Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 3377 de 2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 25000-23-42-000-2015-06418-01 (3377-2019)

Demandante: Mario Enrique Quesada Torres

Demandado: Unidad Administrativa Especial, Aeronáutica Civil

Temas: Disciplinario

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el seis (6) de mazo de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

La demanda

Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Mario Enrique Quesada Torres formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) N.º 00967 de 30 de abril de 2015, emitida, en primera instancia, por el jefe del Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de la

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Aeronáutica Civil, por medio de la cual fue declarado responsable disciplinariamente el señor Mario Enrique Quesada Torres y se le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 9 meses; ii) N.º 01482 de 22 de junio de 2015, proferida por el director general de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, que confirmó parcialmente la decisión inicial, modificando la sanción a suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses; y iii) N.º 01506 de 24 de junio de 2015, por medio de la cual el director general de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó

i) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los perjuicios materiales y morales a los que se vio sometido por la ejecución de la sanción disciplinaria; ii) ordenar desanotar la sanción disciplinaria dispuesta en el certificado de antecedentes disciplinarios; iii) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem; y v) condenar en costas a la entidad demandada.

Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado judicial del demandante señaló los siguientes:

El 17 de enero de 2010, el señor Mario Enrique Quesada Torres se vinculó laboralmente a la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil en el cargo de técnico Aeronáutico VI, Grado 27, en provisionalidad.

El 24 de febrero de 2010, la directora Regional de la Aeronáutica Cundinamarca, le encargó al señor Quesada Torres el manejo y control de combustible de los vehículos, plantas eléctricas, motobombas, guadañas y vehículos bomberos de

dicha regional y de los aeropuertos y estaciones, así como el manejo de peajes y la contratación en general.

El 30 de junio de 2010, la Dirección Regional de Cundinamarca de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la firma distribuidora de combustible Luriger LTDA. Suscribieron contrato de prestación de servicios, con el objeto de suministrar combustible con destino a las plantas eléctricas de las estaciones El Rosal, Manjui y El Tablazo. De dicho contrato, el señor Mario Enrique fue designado como supervisor.

El 30 de julio de 2010, el jefe del Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Aeronáutica Civil dio apertura de investigación disciplinaria en contra de, entre otros, el señor Mario Enrique Quesada Torres, por presuntas irregularidades en el suministro de combustible a las estaciones de El Rosal, Manjui y El Tablazo.

El 30 de agosto de 2010, el jefe del Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Aeronáutica Civil, nuevamente, emitió Auto de apertura de investigación disciplinaria.

El 4 de junio de 2014, dicha dependencia profirió pliego de cargos en contra del señor Quesada Torres, por haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima.

El 30 de abril de 2015, mediante Resolución N.º 00967, el jefe del Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Aeronáutica Civil, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Mario Enrique Quesada Torres, en su condición de técnico aeronáutico VI, Grado 27; sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 9 meses.

Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 22 de junio de 2015, por el director general de la Unidad Administrativa Especial de

Aeronáutica Civil, confirmando parcialmente la decisión Inicial y modificando la sanción a suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses.

Por Resolución N.º 01506 de 24 de junio de 2015, el director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.

Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 29, 40, 90, 121, 124 y 366

de la Constitución Política; 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 17, 20, 23, 28, 43, 47,

84, 87, 94, 97, 128, 129, 133, 140, 141, 142, 150, 152, 156, 161, 163, 168, 169 y

171 de la Ley 734 de 2002; y Ley 1437 de 2015.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:

Los actos administrativos cuestionados vulneraron el derecho al debido proceso, en la medida en que se emitieron dos autos a través de los cuales se dio apertura a la investigación disciplinaria, que, además no fueron notificados; la etapa de investigación disciplinaria se adelantó por fuera del término legal, razón por la cual las pruebas practicadas eran ilegales y, como consecuencia, no debieron ser valoradas; la comisión de las pruebas no se hizo conforme a la normativa aplicable; desde un primer momento, no se precisó cuál fue la irregularidad en el suministro de combustible y el motivo de la apertura de la investigación disciplinaria; y, la decisión disciplinaria de segunda instancia fue notificada en indebida forma.

Se configuró una falsa motivación en la medida en que la falta endilgada no se acreditó, pues, el material probatorio obrante dentro del expediente no daba cuenta de la conducta reprochable disciplinariamente. Aunado a ello, la auditoría realizada por la Oficina de Control Interno no debió ser valorada porque fue realizada por personal no idóneo.

El elemento de la ilicitud sustancial no está demostrado, dado que al disciplinado se le asignó la función de supervisión de un contrato cuando ello no estaba contemplado en el manual de funciones y no tenía relación directa con la naturaleza del cargo desempeñado y, además, porque no se demostró que efectivamente con el supuesto incumplimiento de un deber legal, se hubiera causado algún perjuicio a la entidad.

Se desconoció que la investigación disciplinaria se debió a una persecución laboral en contra del señor Mario Enrique, pues, se insiste, siempre existió duda de su conducta y aun así fue sancionado disciplinariamente, sin tener en cuenta, además, su condición de aforado sindical.

La sanción establecida no tuvo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

Contestación de la demanda

La Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:¹

El señor Mario Enrique Quesada Torres para la fecha de los hechos se encontraba vinculado a la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil en el cargo de Técnico Aeronáutico VI, Grado 27, ubicado en la Dirección Regional de Cundinamarca y se le asignó, por parte de su superior inmediato, la supervisión de la orden de prestación de servicios N.º 10000438 de 30 de junio de 2010.

En cumplimiento de dicha orden, el 10 de julio de 2010, demandante consignó en los libros de anotaciones de las Estaciones Manjui y El Rosal que la firma distribuidora de combustibles Luriger LTDA, había suministrado 1.500 galones de

¹ Folios 264 a 291.

ACPM en cada una de las estaciones citadas, cantidades que no correspondieron a la realidad de lo entregado por el contratista y que hicieron que el actor desconociera el principio de responsabilidad que regula la contratación estatal.

Ahora, si bien la función de supervisión no estaba dentro del manual de funciones del cargo desempeñado por el disciplinado, debe tenerse en cuenta que todo servidor público está obligado a acatar la Constitución y la Ley y que el superior jerárquico esta habilitado para la asignación de cualquier función, como ocurrió en este caso, razón por la cual el actor al cumplir esta labor, debía hacerlo con miras al buen desarrollo de la función pública.

Dentro del expediente no se demuestra ninguna persecución laboral en contra del disciplinado, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar.

Si bien el 30 de julio de 2010, se emitió un primer Auto a través del cual se dio apertura de investigación disciplinaria, el cual contenía varias irregularidades, posteriormente, el 30 de agosto del mismo año, el jefe del Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil lo subsanó.

No le asiste razón a la parte actora en relación a que no se precisaron cuales fueron los yerros en cuanto al suministro de combustible, en tanto que desde el Auto de apertura de investigación se determinó con claridad cuáles iban a ser los hechos objetos de investigación y entre ellos, estaba el mencionado.

Pese a que se sobrepasó el término establecido en la Ley para adelantar la investigación disciplinaria, el pliego de cargos y las decisiones disciplinarias cuestionadas fueron emitidas con base en material probatorio recolectado dentro del término legal.

El informe de la Oficina de Control Interno fue valorado integralmente con las demás pruebas obrantes dentro del expediente que daban cuenta de la responsabilidad disciplinaria del actor.

Al momento de la ocurrencia de los hechos, el demandante no estaba inscrito en la Inspección de Trabajo y, por tanto, no era un aforado sindical como se señaló en el escrito inicial.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 6 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:²

Si bien el Auto de 30 de julio de 2010, por medio del cual el jefe del Grupo de Investigaciones Disciplinarias ordenó abrir investigación disciplinaria en contra del actor, no se notificó y no especificó las pruebas que debía practicar la funcionaria comisionada, posteriormente, el 3 de agosto del mismo año, se replicó dicho auto, subsanando las falencias, el cual fue notificado personalmente al disciplinado.

La investigación disciplinaria no obedeció a una persecución laboral, puesto que la parte actora no lo demostró y, además, desde el principio de la investigación se establecieron correctamente los supuestos fácticos por los cuales se iniciaba dicha investigación, esto es, por posibles irregularidades en el suministro de combustible a las plantas eléctricas de unas estaciones, en su calidad de supervisor de ese contrato de suministro.

El señor Mario Enrique Quesada Torres hizo uso de todas las oportunidades procesales para controvertir las pruebas valoradas en el proceso disciplinario, razón por la cual no se observa que se haya vulnerado el derecho al debido proceso.

Aunque el operador disciplinario sí excedió el término consagrado en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, para adelantar la investigación disciplinaria, ello no invalida la actuación administrativa ni limita el ejercicio de la potestad disciplinaria, pues, por un lado, estos términos no son perentorios ni para aducir pruebas ni para emitir la decisión y, por otro, la nulidad procesal se dio en garantía de los derechos del investigado, la naturaleza de los hechos y la complejidad de aquellos.

Aunado a ello, las pruebas recaudadas y practicadas por fuera del término legal no fueron valoradas tal y como se observa en el pliego de cargos y en las decisiones disciplinarias cuestionadas.

No se incurrió en falsa motivación por irregularidades en la ilicitud sustancial, dado que si bien dentro de las funciones establecidas en el manual de funciones del cargo desempeñado por el actor no se encontraba la de supervisar contratos, el jefe inmediato sí podía asignarle funciones diferentes a las expresamente contempladas, atendiendo las necesidades del servicio, como ocurrió en este asunto.

La entidad demandada efectuó en debida forma las notificaciones correspondientes al disciplinado, de conformidad con la normativa aplicable.

El recurso de apelación

El señor Mario Enrique Quesada Torres, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación³y lo sustentó así:

El tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que la función de supervisión designada al señor Quesada Torres no estaba en el manual de funciones, no tenía relación con la naturaleza del cargo que estaba desempeñado y, además, se delegó sin los requisitos pertinentes para el efecto.

Se desconoció, igualmente, que la sanción disciplinaria se debió a una persecución laboral en contra del disciplinado, pues, el material probatorio obrante dentro del expediente no daba cuenta de la falta por la cual fue sancionado.

Se vulneró el derecho al debido proceso, por cuanto la comisión de las pruebas no se realizó en debida forma, el término de la investigación disciplinaria sobrepasó el término legal, el informe de auditoría que se tuvo en cuenta al proferir la decisión disciplinaria fue emitido por personal inexperto y, las notificaciones no se realizaron en debida forma.

Se incurrió en falsa motivación, en la medida en que no se demostró la ocurrencia de la falta endilgada y no se valoró que con la supuesta conducta infringida no se afectó ningún deber funcional, ya que no se causó perjuicio alguno a la entidad.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

El demandante⁴

La parte interesada reiteró lo expuesto en el escrito de la demanda y el recurso de apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia.

La demandada

Pese a que el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión, la entidad demandada guardó silencio.

Concepto del ministerio público.

Guardó silencio.

Consideraciones

⁴ Índices 13 y 15 en Samai.

El problema jurídico

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada incurrió en vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que se emitieron dos autos de apertura de investigación disciplinaria que no fueron notificados, la comisión de las pruebas no se hizo con base a lo establecido en la Ley, la investigación se desarrolló por fuera del término legal y las notificaciones no fueron realizadas en debida forma; y, falsa motivación, en tanto que no existieron pruebas suficientes para determinar la falta imputada, no se tuvo en cuenta que la función de supervisión no se encontraba dentro del manual de funciones del cargo desempeñado por el actor y, por lo tanto, no se vulneró ningún deber funcional y la sanción se debió a una persecución laboral en su contra.

Marco normativo

De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».

En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá

ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Finalmente, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Por su parte, la Ley 734 de 2002 dispone en cuanto al principio de legalidad, que

«el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».

A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla».

A su turno, el artículo 13 de dicha normativa dispone en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Finalmente, los artículos 141 y 142 ibidem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana critica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

Hechos probados

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

En relación con la vinculación laboral del demandante

El 8 de mayo de 2002, a través de Resolución N.º 01798, Mario Enrique Quesada Torres fue nombrado, en provisionalidad en el cargo de Técnico Aeronáutico VI Grado 27, ubicado en el Aeropuerto de Mariquita de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.⁵

El 25 de abril de 2007, el señor Quesada Torres presentó su renuncia a dicho empleo, la cual fue aceptada a partir de dicho cargo.⁶

El 27 de enero de 2010, el señor Mario Enrique Quesada Torres se vinculó laboralmente a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en el cargo de técnico Aeronáutico VI Grado VI, ubicado en la Dirección Aeronáutica Regional de Cundinamarca.⁷

En relación con la actuación disciplinaria

⁵ Folio 294 del cuaderno principal.

⁶ Folio 300 del cuaderno principal.

⁷ Folio 62 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

El 24 de febrero de 2010, a través de Oficio N.º 1100-092-2010006959, la directora Regional de la Aeronáutica Cundinamarca, Martha Rocío Barrero Murcia asignó funciones al señor Mario Enrique Quesada Torres, así: «me permito comunicarle que a partir de la fecha queda encargado para el manejo y control de combustible de los vehículos, plantas eléctricas, motobombas, guadañas, vehículos bomberos de esta regional y de los aeropuertos y estaciones. Asimismo debe llevar control en el manejo de peajes, la contratación en general y la coordinación de los conductores que prestan este servicio».⁸

El 30 de junio de 2010, se suscribió orden de prestación de servicios N.º 10000438, entre la Dirección Regional de Cundinamarca de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la firma Distribuidora de Combustible Luriger LTDA, con el objeto de suministrar combustible con destino a las plantas eléctricas de las estaciones El Rosal, Manjui y El Tablazo, por valor de $33.750.000, con plazo de ejecución de 30 días.⁹ En la misma fecha se emitió el registro presupuestal N.º 10005951.¹⁰

Por lo anterior, el 30 de junio de 2010, mediante Oficio N.º 1101-092.2, la directora Regional Cundinamarca designó al señor Mario Enrique Quesada Torres, técnico aeronáutico, como supervisor del contrato N.º 10000438, así: «de acuerdo con lo anterior se resalta que debe cumplir con las funciones que le asigne el contrato y las estipuladas en la resolución número 00589 del 12 de febrero de 2007 y aquellos que se consideren en su momento necesarios para el buen desarrollo del contrato. Debe tenerse en cuenta que el no cumplimiento de las funciones como supervisor acarrea sanciones penales, además será civilmente responsable de los perjuicios causados, sin que ello lo exima de la responsabilidad que por el mismo concepto pueda corresponder al contratista».¹¹

⁸ Folio 96 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

⁹ Folios 101 y 102 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

¹⁰ Folio 252 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

¹¹ Folio 255 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

El 9 de julio de 2010, el señor Mario Enrique Quesada Torres y la Distribuidora de Combustible Luriger LTDA, suscribieron acta de inicio de la orden de servicios N.º 10000438.¹²

El 15 de julio de 2010, el señor Juan Carlos Mancera Moreno, Grupo Energía Regional Cundinamarca, por correo electrónico, informó a la señora Martha Rocío Barrera Murcia, directora Regional de la Aeronáutica Cundinamarca, lo siguiente:¹³

Cordialmente me permito informar las novedades ocurridas en la noche del día sábado 10 de julio de 2010 en las estaciones Manjui y rosal reportadas por los auxiliares técnicos de dichas estaciones.

Estación Manjui

Siendo las 9 P.M. del día sábado 10 de julio de 2010 se presentan en la estación Manjui y los señores Mario Quesada, Gelson Pesellin Y el conductor del carro tanque de la empresa transportadora de combustible. Con el objeto de suministrar combustible al tanque de almacenamiento ubicado en la estación. El señor Mario Quesada consigna en el libro de la estación que se suministran 1500 galones de combustible ACPM, el señor José Luis Rodríguez auxiliar técnico de la estación informa que antes del suministro de combustible existía un nivel de 45 cm, correspondiente a 382 galones de combustible ACPM, una vez suministrado el combustible el nivel se estableció en 101 cm, correspondiente a 1148 galones. Por aforo establecido para los tanques de combustible de la estación Manjui y se establece que solamente se suministraron 766 galones quedando un faltante de 734 galones de combustible a ACPM, con relación a lo consignado en el libro de la estación por parte del señor Mario Quesada.

Estación Rosal

Siendo las 11:30 P.M. del día sábado 10 de julio de 2010 se presentan en la estación El Rosal, los señores Mario Quesada, Gelson Pesellin y el conductor del carro tanque de la empresa transportadora de combustible con el objeto de suministrar combustible al tanque de almacenamiento ubicado en la estación. El señor Mario Quesada consigna en el libro de la estación que se suministran 1500 galones de combustible ACPM, el señor Wilson Orlando Lombana técnico responsable de la estación informa que antes del suministro de combustible existía un nivel de 102 cm, correspondiente a 1648 galones de combustible ACPM, una vez suministrado el combustible el nivel se estableció en 145 cm, correspondiente a 2207 galones, es de aclarar que se llenó en su totalidad el tanque y se suspendió el suministro porque el combustible se derramó. Por aforo establecido para los tanques de combustible de la estación rosal se establece que solamente se suministraron 559 galones quedando un faltante de 941 galones de combustible a CPM, con relación a lo consignado en el libro de la estación por parte del señor Mario Quesada.

¹² Folio 261 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

¹³ Folio 48 del cuaderno de antecedentes No.º 1.

Es de anotar que las medidas existentes de altura de combustible antes del tanqueo fueron reportadas mes a mes a la subestación de energía del CNA en donde se corroboran los datos suministrados por cada uno de los funcionarios de las dos estaciones.

Con dicha información se allegaron los documentos que a continuación se citan:

Copia de los libros de las estaciones Manjui y El Rosal, donde aparecen las anotaciones del señor Quesada Torres en las que indica que en cada de una de estas estaciones se suministraron 1.500 galones de ACPM.¹⁴

Copia de las remisiones N.º 15744 y 15745 de 10 de julio de 2010, expedidas por la Distribuidora de Combustible Luriger Ltda, según las cuales se despachó con destino a las estaciones de Majui y El Rosal 1.500 galones de ACPM.¹⁵

El 16 de julio de 2010, la directora Regional Cundinamarca envió comunicación N.º 110-2010022370 dirigida a la Distribuidora de Combustibles Luriger LTDA., en la cual manifestó:¹⁶

Teniendo en cuenta que de la contratación realizada mediante orden de servicio número 100-0438 y de acuerdo a los informes presentados por el auxiliar de la estación de Manjui y el técnico de la estación de el rosal hay un faltante de combustible así:

Manjui 734 galones El Rosal 941 galones

Total faltante 1.675 galones

En atención a lo anterior, el 16 de julio de 2010, la directora Regional Cundinamarca, mediante comunicación N.º 1101-2010024223 le informó al señor Mario Enrique Quesada Torres, que «la dirección regional de Cundinamarca se permite informarle que a partir del momento el supervisor del contrato 1000438 será el ingeniero Mario Rosas jefe de soporte técnico de la regional Cundinamarca».¹⁷

¹⁴ Folios 84 a 87 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

¹⁵ Folios 98 y 99 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

¹⁶ Folio 257 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

¹⁷ Folio 258 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

El 27 de julio de 2010, el señor Mario Enrique Quesada Torres, en su condición de técnico aeronáutico, presentó el siguiente informe ante la directora Regional Cundinamarca:¹⁸

Atendiendo su oficio donde se me delegado a la supervisión de la orden en mención. Me permito informarle que con oficio dirigido al ingeniero Mario Rosas fechado de 26 de julio del año en curso se le entregó la copia del acta de inicio y la copia de la orden. Dando respuesta a su oficio me permito hacer entrega de las órdenes de remisión número 157 4:04 de 10 de julio firmado por el funcionario José Luis Rodríguez encargado de la estación Manjui y donde consta el recibido de 1500 galones de ACPM a entera satisfacción para plantas eléctricas estipulados en la orden de servicio del asunto en mención.

Asimismo, la orden de remisión número 15745 del 10 de julio firmado por el funcionario Wilson Lombana encargado de la estación el rosal donde consta la entrega de 1500 galones de ACPM a entera satisfacción para las plantas eléctricas de acuerdo a la orden de servicio de la referencia.

El 28 de julio y 8 de agosto de 2010, se remitieron a la directora Regional Cundinamarca las actas de suministro de combustible de las estaciones Manjui y El Rosal, respectivamente, en las que se constató lo siguiente:¹⁹

Con el objeto de verificar el suministro de ACPM de la orden de servicio 10000438, se verifican las siguientes anotaciones en la bitácora de la estación Manjui.

11 de julio de 2010.

Nivel tanque inicial 45 cm equivalente a 560 galones. Nivel tanque final 101 cm equivalente 1580 galones. Total suministro 11 de julio de 2010. 1020 galones.

Se verifican las siguientes anotaciones en la bitácora de la estación El Rosario. 10 de julio de 2010.

Nivel inicial tanque 102 cm equivalente a 1648 galones. Nivel final tanque 145 cm equivalente a 2205 galones. Suministro total: 560 galones aproximadamente

El 6 de agosto de 2010, Carlos Alberto Fontanilla, contratista, y Mario Rosas Gallo, supervisor, suscribieron acta de suspensión del contrato N.º 1000438, con el fin de realizar un aforo de los tanques de combustible de las estaciones El Rosal y Manuji, por las irregularidades presentadas, en dicho acto se sostuvo: ²⁰

¹⁸ Folio 262 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

¹⁹ Folios 265 y 266 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

²⁰ Folios 269 y 270 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

Considerando:

Los informes presentados por los auxiliares de las estaciones Manjui y Rosal, en los cuales argumentan que el contratista no entregó la cantidad de combustible contratada.

El correo electrónico de fecha 15 de julio de 2012, enviado por el funcionario Juan Carlos Mancera, en el cual informa el mismo hecho.

El oficio… De julio 16 de 2010, mediante el cual le informa al señor Mario Quesada, el cambio de supervisor.

las anotaciones y la verificación de los datos en cada una de las estaciones.

La necesidad de realizar un aforo de los tanques de combustible de las estaciones rosal y Manju y, mediante el cual se determine en una forma más aproximada su capacidad total y la capacidad de acuerdo a su nivel.

El 21 de septiembre de 2010, Carlos Alberto Fontanilla, contratista, y Mario Rosas Gallo, supervisor, suscribieron acta de levantamiento de suspensión y modificación de cantidades, en la que se señaló:²¹

Qué durante este periodo hoy dando cumplimiento a las actividades enunciadas en el acta de suspensión, se verificó en las estaciones de El rosal, Manjui y El tablazo así: Manjui 1020 galones;

El Rosal 560 galones; Tablazo 1686 galones.

Que de acuerdo con la orden de servicio inicial, existe un faltante de combustible en las estaciones de:

Manjui 480 galones

Rosal 960 galones.

Que de acuerdo con la orden de servicio inicial, existe un excedente de combustible en la estación de:

Tablazo 186 galones Acuerdan

Suministrar el faltante, de acuerdo con la modificación de cantidades y el combustible suministrado hasta la fecha, así:

Manjui 600 galones El Rosal 0 galones Tablazo 634 galones

Total suministro 4500 galones.

En octubre de 2010, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil presentó informe de auditoría especial, dentro del cual se señaló:²²

Seguimiento al suministro de combustible en la estación aeronáutica de Manjui:

²¹ Folios 271 a 272 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

²² Folios 152 a 171 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

El día 14 de julio se visitó la estación de Manjui con los siguientes resultados: la visita fue atendida por el señor José Luis Rodríguez quien se encontraba en turno de trabajo el día 14 de julio de 2010 en horas de la mañana. El señor Rodríguez manifestó que el día que se descargó el combustible, el sábado 10 de julio de 2010, se contó con la presencia del señor proveedor Carlos Fontanilla, el conductor del carro tanque y con la presencia del señor Mario Quesada junto con el señor Gelson Pesellin indicó que se venían transportando en la camioneta… De propiedad de la aerosol y vi a la misma hora. Informó que los dos vehículos llegaron a las 9 P.M. y regresaron a las 9:30 P.M. y que él firmó un recibido de combustible. Indicó que el tanque de abastecimiento antes de descargar el combustible tenía según la regla de medida 45 cm y después del suministro marcó 101 cm. Informó igualmente que ingresó como auxiliar de plantas a la estación de Manjui desde el 17 de junio de 2009 y desde esa fecha no se suministrar combustible a cada estación.

(…)

Utilizando los datos anteriores, en la tabla definida para establecer el valor equivalente de centímetros a capacidad en galones con base en el diámetro del tanque, el área de almacenamiento de los 145 cm equivale a un volumen aproximado de 2146 galones, que sería la capacidad total de almacenamiento del tanque. La conversión de la medida de la regla de galones se obtiene utilizando la tabla de cálculo suministrada por el jefe de soporte técnico de la regional meta.

Según lo manifestado por el encargado de la estación de Maui, antes del suministro de combustible el tanque según la regla de medición, presentaba una medida de 45 cm.

Una vez suministrado el combustible, el tanque presentó una medida según la regla de medición de 101 cm, los cuales fueron verificados por la comisión y la medición es correcta.

A estos 101 cm le restamos los 45 cm existentes, arrojaron un suministro Real de 56 cm.

En términos generales, si se contrataron 95 cm que equivalen a 1500 galones y fueron suministrados 56 cm, la diferencia o sea 39 cm fueron los que dejaron de ser suministrados o sea 465 galones aproximadamente.

En la bitácora de la estación de Manjui y el señor Mario Quesada registró el suministro de 1500 galones a esta estación.

Seguimiento al suministro de combustible en la estación aeronáutica de El Rosal:

Utilizando los datos anteriores en la tabla definida para establecer el valor equivalente de capacidad volumétrica entre centímetros a galones, los 145 cm equivalen a 2146 galones, que sería la capacidad total de almacenamiento del tanque.

Según lo manifestado por el encargado de la estación de el rosal antes del suministro del combustible el tanque según la regla de medición, presentaba una medida de 102 cm.

Una vez suministrado el combustible el tanque presentó una medida según la regla de medición de 145 cm, los cuales fueron verificados por la comisión y es correcto.

A estos 145 cm le restamos los 102 cm existentes, arrojaría un suministro real de 43 cm.

En términos generales si se contrataron 95 cm que equivalen a 1500 galones y fueron suministrados 43 cm, la diferencia o sea 52 cm fueron los que dejaron de ser suministrados o sea 701 galones aproximadamente.

En la bitácora de la estación de el rosal el señor Mario Quesada registró el suministro de 1500 galones a esta estación.

(…)

El funcionario Mario Quesada mediante escrito de fecha 26 de julio de 2010, acepta que el dispuso del vehículo de placas (…) Para salir del perímetro urbano de Bogotá sin ninguna autorización por parte de su superior jerárquico y sin el lleno de los requisitos establecidos en la circular y que trata sobre la guía para la utilización de los vehículos operacionales.

En la misma forma dispuso el funcionario Gelson Pesellin para que condujera el vehículo de placas… A sabiendas de que estaban disfrutando el tiempo libre del sábado 10 y domingo 11 de julio de 2010, según se puede constatar en la planilla de programación de turnos del mes de julio de 2010. El señor Mario Quesada y Nelson no contaban con ninguna clase de orden para desplazarse fuera del perímetro urbano de Bogotá. Éstos dos funcionarios sobraron sin la protección para que condujera el vehículo de placas… A sabiendas de qué estaban disfrutando el tiempo libre del sábado 10 y domingo 11 de julio de 2010, según se puede constatar en la planilla de programación de turnos del mes de julio de 2010.

El señor Mario Quesada y Gelson no contaban con ninguna clase de orden para desplazarse fuera del perímetro urbano de Bogotá.

Estos dos funcionarios obraron sin la protección de la ARP ya que no cumplieron con la orden de desplazamiento tanto de ellos como del vehículo, para que en caso de un accidente estuvieran protegidos.

Se desplazaron en horas no laborables con el mayor riesgo de seguridad ya que son sitios restringidos por la fuerza pública.

El aprovisionamiento de combustible a la camioneta no es claro como lo hicieron ya que este recorrido de Bogotá en la estación de Manjui y luego el desplazamiento de Manjui y a la estación de el rosal para culminar el recorrido en Bogotá, amerita un mayor aprovisionamiento de gasolina por el mayor número de kilómetros recorridos.

El señor Mario Quesada impartió la orden de la salida de la camioneta del centro nacional de aeronavegación el día 10 de julio de 2010 a las 10 A.M., con regreso el día domingo 11 de julio de 2010 a las 2:10 AM para un servicio fuera del perímetro urbano de Bogotá y dio la orden al funcionario Gelson de que condujera la camioneta estando en días libres, afirmación hecha por el mismo funcionario Quesada, en el escrito enviado por el mismo al señor director general de la aerosilla Bill de fecha 26 de julio de 2010.

La ejecución del contrato era de 30 días calendario contados a partir de la suscripción del acta de inicio del servicio, la cual debería firmarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la legalización del contrato. El contrato se legalizó el 10 de julio de 2010, luego el acta debía haberse firmado a partir del 12 de julio de 2010, procedimiento que no fue compatible con lo acordado por las partes del contrato ya que el combustible fue entregado en la estación de Manjui y el rosal en fecha 10 y 11 de julio o sea sábado y domingo días no hábiles.

Conclusiones

Se evidencian una serie de inconsistencias en el proceso de adquisición de la orden de servicio N.º 10000438 desde el momento del estudio de la necesidad de combustible para las estaciones de Manjui, el rosal y el tablazo, por lo que amerita

que se establezca el motivo por el cual no se hizo un estudio de la necesidad en cada estación a sabiendas que los reportes demuestran la existencia de combustible en cada estación, conocida por el grupo de soporte técnico de la regional Cundinamarca. En la misma forma, establecer por qué razón la entrega de combustible se hizo en días no hábiles y en horas de la noche sin el lleno de los requisitos de autorización para salir del perímetro urbano de Bogotá, tanto para los funcionarios Mario Quesada y Gerson como para el vehículo de placas (…) De la Aerocivil, en el cual se desplazaron para recibir el combustible.

No es claro igualmente el afán de entregar este combustible si las estadísticas demuestran que había suficiente combustible para varios meses en las tres estaciones y además el plazo de ejecución del contrato era de 30 días calendario.

En atención a lo anterior, el 30 de julio de 2010, el jefe del Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil dio apertura de investigación disciplinaria en contra de, entre otros, el señor Mario Enrique Quesada Torres, en su condición de técnico Aeronáutico Grado 27.²³

El 3 de agosto de 2010, el jefe del Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil corrigiendo la actuación anterior, emitió nuevamente Auto de apertura de investigación disciplinaria en contra de, entre otros, el señor Mario Enrique Quesada Torres y decretó la práctica de pruebas.²⁴

El 4 de marzo de 2011, el señor Mario Enrique Quesada Torres rindió su versión libre, dentro de la que sostuvo:²⁵

El 10 de julio de 2010 se efectuó la entrega y recibo del combustible en la estación de Manjui por el contratista Luriger limitada en presencia del auxiliar de planta señor José Luis Rodríguez, el conductor de la entidad, señor Rafael Parra y el suscrito en calidad de supervisor del contrato. Esta diligencia de entrega y recibo, en la que el auxiliar de planta es la persona quien firma el recibido a satisfacción del combustible ACPM, en la cantidad de 1500 galones como aceptada, según consta en el formato de remisión de entrega del vehículo de propiedad de la empresa contratista.

(…)

Se encuentra debidamente certificado por el sistema de información de comercialización de combustibles expedido por el ministerio de minas y energía el día 15 de julio de 2010 la capacidad del transporte de 3030 galones del citado vehículo, documento que igualmente obran el expediente.

El abastecimiento del combustible en la estación de Manjui, está debidamente recibido y constatado por el auxiliar de la estación, el conductor y el suscrito, como

²³ Folio 35 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

²⁴ Folios 36 a 41 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

²⁵ Folios 2 a 7 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

supervisor del contrato y funcionarios de la entidad, en presencia del contratista Y se constató igualmente por todos que en el vehículo transportador del combustible estaban los cinco sellos de plomo de seguridad de los compartimientos del carro tanque utilizados, los que fueron retirados en presencia de todos sin reflejar alteración alguna, hecho que se evidencia en el registro fotográfico que anexe con el escrito de fecha 6 de septiembre de 2010.

Esto es un hecho es que además de la prueba de los registros denunciados dan fe de qué el combustible llegó completo a la estación de mano fui y que en consecuencia mi actuar fue desarrollado con la debida responsabilidad y diligencia, que como supervisor está obligado a ejercer, como quiera que fueron debidamente presenciados en la forma descrita; los documentos debidamente firmados por quienes presenciaron la entrega y recibo del combustible por parte del contratista, como en efecto lo hizo el auxiliar de la estación y el suscrito como supervisor del contrato y debidamente certificados por la empresa distribuidora del combustible al distribuidor, así como de la entidad estatal ministerio de minas y energía, respecto de los proveedores actuales productos y transportes en el que consta el servicio del contratista, no cabe duda alguna que haya recibido y constatado por el auxiliar de la estación Manjui y, por tanto no puede después de estos hechos probados argumentar que no se recibió en forma completa el combustible, que por el contrario sobre estos posteriores hechos sobre los que se presenta duda razonable.

El 4 de junio de 2014, el Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil formuló pliego de cargos en contra del señor Mario Enrique Quesada Torres, en su condición de técnico Aeronáutico VI, Grado 27 y archivó la investigación en contra de los demás.²⁶

El 19 de 2014, el señor Mario Rosas Gallo presentó su declaración, dentro de la cual afirmó:²⁷

(…) cuándo se presentó el evento en la estación el rosal y la estación Manjui y de la dirección regional Cundinamarca yo ejercía las funciones de jefe de grupo de soporte de la regional Cundinamarca y de mi dependían todos los funcionarios de las estaciones aeronáuticas, incluyendo las mencionadas anteriormente, por lo que fue informado por los auxiliares de las estaciones en rosal estaba el señor Wilson Lombana y en Manjui y estaba José Luis pero no me acuerdo el apellido, los cuales informaron que se había presentado el Supervisor Mario Quesada con el contratista para el suministro de combustible en compañía del conductor Gelson a entregar el combustible de acuerdo al contrato. No me acuerdo exactamente quien me notificó que los tanques de almacenamiento de combustible de la estación se habían llenado y que ellos se encontraban inconformes con la hora de llegada del personal, es decir el contratista, el conductor y el supervisor Mario Quesada y que aparentemente no se había suministrado todo el combustible contemplado en el contrato. Preguntado. Ante dichas manifestaciones que gestiones realizó usted. Contestó. Me reuní con la

²⁶ Folios 88 a 116 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

directora regional para tratar el tema y con el supervisor del contrato y aclarar el evento sucedido, en donde la directora regional toma la decisión de asignarme visitar las estaciones y corroborar la cantidad de combustible suministrado y revisar la bitácora de las estaciones; igualmente derivado de esto me asignan a partir de ese momento las funciones de supervisoría del contrato, debido a esto se investiga cómo realizan los auxiliares el control de nivel de combustible y como verifican e informan a la subestación de energía el combustible el combustible existente, al verificar esto se realiza mediante una fórmula, la verificación de la tabla de combustible existente en las estaciones y se encuentra que presenta algunas inconsistencias en cuanto a los cálculos en contraste con la tabla existente, hay una fórmula mediante la cual se calcula el volumen de combustible en galones por centímetro para un tanque de las características de los existentes en las estaciones, igualmente se evidencia que las reglas de madera que ellos utilizan no son muy precisas. Cuando me fue asignada la supervisoría se presentó un informe a la directora regional con lo evidenciado de acuerdo a las fórmulas y capacidades de combustible existente, y las estaciones igualmente necesito al contratista para evidenciarle que de acuerdo con los cálculos el nivel de combustible no correspondía al contratado, encontrándose la dificultad de qué los tanques existentes en la estación rosal estaban completamente llenos y que no se podía almacenar más combustible pues tampoco habían tanques provisionales, de tal forma que si faltase algún combustible se debió suministrar un tanque provisional o ser entregado en otra estación, teniendo en cuenta que el contrato no preveía tanques provisionales se optó por entregar el combustible en otras estaciones de la misma regional Cundinamarca hasta cumplir con la capacidad de combustible contratada, como constan las actas de recibo y los informes presentados… Preguntado. A qué conclusiones llegó usted en el informe presentado en la dirección regional Cundinamarca. Contestó. Como lo dije anteriormente el contenido del informe sin embargo al finalizar la ejecución del contrato se cumplió a cabalidad con el objeto contractual y el número de galones contratados. El contrato tiene un periodo de ejecución y el suministro de la totalidad del combustible se cumple durante el periodo de ejecución del contrato.

El 29 de enero de 2015, el señor Wilson Orlando Lombana Garay rindió su declaración, en la que adujo:²⁸

Me llamaron a la estación el rosal (…) Llegaron a la estación entre 10:30 y 11 P.M. y es cuando el señor Mario Quesada me dice que trae 1500 galones de hace P.M. para la estación del rosal, procedo a verificar con la regla de medida, la existencia del combustible en la estación, el cual estaba en 102 cm de altura quedan enterados el señor Fontilla y el señor Mario Quesada hacen el respectivo descargue (…) terminada esta labor el señor Mario Quesada de su puño y letra deja nota en la bitácora de qué me quedan 1500 galones de ACPM, después de eso me comunico con el señor Rene Salamanca y le pido que me haga el favor y me diga los 102 cm de ACPM a cuántos galones equivalen como también la capacidad del tanque, me dice que hay una existencia aproximada de 1600 galones y la capacidad del tanque de 2200 galones de ACPM entonces yo asumo que hay 1600 galones aproximadamente y el señor Mario Quesada quien dejó nota en la bitácora de un suministro de 1500 galones de ACPM eso me da una existencia de 3100 galones, cuándo en el aforo se dice que es

de 2200, surge la pregunta de los 900 galones y demás que hacen falta… La estación de manejo y también presenta inconsistencias con el combustible y suministrado, es así como el señor José Luis auxiliar de la estación verifica la cantidad de combustible y tiene un faltante aproximado de 600 galones, a los pocos días le completan el faltante y me informan que el combustible pendiente en la estación el rosal lo van a repartir en las estaciones de la sabana ya te he dicho tanque cuya capacidad son 22,000 (…) Sólo me respaldaba la regla de medida, de lo cual se le informó al señor María Mario Quesada y al señor Fontanilla de la existencia de los 102 cm (…) llegaron con afanes al punto de una factura que no sé si era para cobro pago simplemente Mario Quesada me dijo que la firmara que él se encargaba de tramitar el resto del resto que se iba porque era muy tarde.

El 3 de febrero de 2015, el señor Juan Carlos Mancera presentó su declaración, dentro de la cual indicó:²⁹

Este correo se escribió David un reporte que indicó en su momento Wilson Lombana quien advirtió que a las horas de la noche había llegado el señor Quesada con Gelson acompañados de un carro para abastecer la estación del rosal de combustible el entonces señor Lombana indica que no estaba de acuerdo con las cantidades que le habían suministrado esa noche y de ahí se advierte que ese carro estuvo también en Manjui al verificar con la estación Manjui y también se estableció que los niveles de combustible no eran los que se habían especificado en la entrega para ambas estaciones y según las bitácoras en cada una de ellas, todo lo dicho en mi correo está ratificado por cada uno son los auxiliares en las bitácoras de las estaciones y en el rosal el señor Wilson Lombana notificó de cuál es eran los niveles antes y después de la entrega de combustible.

El 9 de febrero de 2015, el Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de la Unidad Especial de Aeronáutica Civil decretó la nulidad parcial de lo actuado a partir del auto de cargos emitido el 4 de junio de 2014, inclusive, sin invalidar las pruebas allegadas y practicadas legalmente. Lo anterior, en atención a que algunas pruebas se practicaron por fuera del término legal, es decir, 6 meses después de que feneciera el término para adelantar la investigación disciplinaria.³⁰

El 25 de febrero de 2015, el Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil formuló pliego de cargos en contra

²⁹ Folios 240 a 249 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

³⁰ Folios 286 a 291 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

del señor Mario Enrique Quesada Torres, en su condición de Técnico Aeronáutico VI, Grado 27, así:³¹

Cargo único.

El señor Mario Enrique Quesada Torres… Actuando como supervisor del contrato número 1000438, el 10 de julio de 2010 consignó los libros de las estaciones Manjui y el rosal que la firma distribuidora de combustible Luriger LTDA había suministrado 1500 galones de ACPM en cada una de las citadas estaciones, cantidades que al parecer no correspondían a la realidad de lo entregado por el contratista; comportamiento con el cual participó en la actividad contractual probablemente con el desconocimiento del principio de responsabilidad que regula la contratación estatal; en consecuencia, pudo haber cometido falta disciplinaria de acuerdo con lo establecido en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.

(…)

… Según el cual los servidores públicos están obligados a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado; toda vez que en su condición de técnico aeronáutico de la aeronáutica civil y actuando como supervisor del negocio jurídico consignó lo que al parecer no correspondía a las cantidades efectivamente entregadas en esa fecha por el contratista, dado que conforme a lo señalado en las actas de suministro de combustible del 28 de julio de 2010 y el acta de levantamiento de suspensión y modificación de cantidades del 21 de septiembre de 2010 se pudo verificar que en dicha fecha en las referidas estaciones fueron abastecidas de 1020 y 560 galones de hace P.M., respectivamente, existiendo un faltante de 480 y 940 galones en su orden, de donde se desprende que posiblemente no le exigió la firma al contratista para ejecutar correctamente lo pactado en la orden de servicio.

Con dicha conducta, se estableció que el disciplinado incurrió en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002; a título de culpa gravísima.

Dentro del término legal, el señor Quesada Torres, a través de apoderado judicial, presentó sus descargos.³²

El 24 de marzo de 2015, el señor Carlos Alberto Fontanilla Duque rindió su declaración, dentro de la cual señaló:³³

Preguntado. Dígale al despacho de las razones por las cuales el 10 de julio de 2010 se consignó tanto en los libros de minuta de las estaciones Majui y el rosal, como las remisiones que se había suministrado 1500 galones de hace P.M. en cada uno de

esas estaciones, cuando esta cantidad al parecer no correspondía a la realidad. Contestó. Esa decisión se tuvo hasta con la directora regional porque no tenían tablas de aforo, no aforado y los tanques la Aero civil que existe en estas estaciones, es tanto que se tuvo que hacer una reunión y se volvió a llevar combustible a esas dos estaciones y se dejó la observancia que se debió tomar a foros y esa era la única manera de determinar qué cantidad de combustible que tiene.

El 24 de marzo de 2015, el señor Mario Rosas Gallo presentó su declaración, dentro de la cual sostuvo:³⁴

… Una vez realizado el abastecimiento del combustible en las estaciones de rosal y Manjui por el señor Mario Quesada y la firma contratista, los funcionarios auxiliares de las estaciones rosal y Manjui y presentaron queja de el procedimiento que realizó el supervisor del momento y el contratista para el suministro de combustible contratado, por lo tanto la dirección regional Cundinamarca me asignó la tarea de verificar las cantidades de combustible suministradas hasta el momento Y de esta verificación se notó que no se habían suministrado el combustible contratado en su totalidad por la falta de capacidad de los tanques con los que contaba la aeronáutica civil en las estaciones debido a esto solicitó al contratista para dar una solución al combustible que no había sido posible almacenar.

El 24 de marzo de 2015, el señor José Luis Rodríguez Doncel rindió su declaración, dentro de la cual afirmó:³⁵

Yo estaba ubicado en la estación Manjui eso fue el julio 2010 cuando llegaron los señores Mario Quesada, Carlos Fontanilla, Gelson Pesellín y el camión de combustible de ACPM venían a dejar el combustible para la estación que eran 1500 galones y procedieron a dejarlo en el tanque principal de la estación cuando el otro día yo solicité como el auxiliar debe llevar la medida mensualmente se lleva la medida del combustible e informe que había llegado sobre las 9:30 P.M. a dejar el combustible y que dejaban 1500 galones, reporté la medida que tenían el tanque antes de suministrarlo y la medida con la que quedó el tanque después del suministro y hablé con la doctora Martha Barrero, que era la directora regional de Cundinamarca de esa época y le dije que la medida con que había quedado el tanque no coincidía los 1500 galones que habían dejado, entonces como a los tres días fueron a verificar y fue el ingeniero rosas con Carlos Fontanilla y ahí dejaron por medio del acta en el libro de minuta del completo del combustible. Con las medidas que yo llevaba mensualmente se confirmó que no se habían dejado los 1500 galones y Mario Quesada dejó en la minuta legalizado los 1500 galones que al confrontar con las medidas no coincidía con el combustible que se había dejado.

³⁴ Folios 24 a 28 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 3.

³⁵ Folios 29 a 34 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 3.

El 30 de abril de 2015, a través de la Resolución N.º 00967, el Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Mario Enrique Quesada Torres, en su condición de técnico Aeronáutico VI, Grado 27, por haber incurrido en la falta gravísima dispuesta en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave; sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 9 meses.³⁶

Contra dicha decisión el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 22 de junio de 2015, mediante la Resolución N.º 01482, por el director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, confirmando parcialmente la decisión inicial modificando la sanción impuesta en suspensión en el ejercicio del cago por el término de 2 meses.³⁷

El 24 de junio de 2015, por Resolución N.º 01506, el director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.³⁸

Caso concreto – Análisis de la Sala

Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado. Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como

³⁶ Folios 49 a 91 del cuaderno principal.

³⁷ Folios 97 a 109 de cuaderno principal.

³⁸ Folios 112 y 113 del cuaderno principal.

objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.

Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos:

3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente

garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.³⁹

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En

³⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-. Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso- administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

(…)

Posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Dijo la Sala:

«b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control

judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»⁴⁰

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

Violación del derecho al debido proceso

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria⁴¹.

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en

⁴⁰ Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. ⁴¹ Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.

determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»⁴².

Frente a este cargo, el demandante sostiene que se vulneró el derecho al debido proceso, en la medida en que i) se emitieron dos Autos a través de los cuales se dio apertura de investigación disciplinaria, que no le fueron notificados; ii) la comisión de las pruebas no se realizó con base en los requisitos legales; iii) se superó el término legalmente establecido para adelantar la investigación disciplinaria; y iv) se incurrió en error al realizar las notificaciones electrónicas.

Auto de apertura de investigación disciplinaria

De acuerdo con lo establecido en el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, al estar identificado el posible autor de la conducta que puede considerarse irregular, procede adelantar investigación para verificar la ocurrencia de la conducta,

⁴² Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo.

establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se presentaron los hechos, comprobar si constituyen falta y la responsabilidad que puede tener el implicado.

El artículo 154 ibidem, dispone que el contenido de la investigación disciplinaria es el siguiente:

La identidad del posible autor o autores.

La relación de pruebas cuya práctica se ordena.

La orden de incorporar a la actuación los antecedentes disciplinarios del investigado, una certificación de la entidad a la cual el servidor público esté o hubiere estado vinculado, una constancia sobre el sueldo devengado para la época de la realización de la conducta y su última dirección conocida.

La orden de informar y de comunicar esta decisión, de conformidad con lo señalado en este código.

En el sub examine se observa que el 30 de julio de 2010, el jefe del Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil dio apertura de investigación disciplinaria en contra de, entre otros, el señor Mario Enrique Quesada Torres, en su condición de técnico Aeronáutico VI, Grado 27, por posibles irregularidades ocurridas el 10 de julio de 2010, en el suministro de combustible de las estaciones de Manjui y El Rosal.⁴³ En dicha providencia se asignó a Olga Sofía Rojas Hurtado, profesional aeronáutico del Grupo de investigaciones Disciplinarias de la Aerocivil para adelantar las diligencias pertinentes.

Teniendo en cuenta que la anterior actuación no cumplió con los presupuestos legales establecidos en el artículo 154 de la Ley 734 de 2002, el 3 de agosto de 2010, el jefe del Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil emitió nuevamente Auto de apertura de investigación disciplinaria en contra de, entre otros, el señor Mario Enrique Quesada Torres, dentro del cual decretó la práctica de pruebas, ordenó incorporar a la actuación los antecedentes disciplinarios y laborales del investigado, designó a la misma

⁴³ Folio 35 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

funcionaria mencionada para adelantar la investigación y ordenó notificar la actuación.⁴⁴

Con base en lo antes mencionado, si bien el Auto de 30 de julio de 2010 no se le notificó al señor Quesada Torres y tampoco especificó las pruebas que debían practicarse, también lo es que el Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil emitió, el 3 de agosto del mismo año, el mismo auto, corrigiendo los yerros, el cual sí fue notificado en debida forma al disciplinado, el 17 de agosto de 2010.⁴⁵

De la comisión de pruebas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, la práctica de pruebas por comisionado, se rige bajo los siguientes requisitos:

El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales.

En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas.

El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente.

Respecto a dicha figura, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que

«En materia disciplinaria, la comisión se autoriza realizar dentro de la entidad, y por tanto “El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad”, lo que denota un manejo flexible en materia de otorgamiento de comisiones para la práctica de pruebas y que tiene que ver precisamente con la estructura misma de la entidad que por esencia es titular de la potestad disciplinaria de manera preferente (…) la Procuraduría General de la cuya estructura interna difiere de la que ostenta la Rama Judicial en el ejercicio de los principios de independencia y autonomía que le son propios, y de los cuales no goza aquel ente de control. Así las cosas, como la

⁴⁴ Folios 36 a 41 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

⁴⁵ Folio 92 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

investigación la realiza una entidad diferente a la Procuraduría cuyo régimen disciplinario remite al Código único de la materia, es evidente que habrá que aplicarse la misma concepción prevista en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, esto es que el funcionario competente potestativamente puede comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad».

A su turno, la doctrina ha sostenido en cuanto a la comisión de pruebas, que:⁴⁶

De acuerdo con la Ley, el auto que dispone comisionar para la práctica de pruebas no admite ningún recurso, y en el mismo se pueden ordenar todas las que se consideren necesarias para aclarar los hechos catalogados como irregulares. Puede por tanto disponerse el recaudo de versiones libres que quieran dar los implicados, declaraciones y testimonios de quienes han sido citados como testigos de los hechos, la práctica de dictámenes, visitas administrativas, reconocimientos y, en general, toda clase de pruebas legalmente admitidas.

(…)

El comisionado está facultado para ordenar y practicar todas las pruebas que le han sido encomendadas en la comisión, así como aquellas otras que aparezcan en el curso de las diligencias y que resulten necesarias para aclarar los hechos materia de investigación.

(…)

Desde otro punto de vista, en aras de dar validez a los principios de eficiencia y de economía, puntualiza que el comisionado podrá practicar aquellas otras pruebas que surjan directamente de las que le han sido encomendadas, excepto si ellas le han sido expresamente prohibidas. Es decir, que en este caso opera el principio contrario, por lo que le corresponde practicar las que surjan de las que le han sido encomendadas y no podrá dejar de hacerlo sino cuando se lo prohíba expresamente el funcionario que ha dispuesto la comisión.

De esa manera, carece de validez cualquier objeción que quieran formular el investigado o su apoderado frente a pruebas que ordena practicar el comisionado.

En el asunto sometido a consideración, se observa que mediante Auto de 3 de agosto de 2010, el Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil dio apertura de investigación disciplinaria y decretó la práctica de pruebas, así: ⁴⁷

Oficiar y solicitar al grupo situaciones administrativas, dirección talento humano de la unidad administrativa especial de aeronáutica civil, antecedentes laborales y disciplinarios internos de los servidores públicos (…) Mario Enrique Quesada Torres.

⁴⁶ Régimen Disciplinario. Fernando Brito Ruíz. Cuarta edición. Páginas 454 a 456.

⁴⁷ Folio 92 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

Citar y oír en diligencia de declaración juramentada a los servidores públicos (…)

Oficiar y solicitar a la directora aeronáutica regional Cundinamarca fotocopia del folio correspondiente a las novedades registradas el día 10 de julio de 2010 en el libro de minuta de las estaciones (…)

Oficiar y solicitar a la dirección aeronáutica regional Cundinamarca, copia o fotocopia de los siguientes documentos: correo electrónico de fecha 15 de julio de 2010, enviado por el funcionario Juan Carlos Mancera, relacionado con los hechos materia investigación: programación de turnos correspondientes al mes de julio de 2010 de los funcionarios ubicados en la dirección aeronáutica regional Cundinamarca que desempeñan funciones de conductores; planilla de control de asistencia correspondiente a los días nueve y 10 de julio de 2010, personal de conductores, dirección aeronáutica regional Cundinamarca; relación salida e ingreso del centro nacional de aeronavegación de vehículos asignados a la dirección aeronáutica regional Cundinamarca, correspondientes a los días nueve y 10 de julio de 2010; contrato de suministro de combustible celebrado por la aeronáutica, para abastecer a las diferentes estaciones aeronáuticas adscritos a la dirección aeronáutica regional Cundinamarca; registro del suministro de combustible para las estaciones Manjui y el rosal, para el mes de julio de 2010.

Citar y oír en diligencia de versión libre al servidor público Mario Enrique Quesada Torres (…)

Practicar las demás diligencias que surjan de las anteriores las que soliciten los presuntos implicados y todas aquellas que conduzcan al esclarecimiento de los hechos objeto de este proceso disciplinario.

En dicha actuación, el operador disciplinario asignó a la señora Olga Sofía Rojas Hurtado, profesional aeronáutico, ubicada en el Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil para

«adelantar el correspondiente proceso disciplinario con número de radicación (…) contra Mario Enrique Quesada Torres, técnico aeronáutico VI, Grado 27, con función de supervisor del contrato de combustible para las estaciones regional Cundinamarca (…)».

Una vez dicha funcionaria fue designada practicó y decretó las pruebas señaladas en el Auto referido y las que consideró pertinente, poniéndolas en conocimiento del disciplinado, razón por la cual se observa que no se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que, primero, en el Auto a través del cual se dio apertura a la investigación disciplinaria se decretó la práctica de pruebas y se asignó a una funcionaria de la misma dependencia para que practicara las ordenadas en dicha decisión y decretara las que considerara pertinentes para esclarecer los hechos objeto de investigación; segundo, conforme se mencionó, el comisionado está facultado para ordenar y practicar todas las pruebas que le han sido encomendadas,

así como aquellas que en el curso de la investigación resulten necesarias para aclarar los hechos materia de investigación; tercero, en este caso, una vez la funcionaria comisionada decidió decretar y practicar pruebas adicionales a las ordenadas en el Auto de investigación disciplinaria, le puso en conocimiento al disciplinado dichas decisiones; y cuarto, el señor Mario Enrique ejerció su derecho de defensa y contradicción frente a estas pruebas, en tanto que estuvo presente en las diligencias y se le dio la oportunidad de contrainterrogar a los testigos.

Del desconocimiento de los términos procesales previstos en la Ley 734 de 2002 para adelantar la investigación disciplinaria

El señor Mario Enrique Quesada Torres sostiene que el juzgador disciplinario sobrepasó los términos previstos en la Ley 734 de 2002 para adelantar la investigación, vulnerándosele con ello el derecho al debido proceso, en la medida en que se valoraron las pruebas que se practicaron por fuera del término legal.

El artículo 29 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones. De esa manera, además, del derecho a acceder a una respuesta judicial y/o administrativa, las personas son titulares del derecho fundamental autónomo a que esa solución se produzca en un plazo adecuado.

La razonabilidad de ese plazo se encuentra establecida, en primer lugar, por el legislador, mediante la definición de los términos procesales. Por tal razón, la Constitución Política ordena acatarlos de manera estricta. De otra forma, la oportunidad para solucionar una controversia quedaría al arbitrio de cada funcionario, afectando el derecho al recurso judicial efectivo y cada uno de los derechos que se pretendan proteger en el proceso y el derecho a la igualdad de todas las personas que acuden a la administración de justicia, en procura de una solución a sus controversias.

Sin embargo, no toda tardanza o incumplimiento de un término constituye una violación al derecho al debido proceso, en la medida en que como claramente lo

prescribe la norma referida, sólo la tardanza injustificada acarrea su desconocimiento. En ese orden de ideas, si bien la regla general es que la administración y los jueces cumplan los términos rigurosamente, pueden configurarse excepciones a ese deber, siempre que se encuentre suficiente motivación constitucional para ello.

Respecto al incumplimiento de los términos procesales, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente⁴⁸:

De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, el sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.

Ahora bien, en cuanto a los términos presuntamente incumplidos por la Procuraduría General de la Nación, la Ley 734 de 2002, para la época de la ocurrencia de los hechos, en su artículo 156, hace referencia a lo siguiente:

ARTÍCULO 156. TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA. El término

de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura. En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados.

Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la

⁴⁸ Sentencia de la Corte Constitucional SU-901-05, magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño.

situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.

(…)

En el sub examine debe tenerse en cuenta que dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Mario Enrique Quesada Torres se surtieron las siguientes actuaciones que culminaron con los fallos ahora cuestionados, que permiten inferir que al disciplinado se le garantizaron sus derechos al debido proceso y defensa:

El 3 de agosto de 2010, el jefe del Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil emitió Auto de apertura de investigación disciplinaria en contra de, entre otros, el señor Mario Enrique Quesada Torres y decretó la práctica de pruebas.⁴⁹

El 4 de junio de 2014, el Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil formuló pliego de cargos en contra del señor Mario Enrique Quesada Torres, en su condición de técnico Aeronáutico VI, Grado 27 y archivó la investigación en contra de los demás.⁵⁰

El 19 de noviembre de 2014, el 29 de enero y 3 de febrero de 2015, el señor Mario Rosas Gallo,⁵¹ Wilson Orlando Lombana Garay⁵² y Juan Carlos Mancera,⁵³ respectivamente, presentaron su declaración dentro de la investigación, diligencia en la que estuvo presente el apoderado judicial del disciplinado

El 9 de febrero de 2015, el Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de la Unidad Especial de Aeronáutica Civil decretó la nulidad parcial de lo actuado a partir del auto de cargos emitido el 4 de junio de 2014, inclusive, sin invalidar las pruebas allegadas y practicadas

⁴⁹ Folios 36 a 41 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

⁵⁰ Folios 88 a 116 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

⁵¹ Folios 187 a 195 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

⁵² Folios 228 a 235 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

⁵³ Folios 240 a 249 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

legalmente. Lo anterior, en atención a que algunas pruebas se practicaron por fuera del término legal, es decir, 6 meses después de que feneciera el término para adelantar la investigación disciplinaria.⁵⁴

El 25 de febrero de 2015, el Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil formuló pliego de cargos en contra del señor Mario Enrique Quesada Torres, en su condición de Técnico Aeronáutico VI, Grado 27.⁵⁵ Dicha actuación fue notificada personalmente al abogado del disciplinado, el 3 de marzo de 2015.⁵⁶

Dentro del término legal, el señor Quesada Torres, a través de apoderado judicial, presentó sus descargos.⁵⁷

El 24 de marzo de 2015, el señor Carlos Alberto Fontanilla Duque,⁵⁸ Mario Rosas Gallo, ⁵⁹ y José Luis Rodríguez Doncel, ⁶⁰ presentaron sus declaraciones, estando presente el abogado del señor Quesada Torres.

El 30 de abril de 2015, a través de la Resolución N.º 00967, el Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Mario Enrique Quesada Torres, en su condición de técnico Aeronáutico VI, Grado 27, por haber incurrido en la falta gravísima dispuesta en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave; sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 9 meses.⁶¹ Dicha decisión fue notificada, por correo electrónico, al disciplinado y a su abogado, el 8 de mayo de 2015.⁶²

El 13 de mayo de 2015, el disciplinado presentó recurso de apelación.⁶³

⁵⁴ Folios 286 a 291 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

⁵⁵ Folios 296 a 313 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

⁵⁶ Folio 316 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

⁵⁷ Folios 315 a 317 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

⁵⁸ Folios 19 a 23 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 3.

⁵⁹ Folios 24 a 28 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 3.

⁶⁰ Folios 29 a 34 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 3.

⁶¹ Folios 49 a 91 del cuaderno principal.

⁶² Folios 173 y 171 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 3.

⁶³ Folios 176 a 181 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 3.

El 22 de junio de 2015, mediante la Resolución N.º 01482, por el director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, confirmando parcialmente la decisión inicial modificando la sanción impuesta en suspensión en el ejercicio del cago por el término de 2 meses.⁶⁴

En consideración a lo anterior, puede observarse que la investigación fue tramitada respetando las garantías legales y constitucionales de la investigada, dentro de la cual se le otorgó al investigado el adelantamiento de cada una de las etapas correspondientes en una investigación disciplinaria.

Es de resaltar que si bien desde la apertura de investigación disciplinaria y el Auto de formulación de cargos transcurrieron más de 4 años, superando el término establecido en la norma, ello obedeció a los elementos materiales de prueba que fueron recolectados y a que el primer pliego de cargos tuvo que ser anulado, circunstancias que siempre fueron puestas en conocimiento al disciplinado, teniendo la posibilidad de interponer los recursos a que hubiere lugar, o solicitar la información correspondiente.

Es importante resaltar, además, que si bien algunas declaraciones fueron practicadas por fuera del término legal para adelantar la investigación disciplinaria, contrario a lo sostenido en el recurso de apelación, estas no fueron valoradas en el pliego de cargos ni tampoco en las decisiones disciplinarias cuestionadas, en tanto que los testimonios que efectivamente se tuvieron en cuenta para sancionarlo al actor, fueron los que se practicaron dentro del término legal en cada una de las actuaciones adelantadas.

Por su parte, el Consejo de Estado en la Sentencia de 18 de agosto de 2011, expediente No. 0532-08, magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en un asunto similar al ahora planteado, sostuvo:

⁶⁴ Folios 97 a 109 de cuaderno principal.

Siguiendo la línea argumentativa expuesta con anterioridad; sobre el término de la investigación disciplinaria esta Corporación ha sostenido que el solo vencimiento del plazo no implica la pérdida de competencia de la Procuraduría para actuar y tampoco se encuentra prevista como causal de nulidad del proceso disciplinario. Así, en un caso similar a éste, la Sala concluyó que si bien el término de la investigación disciplinaria excedió al previsto en la Ley, ello “no constituye una violación al debido proceso por dilación injustificada en el trámite de la investigación”. Ese mismo razonamiento quedó consignado en la sentencia de 19 de mayo de 2011, en el cual esta Subsección consideró que si bien “el Investigador Disciplinario, efectivamente, excedió el término de seis (6) meses consagrado en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002” esa circunstancia objetiva, per se, no limita el ejercicio de su potestad disciplinaria, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios que incidieron en el incumplimiento del término procesal.

En ese orden de ideas, pese a que, se reitera, se sobrepasó el término para adelantar la investigación disciplinaria, debe resaltarse que esta sirvió de base para verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si era constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes; las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió el perjuicio causado a la administración pública con la falta; y la responsabilidad disciplinaria del investigado, razón por la cual considera la Sala que el cargo no está llamado a prosperar.

De la notificación

La publicidad del acto administrativo es darlo a conocer a sus destinatarios, con el objeto de determinar su oponibilidad para hacer posible su aplicación o cumplimiento y permitir que los interesados puedan controvertirlos o impugnarlos. De conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo las formas en que esta puede surtirse, es a través de la publicación, comunicación y notificación.

La comunicación «consiste en enterar al afectado mediante la entrega personal o el envío de un oficio o mensaje escrito, que puede ser telegráfico o por correo certificado, en el que simplemente se le informa de la expedición del acto administrativo de que se trate y de la decisión que contiene»⁶⁵.

⁶⁵ Manual del acto administrativo. Luis Enrique Berrocal Guerrero. Sexta edición. Páginas 273 y 274.

Por su parte, la notificación es «la diligencia mediante la cual se procura enterar de la forma más amplia directa y garantista al interesado o interesados sobre el acto administrativo, permitiéndole conocer su contenido completo, si es o no susceptible de recursos ante la misma autoridad que lo expidió, y en caso positivo, cuáles son tales recursos, cuándo y ante quién se puede interponer»⁶⁶.

La Ley 734 de 2002, en su artículo 100 consagra como formas de notificación de las decisiones disciplinarias, la personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente.

Respecto a la notificación personal, el artículo 101 ibidem, señala que esta clase de actuación se realiza frente a los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo. En cuanto a la notificación por medios de comunicación electrónicos, el artículo 102 ibidem, dispone que «Las decisiones que deban notificarse personalmente podrán ser enviadas al número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será anexada al expediente».

En el asunto sometido a consideración, se encontró demostrado que, inicialmente, el señor Mario Enrique Quesada Torres actuó directamente dentro de la investigación disciplinaria adelantada en su contra.

Posteriormente, el 18 de noviembre de 2014, el disciplinado otorgó poder al abogado Christian Ramiro Fandiño Riveros para que actuara como su abogado de confianza dentro de la investigación adelantada en su contra. En dicho documento, el abogado autorizó ser notificado por correo electrónico, así: «correo:

⁶⁶ Ibidem. Páginas 274 y 275.

cristianfan17@hotmail.com. Autorizo notificación electrónica»,⁶⁷ siendo esta la razón para que algunas de las actuaciones que se surtieron se le notificaran por este medio.

Así entonces, los Autos de 9 y 25 de febrero, y de 17 de marzo de 2015, a través de los cuales se declaró la nulidad de todo lo actuado, se formuló pliego de cargos en contra del disciplinado y se decretaron las pruebas solicitadas en el escrito de descargos, respectivamente, y las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, proferidas el 30 de abril y 22 de junio de 2015, fueron notificadas por correo electrónico al apoderado del disciplinado,⁶⁸ frente a las cuales presentó descargos dentro del término legal, solicitó pruebas e interpuso recurso de apelación en contra de la decisión inicial.

Ahora, es dable resaltar que no todas las comunicaciones se efectuaron de manera electrónica, dado que el Auto a través del cual se decretaron pruebas emitido el 23 de diciembre de 2014, se le notificó personalmente al señor Quesada Torres, frente a lo cual asistió a cada una de las diligencias de testimonios que se realizaron; y, el Auto de 9 de abril de 2015, mediante el cual se corrió traslado para alegar de conclusión, se notificó por estado, razón por la cual este cargo no está llamado a prosperar, dado que la entidad demandada efectuó en debida forma las notificaciones correspondientes al actor y a su apoderado, otorgándole el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, como efectivamente ocurrió.

Falsa motivación

Este vicio se genera por afectación del elemento causal del acto administrativo, esto es, de los antecedentes fácticos y legales que expone la administración al momento de dictar su decisión en cuanto son contrarios a la realidad. Se configura entonces

⁶⁷ Folio 185 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

⁶⁸ Folios 294 y 316 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2: 4, 172 y 201 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 3, respectivamente.

«cuando el funcionario ha expedido el acto inspirado en motivos diferentes a los previstos legalmente».⁶⁹

La motivación de los actos administrativos no es más que la declaratoria de las razones de hecho y de derecho que tuvo la administración para emitir determinada decisión. Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de la voluntad de esta en determinada dirección.⁷⁰ Al respecto, Julio A. Prat expresa.⁷¹

El o los motivos son los presupuestos o los antecedentes de hecho o de derecho que provocan y fundan la decisión unilateral. Es un elemento objeto que precede al acto. Como son situaciones, fácticas o jurídicas, simplemente existen o no existen. Si no existen, el acto es nulo porque la administración dictó una decisión sin motivo. Si apreció mal el motivo existente por aplicar una norma jurídica en forma errónea, la decisión administrativa también es inválida fruto de una mala apreciación de antecedentes.

Finalmente, por motivación entendemos la explicitación o la denuncia de los motivos que provocan y determinan el acto. Generalmente se formulan, si son situaciones de hecho en los resultandos del acto, y si son consideraciones de derecho, en los considerandos de la decisión. Algunos autores como Iaccarino distinguen motivación de justificación del acto. Para nosotros la distinción es innecesaria y artificial porque en la motivación se encontrará o no la justificación del acto unilateral dictado.

El profesor Diego Younes expone la causal de esta forma:⁷²

La motivación tiene por objeto mostrar el proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. Son motivos las circunstancias o los hechos que preceden o provocan las decisiones. Tales motivos, cuando son invocados, deben ser desde luego ciertos, han de haber sucedido realmente.

No siempre la administración está obligada a exponer sus motivos; generalmente lo está en actos reglados, como en el acto de destitución de funcionarios, o en el de

⁶⁹ Sánchez, Carlos Ariel. Acto administrativo teoría general, Bogotá, Legis, tercera edición, 2004 P. 13

⁷⁰ Auto del 12 de abril de 2018, expediente 03726-16, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas

⁷¹ Prat, Julio, La motivación del acto administrativo, en El derecho administrativo en Latinoamérica, Instituto Internacional de derecho Administrativo Latinoamericano (IIDAL), Rosaristas, 1978, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, Tomo II, 1986

⁷² Younes Moreno, Diego, Curso de derecho administrativo, décima edición actualizada, Editorial Temis, Bogotá, 2016, P. 233

declaratoria de caducidad de un contrato administrativo. Por el contrario, no está obligada la administración a motivar los actos discrecionales, v. gr., la insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción.

La falsa motivación puede residir en la ausencia de los motivos que la ley ha previsto para que el acto se pueda expedir, o en que los invocados no han tenido existencia o no tienen la suficiente trascendencia como para que se produzca el acto.

Es conocida la estructura de odas proposición normativa: supuestos de hecho y consecuencia jurídica. Por lo tanto, cada vez que la administración motiva un acto administrativo, está obligada a fijar, en primer término, los hechos en el supuesto de una norma jurídica; y en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.

A su turno, Luis Enrique Berrocal señala que:⁷³

Este vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctico y/o jurídica, de allí que se dé en las siguientes situaciones:

Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron

Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que se invocan.

La Corte Constitucional la ha definido como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad».⁷⁴ En ese orden, lo actos administrativos deben: i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y, ii) estar sustentados en normas constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso.

El artículo 137 del CPACA establece como una de las causales de nulidad de los

⁷³ . Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. 5ª. edición, Bogotá, Librería ediciones el profesional Ltda., 2009. P. 500

⁷⁴ Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.

actos administrativos que se hayan expedido con falsa motivación. Esta ocurre cuando no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones de esta índole que finalmente quedaron consignadas en la decisión.⁷⁵ En otros términos, esta causal tiene su origen en la falta de veracidad de las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad.⁷⁶ Jurisprudencialmente se ha afirmado que la falsa motivación se estructura en los siguientes eventos:⁷⁷

2.4. De la falsa motivación

De conformidad con el artículo 84 del CCA⁷⁸ la falsa motivación es una causal de nulidad de los actos administrativos que ha sido entendida como aquella razón que da la administración de manera engañosa, fingida, simulada, falta de ley, de realidad o veracidad. De igual forma la falsa motivación se configura cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la emisión del acto administrativo respectivo, traducidas en la parte motiva del mismo, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición.

En punto de la definición de esta causal, resulta pertinente acudir al análisis que ha realizado la doctrina sobre la figura en los siguientes términos⁷⁹:

Según un concepto amplio de la falsa motivación, ésta es la causal de nulidad de los actos administrativos que agrupa los vicios de éstos consistentes en irregularidades que se refieren al elemento causal y a su expresión en el acto que implican un desconocimiento de principios esenciales del derecho Administrativo como lo son el de organización del Estado Democrático de Derecho, el principio de legalidad de la actividad administrativa, los principios derivados de los derechos y garantías sociales, y el de responsabilidad personal del funcionario.

Concretado lo anterior, toda función administrativa tiene origen en una norma superior, la cual prevé de manera general los motivos o antecedentes por los que

⁷⁵ Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Procesos acumulados con los siguientes Radicados: 11001-03-25-000-2016-00019-00 (0034- 2016) Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052-2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00 (0156-2016) 11001-03-25-000-2016-00064-00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00 (0184- 2016) 11001-03-25-000-2016-00047-00 (0155-2016) 11001-03-25-000-2016-00026-00 (0053-2016) 11001-03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016). Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C. 23 de marzo de 2017.

⁷⁶ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348.

⁷⁷ Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 3 de agosto de 2017. Expediente número: 05001-23-31-000-2003-02933-01(2199-14) Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas

⁷⁸ Hoy en día medio de control de nulidad, artículo 137 del CPACA

⁷⁹ Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez Daniel, Causales de anulación de los actos administrativos, Editorial «Doctrina y Ley», Bogotá, 1988, páginas 165 y 166

puede aplicarse la consecuencia; los motivos en cada caso deben coincidir con esos previstos por la norma, respetando además otros principios generales del derecho Administrativo, y el funcionario los expresará en la declaración cuando la motivación sea necesaria. Cualquier irregularidad en los anteriores requisitos constituye un vicio de falsa motivación.

… el nombre falsa motivación no implica que para la ocurrencia de la causal se necesite la intención dolosa de falsear los motivos, pues basta la errónea motivación, la equivocación involuntaria, sin intención de encubrir o aparentar nada, para que de todas maneras haya una irregularidad que perjudica al Estado, a la Administración o a los particulares, y que por lo tanto justifica la declaración de nulidad del acto.

Así mismo en este texto se precisó que las siguientes son las irregularidades en que más frecuentemente incurren las autoridades administrativas al momento de motivar sus decisiones, configurativas de esta causal de anulación⁸⁰:

Cuando la decisión prescinde de los hechos. Ya sea porque el funcionario los desconoce, o porque se funda en unos inexistentes o dando por inexistentes hechos que realmente sí existen.

Cuando la decisión realiza una apreciación inexacta de los hechos. Porque los hechos existen en la realidad pero han sido apreciados equivocadamente por el funcionario.

Puede operar de hecho, caso en el cual se parte de la existencia de los hechos pero no exactamente como los aprecia el funcionario; o de derecho, porque efectúa una mala calificación jurídica de los hechos o del acto, atribuyéndole características o consecuencias jurídicas erradas.

Motivos insuficientes. Ocurre porque si bien los hechos contenidos en la motivación del acto son ciertos y fueron correctamente apreciados, no constituyen suficiente causa para justificar la consecuencia aplicada.

Por incongruencia de los motivos. Esto es porque aun cuando los motivos son ciertos, correctamente apreciados e intrínsecamente suficientes, no corresponden a los que la norma ha previsto para la sanción o consecuencia aplicada.

Así pues, se trata de un vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, es decir, a los antecedentes fácticos y legales que expone la administración al momento de adoptar su decisión en cuanto son contrarios a la realidad. En el mismo sentido la Corporación ha desarrollado este concepto⁸¹ en los siguientes términos:

⁸⁰ Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez Daniel, Op cit., páginas 165 y 166

⁸¹ Sentencia de 25 de febrero de 2009, expediente 85001-23-31-000-1997-00374-01(15797) Consejera ponente: Myriam Guerrero de Escobar.

El artículo 84 del C.C.A.⁸² consagra la acción de nulidad para impugnar los actos administrativos cuando se encuentren viciados de nulidad; entre los vicios indicados por la norma se encuentra el de la falsa motivación del acto.

La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha ocupado de definir y establecer el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo como constitutivo de vicio de nulidad. Así, en sentencia de 8 de septiembre de 2005 precisó lo siguiente:

«De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación.

En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.»⁸³

También ha dicho que la falsa motivación, «es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la Administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad.» ⁸⁴

En otra oportunidad, la jurisprudencia de esta Corporación, determinó que se presentaba falsa motivación en el acto administrativo, cuando los motivos esgrimidos en el acto no tenían el carácter jurídico que se les otorgó o no justificaban la medida tomada, así se pronunció:

«… para que una motivación pueda ser calificada de “falsa”, para que esa clase de ilegalidad se de en un caso determinado, es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia

⁸² Artículo 84. Acción de nulidad. Subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

⁸³ Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2005, Expediente 3644, consejero ponente: Darío Quiñones.

⁸⁴ Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 4 de marzo de 2000, Expediente 25000 – 23 - 27- 000 – 1998 - 0503 - 01 – 9772, consejero ponente: Daniel Manrique Guzmán.

material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida tomada»⁸⁵.

En sentencia del 19 de mayo de 1998, puntualizó sobre la falsa motivación de los actos administrativos, lo siguiente:

«La falsa motivación se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable.»⁸⁶

Los lineamientos jurisprudenciales precedentes esbozan de manera clara que la falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas;

iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.(resaltado fuera de texto)

Es claro entonces que para la configuración de la falsa motivación es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados y además a quien alega la existencia de esta causal de nulidad le corresponde demostrarla, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad.⁸⁷

Frente a este cargo, el demandante sostiene que se incurrió en falsa motivación por cuanto, primero, no existió prueba suficiente que acreditara la falta disciplinaria endilgada; segundo, no se tuvo en cuenta que la función de supervisión no estaba consagrada en el manual de funciones y que la delegación de dicha función no se realizó en debida forma; tercero, que como no se causó perjuicio alguno a la entidad demandada no hubo desconocimiento de deber funcional; y cuarto, que la investigación disciplinaria se debió a una persecución laboral en su contra, además de que no se tuvo en cuenta su condición de aforado sindical.

⁸⁵ Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 21 de junio de 1980, Consejero ponente: Álvaro Lecompte Luna.

⁸⁶ Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de 19 de mayo de 1998, Expediente 10051, Consejera ponente: Clara Forero de Castro.

⁸⁷ Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa. En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos».

Del régimen probatorio en materia disciplinaria

El artículo 128 del Código Único Disciplinario, prevé que toda decisión que se emita dentro de la investigación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa; y que la carga de la prueba le corresponde al Estado.

Por su parte, la doctrina sostiene frente a la carga de la prueba, que «dado que el régimen disciplinario es de derecho público y tiene por misión esencial procurar el adecuado cumplimiento de los fines del Estado- en especial para garantizar la vigencia de los derechos y las garantías de todos los asociados – el artículo 1.º del Código Disciplinario Único prevé que el titular de la potestad disciplinaria es el Estado. De igual manera, el artículo 12 de dicha ley dispone que corresponde al funcionario competente impulsar oficiosamente la actuación disciplinaria, en tanto el artículo 128 de esta Ley 734 de 2002 determina que la 'carga de la prueba le corresponde al Estado, lo que se traduce en que el funcionario instructor del proceso es quien debe adelantar las actuaciones para aclarar los hechos, recaudar las pruebas y establecer la realidad de lo sucedido, así como para tomar la decisión que corresponda, lo que lo hace un proceso de carácter inquisitivo. En estas condiciones, es al Estado, a través de sus funcionarios o de las personas que tiene asignada la función disciplinaria, al que le corresponde establecer los hechos y las circunstancias como se han presentado las actuaciones de los servidores públicos catalogadas de faltas disciplinarias, para determinar si ha existido, si se ha incurrido en ella y el tipo de sanción que debe imponer»⁸⁸.

2.4.3.1.1. Del caso concreto

Al momento de la formulación de los cargos a Mario Enrique Quesada Torres, en su condición de técnico aeronáutico VI, Grado 27, con funciones de supervisión de un

⁸⁸ Régimen Disciplinario. Fernando Brito Ruíz. Edición Cuarta. Páginas 290 y 291.

contrato, el Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, consideró que, del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, que prevé:

Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley.

Ahora bien, los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada al actor, son: 1) participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual; 2) en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal⁸⁹ y la función administrativa.

En el sub examine el material probatorio que se tuvo en cuenta para la formulación del cargo y, finalmente, la imposición de la sanción disciplinaria, fue el siguiente:

1. El 30 de junio de 2010, se suscribió orden de prestación de servicios N.º 10000438, entre la Dirección Regional de Cundinamarca de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la firma Distribuidora de Combustible Luriger LTDA, con el objeto de suministrar combustible con destino a las plantes eléctricas de las estaciones El Rosal, Manjui y El Tablazo, por valor de $33.750.000, con plazo de ejecución de 30 días.⁹⁰

⁸⁹ La Ley 80 de 1993 « Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» en su artículo 23, dispone: «De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.».

⁹⁰ Folios 101 y 102 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

2. En esa misma fecha, la directora Regional Cundinamarca designó al señor Mario Enrique Quesada Torres, técnico aeronáutico, como supervisor del contrato N.º 10000438».⁹¹
3. El 15 de julio de 2010, el señor Juan Carlos Mancera Moreno del Grupo Energía Regional Cundinamarca informó a la señora Martha Rocío Barrera Murcia, directora Regional de la Aeronáutica Cundinamarca que el 10 de julio del mismo año si bien se suministró combustible ACPM en las estaciones Manjui y El Rosal, existe un faltante de 734 y 941 galones, respectivamente, lo cual no concuerda con lo dispuesto por el supervisor del contrato, señor Quesada Torres, quien al momento de efectuar dicho suministro, dejó señalado en los libros la entrega de 1500 galones en cada una de dichas estaciones.⁹²
4. El 28 de julio y 8 de agosto de 2010, se remitieron a la directora Regional Cundinamarca las actas de suministro de combustible de las estaciones Manjui y El Rosal, respectivamente, en las que se constató lo siguiente:⁹³

Con el objeto de verificar el suministro de ACPM de la orden de servicio 10000438, se verifican las siguientes anotaciones en la bitácora de la estación Manjui.

11 de julio de 2010.

Nivel tanque inicial 45 cm equivalente a 560 galones. Nivel tanque final 101 cm equivalente 1580 galones. Total suministro 11 de julio de 2010. 1020 galones.

Se verifican las siguientes anotaciones en la bitácora de la estación El Rosario. 10 de julio de 2010.

Nivel inicial tanque 102 cm equivalente a 1648 galones. Nivel final tanque 145 cm equivalente a 2205 galones. Suministro total: 560 galones aproximadamente

⁹¹ Folio 255 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

⁹² Folio 48 del cuaderno de antecedentes No.º 1.

⁹³ Folios 265 y 266 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

5. El 6 de agosto de 2010, Carlos Alberto Fontanilla, contratista, y Mario Rosas Gallo, supervisor, suscribieron acta de suspensión del contrato N.º 1000438, con el fin de realizar un aforo de los tanques de combustible de las estaciones El Rosal y Manuji, por las irregularidades presentadas.⁹⁴
6. El 21 de septiembre de 2010, Carlos Alberto Fontanilla, contratista, y Mario Rosas Gallo, supervisor, emitieron acta de levantamiento de suspensión y modificación de cantidades, en la que el combustible faltante sería completado con un excedente presentado en la estación El Tablazo.⁹⁵
7. En octubre de 2010, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil presentó informe de auditoría especial, dentro del cual se señaló:⁹⁶

Seguimiento al suministro de combustible en la estación aeronáutica de Manjui:

En términos generales, si se contrataron 95 cm que equivalen a 1500 galones y fueron suministrados 56 cm, la diferencia o sea 39 cm fueron los que dejaron de ser suministrados o sea 465 galones aproximadamente.

En la bitácora de la estación de Manjui y el señor Mario Quesada registró el suministro de 1500 galones a esta estación.

Seguimiento al suministro de combustible en la estación aeronáutica de El Rosal:

(…)En términos generales si se contrataron 95 cm que equivalen a 1500 galones y fueron suministrados 43 cm, la diferencia o sea 52 cm fueron los que dejaron de ser suministrados o sea 701 galones aproximadamente.

En la bitácora de la estación de el rosal el señor Mario Quesada registró el suministro de 1500 galones a esta estación.

8. Declaración del señor Mario Rosas Gallo, en la que sostuvo:⁹⁷

(…) Me reuní con la directora regional para tratar el tema y con el supervisor del contrato y aclarar el evento sucedido, en donde la directora regional toma la decisión de asignarme visitar las estaciones y corroborar la cantidad de combustible suministrado y revisar la bitácora de las estaciones; igualmente derivado de esto me asignan a partir de ese momento las funciones de supervisoría del contrato,

⁹⁴ Folios 269 y 270 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

⁹⁵ Folios 271 a 272 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

⁹⁶ Folios 152 a 171 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

⁹⁷ Folios 187 a 195 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

debido a esto se investiga cómo realizan los auxiliares el control de nivel de combustible y como verifican e informan a la subestación de energía el combustible el combustible existente, al verificar esto se realiza mediante una fórmula, la verificación de la tabla de combustible existente en las estaciones y se encuentra que presenta algunas inconsistencias en cuanto a los cálculos en contraste con la tabla existente (…)

9. Declaración señor Wilson Orlando Lombana Garay, en la que señaló:⁹⁸

Me llamaron a la estación el rosal (…) Llegaron a la estación entre 10:30 y 11 P.M. y es cuando el señor Mario Quesada me dice que trae 1500 galones de hace P.M. para la estación del rosal, procedo a verificar con la regla de medida, la existencia del combustible en la estación, el cual estaba en 102 cm de altura quedan enterados el señor Fontilla y el señor Mario Quesada hacen el respectivo descargue (…) terminada esta labor el señor Mario Quesada de su puño y letra deja nota en la bitácora de qué me quedan 1500 galones de ACPM, después de eso me comunico con el señor Rene Salamanca y le pido que me haga el favor y me diga los 102 cm de ACPM a cuántos galones equivalen como también la capacidad del tanque, me dice que hay una existencia aproximada de 1600 galones y la capacidad del tanque de 2200 galones de ACPM entonces yo asumo que hay 1600 galones aproximadamente y el señor Mario Quesada quien dejó nota en la bitácora de un suministro de 1500 galones de ACPM eso me da una existencia de 3100 galones, cuándo en el aforo se dice que es de 2200, surge la pregunta de los 900 galones y demás que hacen falta… La estación de manejo y también presenta inconsistencias con el combustible y suministrado, es así como el señor José Luis auxiliar de la estación verifica la cantidad de combustible y tiene un faltante aproximado de 600 galones.

10. Declaración del señor Juan Carlos Mancera, en la que se indicó:⁹⁹

Este correo se escribió David un reporte que indicó en su momento Wilson Lombana quien advirtió que a las horas de la noche había llegado el señor Quesada con Gelson acompañados de un carro para abastecer la estación del rosal de combustible el entonces señor Lombana indica que no estaba de acuerdo con las cantidades que le habían suministrado esa noche y de ahí se advierte que ese carro estuvo también en Manjui al verificar con la estación Manjui y también se estableció que los niveles de combustible no eran los que se habían especificado en la entrega para ambas estaciones y según las bitácoras en cada una de ellas (…)

11. Declaración del señor José Luis Rodríguez Doncel, dentro de la cual se adujo:¹⁰⁰

(…) le dije que la medida con que había quedado el tanque no coincidía los 1500 galones que habían dejado, entonces como a los tres días fueron a verificar y fue el ingeniero rosas con Carlos Fontanilla y ahí dejaron por medio del acta en

⁹⁸ Folios 228 a 235 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

⁹⁹ Folios 240 a 249 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 2.

¹⁰⁰ Folios 29 a 34 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 3.

el libro de minuta del completo del combustible. Con las medidas que yo llevaba mensualmente se confirmó que no se habían dejado los 1500 galones y Mario Quesada dejó en la minuta legalizado los 1500 galones que al confrontar con las medidas no coincidía con el combustible que se había dejado.

De conformidad con lo anterior, se observa que el señor Mario Enrique Quesada Torres fue designado como supervisor del contrato N.º 10000438, celebrado entre la Dirección Regional de Cundinamarca de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la firma Distribuidora de Combustible Luriger LTDA, con el objeto de suministrar combustible con destino a las plantes eléctricas de las estaciones El Rosal, Manjui y El Tablazo, por un valor de $33.750.000.

Colombia Compra Eficiente, señala que la supervisión de un contrato estatal consiste en el «el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercido por la misma entidad estatal cuando no se requieren conocimientos especializados».¹⁰¹

Así, la supervisión de los contratos es un deber que tiene toda entidad pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, que se puede realizar a través de un supervisor o interventor, con el fin de verificar la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades del contratista de la entidad pública. «Esa labor es principalmente de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial»¹⁰².

¹⁰¹https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_para_el_ejercicio

_de_las_funciones_de_supervision_e_interventoria_de_los_contratos_del_estado.pdf

¹⁰² Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 12 de diciembre de 2014, radicado N.º 27426, consejero de estado: Ramiro Pazos Guerrero. « El ordenamiento jurídico admite que este tipo de funciones puedan ser encargadas a los funcionarios públicos de la entidad demandada, sin que se enmarquen en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Efectivamente, de vieja data, el artículo 120 del Decreto Ley 222 de 198312 , al definir las calidades del interventor, señaló que

En consideración a lo anterior, el señor Mario Enrique Quesada Torres estaba en la obligación de vigilar que el objeto del contrato antes mencionado se llevara a cabo y de supervisar cada una de las gestiones pertinentes, esto es, el suministro de combustible en tres estaciones de servicio.

No obstante, teniendo en cuenta los documentos y las declaraciones, rendidas, el 10 de julio de 2010, se presentó un faltante de combustible ACPM en las estaciones de servicio El Rosal y Manjui, faltante que fue detectado teniendo en cuenta la carga inicial de los tanques y la carga final que se llevó a cabo en dicha fecha por, entre otros, el señor Quesada Torres.

Para el efecto, es de resaltar que el actor señaló en los libros correspondientes que en cada una de dichas estaciones habían cargado 1500 galones, lo cual era contrario a la realidad, al constatar la medición de cada uno de los tanques que fue llevada a cabo por las personas que se encontraban a cargo de las estaciones y por los miembros que realizaron la auditoría interna en la que se constató el faltante denunciado.

Con dicha actuación los operadores disciplinarios consideraron que el actor omitió el principio de responsabilidad en la contratación estatal, que debía tener en cuenta como supervisor del contrato, dispuesto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que señala:

ARTÍCULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este

principio:

las entidades públicas verificarían la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades de sus contratistas por medio de un interventor. Este podía ser funcionario suyo o ser contratado externamente. Lo anterior significaba que en vigencia del mencionado decreto la denominación de interventor se utilizaba indistintamente de la vinculación que este tuviera con la entidad pública. Actualmente, la cuestión se mantiene en similares condiciones, sólo que se considera supervisor al funcionario de la entidad pública que desarrolle la vigilancia de los contratos de esta última, sin perjuicio de que esa labor se pueda apoyar a través de contratos de prestación de servicios, pero no para asumir la supervisión, so pena de variar de una consultoría a otra tipología diferente y, por consiguiente, de eludir procesos de selección. Por su parte, se hablará de interventor cuando se trate de una vigilancia externa o contratada».

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3o. <Apartes tachados derogado por el artículo 32de la Ley 1150 de 2007> Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

6o. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.

7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.

8o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.

Lo anterior, en atención a que consignó en los libros de las estaciones Manjui y El Rosal que la Distribuidora de Combustible Luriger LTDA, había suministrado en ambas estaciones 1500 galones de ACPM, cuando en realidad el abastecimiento fue de 1.020 y 560, respectivamente. Así, el actor se apartó de la obligación de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, dado que no constató ni verificó las verdaderas cantidades de galones de ACPM que efectivamente fueron suministradas por el contratista el 10 de julio de 2010, incurriendo así en la falta gravísima endilgada, razón por la cual este cargo no está llamado a prosperar.

Ahora, debe tenerse en cuenta que si bien se demostró la ocurrencia de la falta mencionada, también lo es que los operadores disciplinarios determinaron que la conducta del actor había sido cometido a título de culpa grave, es decir, que éste

actuó negligentemente en la verificación de lo antes mencionado, siendo esta la razón para haber variado el reproche a una falta grave y con ello que su sanción fuera la de suspensión en el ejercicio del cargo.

Es importante advertir que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento. Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que el actor no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado. Así, bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario.

En ese orden de ideas, considera la Sala que no se configuró una vulneración del derecho al debido proceso y que, en consecuencia, los actos administrativos ahora cuestionados fueron emitidos con el material probatorio suficiente para demostrar la responsabilidad disciplinaria.

Finalmente, en cuanto al argumento señalado en el recurso de apelación relacionado con que se tuvo en cuenta la auditoría interna realizada por personal inexperto, debe decirse que no le asiste razón al demandante, pues, las Oficinas de Control Interno de las entidades estatales son las encargadas de realizar las auditorias con el fin de ejecutar un seguimiento para el mejoramiento de las entidades,¹⁰³ lo cual ocurrió en este caso, atendiendo, además, a que dicho informe fue valorado en armonía con las demás pruebas allegadas y practicadas dentro de la actuación disciplinaria y frente al cual el disciplinado dentro de la investigación no discutió su ilegalidad.

De la ilicitud sustancial

¹⁰³https://www.funcionpublica.gov.co/documents/418537/616038/2017_10_02_Actualización_guia_r

ol_oci.pdf/5de024cd-5d86-4d97-b984-af95c3e1df0f

En cuanto a la ilicitud sustancial, la Ley 734 de 2002 consagra en su artículo 5, que la conducta de la persona destinataria de la ley es contraria a derecho cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna.

Por su parte, el deber funcional «es un instrumento para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial y que siempre está referido al ejercicio de funciones públicas porque de lo contrario sería atípico disciplinariamente el comportamiento cuestionado. Dichas funciones deben desarrollarse con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales, en la medida en que es por esa razón que una persona que se posesiona en un cargo público debe jurar el cumplir el desempeño de sus deberes según la Constitución, la Ley y el Reglamento»¹⁰⁴.

Así entonces, el derecho disciplinario está previsto para sancionar a aquéllos que desatienden sus funciones o los servicios encomendados, o que atenten contra el interés general, defrauden el erario, violen derechos humanos o incumplan con el propósito esencial de servir a la comunidad, siendo este el motivo por el cual la ley prevé que la falta debe ser de tal entidad, que quebrante el deber funcional, sin justificación atendible, entendiendo que:

El deber funcional puede ser comprendido entonces, como una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio a fin respecto de los mismos objetivos del Estado. Las expectativas de los ciudadanos en relación con el Estado sólo pueden cristalizarse a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores, de suerte que los fines de aquél constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de éstos¹⁰⁵.

Del empleo público

¹⁰⁴ Régimen Disciplinario, cuarta edición. Autor: Fernando Brito Ruíz.

¹⁰⁵ Concepto 4711 del 16 de febrero de 2009, emitido por la Procuraduría General de la Nación.

El Decreto 2400 de 1968¹⁰⁶, modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968, en su artículo 2º, dispone que: «Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la Ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo».

Por su parte, la Constitución Política se refiere en cuanto al empleo público, en sus artículos 122, 123 y 125, de la siguiente manera:

Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(…)

Artículo 123. [...] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

(…)

Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…).

A su turno, la Ley 909 de 2004¹⁰⁷, en sus artículos 1.º y 19, frente al empleo público prevé:

Artículo 1o. Objeto de la ley. (…)

Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.

(…)

Artículo 19. El empleo público.

El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para

¹⁰⁶ «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.»

¹⁰⁷ «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.»

llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

El diseño de cada empleo debe contener:

La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.

(…)

Finalmente, el Decreto 770 de 2005¹⁰⁸, reitera la noción de empleo contenida en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004.

En consideración a lo anterior, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de él se derivan, son los siguientes:

La determinación de las funciones propias del cargo, la cual se hace a través de la Ley o el reglamento;

El reglamento o manual de funciones es el instrumento básico «para consignar la descripción general de las funciones de la categoría laboral de los empleados públicos (…) describiendo las que corresponden a cada empleo para su ejercicio, de manera tal que ningún empleo pueda tener funciones básicas distintas a las señaladas en el Manual General»¹⁰⁹.

La determinación del empleo en la planta de personal de la entidad; y

¹⁰⁸ «Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004.»

¹⁰⁹ Derecho Administrativo Laboral. Jairo Villegas Arbeláez. Cuarta edición. Pagina 311.

La existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor y con ello su remuneración¹¹⁰.

De los servidores públicos

La Constitución Política, en su artículo 123, prevé que «Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (…) que están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el reglamento»¹¹¹.

Al respecto, debe advertirse que en la Carta Política se utilizó de forma general el concepto de servidor público, para comprender a todas las personas naturales que tienen una relación laboral con el Estado y trabajan a su servicio, con el fin de asegurar el cumplimiento de sus fines constitucionales; y dentro de este género se estableció, entre otros, a los empleados públicos y los trabajadores oficiales.

Ahora bien, empleado público, es aquél que cumple con los siguientes criterios:

Criterio de vinculación. Se refiere a una vinculación a la Administración Pública en virtud de una relación legal y reglamentaria, que es aquélla que regula el empleo público, a través de un acto administrativo de nombramiento y posesión.

Criterio orgánico, que se deriva del organismo o la entidad a la que se vincula. Verbigratia, en entidades de naturaleza administrativa, como Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos; y

¹¹⁰ Al respecto, el Convenio sobre igualdad de remuneración No. 100 de la OIT, señala en cuanto a la remuneración, que «comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último».

¹¹¹ Esta Corporación, en Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 26 de julio de 2018, radicación No. 4912-14, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, señaló que la Constitución Política para referirse a los servidores públicos, en forma genérica emplea la expresión funcionarios, en diversos artículos, entre ellos, el 118, 125, 135, 178, 179, 180, 189, 201, 208, 214, 235, 249, 253, 255, 256, 257, 260, 268, 277, 278, 279, 292, 300, 313, 315 y 354.

Criterio funcional, que es el desarrollo de funciones que son propias del Estado, de carácter administrativo, de jurisdicción o de autoridad, las cuales se encuentran detalladas en la Ley o el reglamento.

Del caso concreto

En el sub examine, de conformidad con el manual de funciones, el señor Mario Enrique Quesada Torres, en su condición de técnico aeronáutico VI, Grado 27, ubicado en la Dirección Aeronáutica VI, Grado 27, tenía asignadas las siguientes funciones:¹¹²

Propósito principal

Realizar seguimiento de las actividades relacionadas con salud ocupacional, bienestar social y sanidad aeroportuaria de los aeropuertos de la regional Cundinamarca garantizando el cumplimiento de los objetivos del área y de la entidad.

Descripción de funciones esenciales.

Dar cumplimiento con el programa de salud ocupacional en la regional Cundinamarca y su jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente.

Ejecutar los proyectos en materia de salud ocupacional, bienestar social y sanidad aeroportuaria con el fin de ejecutar el presupuesto asignado.

Realizar seguimiento a las actividades de salud ocupacional de los aeropuertos de la regional Cundinamarca garantizando el mejoramiento continuo de las mismas. 4. Participar en las actividades programadas por el área de salud ocupacional del nivel central garantizando el cumplimiento de los objetivos del área.

5. Las demás funciones que le asigne el superior inmediato y que correspondan a la naturaleza del cargo.

Contribuciones individuales (criterios de desempeño)

El programa de salud ocupacional en la regional Cundinamarca y su jurisdicción garantiza el cumplimiento de los objetivos del área.

Los proyectos en materia de salud ocupacional, bienestar social y sanidad aeroportuaria se ejecutan de acuerdo con la normatividad vigente.

El seguimiento realizado a las actividades de salud ocupacional facilita el desarrollo de los objetivos de la entidad.

Las actividades programadas por el área de salud ocupacional cumplen con lo programado por la entidad.

Conocimiento básico o esenciales

Ley sobre Seguridad Social y salud ocupacional y decretos reglamentarios vigentes.

Prevención de riesgos ocupacionales.

Manejo de paquetes estadísticos.

Office básico

Requisitos de estudio y experiencia

Estudio: título de formación técnica profesional en salud ocupacional o salud ocupacional y seguridad industrial o ingeniería industrial o título de formación tecnológica en salud ocupacional o seguridad e higiene ocupacional.

Experiencia: 60 meses de experiencia relacionada.

El 24 de febrero de 2010, mediante Oficio N.º 1100-092-2010006959, la directora Regional de la Aeronáutica Cundinamarca, Martha Rocío Barrero Murcia le asignó al señor Mario Enrique Quesada Torres, las siguientes funciones: «me permito comunicarle que a partir de la fecha queda encargado para el manejo y control de combustible de los vehículos, plantas eléctricas, motobombas, guadañas, vehículos bomberos de esta regional y de los aeropuertos y estaciones. Asimismo debe llevar control en el manejo de peajes, la contratación en general y la coordinación de los conductores que prestan este servicio.»¹¹³

Posteriormente, el 30 de junio de 2010, a través de Oficio N.º 1101-092.2, la directora Regional Cundinamarca designó al señor Mario Enrique Quesada Torres, técnico aeronáutico, como supervisor del contrato N.º 10000438, así: «de acuerdo con lo anterior se resalta que debe cumplir con las funciones que le asigne el contrato y las estipuladas en la resolución número 00589 del 12 de febrero de 2007 y aquellos que se consideren en su momento necesarios para el buen desarrollo del contrato. Debe tenerse en cuenta que el no cumplimiento de las funciones como supervisor acarrea sanciones penales, además será civilmente responsable de los perjuicios causados, sin que ello lo exima de la responsabilidad que por el mismo concepto pueda corresponder al contratista».¹¹⁴

¹¹³ Folio 96 del cuaderno de antecedentes administrativos N.º 1.

De acuerdo a lo antes mencionado, se observa que la directora Regional de Cundinamarca de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil le asignó unas funciones al señor Quesada Torres relacionadas con el manejo y control de combustible y con la supervisión de un contrato que fue suscrito con el único objeto de suministrar combustible en unas estaciones de servicio.

En cuanto a la asignación de funciones, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha señalado lo siguiente:¹¹⁵

Aunque el sistema normativo prevé que en las entidades públicas se pueden impartir órdenes a los empleados para que realicen ocupaciones que si bien no corresponden a las .que normalmente desarrollan son necesarias para la prestación del servicio, estos deben estar acordes con su perfil y las calidades que se requieren para cumplirlas, dado que no es viable encargarlas se atañen a un nivel superior al que se encuentra el trabajador

En consideración a lo anterior, si bien es procedente que el jefe inmediato asigne funciones específicas a sus subalternos por las necesidades del servicio, también lo es que estas deben estar circunscritas al nivel y naturaleza jerárquica y deben ajustarse a las fijadas al cargo que se ejerce, esto es, al área funcional del empleo.

Al respecto, la Corte Constitucional ha mencionado en cuanto a la procedencia de la asignación de funciones, lo siguiente:¹¹⁶

Nada impide que mediante reglamentos se asigne por parte del presidente de la República, del jefe de la entidad respectiva e inclusive de los jefes inmediatos o de cualquiera otra autoridad competente del mismo organismo, funciones a los empleados de un determinado ente público, en este caso de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, siempre y cuando no se desconozca en los lineamientos generales señalados en el manual general de funciones y no se desvirtúa en los objetivos de la institución y la finalidad para la cual se creó el empleo… Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asigna. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato si puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo manual de funciones y requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del

¹¹⁵ Sentencia de 28 de septiembre de 2016, radicado N.º 4233-2013.

¹¹⁶ T-105 de 2012.

servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

A su turno, en cuanto a la función de supervisión de los contratos, la guía para el ejercicio de las funciones de supervisión de los contratos del estado de Colombia Compra Eficiente, señala que «El supervisor de los contratos siempre debe ser un funcionario de la entidad estatal. Para su selección debe tenerse en cuenta que el mismo no requiere un perfil predeterminado pero que sí es necesario que pueda actuar al menos como par del contratista y que tenga asignada funciones relacionadas con el objeto contractual».¹¹⁷

Ahora bien, pese a que esta guía señala, como lo sostuvo el tribunal de primera instancia, que la designación del supervisor del contrato no requiere que el manual de funciones de las entidades estatales establezca expresamente la función de supervisar contratos, pues la misma es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos, también lo es que, como se mencionó, la labor de supervisión debe estar intrínsecamente relacionada con las funciones del cargo que desempeña el servidor público.

En el asunto sometido a consideración, se observa, de acuerdo con el manual de funciones del cargo desempeñado por el señor Quesada Torres, que sus labores esenciales tiene relación exclusivamente con la salud ocupacional de la Regional Cundinamarca de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

Esto se ratifica con la certificación emitida el 5 de octubre de 2015, por el jefe del Grupo de Situaciones Administrativas de la Dirección de Talento Humano, la cual si bien es de una fecha posterior a la ocurrencia de los hechos investigados, evidencia las funciones propias del cargo. En estas, se señaló:¹¹⁸

¹¹⁷https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_para_el_ejercicio

_de_las_funciones_de_supervision_e_interventoria_de_los_contratos_del_estado.pdf

¹¹⁸ Folio 119 del cuaderno principal.

Que el servidor público… Presta sus servicios a la entidad desde el 29 de enero de 2010.

Que actualmente desempeña el cargo de técnico aeronáutico VI, Grado 27 ubicado en el aeropuerto de Ibagué de la dirección regional aeronáutica Cundinamarca (…) Que con oficio (…) El administrador del aeropuerto Perales de Ibagué le asigna las siguientes funciones:

Coordinar y atender todos los asuntos relacionados con el seguimiento al programa de peligro aviario de este aeropuerto, algunas de las cuales son:

Citar a las diferentes reuniones de comité de peligro aviario.

Realizar y llevar archivo de las actas que se generan de estos comités.

Hacer seguimiento para su cumplimiento de las actividades y compromisos establecidos en los comités de peligro a diario.

Coordinar con el oficial de peligro aviario las novedades que se presenten.

Hacer seguimiento a los diferentes procesos que llevan en torno al tema de peligro aviario.

Coordinar y atender todos los asuntos relacionados con el seguimiento al plan de manejo ambiental del aeropuerto Perales.

Para el efecto, resulta oportuno resaltar que la salud ocupacional, es «aquella disciplina que trata de la prevención de las lesiones y enfermedades causadas por las condiciones de trabajo y de la protección y promoción de la salud de los trabajadores. Tiene por objeto mejorar las condiciones y el medio ambiente de trabajo, así como la salud en el trabajo, que con lleva la promoción y el mantenimiento de bienestar físico, mental y social de los trabajadores en todas las ocupaciones».¹¹⁹

De lo antes expuesto, la Sala puede concluir que si bien al señor Mario Enrique Quesada Torres, como servidor público de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, se le podía asignar la supervisión de un contrato estatal con el fin de que realizara el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico, también lo es que dicha asignación debía tener relación con la naturaleza y funciones propias de su cargo como Técnico Administrativo VI, Grado 27, esto es, el desarrollo de la salud ocupacional de la entidad, con base a los conocimientos

¹¹⁹ Ley 1562 de 11 de julio de 2012, «por la cual se modifica el sistema de riesgos laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional, emitida por el Ministerio de Salud».

básicos y esenciales,¹²⁰ los requisitos de estudio y experiencia¹²¹ y las labores esenciales de dicho empleo, las cuales no se relacionan de manera alguna con el objeto del contrato frente al cual fue designado como supervisor.

El deber funcional «es un instrumento para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial y que siempre está referido al ejercicio de funciones públicas porque de lo contrario sería atípico disciplinariamente el comportamiento cuestionado. Dichas funciones deben desarrollarse con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales, en la medida en que es por esa razón que una persona que se posesiona en un cargo público debe jurar el cumplir el desempeño de sus deberes según la Constitución, la Ley y el Reglamento»¹²².

En ese orden de ideas, en atención a que la falta disciplinaria que se le endilgó al actor fue concerniente a su labor como supervisor, encuentra la Sala que, efectivamente, ésta no le fue impuesta en ejercicio de las generalidades de las funciones que le podían ser asignadas en su empleo, toda vez que no tenía relación alguna con su naturaleza, razón por la cual el elemento de la ilicitud sustancial no se configura, por lo que, en consecuencia, no hay lugar a declarar responsable disciplinariamente al señor Quesada Torres.

De la condena en costas

¹²⁰ « Conocimiento básico o esenciales

Ley sobre Seguridad Social y salud ocupacional y decretos reglamentarios vigentes.

Prevención de riesgos ocupacionales.

Manejo de paquetes estadísticos.

Office básico».

¹²¹ « Requisitos de estudio y experiencia

Estudio: título de formación técnica profesional en salud ocupacional o salud ocupacional y seguridad industrial o ingeniería industrial o título de formación tecnológica en salud ocupacional o seguridad e higiene ocupacional.

Experiencia: 60 meses de experiencia relacionada».

¹²² Régimen Disciplinario, cuarta edición. Autor: Fernando Brito Ruíz.

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016¹²³, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso¹²⁴, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, en la medida en que el recurso de apelación prosperó y el apoderado de la entidad demandada no presentó alegatos de conclusión.

¹²³ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.

¹²⁴ «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Conclusión

Por las razones expuestas, teniendo en cuenta que no se configuró el elemento de la ilicitud sustancial para que el señor Mario Enrique Quesada Torres fuera declarado responsable disciplinariamente, la Sala procede a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 00967 y 01482 de 30 de abril y de 22 de junio de 2015, proferidas por el Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y el director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, respectivamente, por falsa motivación.

Del restablecimiento del derecho

De los perjuicios económicos y morales causados con la expedición del acto administrativo sancionatorio.

A juicio del actor las decisiones disciplinarias cuestionadas le causaron un daño moral y económico, en tanto que durante el tiempo de la inhabilidad (2 meses) no devengó salarios ni prestaciones sociales; y la noticia se difundió al interior de la entidad, causándole un detrimento en su condición de vida y honra, así como una afectación moral, pues solo contaba con dichos ingresos para su subsistencia y el de su grupo familiar.

Respecto a la potestad disciplinaria, esta Subsección ha manifestado que

«constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del

Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades»¹²⁵.

Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado en cuanto a la potestad disciplinaria, que «permite asegurar la realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exige un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal».¹²⁶

Ahora bien, el legislador consagró un régimen disciplinario el cual se encuentra dispuesto en la Ley 734 de 2002, que es aplicable a los servidores públicos, que en caso de ser incumplido, el Estado, en virtud de la potestad disciplinaria, tiene la facultad de iniciar las actuaciones administrativas que considere pertinentes tendientes a establecer las faltas cometidas en ejercicio de sus funciones, así como su responsabilidad.

Así las cosas, la sanción disciplinaria que se le imputa a un servidor público es el resultado de una decisión administrativa luego de haber dado trámite a un procedimiento dentro del cual el investigado tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción.

Dicha sanción, si bien, en principio, impide el acceso a cargos públicos y a devengar un salario, también lo es que no vulnera el derecho al trabajo, en tanto que dicha limitación se presenta solamente en la esfera del empleo público, razón por la cual no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva a la materialización de perjuicios materiales y morales.

En el sub examine la Sala considera que como los actos administrativos proferidos por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil no se encuentran

¹²⁵ Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 21 de noviembre de 2013, No. Interno. 0649-2011, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

¹²⁶ Sentencia C-818 de 2005, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

conforme con las garantías constitucionales y legales, en tanto que se incurrió en falsa motivación por no configurarse el elemento de la ilicitud sustancial, es dable reconocer los perjuicios materiales, ordenando a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar el actor en el cargo que estaba ejerciendo al momento en que se efectuó la ejecución de la sanción y durante el tiempo que esta duró, esto es, 2 meses.

Las sumas que resulten a favor del actor se ajustarán en su valor, de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R= Rh x IPC Final

IPC Inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de sueldos, prestaciones y demás conceptos, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Los perjuicios morales solicitados no es dable reconocerlos en tanto que no se acreditan con material probatorio alguno, en relación con haber sufrido algún tipo de dolor, congoja, angustia, la tristeza o la aflicción.

Finalmente, se ordenará a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y se oficiará a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para que registre esta decisión en el Sistema de Información de Registro de

Sanciones e inhabilidades, SIRI, y, en consecuencia, proceda a efectuar la correspondiente desanotación de la sanción impuesta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

F AL L A:

Primero.- Revocar la sentencia proferida el seis (6) de marzo dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Mario Enrique Quesada Torres contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. En su lugar:

Segundo.- Anular las Resoluciones Nos. 00967 y 01482 de 30 de abril y 22 de junio de 2015, proferidas por el Grupo de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y el director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, a través de las cuales se le impuso al señor Mario Enrique Quesada Torres sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el termino de 9 y 2 meses, respectivamente.

Tercero.- A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil reconocer y pagar al señor Mario Enrique Quesada Torres los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar durante el término que duró la sanción disciplinaria, esto es, dos (2) meses, desde el momento en que se ejecutó la sanción, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia y el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cuarto.- Oficiar a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil para que

registre esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e inhabilidades, SIRI, y, en consecuencia, proceda a efectuar la correspondiente desanotación de la sanción impuesta.

Quinto.- Dar cumplimiento a este fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sexto. Condenar en costas, de segunda instancia, a la entidad demandada, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firmado electrónicamente

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA.

GMSM