CE ACU E ACU_20201105 de 2020

 

 

 

 

 

 

Radicado: 25000-23-41-000-2018-00875-01

                                                    Demandante: RAFAEL MÉNDEZ ARANGO  

 

 

 

 

 

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL / CONTROVERSIA SOBRE LEGALIDAD DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Desborda la competencia del juez constitucional / SOLICITUD DE TRASLADO DE RECLUSO / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia

[E]n el presente caso, la pretensión del accionante consiste en que se otorgue un cupo al señor Agudelo en la Cárcel y Penitenciaría de Alta y Mediana seguridad - CPAMSEGEJEBE-, la cual se encuentra ubicada en las instalaciones del Batallón de Ingenieros Nº 4, General Pedro Nel Ospina, en Bello (Antioquia) y se ordene su traslado ante el INPEC toda vez que su actual lugar de reclusión es la Cárcel La Picota en Bogotá D.C., en atención a que considera que tiene derecho a purgar su condena en dicha institución por su condición de exintegrante de la fuerza pública (…) [L]as decisiones que resuelven situaciones atinentes al traslado de reclusos, son actos administrativos enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, excepcionalmente, la Corte Constitucional, en sede de acción de tutela, ha admitido que se flexibilice el requisito de subsidiariedad, ante circunstancias especiales que giran en torno a la protección de derechos fundamentales de los reclusos y su entorno familiar. En el caso concreto, del escrito de la demanda y la contestación de la autoridad demandada, es claro que la parte actora ha presentado varias solicitudes con dicho propósito. Sin embargo, han sido despachadas desfavorablemente por el Director de Centros de Reclusión del Ejército Nacional, DICER. Asimismo, que por estos hechos y con la finalidad de controvertir tales decisiones, la parte actora formuló acción de tutela, radicado No. 05360310900220190008400, en la que según informan los sujetos procesales, no se advirtió vulneración de derechos fundamentales por cuanto no existía riesgo del señor Agudelo por encontrarse recluido en una cárcel del INPEC, más cuando purga su pena en un ERE, que son pabellones especiales para el cuidado, vigilancia y custodia de los servidores y exservidores públicos o funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional. En este sentido considera la Sala que el presente medio de control deviene en improcedente, toda vez que el accionante ya acudió a la acción de tutela, en la que se adoptó una decisión en cuanto a la presunta trasgresión de sus derechos fundamentales, lo cual no implica que la acción de cumplimiento se erija en el mecanismo idóneo para resolver las inconformidades que le persisten en cuanto a las decisiones contrarias a sus intereses, proferidas por el Director de Centros de Reclusión del Ejército Nacional, DICER, pues de acuerdo con la posición jurisprudencial referida de la Corte Constitucional, la parte actora debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo que se torna en el idóneo y eficaz para controvertir la negativa al cupo y traslado solicitados del señor Agudelo y logre las pretensiones que aquí depreca. Como se indicó al principio de estas consideraciones, la improcedencia de la acción de cumplimiento por subsidiariedad, puede ser eximida ante la existencia de un perjuicio irremediable, no obstante aquel no fue alegado por la parte actora y, en todo caso, en este medio de control no se advierte su ocurrencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00417-01(ACU)

Actor: DANIEL DE JESÚS AGUDELO

Demandado: DIRECCIÓN CENTROS DE RECLUSIÓN DEL EJÉRCITO NACIONAL

Tema: Revoca negativa para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción  

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte accionante contra la sentencia de 7 de septiembre de 2020, por medio de la cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones del medio de control.

ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

El señor Daniel de Jesús Agudelo, por medio de apoderado judicial, demandó a la Dirección de Centros de Reclusión del Ejército Nacional, con la finalidad de obtener el acatamiento del numeral 8º del artículo 20, incisos 1 y 2 del artículo 27 e incisos 1 y 2 del artículo 29 de la Ley 65 de 19 de agosto de 1993, con sus respectivas modificaciones “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, con la finalidad de que se le otorgue un cupo en la Cárcel y Penitenciaría de Alta y Mediana seguridad para miembros de la Fuerza Pública -CPAMSEGEJEBE-, la cual se encuentra ubicada en las instalaciones del Batallón de Ingenieros Nº 4, General Pedro Nel Ospina, en Bello (Antioquia).

1.2. Hechos

La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:

1.2.1. El actor manifestó que es pensionado del Ejército Nacional, ha solicitado reiteradamente a la dirección accionada que le otorgue un cupo en la Cárcel y Penitenciaría de Alta y Mediana seguridad para miembros de la Fuerza Pública - CPAMSEGEJEBE-, en Bello (Antioquia).

1.2.2. La DICER ha negado las solicitudes del traslado, según el criterio de la parte actora, con fundamento en causales que no son de recibo. Indicó que presentó acción de tutela contra la accionada, en octubre de 2019, la cual fue negada porque el señor Agudelo había sido trasladado por el INPEC desde la Cárcel La Paz en Itagüí (Antioquia) a la Cárcel La Picota en Bogotá D.C.

1.2.3. El 29 de abril de 2020, a través de correo electrónico y certificado, el accionante requirió a la accionada para que cumpliera la Ley 65 de 1993; y le otorgara un cupo en - CPAMSEGEJEBE-, por cuanto había sido Suboficial del Ejército.

1.2.4. El 19 de mayo de 2020, a través de correo electrónico, recibió respuesta negativa a la petición, circunstancia por la cual considera que constituyó en renuencia a la accionada.

En criterio de la parte actora, la Ley 65 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional han sido enfáticas en pronunciar un fuero carcelario y penitenciario para los miembros de la fuerza pública y que su tratamiento está dispuesto de tal manera que la detención preventiva y la condena deberán darse en las cárceles y penitenciarías para ese tipo de miembros.

Acotó que con la redacción original de la Ley 65 de 1993, los miembros de la fuerza pública tenían un tratamiento carcelario y penitenciario diferente. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, el régimen aplicable cambió en el sentido de que los miembros retirados también tienen derecho a ser recluidos en las cárceles y penitenciarías del Ejercito Nacional; y no en los pabellones ERE de la cárceles y penitenciarías nacionales a cargo del INPEC.

Aludió a extensa jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en los albores de la Ley 65 de 1993, determinó que el fuero no debería extenderse sino a los militares y policías recientemente retirados, porque lo contrario se convertiría en un privilegio inaceptable (Sentencia C-394 de 1995). Sin embargo, toda la jurisprudencia posterior ha ido en contravía de ese pronunciamiento, particularmente la Sentencia T-275 de 2017 en la que se indicó que la Resolución 08777 de 2009 del INPEC, artículo noveno, establecía un término de hasta diez (10) años en que los exservidores públicos podrían acceder al beneficio de ser internados en los pabellones ERE y que como esa resolución no había dispuesto un término específico para los militares, debería entenderse que el derecho a ser recluidos en sus cárceles y penitenciarías era algo permanente.

1.3. Pretensiones

En el escrito de demanda se solicitó:

«[…] Primera. Se ordene al accionado que, en el término de la distancia, otorgue cupo al accionante en la CPAMSEGEJEBE en Bello (Antioquia).

Observaciones: Cuando la DICER otorgue el cupo, se adelantará el trámite del traslado ante el INPEC, que es la entidad encargada, según manda el Artículo 72 de la Ley 65/93 […]”.

1.4. Trámite en primera instancia

Efectuado el reparto, mediante auto del 27 de julio de 2020, el Juez 59 Administrativo de Bogotá declaró la falta de competencia funcional para conocer el presente asunto, por cuanto la autoridad accionada corresponde a una del nivel nacional, razón por la cual remitió el medio de control al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que por auto de 20 de agosto de 2020 admitió la demanda de cumplimiento y ordenó notificar de la existencia del trámite constitucional al Director de Centros de Reclusión del Ejército Nacional, DICER y decretó la prueba solicitada por el demandante referente a que el citado Director informara  “la capacidad de la CPAMSEGEJEBE y su actual ocupación”.

1.5. Informe

La Dirección de Centros de Reclusión del Ejército Nacional, DICER, se opuso a la prosperidad de la acción de cumplimiento. Al respecto, aludió que no es una entidad que tenga dentro de sus funciones la formulación de una política criminal, penitenciaria y carcelaria, como lo hace el INPEC. Informó que ejecuta políticas en atención a las funciones que le ha impuesto la ley. Sin embargo, en desarrollo de las leyes y en acatamiento de las diferentes disposiciones que enmarcan la reclusión para miembros de las fuerzas militares, el Ejército Nacional ha desplegado las actuaciones pertinentes para la construcción, adecuación y abastecimiento de instalaciones que cumplan con el aval del INPEC, y con las diferentes reglamentaciones que para el efecto ha expedido el Gobierno Nacional.

Manifestó que las solicitudes de asignación de cupo que ha elevado el accionante no han sido negadas de manera caprichosa o arbitraria, como lo pretende dar a entender, pues la conducta por la cual fue condenado el señor Agudelo no está relacionada con el conflicto armado.

Precisó que a diferencia del INPEC, que cuenta con 136 Establecimientos, aproximadamente, a lo largo y ancho del país, el Ejército Nacional tiene únicamente 9 centros de reclusión militar, los cuales no cuentan con la capacidad para recibir a todos los miembros y ex miembros del Ejército Nacional que se encuentran privados de la libertad en establecimientos a cargo del INPEC. Al respecto, aludió a las consideraciones de la Corte Constitucional en las sentencias T- 388 de 2013 y T -762 de 2015, en las que se declaró el estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario.

En cuanto a la prueba solicitada informó que de acuerdo con la emergencia actual como consecuencia de la COVID-19, la dirección ha tomado medidas para la prevención y control de la propagación en las cárceles y penitenciarias de alta y mediana seguridad del Ejército Nacional, de forma tal que la capacidad o número de celdas ha cambiado, fue necesario reestructurar los espacios, con el fin de que las celdas fueran ocupadas por una persona o máximo dos, cuando los espacios lo permitían. Indicó que se estimó un promedio de un 21 % de celdas disponibles para aislamiento en caso de requerirse por eventos de contagio de la COVID-19 o a manera preventiva para nuevos ingresos, retorno de permisos administrativos o circunstancias de alto riesgo, por lo que de sobrepasar la capacidad, se efectuarían traslados a establecimientos cercanos.

Señaló que el personal beneficiado por el Decreto 546 de 2020, retornará al establecimiento una vez terminados los 6 meses previstos para la reclusión o prisión domiciliaria y que los traslados de personal desde cárceles comunes, cupos para la justicia penal militar e ingresos pendientes, se irán reactivando una vez se puedan ir dando las condiciones establecidas en la Circular 00036 del 14 de julio de 2020 del INPEC y se activen los protocolos de bioseguridad necesarios para su cumplimiento.

Una vez hechas estas precisiones, indicó que el resultado actual de ocupación es el siguiente.

Manifestó que la acción de tutela incoada por el accionante, con radicado No. 05360310900220190008400, se concluyó que no existía riesgo por encontrarse recluido en una cárcel del INPEC, más cuando se purga su pena en un ERE, que son pabellones especiales para el cuidado, vigilancia y custodia de los servidores y ex servidores públicos o funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, en los cuales se albergan internos sindicados y condenados, por consiguiente en ningún momento se han desconocido los derechos que le asisten al peticionario.

Arguyó sobre la condición de ex integrante de las fuerzas militares del actor, que de conformidad con la verificación de la base de datos del SISIPEC - WEB y la página web de la rama judicial, se evidencia que la fecha de los hechos por los cuales el accionante se encuentra condenado a la pena privativa de la libertad corresponden a los punibles de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, hechos que tuvieron ocurrencia en el 2017, por lo que se puede establecer que acaecieron con posterioridad a su retiro, es decir, que el actor ya no era miembro activo del Ejército Nacional, desde hacía aproximadamente cuatro (4) años.

Con fundamento en lo anterior, señaló que si bien los miembros de la fuerza pública deben pagar sus condenas o estar privados de su libertad de manera preventiva en establecimientos de reclusión diseñados según su fuero constitucional, tal derecho es relativo y temporal, pues el señor Agudelo ya no ostentaba la calidad de funcionario público, además tal derecho no puede ir en contravía de lo ordenado en el artículo 27 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 19 de la Ley 1709 de 2019.

1.7. Sentencia impugnada

La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 7 de septiembre de 2020, negó las pretensiones del presente medio de control de cumplimiento. Al respecto, expuso que:

El numeral 8 del artículo 20 de la Ley 65 de 1993, simplemente contiene la clasificación respecto de los establecimientos de reclusión, dentro de la cual están las cárceles y penitenciarias para miembros de la fuerza pública;

Los incisos 1 y 2 del artículo 27 de la Ley 65 de 1993, prevén el derecho que tienen los miembros de la fuerza pública de estar detenidos preventivamente en centros de reclusión establecidos para ello y a falta de estos en las instalaciones de la unidad a la que pertenezcan, observando el régimen aplicable a los procesados que cumplan la detención en cárceles ordinarias; y que la condena la cumplirán en centros penitenciarios para miembros de la fuerza pública. Sin embargo, no advirtió mandato en relación con los ex-servidores de la fuerza pública y;

 Del artículo 29 de la Ley 65 de 1993, indicó que se desprende un mandato en relación con el personal del INPEC, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, con fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, consistente en que la detención preventiva de los mismos se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado; situación que se extiende a los ex servidores públicos respectivos, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta. Sin embargo, concluyó que el demandante no era miembro de la fuerza pública, pues la había dejado hace más de cuatro (4) años, para la fecha en la cual cometió los delitos. Por tanto, la referida norma no era aplicable a su situación.

1.7. Impugnación

El accionante, por medio de su apoderado judicial, solicitó que, se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda de cumplimiento.

Al respecto, aludió que no es verdad que los hechos por los que condenaron al accionante hayan ocurrido cuando este ya no era miembro activo del Ejército Nacional. Aportó la sentencia penal con radicado 1100116000000-2017-00519, del 11 de agosto de 2017, de donde se advierte que la situación fáctica materia de sanción penal acaeció en 2012 (3 de julio y 5 de septiembre) y el retiro del servicio activo ocurrió el 4 de febrero de 2013, según la resolución 0170 del mismo año, por lo que es equivocada la apreciación del a quo en cuanto a que “el demandante del presente medio de control no era miembro de la Fuerza Pública, pues la había dejado hace más de cuatro (4) años, para la fecha en la cual cometió los delitos de Concierto para Delinquir, y Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes”. En consecuencia, insistió que de las normas que se piden cumplir, los miembros y exmiembros de la fuerza pública deberán ser detenidos preventivamente, y cumplir su condena en las cárceles y penitenciarías para ellos establecidas.

Aludió que este es un asunto muy complejo, por cuanto la creencia popular es que el tratamiento especial carcelario y penitenciario de los miembros y exmiembros de la fuerza pública, solo es aplicable a quienes hayan cometido delitos mientras se encontraban en servicio activo o cuando se trate de delitos relacionados directamente con el servicio, ambas equivocadas, por cuanto la Ley 65 de 1993, y el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional no hacen salvedades.

Finalmente, informó que adelantó ante la Corte Constitucional una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 20 numeral 8º, artículo 27 incisos 1º y 2º, y artículo 29 incisos 1º y 2º de la Ley 65 de 1993, y que se radicó con el número D-0013794.

CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 7 de septiembre de 2020, proferida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”.

2.2. Generalidades de la acción de cumplimient

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto).

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º.

ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

2.3.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos

Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política

Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa

Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […].

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales.

Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […].

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos a menos que estén apropiados o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior

2.2.2. De la renuencia

El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de ést y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”

Sobre este tema, esta Secció ha dicho que:

“[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera, delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente:

“[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.

En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadan.

En el presente asunto, se tiene que el accionante por medio de su apoderado judicial presentó escrito, el 7 de mayo de 2020, del cual se advierte que se encuentra dirigido a la dirección demandada, en la que solicitó el acatamiento del numeral 8º del artículo 20, incisos 1 y 2 del artículo 27 e incisos 1 y 2 del artículo 29 de la Ley 65 de 19 de agosto de 1993, con la finalidad de que se le otorgue un cupo al señor Agudelo en la Cárcel y Penitenciaría de Alta y Mediana seguridad para miembros de la Fuerza Pública - CPAMSEGEJEBE-, la cual se encuentra ubicada en las instalaciones del Batallón de Ingenieros Nº 4, General Pedro Nel Ospina, en Bello (Antioquia).

A su turno, no obra respuesta por parte de la entidad accionada, dentro del término de 10 días, de conformidad con las previsiones del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, circunstancia que es suficiente para considerar cumplido el mencionado requisito.

2.3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

De igual forma, en reiterada jurisprudenci esta Sección ha desarrollado “la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. Así, en sentencia de 24 de mayo de 2012, se reiteró que “la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.”

Bajo este panorama, en el presente caso, la pretensión del accionante consiste en que se otorgue un cupo al señor Agudelo en la Cárcel y Penitenciaría de Alta y Mediana seguridad - CPAMSEGEJEBE-, la cual se encuentra ubicada en las instalaciones del Batallón de Ingenieros Nº 4, General Pedro Nel Ospina, en Bello (Antioquia) y se ordene su traslado ante el INPEC toda vez que su actual lugar de reclusión es la Cárcel La Picota en Bogotá D.C., en atención a que considera que tiene derecho a purgar su condena en dicha institución por su condición de exintegrante de la fuerza pública.

Sobre el particular, la Sala precisa que en cuanto a decisiones referentes al traslado de reclusos adoptadas por los directores de establecimientos penitenciarios y carcelarios, la Corte Constitucional, en materia de acción de tutela, desde la sentencia C-394 de 1995, ha indicado que:

“…la facultad de traslado de presos tiene naturaleza discrecional. Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el juez de tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no se traduce en arbitrariedad, y por tanto, ésta debe ser ejercida dentro de los límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración.

En otras palabras, la discrecionalidad es relativa porque, tal y como lo ha sostenido esta Corporación, no hay facultades puramente discrecionales en un Estado de Derecho. Por ello, la Corte al resolver esta clase de conflictos, ha dicho que el juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la violación de un derecho fundamental, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la acción procedente para atacar la actuación.

En este sentido, la regla general ha sido el respeto de la facultad discrecional del INPEC, a menos que se demuestre que en su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertos derechos fundamentales.”.

Por otra parte, se destaca que en sentencia T-153 de 2017, entre otra,  en cuanto a la subsidiariedad de la acción de tutela frente a este mismo tema precisó:

“De manera particular, tratándose del traslado de internos, se ha destacado que dado que las decisiones (esto es, las ordenes de traslado de internos) presuntamente lesivas de los derechos, se adoptan mediante actos administrativos, la herramienta judicial apropiada para atacar dichas decisiones es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En esa medida, esta Corte he señalado que, en principio, se aplicaría la regla general según la cual la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones de la administración pública referentes a traslados, ya que en el ordenamiento jurídico existen vías procesales especiales para ello.

 

Sin perjuicio de ello (…), en la jurisprudencia constitucional se ha elaborado la categoría de sujetos de especial protección constitucional que implica, entre otras cosas, una protección reforzada en materia de acceso al mecanismo de protección de derechos fundamentales que es la acción de tutela. Así, cuando se busca la salvaguarda de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección, la evaluación del cumplimiento de las cargas antes enunciadas -de legitimación por activa, legitimación por pasiva, invocación de un derecho fundamental, subsidiariedad de la acción de tutela e inmediatez en la interposición de la acción-, se hace más laxo, intentando con ello facilitar la protección de los derechos fundamentales de quienes tienen más dificultades para hacerlos realidad.”.

De acuerdo con lo anterior, las decisiones que resuelven situaciones atinentes al traslado de reclusos, son actos administrativos enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, excepcionalmente, la Corte Constitucional, en sede de acción de tutela, ha admitido que se flexibilice el requisito de subsidiariedad, ante circunstancias especiales que giran en torno a la protección de derechos fundamentales de los reclusos y su entorno familiar.

En el caso concreto, del escrito de la demanda y la contestación de la autoridad demandada, es claro que la parte actora ha presentado varias solicitudes con dicho propósito. Sin embargo, han sido despachadas desfavorablemente por el Director de Centros de Reclusión del Ejército Nacional, DICER.

Asimismo, que por estos hechos y con la finalidad de controvertir tales decisiones, la parte actora formuló acción de tutela, radicado No. 05360310900220190008400, en la que según informan los sujetos procesales, no se advirtió vulneración de derechos fundamentales por cuanto no existía riesgo del señor Agudelo por encontrarse recluido en una cárcel del INPEC, más cuando purga su pena en un ERE, que son pabellones especiales para el cuidado, vigilancia y custodia de los servidores y exservidores públicos o funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional.

En este sentido considera la Sala que el presente medio de control deviene en improcedente, toda vez que el accionante ya acudió a la acción de tutela, en la que se adoptó una decisión en cuanto a la presunta trasgresión de sus derechos fundamentales, lo cual no implica que la acción de cumplimiento se erija en el mecanismo idóneo para resolver las inconformidades que le persisten en cuanto a las decisiones contrarias a sus intereses, proferidas por el Director de Centros de Reclusión del Ejército Nacional, DICER, pues de acuerdo con la posición jurisprudencial referida de la Corte Constitucional, la parte actora debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo que se torna en el idóneo y eficaz para controvertir la negativa al cupo y traslado solicitados del señor Agudelo y logre las pretensiones que aquí depreca.

Como se indicó al principio de estas consideraciones, la improcedencia de la acción de cumplimiento por subsidiariedad, puede ser eximida ante la existencia de un perjuicio irremediable, no obstante aquel no fue alegado por la parte actora y, en todo caso, en este medio de control no se advierte su ocurrencia.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia por subsidiariedad, toda vez que la discusión planteada en el presente asunto escapa de la competencia del medio de control de cumplimiento y debe ser resuelto por el juez natural del asunto, vía nulidad y restablecimiento del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” para, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE las pretensiones de la acción de cumplimiento que promovió el señor Daniel de Jesús Agudelo, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Firmado electrónicamente)

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Presidente

(Firmado electrónicamente)

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

(Firmado electrónicamente)

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

(Firmado electrónicamente)

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.