SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)
| Medio de control | : | Nulidad y restablecimiento del derecho |
| Expediente | : | 25000-23-42-000-2015-01341-01 (2819-2019) |
| Demandante | : | Julio César Franco Vargas |
| Demandada | : | Bogotá - personería distrital. |
| Tema | : | Sanción disciplinaria de suspensión por el término de un (1) mes |
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 30 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
- ANTECEDENTES
- TRÁMITE PROCESAL
- CONSIDERACIONES
Medio de control (ff. 111 a 122 y 164 a 1891). El señor Julio César Franco Vargas, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Bogotá – personería distrital, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
Pretensiones. Se declare la nulidad: (i) de la decisión administrativa 453 de 11 de abril de 2012, proferida por la personería delegada para la vigilancia administrativa I (disciplinarios I) de la personería de Bogotá, a través de la cual sancionó disciplinariamente al accionante con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses, convertido en multa equivalente a sesenta
(60) días de salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta; y (ii) de la Resolución PSI - 214 de 31 de julio de 2012, con la que el personero de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la determinación de primera instancia, la modificó en el sentido de imponerle en su lugar el correctivo consistente en suspensión en el desempeño del empleo por un (1) mes, reemplazado por multa de treinta (30) días de salario básico mensual recibido a la época del hecho investigado.
1 Reforma de la demanda.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) exonerarlo «[…] del pago de la multa que le fuere impuesta mediante los actos administrativos demandados […]» (sic) y (ii) devolverle «[…] las sumas de dinero que […] haya cancelado en cumplimiento de los actos […]» (sic).
Fundamentos fácticos. Relata que, con fundamento en el informe presentado por la oficina de talento humano y las declaraciones de personas relacionadas con el procedimiento de revisión y verificación de las hojas de vida del personal de la entidad, por auto 66 de 26 de mayo de 2010, la oficina de control interno disciplinario del Hospital El Tunal Empresa Social del Estado (E. S. E.) ordenó apertura de indagación preliminar, con el fin de esclarecer las presuntas irregularidades que se presentaron en el nombramiento del señor Carlos Arturo Forero Prieto en el cargo de jefe de la oficina de control organizacional y calidad de dicha institución.
Que, con proveído 178 de 8 de noviembre de 2010, la oficina de control disciplinario interno del Hospital resolvió abrir en su contra investigación disciplinaria y, mediante auto 102 de 29 de julio de 2011, profirió el correspondiente pliego de cargos.
Indica que, a través de decisión administrativa disciplinaria de 11 de abril de 2012, la personería delegada para la vigilancia administrativa I (disciplinarios I) «[…] dicta el fallo sancionatorio número 453, en el cual “declara probado el cargo formulado al [actor] ... y lo sanciona con dos meses de suspensión, la cual implica separación del cargo en cuyo desempeño cometió la falta disciplinaria” […]» (sic) y especifica que este «[…] se convertirá en “multa equivalente al valor de 60 días de salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta...” […]» (sic).
Que, recurrida en apelación la mencionada determinación, se modificó por Resolución 214 de 31 de julio de 2012, en la que se estableció que el correctivo a imponer consiste en suspensión en el ejercicio del empleo por un (1) mes, convertido en multa de treinta (30) días de salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta.
Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La personería de Bogotá sancionó al actor con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, convertido a multa equivalente a treinta (30) días de salario básico mensual devengado al
momento de la comisión de la falta, por cuanto, en su condición de profesional especializado, código 222, grado 8, de la oficina de talento humano del Hospital El Tunal, omitió al proyectar y revisar la Resolución 266 de 13 de noviembre de 2009, por la cual se nombra al señor Carlos Arturo Forero Prieto en el empleo de jefe de la oficina de control organizacional y calidad, verificar que esta persona a posesionar cumpliera los requisitos mínimos para desempeñar dicho puesto.
La personería de Bogotá lo halló responsable de la falta grave, a título de culpa, en «modalidad de negligencia», por infringir el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, al inobservar los deberes establecidos en los artículos 34 (numerales 1, 2,
7, 10, 13 y 25) y 35 (numeral 1) de la misma normativa, por no atender con la diligencia y cuidado necesarios sus funciones, al inaplicar el procedimiento y controles establecidos por la ley, los estatutos de la entidad y su manual específico de funciones y competencias.
Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 6, 29, 58, 59, 83, 94, 121, 122, 209, 229, 367 y 370 de la Constitución Política; 3, 8 (numeral 8), 21, 42, 44, 137, 138 y 140 del CPACA; 1602, 1603 y 1618 del Código Civil; 34 (numerales 2 y 6), 79 y 170 de la Ley 734 de 2002 y demás normas concordantes de la Ley 142 de 1994.
Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las decisiones censuradas, argumenta que estas se encuentran incursas en las causales de anulación de: i) falsa motivación, ii) desconocimiento del derecho de audiencia y defensa por ausencia de valoración de las pruebas e indebida valoración de estas y iii) desviación de poder.
Arguye que con los actos acusados incurren en falsa motivación, porque las situaciones de hecho que les sirven de fundamento resultan ser inexistentes o alejadas de la realidad.
Señala, respecto de lo afirmado fácticamente por la decisión de primera instancia de 11 de abril de 2012, que no es cierto que i) el disciplinado desempeñara un cargo de jerarquía y mando con poder de decisión; ii) la contratación del señor Forero solo dependiera de él, pues la firma y aprobación de su nombramiento se encontraba a cargo de la gerencia y el lleno de los requisitos del aspirante al cargo no era una función propia ni exigida a su cargo;
en aplicación del principio de legalidad, que el tipo disciplinario sea de
modalidad abierta y, por tanto, para adecuar la conducta se puede recurrir a normativas que no le cobijan; iv) que se esté ante una modalidad de tipo abierto, pues existe un listado de las funciones exigibles a cada uno de los funcionarios del área de talento humano de la entidad, contenido en el acuerdo 3 de 17 de marzo de 2006; v) que, en su calidad de funcionario público, haya olvidado los deberes que el empleo le impone, que olvidó sus funciones o que debía realizar la verificación de los requisitos del postulante al cargo porque la función fue, organizacionalmente, entregada a otra persona; vi) que exista negligencia en su proceder o incumplimiento, repite, porque no era su función. Esto se puede ratificar en memorando de 16 de mayo de 2011, en el que radica las funciones relacionas con los mecanismos de vinculación del personal al profesional universitario, mientras que el cargo desempeñado por el disciplinado era el de profesional especializado; vii) que en el manual de funciones se exija, de manera taxativa, la función de revisión de los documentos de la persona a nombrar, puesto que esta se encuentra intrínseca dentro de las funciones de naturaleza general y las demás que sean acordes con estas; viii) que con fundamento en la declaración de la señora Derly Mesa, se pueda inferir que la función de verificación de requisitos en los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentre en cabeza del jefe de la oficina de talento humano de la entidad; y ix) no se encuentra desvirtuado que el actor le entregó la hoja de vida de la persona a nombrar a la señora Mesa, ni que le dio instrucción a la profesional universitaria para que realizara la entrevista y evaluara los requisitos del aspirante.
Afirma, en relación con lo aducido por la Administración en la decisión de segunda instancia de 31 de julio de 2012, que sin pruebas ni sustento alguno insiste en sostener lo siguiente: 1) se califica el cargo de profesional especializado del actor como de líder o coordinador y, por ende, como máxima autoridad del área de talento humano de la entidad hospitalaria, lo cual es alejado de la realidad, puesto que organizacionalmente existía un superior jerárquico, el gerente; 2) no se hace una distinción de cuáles son las normas generales o especiales que se le endilgan al disciplinado como violadas o si lo hizo en forma activa u omisiva, pues de manera confusa hace referencia a varias teorías, unas con las se exige el cumplimiento del acuerdo 33 de 2006, otras con las que afirma que no es necesario el acuerdo, ni las funciones taxativas establecidas en él, por hallarse frente a un tipo disciplinario abierto o existir siempre una norma o deber general a cargo de todos los servidores públicos; 3) que se le impidió ejercer su derecho de defensa ante la imprecisión de los argumentos expuestos por la autoridad disciplinaria en esta decisión, al no haberse identificado ni esgrimido la norma disciplinaria por la cual este debía
ser sancionado; 4) se hizo caso omiso a los argumentos de ambivalencia y ambigüedad expuestos; 5) repite que según el manual de funciones, el profesional universitario de la oficina de talento humano del Hospital era la persona encargada de verificar el cumplimiento de tales requisitos, ninguna de las otras funciones contenidas en el manual o en las disposiciones del ordenamiento administrativo le exigen al profesional especializado realizar esa labor; y 6) no acatar una función inexistente, porque la institución hospitalaria no tiene manual para el caso de la designación del personal de libre nombramiento y remoción.
Concluye que la personería de manera arbitraria, en contravía de las disposiciones constitucionales y legales, en abierta inobservancia de las pruebas recaudas o la ausencia de valoración de estas, decidió imputar responsabilidad al disciplinado, sin prueba alguna, con lo cual se está frente a una clara desviación de poder, pues fueron afectadas la legalidad y la moralidad de la actividad administrativa.
Contestaciones de la demanda:
Bogotá, D. C. (ff. 312 a 318). Esta entidad, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, razón por la cual se atiene a lo que resulte demostrado.
Argumenta que los actos acusados se encuentran revestidos de presunción de legalidad, puesto que fueron proferidos conforme a derecho, por la autoridad competente y con el lleno de los requisitos legales; y la sanción disciplinaria que le fue impuesta al demandante es resultado de la investigación que demostró su responsabilidad, en atención a que, en su condición de profesional especializado y jefe de la oficina de talento humano del Hospital, fue quien revisó y proyectó la resolución de nombramiento del señor Forero Prieto y vulneró con su conducta los deberes funcionales que el empleo le exigía.
Personería de Bogotá, D. C. (ff. 319 a 327). La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda; y frente a los hechos dice que algunos son ciertos y otros no, además de que presenta en su lugar argumentos y disquisiciones subjetivas del actor.
Que al demandante en el trámite del disciplinario se le sancionó por el «[…]
incumplimiento de la función específica de hacer una revisión en concreto del
cumplimiento de unos requisitos, que bien podía recaer en otro funcionario de la dependencia a su cargo, sino la negligencia de no revisar la debida actuación de todos aquellos que laboran en su área misional pues la responsabilidad de las tareas de la dependencia, que son la sumatoria de responsabilidades específicas de distintos servidores, son del jefe o coordinador de la misma […]» (sic).
La providencia apelada (ff. 407 a 420 vuelto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 30 de junio de 2016, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas).
Estima el a quo que no tienen vocación de prosperidad los argumentos expuestos por el demandante, en atención a que los actos acusados no incurren en falsa motivación, al haber sido expedidos con fundamento en «[…] las pruebas recaudadas en el transcurso de la investigación disciplinaria, las cuales no fueron irregularmente aportadas, declaradas ilícitas o desvirtuadas por la parte actora, y fueron valoradas de forma sistemática y en conjunto por el fallador disciplinario [y no se evidenció] […] que se haya omitido considerar el acervo probatorio recaudado durante el proceso disciplinario, o que dichas pruebas estén acreditando una situación diferente a la calificada por la entidad demandada como falta disciplinaria […]».
Que los actos acusados tampoco fueron proferidos con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa por realizarse una indebida valoración probatoria, si se observa que «[…] las presuntas inconsistencias en la adopción del acervo probatorio no fue[ron] controvertida[s] u objetada[s] por el accionante o su apoderado en el proceso disciplinario, a pesar de que participaron activamente en la recepción de las mismas y que podían haber usado las oportunidades procesales establecidas para el efecto[,por tanto,] no es dable que en esta instancia judicial se planteen argumentos propios del procedimiento disciplinario, máxime cuando dentro de las múltiples oportunidades procesales no se expuso oportunamente esta circunstancia […]».
Que no se encuentra demostrado que fueron emitidos con desviación de poder, pues constatados frente a las pruebas obrantes en el expediente, se advierte que se profirieron con sujeción a sus propias formas y las autoridades disciplinarias no buscaron un fin extraño al interés general por razones ideológicas, de amistad, enemistad o por obedecer a intereses privados.
El recurso de apelación (ff. 459 a 469). Inconforme con el anterior fallo, el accionante interpuso recurso de apelación. Argumenta falta de estudio del acervo probatorio, en especial de los testimonios rendidos al interior del referido trámite disciplinario2 y sostiene que no es cierto lo expresado por el Tribunal al afirmar que existe prueba sobre el ejercicio de su derecho de defensa, cuando en la parte motiva de la providencia no se indica con base en qué llegó a la conclusión de que el demandante participó en la práctica de los testimonios de los señores Carlos Arturo Forero, María Hilda Mora Celis, Fabiola Bautista López y Derly Ximena Mesa, cuando de la lectura básica y somera de estas declaraciones es dable colegir que no existió su participación o la de su apoderado en la respectiva diligencia en la que se recibieron, con miras a ser controvertidos dentro de la oportunidad legal, como lo menciona el a quo.
Que en contra de lo precisado por la jurisprudencia de esta Corporación, «[…] el Despacho erró en no realizar el análisis de legalidad en el proceso disciplinario, toda vez que se basó en meras suposiciones, e incluso en conjeturas que van en contra de la realidad […]» (sic).
Acoge la aclaración del voto del magistrado del Tribunal cuando arguye que
«[…] la primera instancia sí estaba obligada a realizar un test de legalidad a la actuación llevada a cabo por la instancia administrativa, ya que no existe ningún tipo de norma que limite el poder jurisdiccional de la revisión de actos administrativos sancionatorios […]» (sic).
Sustenta la inexistencia de prueba concluyente que demuestre su responsabilidad, al reiterar los mismos argumentos fácticos y probatorios expuestos en la demanda.
El recurso de apelación fue concedido con auto de 8 de abril de 2019 (ff. 487) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 6 de noviembre siguiente (f. 492), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.
Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite
2 Asegura que el a quo, sin tener en cuenta la grave lesión al derecho a la defensa, catalogó en su momento como impertinentes y superfluos estos testimonios, que también fueron pedidos en la demanda (así como en su reforma), por lo que su práctica le fue negada en esta instancia judicial.
regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 511), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor y la demandada3.
La parte demandante. Insistió en los planteamientos presentados con la demanda y el recurso de apelación. Alegó que deben demostrarse los cargos de anulación de (i) violación del debido proceso, porque faltó estudio del acervo probatorio; no ejerció en debida forma su derecho de defensa, pues se denegó la práctica de los testimonios solicitados en sede judicial; y, como se indicó en la aclaración del voto, no se hizo una revisión integral del procedimiento disciplinario; (ii) falsa motivación, por cuanto no existía prueba concluyente de la responsabilidad del encartado; y (iii) desviación de poder, toda vez que lo sancionó de manera arbitraria, sin sustento probatorio alguno.
Parte demandada.
Personería de Bogotá. Reiteró «los argumentos que fueron expuestos a lo largo del proceso y que, en gran medida, fueron recogidos en la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda».
Bogotá, D. C. Expresa que «se demostró que vulner[ó] con su conducta los deberes funcionales que el cargo le imponía, actuando negligentemente en el cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios, por cuanto como Líder o Coordinador debió garantizar la aplicación de procedimientos y el cumplimiento de la Constitución Política, así como el mencionado Acuerdo».
Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.
Actos acusados.
Decisión administrativa 453 de 11 de abril de 2012, proferida por la personería delegada para la vigilancia administrativa I (disciplinarios I) de la
3 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.
personería de Bogotá, a través de la cual sancionó disciplinariamente al accionante con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses (ff. 2 a 33).
Resolución PSI - 214 de 31 de julio de 2012, con la que el personero de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto, redujo dicha sanción para, en su lugar, imponer la suspensión en el desempeño del empleo por un (1) mes, convertido en multa equivalente a treinta (30) días de salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta (ff. 34 a 58).
Problema jurídico. La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará los actos acusados, conforme a las acusaciones de la demanda y el escrito de alzada (pese a sus imprecisiones), por: (i) violación del derecho de audiencia y de defensa, toda vez que no se practicaron las pruebas deprecadas en sede judicial4, hubo imprecisión en los cargos imputados, no existió una adecuada valoración de la conducta frente al tipo disciplinario y se le sancionó sin que tuviera la obligación de realizar la función respecto de la cual se le endilga su omisión;
falsa motivación5, por cuanto no se tipificó la conducta, el grado de culpabilidad, ni la ilicitud sustancial, hubo indebida valoración de las pruebas y no se analizó que la responsable de la función era una profesional universitaria;
expedición irregular, porque existió error al calificar la falta pues no se adecuó la conducta al tipo disciplinario, en la medida en que la función de revisar el cumplimiento de los requisitos para ser nombrados los empleados de libre nombramiento y remoción no está reglamentado; y (v) desviación de poder, habida cuenta de que el ente investigador procuró sancionarlo sin que exista una adecuación de la conducta a la tipicidad endilgada, dado que al no estar la función en cabeza del actor, la dedujo a partir de interpretaciones que no son claras6.
4 Alega, además, que no participó en la práctica de los testimonios dentro del procedimiento disciplinario.
5 Adiciona que la Personería incurrió en una falsa motivación, al expedir los actos sancionatorios acusados con base en un fundamento contrario a la realidad y a las pruebas aportadas, […] pues crea en cabeza de quien no tiene legal ni contractualmente el cumplimiento de funciones de verificación de requisitos en un proceso de selección, interpreta y crea erróneamente la distinción entre funciones de verificación y selección tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, endilga sin asidero fáctico y legal alguno al [actor] el cumplimiento de funciones que no figuran en el manual de funciones, olvida convenientemente el estudio de los manuales de funciones de las personas involucradas y hace interpretaciones alejadas de la realidad fáctica y legal de los mismos de los testimonios aportados y olvida el procedimiento definido y declarado por la señora Mesa […]» (sic).
6 Sostiene que la accionada no solo contravino el principio de legalidad, con abierta intención de sancionar al disciplinado, sino también el de favorabilidad al emitir una decisión que le imputa responsabilidad al funcionario sin existir prueba de esta, como ella misma lo acepta, basada en una interpretación incompleta o errada de las pruebas y en indicios examinados de manera conveniente, cuando estos siquiera eran procedentes.
3.5 Hechos probados. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia:
Acta de visita administrativa a la oficina de control disciplinario interno del Hospital El Tunal E. S. E., solicitada por el disciplinado y practicada por una funcionaria de la personería delegada para la vigilancia administrativa I, disciplinarios I, realizada el 6 de septiembre de 2011; y en la que se constató que el nombramiento efectuado al señor Carlos Arturo Forero Prieto no cumplía
«los requisitos establecidos en el Acuerdo 003 del 17 de marzo de 2006, por el cual se ajusta el Manual específico de funciones y competencias laborales para los empleados de planta de personal del Hospital El Tunal III nivel E. S. E., Dado que no se encontró soporte de posgrado en la modalidad de especialización, requisito exigido en el citado manual, el cual no adoptó equivalencias establecidas en el capítulo V del Decreto 785 de 2005» (ff. 47 y 48, c. 2).
Resolución 266 de 13 de noviembre de 2009, por medio de la cual se hace el nombramiento antes aludido; dicha decisión aparece firmada por la gerente del Hospital El Tunal, «Proyectado por: Ana Forero. Revisado por: Julio César Franco Vargas. Profesional Especializado Talento Humano [aparece en frente signado con su autógrafo] Aprobado por: María Hilsa Mora» (f. 49, c.2).
Auto 577 de 15 de septiembre de 2011, por el que la personería auxiliar de Bogotá asumió la competencia preferente, para adelantar el procedimiento disciplinario contra el demandante (ff. 63 a 66, c. 2).
Declaraciones de los señores Fabiola Bautista López, rendida el 15 de junio de 2010, quien detectó la irregularidad en el nombramiento del señor Carlos Forero, en su condición de profesional especializado de talento humano (ff. 144 a 145); María Hilsa Mora Celis, recibida el 9 de septiembre de 2010, al respecto manifestó «[…] pues sin el lleno de los requisitos no puede talento humano proceder a elaborar el acto administrativo para la firma de la gerencia, y en mi concepto la responsabilidad directa es del profesional especializado de la oficina de talento humano» (ff. 160 a 162); Carlos Arturo Forero Prieto, practicada el 9 de septiembre de 2010, quien confirma que renunció al cargo porque no reunía los requisitos para su desempeño y no tenía postgrado (ff. 163 a 165); Derly Ximena Meza Oliveros, de 11 de marzo de 2011, quien informó que «los demás conceptos de verificación de hoja de vida correspondieron al jefe de talento humano profesional especializado [de] esa fecha, el Dr Julio
César Franco quien obviamente solicitó los documentos de idoneidad para la Comisión, realizó los actos administrativos correspondientes y posteriormente realizó la debida acta de posesión y nombramiento» (ff. 233 a 235, c. 2).
Acuerdo 3 de 17 de marzo de 2006, «por el cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de Planta de Personal del Hospital El Tunal III Nivel Empresa Social del Estado», en el que para el cargo de profesional especializado, ocupado por el demandante, se le asignó en el numeral «7. Preparar y presentar los proyectos de actos administrativos que deriven de la administración de personal y demás providencias relacionadas con el talento humano, para la firma el gerente» (f. 151, c. 2).
Documentos de la hoja de vida de señor Carlos Arturo Forero Prieto, en los que no aparece relacionado ni anexado el título de postgrado que se requería para desempeñar el empleo de jefe de oficina, código 6, grado 4, en el Hospital El Tunal (ff. 78 a 143, c. 2).
En general, copia de la actuación disciplinaria adelantada por la personería distrital contra el accionante, identificada con el número 43234-11, desde el informe a la oficina de control interno disciplinario del Hospital El Tunal hasta la expedición de los actos censurados (ff. 1 a 485, cuadernos 2 y 3).
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo.
Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia violación del debido proceso.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera
rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos:
A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria. Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes7:
“i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción;
La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias;
El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados;
La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos;
El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente;
La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y
La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.”
En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias8: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” 9.
Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las
Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio).
Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010.
9 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas, véase también la sentencia C- 721 de 2015.
causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia. La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones:
De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se debe desconocer que los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA10, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa. De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos.
Esta Corporación ha reiterado que «de acuerdo con la Jurisprudencia Constitucional11 y Contencioso Administrativa12 no toda irregularidad procesal da lugar a nulidad, en ese orden, para que el defecto bajo análisis -atendiendo a las condiciones del caso concreto- conduzca a la anulación del proceso correspondiente debe afectar el núcleo esencial del debido proceso y ser trascendental para la modificación de la decisión objeto de cuestionamiento judicial»13, y este no es el caso, como se explica a continuación.
No hubo violación del derecho de audiencia y de defensa. En criterio de la Sala, revisado el procedimiento y sin inmiscuirse en la potestad valorativa que tiene el investigador disciplinario, siempre y cuando esté dentro de un grado de razonabilidad, la actuación del demandante fue ligera en relación con el asunto que se le asignara para su conocimiento, pues no resulta lógico que proyectara el acto administrativo por el cual se designa a un empleado de libre nombramiento y remoción y, al presentar los documentos para su posesión, colocara su visto bueno como empleado de mayor jerarquía dentro de la oficina de talento humano, sin percatarse de que el servidor público no cumplía los
10 «Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]»
11 Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010.
12 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de abril de 2013, radicado: 11001-03-25- 000-2011-00599-00 (2307-2011).
13 Fallo de 28 de julio de 2014, sección segunda, subsección B, radicado: 11001-03-25-000-2011-00365-00 (1377-11).
requisitos mínimos.
Para la Sala, hubo un grave error en la vinculación de un empleado directivo, de libre nombramiento y remoción, que no reunía los requisitos, y esta omisión se comprobó de manera evidente, tanto es así que el mismo funcionario lo reconoció y renunció al cargo, como ya se indicó en la relación de pruebas. Ante este hecho, resulta inane e inocuo volver a practicar los testimonios solicitados en sede judicial, por ello el a quo válidamente denegó su práctica por
«superfluas»; tampoco era procedente decretar la declaración para «acreditar la distribución de funciones al interior de la Oficina de Talento Humano del Hospital El Tunal E.S.E.», pues es manifiestamente «inconducente», como lo calificó el Tribunal de instancia (ff. 355 y 356).
Asimismo, en cuanto a que no estuvo en la práctica de los testimonios en la etapa de investigación del procedimiento disciplinario, vale indicar que en el momento en que se da apertura a la investigación y luego de descorrer el traslado, como efectivamente lo hizo, tuvo la oportunidad de controvertirlos, incluso tacharlos o redargüirlos de falsos, de manera que no hubo violación del debido proceso por este aspecto.
En otras palabras, como los servidores públicos son responsables por acción, omisión o extralimitación en sus funciones14, para la Sala no existe duda de que el actor omitió revisar los aludidos requisitos mínimos y de esta manera evitar dar posesión a un empleado que no los reunía para desempeñar el cargo al cual fue designado, y esta conducta fue debidamente demostrada, precisada e imputada en el pliego de cargos y a lo largo del procedimiento disciplinario y de este proceso.
En lo atañedero a que no tuviera asignada la función, cabe precisar que, como se relacionó antes, el actor tenía la de «7. Preparar y presentar los proyectos de actos administrativos que deriven de la administración de personal […] para la firma el gerente»; es decir, que de esta tarea se colige, sin ninguna hesitación, que debía revisar, en este caso, si los actos administrativos de nombramiento y posesión colmaran los requisitos mínimos, ello se deduce de la expresión
«preparar», que significa «1. tr. Prevenir, disponer o hacer algo con alguna finalidad. […] 3. tr. Hacer las operaciones necesarias para obtener un producto. tuviera la obligación de realizar la función respecto de la cual se le
14 Artículo 6º de la Constitución Política, prevé: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».
endilga su omisión;»15. Por ende, no es aceptable inferir que su actividad se limitaba a llenar una especie de formulario y entregárselo al gerente para que este lo firme; él debió disponer y prevenir que no podía presentar un acto administrativo y tramitar una posesión de una persona que no satisfacía los requisitos para desempeñar el empleo.
Resulta reprochable que un profesional especializado pretenda afirmar que preparar y presentar un acto administrativo no implica su intervención como actuario, sino como un «convidado de piedra», al que simplemente le compete dar el visto bueno de los proyectos que le entreguen los profesionales universitarios que están bajo su coordinación.
Así las cosas, los cargos de anulación planteados carecen de vocación de prosperidad.
Las pruebas se apreciaron en forma integral, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y no hubo violación del derecho al debido proceso. Advierte la Sala que como no se trata de repetir en sede judicial la valoración probatoria que realizó la demandada en el procedimiento administrativo, pues se desnaturalizaría la potestad disciplinaria, el examen integral de legalidad recae en el contenido de los actos acusados frente al orden jurídico superior al que estaban sometidos y los supuestos de hecho en que se fundaron.
Sobre la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa:
ARTÍCULO 141. APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS
PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.
ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá
proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.
Los medios probatorios que se recibieron durante la actuación administrativa muestran en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de
15 Cfr. www.rae.es
este procedimiento «[…] es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal como lo dispone el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «[…] tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem.
Sobre las pruebas, «La Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional» (sentencia T-233 de 200716); también señaló en la misma providencia que «Valorar una prueba no necesariamente implica admitir su contenido. La valoración de la prueba es, precisamente, el procedimiento previo que permite establecer si el contenido de lo que se prueba puede ser admitido como elemento de convicción y sustento de la consecuencia jurídica».
Para la Sala la indebida o falta de apreciación integral de las pruebas no ocurrió. Revisado el expediente administrativo, se observa que la accionada efectuó un amplio análisis y examen integral de las evidencias probatorias; en ese contexto, explicó y justificó con suficiencia por qué dio credibilidad a unas pruebas y se apartó de otras, y el hecho de que el accionante esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que haya incurrido en violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso o que no existieran razones suficientes para sancionar.
Sobre el particular, la Sala encuentra que el demandante ocupaba el puesto de profesional especializado, código 222, grado 8, del área de talento humano del Hospital El Tunal y, como tal, estaba como jefe de esa dependencia, por consiguiente, dada su capacitación, dignidad y jerarquía, no es razonable que frente a la expedición de un acto administrativo que entregó a la gerencia se contente con presentar o avalar, simplemente, las labores de los profesionales universitarios.
16 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Es cierto que el profesional universitario, conforme al manual de funciones, tiene la labor de elaborar los proyectos de actos administrativos de nombramiento y este constituye un primer filtro, pero el último tamiz, antes de la firma del nominador, le competía al demandante en su condición de encargado de preparar y presentar el acto administrativo de nombramiento.
En otros términos, la conducta omisiva está tipificada, el grado de culpabilidad y la ilicitud disciplinaria están plenamente identificadas, pues hubo una clara omisión por parte del demandante al dar el visto bueno a un proyecto de acto administrativo frente al cual no había revisado si el nombrado, y luego posesionado, reunía los requisitos mínimos, al margen de que esta función inicialmente la hubiese ejecutado el profesional universitario de la oficina de talento humano, pero, en definitiva, el actor era el responsable de la función de revisar si el nombramiento podía recaer en una persona que no cumplía los requisitos.
En fin, para la Sala, la Administración articuló la apreciación de las pruebas frente a todos los hechos y circunstancias que rodearon los acontecimientos investigados contra el accionante, y desconocerlas equivaldría a darle la espalda a la razón práctica y a las demás evidencias materiales, so pretexto de que existió una causal de justificación que no se demostró.
Se destaca, además, que el análisis probatorio realizado por el ente demandado no es parcializado ni rebuscado, simplemente se atiene a las pruebas recibidas que permiten corroborar que el manual de funciones, sus subalternos y compañeros indican que la labor de revisar si un nombramiento estaba ajustado a derecho, en un aspecto tan básico como lo es el cumplimiento de los requisitos mínimos, estaba en cabeza del jefe de la oficina de talento humano, el actor, pero el hecho de que el demandante no lo tenga claro eso no lo exime de responsabilidad.
De modo que la sanción impuesta al actor no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue colmado a cabalidad, por consiguiente, el cargo de indebida valoración probatoria carece de fundamento jurídico.
De la confrontación del manual de funciones aplicable tanto para el cargo de profesional especializado desempeñado por el actor, como para el empleo de la profesional universitaria de la oficina de talento humano del Hospital, como lo alega el actor, se observa que, en efecto, la segunda tenía la tarea de verificar si el mencionado señor Forero reunía los requisitos mínimos, mientras que el primero debía examinar que ese trabajo estaba bien elaborado, para así poder presentar el proyecto de acto administrativo ajustado a derecho a la gerencia de la entidad. En este orden de ideas, se trata de una labor coordinada y no desconectada, donde a mayor jerarquía más responsabilidad.
Se insiste, no existe un procedimiento específico para la vinculación de cargos de libre nombramiento y remoción al interior del procedimiento de selección del personal del Hospital, sin embargo, esto no puede convertirse en una excusa para que se abstengan de revisar si un empleado satisface los requisitos para acceder al cargo y obviar la responsabilidad propia de la oficina de talento humano y, en el caso concreto, de quien lo presentó y era el jefe de esa dependencia.
En resumen, el visto bueno, el manual de funciones y los testimonios recaudados dentro del procedimiento disciplinario dan cuenta de que le correspondía al demandante, jefe de talento humano, al momento de preparar y presentar el proyecto de acto administrativo, corroborar los requisitos del cargo que se pretendía ocupar. El hecho de que la profesional universitaria tenga la obligación de hacer la verificación física, no exonera ni libera al demandante de revisar, como proyectista, el acto administrativo de nombramiento y el acta de posesión del servidor público a designar, en el sub lite, el del jefe de oficina, código 6, grado 4, en el Hospital El Tunal, que ocupó el señor Forero.
De acuerdo con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la responsabilidad por la comisión de una falta grave culposa, se tasó en la mínima sanción, cual es la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes (artículo 46, ibidem), convertido a multa equivalente a 30 días de salario básico mensual devengado en la época de comisión de la falta, al haber cesado en sus funciones; dosificación que se halla ajustada a derecho y responde a la proporcionalidad con la sanción.
Respecto del cargo de expedición irregular. Este cargo carece de prosperidad porque, como ya se indicó en líneas anteriores, la omisión se adecuó al tipo disciplinario pues no es admisible que un empleado público de la jerarquía del actor quiera interpretar que su función era simplemente, de repite,
adecuar un tipo de formulario y presentarlo al nominador. Tampoco resulta aceptable la distinción, que pretende inducir a la subsección, entre los empleos de carrera y los de libre nombramiento y remoción, donde él solo revisaba los de carrera por cuento los segundos no tenían un procedimiento reglamentado. Esta interpretación no corresponde a las responsabilidades del accionante, toda vez que si debía examinar el cumplimiento de las condiciones para el ejercicio de los empleos de carrera, que ya han pasado por el filtro del concurso, con mayor razón respecto de los empleados de libre nombramiento, al tratarse de una designación ordinaria. Es más, su deber era evitar avalar los nombramientos que carezcan de los requisitos mínimos, al ser su trabajo.
En suma, no existe prueba alguna que legitime la negligencia y desatención del demandante frente a un nombramiento realizado sin los requisitos mínimos y, en consecuencia, el cargo no prospera.
Sobre el cargo de desviación de poder. Alega el actor que la autoridad demandada buscó sancionarlo a toda costa y para ello se valió de interpretaciones rebuscadas respecto de las funciones que debía realizar. Al respecto, se precisa que, como se relacionó en precedencia, el demandante fue quien solicitó el ejercicio del poder preferente de la personería distrital frente a la competencia de su nominador, el Hospital El Tunal, porque en su momento consideró que la primera le otorgaba mejores garantías, pero como la decisión salió en condiciones adversas, en un criterio subjetivo, le imputa a la autoridad disciplinaria fines ajenos al servicio, esto es, desviación de poder.
El cargo carece de sustento probatorio, al observarse un interés del demandante de eludir su responsabilidad frente al hecho de que dio visto bueno, preparó y presentó un acto administrativo de nombramiento respecto de una persona que no reunía los requisitos mínimos, pues, se insiste, ello estaba a su cargo, sin perjuicio de los deberes y actividades que le competen a los demás empleados y al nominador.
Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que se debe confirmar la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas de la demanda.
Por último, frente a la condena en costas, la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la
temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir. En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201617, así:
En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone:
Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como
«2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse».
Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).
Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe; por tanto, al no observarse tal proceder de la parte accionante, se revocará dicha condena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 30 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Julio César Franco Vargas contra Bogotá – personería distrital, conforme a la motivación.
2º. Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, de acuerdo con la motivación del presente fallo.
3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase,
Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente
CARMELO PERDOMO CUÉTER
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
| SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | CÉSAR PALOMINO CORTÉS |
