos de selección de personal; (ii) existió sabotaje en la
identificación de los participantes del concurso, y (iii) el Presidente del Concejo Municipal de Fusagasugá carecía de competencia para suscribir el convenio de cooperación con la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS para adelantar el concurso de méritos.”
Es decir, las inconformidades relacionadas con los errores formales en la identificación del demandado; la modalidad de selección empleada para la celebración del convenio en cuestión y la supuesta expedición de la Resolución 66 de 2019 que convocó al concurso público de méritos ahora cuestionado, por fuera del término establecido en el proceso contractual, si bien fueron planteadas en la demanda no se incluyeron en la fijación del litigio de primera instancia, decisión que quedó en firme sin que la parte actora hubiera presentado oposición frente al punto, razón por la cual no puede pretender enmendar su omisión vía recurso de apelación contra la sentencia.
Por lo tanto, dichos cargos no pueden estudiarse ahora por esta Sala, so pena de desconocer el principio de cosa juzgada que cobija la decisión del a quo y en consecuencia, afectar el debido proceso.
En tales condiciones, con ocasión del recurso únicamente se estudiará lo que tiene que ver con la aplicación del artículo 2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 en el proceso de elección del señor Fernando Augusto Martínez Cómbita como personero de Fusagasugá, Cundinamarca, período 2020-2023; la omisión de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Fusagasugá al no someter a la plenaria de la corporación el trámite de celebración del convenio con la Corporación Universitaria de Colombia, IDEAS, para el adelantamiento del proceso de selección del personero de ese municipio y el supuesto sabotaje que se presentó en la verificación dactiloscópica en las prueba de conocimientos aplicada dentro del proceso de selección.
De la elección de personeros
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 313 la Carta Política, corresponde a los Concejos Municipales elegir a los personeros de esas entidades territoriales.
Dicha facultad fue regulada inicialmente por el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, posteriormente modificada por la Ley 1551 de 2012, que, frente a la elección de personeros, en su artículo 35 dispone:
“Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.
Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado.
Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano.
Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano.”
Conforme con la norma, para la elección de personeros se requiere concurso público de méritos.
Esta disposición fue desarrollada por el Decreto 2485 de 2014, incorporado al Decreto 1083 de 2015, que en su artículo 2.2.27.1 establece:
“ETAPAS DEL CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA LA
ELECCIÓN DE PERSONEROS. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas:
Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección.
La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso.
Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso.
Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.
El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas:
Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso.
Prueba que evalúe las competencias laborales.
Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria.
Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso.
Así las cosas, el proceso de elección de personeros municipales está claramente reglado en la ley y el reglamento.
- Caso concreto
- De la aplicación del artículo 2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 en el proceso de elección de personeros
- De la competencia para la suscripción del convenio con la Corporación Universitaria de Colombia, IDEAS, para el adelantamiento del proceso de selección de personero
- Del sabotaje
En primer lugar, el demandante, ahora recurrente manifiesta que a pesar de que el concurso para ser personero del Municipio de Fusagasugá se debía regir por lo dispuesto en el precitado artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, tal normativa debe estar en concordancia con lo previsto en el artículo 2.2.6.1.
Al respecto, el a quo sostuvo:
“En primera medida, se puede evidenciar que la norma no exige a las universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas que deban estar acreditadas en selección de personal, sin embargo, por vía jurisprudencial, el H. Consejo de Estado ha señalado que, al tratarse de entidades especializadas en procesos de selección de personal, éstas deberán demostrar, a diferencia de las otras opciones, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.
Así pues, es claro determinar que el cargo propuesto está fundamentado en jurisprudencia del H. Consejo de Estado que ha exigido que en el objeto social de las entidades especializadas en proceso de selección de personal, se especifique dicha función, la cual no puede ser reemplazada por experiencia en otros proceso, pero como tal, dichos fundamentos jurídicos
no pueden ser tenidos en cuenta por lo que la Corporación Universitaria de Colombia, IDEAS, es una institución de educación superior, de carácter privado, reconocida mediante Resolución No. 22185 del 18 de diciembre de 1984 y código ICFES No. 2824, siendo inviable exigirle acreditaciones adicionales para su participación en el concurso de personero de Fusagasugá.”
En ese orden de ideas, encuentra esta Sala, que contrario a lo afirmado por el recurrente, el a quo sí resolvió el cuestionamiento referido a la aplicación del artículo 2.2.2.1.6 del Decreto 1083 de 2015 en el sentido de precisar que como IDEAS es una institución de educación superior, no es viable exigir la acreditación en procesos de selección allí incluida para otro tipo de procesos de selección.
Según se tiene, la precitada norma establece:
“COMPETENCIA. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas, instituciones universitarias e instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos establecidos en la ley, determinará los criterios para valorar la competencia técnica, la experiencia y la capacidad logística que deben demostrar aquellas entidades que quieran ser acreditadas para adelantar los procesos de selección. Dentro de los criterios de acreditación que establezca esta Comisión se privilegiará la experiencia y la idoneidad del recurso humano que vaya a realizar los concursos en esta materia. Para las inscripciones, el diseño, la aplicación y la evaluación de las pruebas, la Comisión Nacional del Servicio Civil o las entidades contratadas para la realización de los concursos podrán apoyarse en entidades oficiales especializadas en la materia, como el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior, Icfes.
La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en la entidad pública interesada en proveer la vacante, en los términos establecidos en la Constitución y la Ley 489 de 1998, la suscripción del contrato o convenio interadministrativo, para adelantar el proceso de selección, con la universidad pública o privada, institución universitaria o institución de educación superior acreditadas por la Comisión para tal fin.”
Frente al punto, en la sentencia del 8 de junio de 20171, esta Sala estableció el criterio según el cual, de acuerdo con la disposición del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 “que el concejo municipal tiene a su cargo la elección de los personeros incluida la realización del concurso de méritos, pero esta última fase puede efectuarla a través de: i) universidades, ii) instituciones de educación superior ya sean públicas o privadas o iii) entidades especializadas en la selección de personal. Es decir, la corporación pública está en la capacidad de escoger si realiza el concurso directamente o a través de las entidades antes descritas.”
1 Exp: 76001-23-33-000-2016-00233-01.
En este pronunciamiento, se hizo la precisión en cuanto a que «una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal. (…)»
Llama la atención que el cargo de la demanda y del recurso de apelación no se refiere al cumplimiento de los requisitos del referido artículo 2.2.27.1 sino a la aplicación del artículo 2.2.6.1 de dicho cuerpo normativo.
Así las cosas, debe tenerse en cuenta que la Corporación Universitaria de Colombia, IDEAS, es una institución de educación superior, según obra en el certificado del 13 de noviembre de 2019 suscrito por su rector y representante legal, que cuenta con personería jurídica otorgada por el Ministerio de Educación mediante Resolución 22185 del 18 de diciembre de 1984 y aprobación por el ICFES con el código 2824 como institución de formación universitaria, de carácter privado, sin ánimo de lucro, de beneficio social y utilidad común.
En ese mismo orden de ideas, no puede perderse de vista que se está analizando el proceso de concurso de méritos para la provisión del cargo de personero, íntegramente regulado en la ley y el reglamento, como se dejó dicho.
Por lo tanto, como el artículo 2.2.6.1 aludido por el actor, ahora recurrente se refiere a los procesos de selección adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil para otro tipo de asuntos, concretamente los de carrera administrativa regulados por la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998.
Bien es sabido que, aunque los personeros son elegidos por concurso público de méritos no son empleados de carrera, razón por la cual dichas disposiciones no les resultan aplicables.
Por lo tanto, se insiste, el artículo 2.2.27.1 se refiere específicamente al proceso de selección de personeros, el cual, por lo menos en lo que tiene que ver con los requisitos exigidos a las entidades autorizadas para adelantarlos tiene una regulación específica y, por tanto, no es viable ni necesario acudir a la reglamentación de los empleos de carrera administrativa regidos por la Ley 909 de 2004.
En tales condiciones, en el caso de proceso de selección para personeros municipales no resulta exigible cumplir con los requisitos del artículo 2.2.6.1 del precitado Decreto 1083 de 2015, pues basta con acreditar las exigencias del artículo 2.2.27.1 que no fueron cuestionadas en este caso.
En igual sentido, se debe precisar que el artículo 134 de la Ley 1753 de 2015, a través de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, se refiere a los procesos de selección adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y no a procesos específicos como el de personeros municipales, por tanto, dicha
normativa junto con su regulación, tampoco resulta aplicable al caso concreto.
Conforme con lo anterior, el cargo sí fue despachado por el Tribunal y el estudio efectuado por el a quo, se ajusta a la normativa vigente y a la jurisprudencia de esta Corporación.
En este punto, el actor ahora recurrente destacó que el artículo 78 del Acuerdo 100-02.01-18 de 2016, correspondiente al Reglamento Interno del Concejo de Fusagasugá, consagra que a la Mesa Directiva le corresponde, con previa aprobación de la plenaria, realizar la convocatoria pública para la elección de personero y contralor.
Alegó que, en consecuencia, tales normas fueron desconocidas porque la Mesa Directiva jamás sometió a votación de sus miembros la selección de la institución que adelantaría el concurso, sino que esa función se le atribuyó de forma unilateral al presidente del Concejo Municipal.
De manera concreta se advierte que la precitada norma dispone:
“Artículo 78. Funciones de la Mesa Directiva. La Mesa Directiva y el Presidente de la Corporación serán los encargados de definir la agenda general del Concejo Municipal, la cual ha de ser concertada con los coordinadores, jefes o voceros de las bancadas en presencia de la Corporación.
Como órgano de orientación y dirección del Concejo, le corresponde: (…)
Realizar convocatoria pública, previa aprobación de la plenaria de la corporación del concurso público de méritos para la elección de personero y contralor (si lo hubiere) …”2
Así las cosas, es claro que el mismo reglamento de la corporación invocado por la parte recurrente habilita a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Fusagasugá, Cundinamarca a adelantar la convocatoria pública para el concurso
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de méritos para la elección de personero.
En manera alguna, la norma establece que se deba someter a la plenaria la aprobación de la institución educativa que adelantará el proceso de selección o la suscripción de los convenios que se adelanten para el efecto.
Además, tal y como lo estableció el Tribunal de primera instancia, en la Resolución 66 del 3 de octubre de 2019 a través de la cual se convocó el concurso púbico de méritos para proveer el cargo de personero municipal en Fusagasugá, se puso de presente que mediante Proposición 12 del 1 de octubre de ese mismo año, el Concejo de Fusagasugá, en sesión plenaria, autorizó a la Mesa Directiva para adelantar el proceso de selección tendiente a la conformación de la lista de elegibles para el cargo de personero.
De manera específica en la referida proposición se dispuso:
“ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar a la Mesa Directiva para que suscriba la convocatoria del Concurso de méritos para elegir personero municipal 2020-2024 del municipio de Fusagasugá, teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 2485 de 2014 (compilado en el Título 27 de la parte 2 del Decreto 1083 de 2015).
La anterior proposición es aprobada por unanimidad el primer día del mes de octubre de 2019.”
Así las cosas, frente a este punto, tampoco es cierto que el a quo haya dejado de pronunciarse y, además, encuentra la Sala, que los argumentos de primera instancia resuelven íntegramente el cuestionamiento de la demanda y ahora, del recurso de apelación según el cual la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Fusagasugá había actuado sin el beneplácito de la plenaria de esa corporación en contravía de lo dispuesto en el literal a) del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.
Entonces, como está acreditado que la Mesa Directiva en cuestión sí contó con la autorización expresa de la plenaria del Concejo Municipal de Fusagasugá, según consta en la citada Proposición 12 del 1 de octubre de 2019 no se configura el cargo de expedición irregular alegado por la parte recurrente.
En otras palabras, la normativa de la corporación señala que es función de la Mesa Directiva adelantar la convocatoria para la elección de personero, previa aprobación de la plenaria, autorización que consta, para el caso concreto, en la Proposición 12 del 1 de octubre de 2019. No dispone la norma que cada una de las decisiones adelantadas dentro de esa convocatoria se deba someter a aprobación de la plenaria, por cuanto, en dicho evento, resultaría inane la autorización general que se le otorga para el efecto.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la competencia del presidente del Concejo
para suscribir el referido convenio, se advierte que en el artículo 83 del mismo reglamento invocado por el actor, establece:
“Artículo 83. Funciones del presidente: Al presidente le corresponden las siguientes funciones:
Actuar en representación del Concejo en los actos y actividades que le correspondan, o delegar su representación.
(…)
29. Celebrar en nombre de la Corporación los contratos legalmente autorizados, con observancia de las normas contenidas en el Estatuto General de Contratación y demás normas que la reglamenten, modifiquen o aclaren…”
Así las cosas, es claro que la norma en cita le otorga al presidente de la corporación la facultad de representarla en los actos y actividades que correspondan y celebrar en nombre de la corporación los acuerdos de voluntades legalmente autorizados.
Entonces, como la Mesa Directiva estaba autorizada para adelantar toda la convocatoria para la elección de personero de conformidad con la normativa vigente y además, el presidente de la corporación está facultado para suscribir este tipo de actos, no encuentra la Sala que fuera necesario, someter dichas decisiones nuevamente a la plenaria.
Al margen de lo anterior, en lo que tiene que ver con el supuesto sabotaje derivado de la falta de verificación de la identidad de los concursantes, por cuanto, en criterio del recurrente, el proceso de identificación dactiloscópica de las personas que presentaron la prueba de conocimientos dentro del proceso de selección no se llevó a cabo por personal especializado, tal como lo exigía el artículo 23 de la Resolución 66 de 2019, se advierte que la referida disposición consagra:
“Solo podrá resolver la prueba de conocimientos de esta convocatoria quien se presente en el lugar, fecha y hora señalados en la publicación de los admitidos al concurso de méritos que se adelantará en los tiempos establecidos en el cronograma.
Los aspirantes serán citados a través de la página web de la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS www.ideas.edu.co y en el link https://ideas.edu.co/convocatoria-personeros-2019/y del Concejo Municipal http://www.concejofusagasuga.gov.co/
No se aceptarán peticiones de presentación en lugares, fechas y horas
diferentes a los establecidos.
Los aspirantes no podrán ingresar a la prueba dispositivos electrónicos, celulares, libretas, cuadernos ni lapiceros; solo se permitirá ingresar lápices, borradores y tajalápices. La Universidad no se hace responsable de equipos electrónicos de los aspirantes que desatiendan esta instrucción.
El aspirante deberá presentar su documento de identidad original y exhibirlo al personal dispuesto por la Universidad que desarrolla el proceso, para la adecuada verificación dactiloscópica, el incumplimiento de esta obligación dará lugar a que al aspirante no se le permita realizar las pruebas de conocimiento y de competencias laborales.” (Se resalta).
Frente al punto, se precisa que en la norma no se estableció la especificidad del personal que llevaría a cabo la verificación dactiloscópica, simplemente que se requería exhibir el documento de identidad para su verificación, con todo, la Universidad en su escrito de contestación demostró que el demandado junto con las demás personas que acudieron a la prueba de conocimientos, registraron sus cédulas de ciudadanía, firmas y huellas.
Además, correspondía al actor, quien elevó la acusación de la falta de preparación técnica de dicho personal, acreditar el supuesto de hecho invocado, sin embargo, se limitó a hacer las acusaciones sin aportar el material probatorio correspondiente.
Adicionalmente, se advierte que la parte actora encuadró estas acusaciones en el cargo de sabotaje, que de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 se configura cuando se destruyen documentos, elementos o material electoral o se ejerce violencia contra estos o los sistemas de votación, información, trasmisión o consolidación de resultados.
Supuestos que en manera alguna se configuran con las acusaciones efectuadas en la demanda y reproducidas en el recurso de apelación bajo estudio.
Frente al punto, la jurisprudencia de la Sección ha sido diáfana al sostener:
“…Se insiste en que los términos de violencia y sabotaje tienen una diferenciación en la forma en cómo se materializan y, principalmente, en lo que concierne a la presencia o no del elemento fuerza, siendo el sabotaje (…) el daño deterioro, obstrucción u oposición que, de manera sutil, engañosa o disimulada se hace sobre las cosas con el objetivo de materializarse en alteraciones del proceso electoral, que no involucra el uso de la fuerza sino que obedece a maniobras subrepticias que buscan destruir u obstruir el proceso eleccionario, como por ejemplo, arrojar sustancias sobre las tarjetas de votación, para que se impida ver su contenido, atacar o manipular el aplicativo o software donde se consignan los resultados de los
escrutinios, con programas maliciosos que se introduzcan en los computadores donde se procesa dicha información, entre otras situaciones…”3
Así las cosas, los argumentos del actor, ahora recurrente, no se encuadran en la causal de sabotaje, por cuanto la supuesta falta de especificidad del personal encargado de adelantar la verificación dactiloscópica en la prueba de conocimientos aludida en nada influye en el deterioro, obstrucción o destrucción del material electoral.
Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que las fallas en el proceso de verificación dactiloscópica constituyen una obstrucción al proceso de selección, se advierte que dentro de las reglas de juego de la convocatoria, concretamente en el artículo 23 de la Resolución 66 de 2019 antes citado, no se estableció la forma en que dicha verificación debía adelantarse por cuanto apenas hacen parte del proceso de identificación de los aspirantes, por lo que no puede considerarse como un elemento sustancial del proceso y, además, dichas acusaciones no se encuentran acreditadas dentro del proceso de manera alguna, razón por la cual es claro que, tal como se indicó en primera instancia, no tienen vocación de prosperidad.
En ese orden de ideas, al no prosperar ninguna de las acusaciones elevadas por el actor, ahora recurrente, que no atacaron de manera concreta la decisión de primera instancia, sino que se limitaron a repetir casi en su integridad, los argumentos de la demanda, hay lugar a confirmar la sentencia del a quo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA
PRIMERO: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el 10 de septiembre de 2021, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001-
03-28-000-2018-00051-00. Providencia del 14 de marzo de 2019.
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Magistrado
“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.
