Demandante: Angélica Lozano Correa
Demandado: INPEC
Radicación: 25000-23-41-000-2022-00203-01
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA
Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022)
Referencia: CUMPLIMIENTO
Radicación: 25000-23-41-000-2022-00203-01
Demandante: ANGÉLICA LOZANO CORREA
Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC
Temas: Confirma la decisión de primera instancia.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 19 de abril de 2022, proferida por la Subsección "B" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente la acción, por subsidiariedad.
ANTECEDENTES
Solicitud
La señora Angélica Lozano Correa, quien invocó su calidad de senadora de la República, promovió el medio de control de cumplimiento contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, con el fin de obtener el acatamiento del parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 65 de 19931.
Pretensiones de la demanda
"1. Se ORDENE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario dar cumplimiento inmediato a lo establecido en las citadas normativas, y en consecuencia que se proceda con el traslado inmediato del exsenador Pulgar a un establecimiento ordinario de reclusión.
2. Se ORDENE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario dar cumplimiento inmediato a lo establecido en las citadas normativas, y en consecuencia que se
1 Parágrafo que fue adicionado al artículo 29 de la Ley 65 de 1993 "Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario", a través del artículo 5° de la Ley 2014 de 2019 "Por medio de la cual se regulan las sanciones para condenados por corrupción y delitos contra la Administración pública, así como la cesión unilateral administrativa del contrato por actos de corrupción y se dictan otras disposiciones.".
proceda a examinar caso a caso la procedencia de la aplicación del parágrafo segundo del artículo 29 de la Ley 65 de 1993, ordenando inmediatamente el traslado de los servidores o exservidores públicos condenados, por los graves delitos contra la administración pública que allí se reseñan, a establecimientos ordinarios de reclusión."2.
Hechos
La demanda se sustentó en los siguientes supuestos fácticos, que se resumen de la siguiente forma:
La accionante indicó que el 30 de diciembre de 2019 se sancionó la Ley 2014 de 2019, que en su artículo 5° introdujo el parágrafo 2° al artículo 29 de la Ley 65 de 1993 en el que se establece que la reclusión en lugares especiales no será procedente para "los servidores o ex servidores públicos condenados por cometer delitos de "(...) cohecho por dar u ofrecer" y "(...) tráfico de influencias de servidor público (...)", entre otros delitos, por los cuales deberán ser recluidos en pabellones especiales para servidores públicos dentro del respectivo establecimiento penitenciario o carcelario.
Informó que el 25 de junio de 2021, la Corte Suprema de Justicia condenó a 58 meses y veinticinco 25 días de prisión al exsenador Eduardo Pulgar Daza por los delitos de tráfico de influencias y cohecho, pena que purgaba en la cárcel La Picota en Bogotá.
Indicó que el mencionado condenado, mediante petición de 9 de julio de 2021, pidió al director general del INPEC, que autorizara su traslado al Batallón Vergara y Velasco de Malambo (Atlántico), en virtud de la cercanía a su núcleo familiar.
El 12 de julio de 2021, el INPEC remitió por competencia la solicitud al comandante del Ejército Nacional para que estudiara su viabilidad.
El 13 de julio de 2021, el director de Centros de Reclusión Militar, le asignó cupo en la cárcel y Penitenciaría para miembros de la Fuerza Pública de Malambo.
El 18 de julio de 2021, el INPEC efectuó el traslado desde la cárcel La Picota en Bogotá a la cárcel para miembros de la Fuerza Pública de Malambo.
El 21 de julio de 2021, con ocasión de la implementación de la Ley 2014 de 2019, la accionante presentó petición al INPEC sobre: i) el procedimiento para el traslado de condenados a Guarnición Militar, ii) la legalidad del traslado de Eduardo Pulgar Daza y iii) la naturaleza de la cárcel para miembros de la Fuerza Pública de Malambo.
2 Se transcribe tal cual se formuló en el escrito de demanda.
El 30 de julio de 2021, el director del INPEC informó que: i) el trámite de traslado de condenados a guarnición militar, se rige por las previsiones del artículo 73 de la Ley 65 de 1993, ii) la competencia para trasladar personal privado de la libertad en calidad de condenados, está asignada exclusivamente en la Dirección General del INPEC, pero aclaró que en el caso del traslado a Guarnición Militar el INPEC no es autónomo para asignar, fijar u ordenar el traslado, sino que se deben agotar los trámites ante la Dirección de Centros de Reclusión Militar y, posteriormente, se puede iniciar el procedimiento administrativo para el respectivo traslado, iii) precisó que la cárcel para miembros de la Fuerza Pública de Malambo es un lugar especial de reclusión en los términos del artículo 29 del Código Penitenciario y Carcelario y afirmó que: "El citado establecimiento es un lugar de reclusión en casos especiales, teniendo como sustento lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 27 de la Ley 65 de 1993, debido que se rige por normas especiales, tal como lo establece además la Resolución No. 2601 de 2017, la cual en su parte motiva dispone que se le atribuye al Ministerio de Defensa Nacional unas funciones con respecto a estos centros especializados".
El 30 de julio de 2021, la demandante presentó solicitud de información al INPEC sobre las acciones adelantadas por dicha entidad en cuanto a la prohibición de autorizar la reclusión en lugares especiales cuando se trate de los condenados, por los delitos definidos en el parágrafo 2° del artículo 5 de la Ley 2014 de 2019.
El 6 de agosto de 2021, el director del INPEC respondió "[...] las personas que se establecen en el parágrafo citado en precedencia, no podrán ser trasladados a sitios de reclusión especial, por lo tanto, el INPEC tiene el deber de respetar y aplicar esta disposición legal a partir de su entrada en vigencia".
El 5 de agosto de 2021, la accionante radicó petición ante el INPEC, el ministro de Defensa y el director de Centros de Reclusión Militar, en la que solicitó información sobre las razones por las cuales permitieron y autorizaron el traslado de Eduardo Pulgar a la cárcel para miembros de la Fuerza Pública de Malambo, en incumpliendo del parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
El 12 de agosto de 2021, el director INPEC respondió: "Se reitera a la Honorable Senadora, que las actuaciones del INPEC estuvieron enmarcadas en el ejercicio del derecho fundamental de petición del exsenador Pulgar, que como a cualquier otro ciudadano del común, se le dio trámite a su petición, en torno al traslado por competencia de la misma a la entidad y funcionario competentes para su atención, obteniendo el ciudadano la respuesta que está en el oficio Radicado No. 2021363001438211: MDN-COGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DICER-
1.9".
Indicó que el ministro de Defensa y el director de Centros de Reclusión Militar no dieron respuesta.
El 17 de febrero de 2022, con la finalidad de constituir en renuencia, solicitó al INPEC el acatamiento del parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 65 de 1993, para el caso del exsenador Eduardo Pulgar Daza. Indicó que se emitió respuesta negativa bajo el radicado No. 2022EE0031681 en Oficio No. 8120-OFAJU-81203- GRECO, razón por la cual acudió a la acción de cumplimiento.
Actuaciones procesales relevantes
Admisión de la demanda
El asunto fue repartido a la Subsección "B" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, a través de auto de ponente de 8 de marzo de 2022, admitió el medio de control y ordenó notificar al INPEC y al Ministerio Público.
Informe
El INPEC se opuso a las pretensiones de la demanda, refirió a los aspectos generales de procedencia del presente medio de control y argumentó que quien debe determinar el lugar de reclusión de un condenado aforado es el juez de la causa en su providencia condenatoria quien además tiene a su cargo la ejecución de la pena, caso contrario la entidad, con base en un ponderado análisis, respecto a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta, e incluso el acercamiento familiar, puede establecerlo, mediante acto administrativo respecto del cual se presume su legalidad.
En esa medida, precisó que lo buscado por la accionante es discutir la legalidad de la Resolución N° 005005 del 15 de julio de 2021, expedida por la Dirección General del INPEC, por medio e la cual se autorizó el traslado de Eduardo Pulgar Daza, para lo cual cuenta con el medio control de nulidad simple en donde además puede solicitar la aplicación de medidas cautelares como la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. En virtud de lo anterior, solicita se declare la improcedencia de la acción constitucional formulada por la accionante.
El Ministerio Público guardó silencio.
Sentencia de primera instancia
En fallo de 19 de abril de 2022, la subsección "B" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió:
"[...] PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de cumplimiento del parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 65 de 1993 modificado por el artículo 5°de la Ley 2014 de 2019 formulada por la señora ANGELICA LOZANO CORREA, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. [...]"3.
El Tribunal concluyó que lo pretendido por la actora, era improcedente por subsidiariedad, porque implicaba controvertir la legalidad de la Resolución N° 005005 del 15 de julio de 2021, a través de la cual el INPEC resolvió conceder en favor del señor Eduardo Pulgar Daza un traslado al Centro de Reclusión Militar de Malambo, Atlántico; en esa medida, tiene a su alcance los medios ordinarios (artículos 137 y 138 del CPACA) dispuestos por resolver este tipo de controversias, en el marco de las cuales el juez natural a través de un nutrido debate probatorio determinará si el acto administrativo debe ser retirado del ordenamiento jurídico o si por el contrario debe permanecer por ser legalmente proferido.
Impugnación
La accionante impugnó la providencia de primera instancia y solicitó que fuera revocada, para lo cual indicó que la norma que invocó contiene un mandato imperativo e inobjetable que prevé una obligación de no hacer, la cual, en su criterio, se encuentra desatendida por la demandada con ocasión del traslado que se efectuó respecto de Eduardo Pulgar Daza. Señaló que no solo buscaba el cumplimiento de la norma frente a ese caso, sino de todos los condenados que estuvieran en los supuestos de la prohibición para que cumplieran su pena, de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
CONSIDERACIONES
Competencia
Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia del 19 de abril de 2022 de la Subsección "B" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º de la Ley 393 de 19974, 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento
3 Se transcribe tal cual aparece en la decisión recurrida.
4 "Artículo 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
Parágrafo. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo "CPACA", Ley 1437 de 20115, así como en el artículo 13, numeral 7º, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de "[...] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. [...]".
Problema jurídico a resolver
Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de
19 de abril de 2022 de la Subsección "B" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente las pretensiones de la demanda, para lo cual deberá resolver el siguiente problema jurídico:
¿En el presente asunto, hay lugar de ordenar el acatamiento del parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 65 de 1993 para que se ordene el traslado de Eduardo Pulgar Daza de acuerdo con los supuestos de la disposición invocada?
Razones jurídicas de la decisión
Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:
(i) generalidades de la acción de cumplimiento; (ii) requisitos de procedibilidad; y,
(iii) análisis del caso concreto.
Generalidades de la acción6
La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[...] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos [...]".
Parágrafo Transitorio. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.".
5 Modificado por la Ley 2080 de 2021.
6 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E).
Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en acatamiento de sus funciones públicas.
De este modo, la acción constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.
Como lo señaló la Corte Constitucional "[...] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo [...]"7.
Sin embargo, para que prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:
- Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)8.
- Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º).
- Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito "[...] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable [...]" caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (Art. 8º).
- Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo acatamiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).
7 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.
8 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.
Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos
Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política9.
Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales "[...] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas [...]"10.
Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa del obedecimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado11.
Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales.
9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP. Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546.
10 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU).
11 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU).
Lo cual se explica en "[...] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio [...]"12.
Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,13 a menos que estén apropiados;14 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior15.
De la renuencia
El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este16 y que esta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Sobre el requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que "[...] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente
12 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU).
13 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000- 2000-4673-01(ACU).
14 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000- 2015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro.
15 Sentencia ibídem.
16Sobre el particular esta Sección ha dicho: "[...] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo". (Negrita fuera de texto)
hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento [...]".17
Sobre el tema, esta Sección18 ha dicho que:
"[...] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.
El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.
Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [...]19" (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente:
"[...] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud [...]".
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo
17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.
18 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01, MP: Susana Buitrago.
19 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla.
pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.
En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición "[...] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia [...]".
Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano20.
Al expediente, la parte actora acompañó copia de la solicitud remitida al INPEC el 12 de febrero de 2022, en la que pidió que pidió el acatamiento del parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 63 de la siguiente manera:
"[...] III. CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA
En consecuencia, se insta al INPEC a que se sirva a remitir a mis correos de notificación, la orden inmediata de traslado del ex Senador Eduardo Pulgar a un pabellón para servidores públicos de un establecimiento ordinario de reclusión.
En el evento de no contar con dicho acto administrativo, se le requiere dé inmediato cumplimiento a lo preceptuado en el parágrafo segundo del artículo 29 del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993) y ordene el traslado inmediato del ex senador Pulgar a un establecimiento ordinario de reclusión.".
Debe precisarse que en la demanda la actora pretende el cumplimiento de la norma invocada respecto del caso del señor Eduardo Pulgar Daza y de todos los condenados que se encuentren en los supuestos de la disposición. Sin embargo, lo cierto, es que ese último aspecto no fue requerido en esos términos de acuerdo con el referido escrito, es decir, si bien se realizó el señalamiento preciso de la disposición, la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento solo se refiere al mencionado caso, razón por la cual, bajo esos términos se entiende que se agotó la renuencia.
Análisis del caso concreto
Disposiciones que se aluden desatendidas
La parte actora pretende el cumplimiento del parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 65 de 1993 que dispone:
20 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000- 2016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del
15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras.
"LEY 65 DE 1993
(agosto 19)
Diario Oficial No. 40.999, de 20 de Agosto de 1993.
Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario.
[...]
ARTÍCULO 29. RECLUSIÓN EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los exservidores públicos respectivos.
La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta.
<Inciso adicionado por el artículo 5 del Decreto 2636 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> También procederá la reclusión en establecimiento o pabellón especial cuando se haya ordenado el arresto de fin de semana, el arresto ininterrumpido, el cumplimiento de fallos de tutela que impliquen privación de la libertad superior a diez (10) días y las privaciones de la libertad a las que se refiere el inciso cuarto del artículo 28 de la Constitución Política.
PARÁGRAFO. Las entidades públicas o privadas interesadas podrán contribuir a la construcción de los centros especiales. En el sostenimiento de dichos centros, podrán participar entidades públicas y privadas sin ánimo de lucro.
PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 2014 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Lo dispuesto en el inciso 2, en ningún caso aplicará a los servidores o ex servidores públicos condenados por cometer delitos de peculado por apropiación, concusión, cohecho propio, cohecho impropio, cohecho por dar u ofrecer, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimientos de requisitos legales, acuerdos restrictivos de la competencia, tráfico de influencias de servidor público, enriquecimiento ilícito, prevaricato por acción, falso testimonio, soborno, soborno en la actuación penal, amenazas a testigo, ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, o delitos que atenten el patrimonio del Estado, quienes deberán ser recluidos en pabellones especiales para servidores públicos dentro del respectivo establecimiento penitenciario o carcelario. [...]".
Esta Sección encuentra que se cumple con el primero de los requisitos de procedencia de la acción constitucional, toda vez que se busca la materialización de una ley vigente.
De los requisitos de procedibilidad de la acción
Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo obedecimiento de la norma o acto administrativo, salvo que se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.
De igual forma, en reiterada jurisprudencia21 esta Sección ha desarrollado "la existencia de otro mecanismo judicial", como causal de improcedencia de la acción, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. Así, en sentencia de 24 de mayo de 2012, se reiteró que "la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones."
Bajo este panorama, en el presente caso, más allá del simple acatamiento de la disposición que invocó la accionante en la demanda, lo pretendido implica que se controvierta la legalidad de la orden de traslado contenida en la Resolución N° 005005 del 15 de julio de 202122, expedida por la Dirección General del INPEC, por medio de la cual se autorizó el traslado de Eduardo Pulgar Daza, desde la cárcel La Picota en Bogotá a la cárcel para miembros de la Fuerza Pública de Malambo (Atlántico) y que se disponga su traslado nuevamente en La Picota, en atención a que, en su criterio, se inobservaron las previsiones del parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 65 de 1993, asunto que escapa a la competencia del juez de cumplimiento por cuanto este medio no fue previsto para ese tipo de controversias, como acertadamente lo señaló la demandada.
Sobre el particular, la Sala precisa que, en cuanto a decisiones referentes al traslado de reclusos adoptadas por los directores de establecimientos penitenciarios y carcelarios, esta Sección ha indicado que la acción deviene improcedente:
"[...] las decisiones que resuelven situaciones atinentes al traslado de reclusos, son actos administrativos enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, excepcionalmente, la Corte Constitucional, en sede de acción de tutela, ha admitido que se flexibilice el requisito de subsidiariedad, ante circunstancias especiales que giran en torno a la protección de derechos fundamentales de los reclusos y su entorno familiar."23.
En ese sentido, debe confirmarse la sentencia de primera instancia toda vez que por medio de esta acción no es posible controvertir la legalidad de las decisiones de la administración por cuanto el ordenamiento jurídico previó los medios de defensa ordinarios idóneos y eficaces para resolver el debate que se propone entre los argumentos de la demandada y la autoridad demanda.
21 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado N° 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado N° 25000-23-31-000-2012-00425-01(ACU).
M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado N° 05001-23-31-000-2006- 01095-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo.
22 Páginas 17 y 18 del documento .pdf "ED_18CONTESTACIONINPEC(.pdf) NroActua 2", índice 2 de SAMAI.
23 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de noviembre de 2020, radicación 25000-23- 41-000-2020-00417-01 MP. Luis Alberto Álvarez Parra.
Debe precisarse que en la impugnación se insiste en la existencia de un mandato imperativo e inobjetable, pero no se expusieron argumentos dirigidos a controvertir la conclusión del juez a quo en cuanto a la improcedencia por subsidiariedad o que no se pueda acudir al juez natural de la legalidad de los actos administrativos ante la configuración de un perjuicio irremediable, aspecto que en todo caso se debió alegar desde la presentación de la demanda para que permita, de forma excepcional, superar el requisito señalado. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de abril de 2022 por la Subsección "B" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Login
2
Calle 12 No. 7-65 ? Tel: (57) 601350-6700 ? Bogotá D.C. ? Colombia www.consejodeestado.gov.co
