Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 907 de 2023

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 25000-23-42-000-2016-05351-01 (0907-2019)

Demandante: Ligia Maryory Leyton Vásquez y otra

Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación

Temas: Disciplinario

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018), por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sistema Oral, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

La demanda

Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ligia Maryory Leyton Vásquez y Luz Mery Mozo Herrera formularon demanda, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) N.º 000577 de 3 de febrero de 2016, emitida, en primera instancia, por el subdirector de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, por medio de la cual se declararon responsables disciplinariamente a Ligia Maryory Leyton Vásquez y Luz Mery Mozo Herrera y se le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el

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término de 1 mes y 1 mes y 10 días, respectivamente; y, ii) N.º 003404 de 6 de mayo de 2016, proferida por el director general de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, DIAN, que confirmó la decisión inicial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó

i) ordenar a la Procuraduría General de la Nación desanotar la sanción impuesta; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los perjuicios materiales y morales a los que se vieron sometidas; iii) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem; y, v) condenar en costas a la entidad demandada.

Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado judicial de las demandantes señaló los siguientes:

El 9 de septiembre de 2013, mediante Oficio N.º 1-3-241-201-265, un funcionario de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá puso de presente la notificación extemporánea que se presentó en el Requerimiento Especial Aduanero N.º 01-03-238-419-434-2-0002324 de 19 de abril de 2013, proferido al importador Protex S.A., suscrito por los funcionarios Ligia Maryory Leyton Vásquez, Juan Carlos Ochoa Daza y Luz Mery Mozo Herrera, de la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá.

El 10 de abril de 2014, mediante Auto N.º 1002-7, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, ordenó la apertura de investigación disciplinaria, dentro del proceso N.º 213-304-2013-427, en contra de los antes mencionados.

El 28 de mayo de 2014, por Auto N.º 1002-138, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria, dentro del proceso N.º 213-303-2013-553, en contra de Ligia Maryory Leyton Vásquez, Rómulo Rodríguez Medina y José Luis Parra Mejía.

El 14 de octubre de 2014, a través de Auto N.º 1004-12, la Jefatura de la Coordinación Nacional de investigaciones Especiales de la DIAN, ordenó la acumulación de los expedientes disciplinarios antes mencionados.

El 26 de junio de 2015, por Auto N.º 1018-26, la Coordinación Nacional de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, emitió pliego de cargos en contra de Ligia Maryory Leyton Vásquez y Luz Mery Mozo Herrera, por haber incurrido en una falta grave por el incumplimiento de lo previsto en el artículo 34 numeral 2.º de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave y, además, ordenó la terminación del proceso disciplinario respecto de Juan Carlos Ochoa Daza, Rómulo Rodríguez Medina y José Luis Parra Mejía.

El 3 de febrero de 2016, mediante resolución N.º 000577, el subdirector de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dian, en primera instancia, declaró responsables disciplinariamente a Ligia Maryory Leyton Vásquez y Luz Mery Mozo Herrera, sancionándolas con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 1 mes y 1 mes y 10 días hábiles, respectivamente.

Contra dicha decisión, las disciplinadas interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto el 6 de mayo de 2016, a través de Resolución N.º 003404, por el director general de la Dian, confirmando la decisión inicial.

Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política; y, 6, 13, 19, 128, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de las demandantes expuso los siguientes argumentos:

Los actos administrativos cuestionados vulneraron el derecho al debido proceso, en la medida en que se incurrió en una indebida valoración probatoria, pues, no se tuvo en cuenta que dentro de la entidad no existía claridad en torno a la manera cómo se debía proceder cuando existía una definición de error en la clasificación arancelaria mostrada por el importador y que, en consecuencia, las funcionarias adelantaron las gestiones necesarias para emitir el acto administrativo correspondiente. Para el efecto, se sostuvo:

(…) se pasaron por alto todos sus argumentos de defensa y los hechos y circunstancias que rodearon el devenir administrativo con motivo de la declaración de importación (…) presentada por el importador Protex S.A. y los posteriores procesos investigativos adelantados en la dirección seccional de aduanas de Bogotá, con un primer requerimiento especial aduanero fallido (por archivo de la investigación) y otro posterior que, por haberse expedido un tiempo muy próximo a la firmeza de la declaración presentada por el declarante, no fue notificado en tiempo, lo que, como se demostró ampliamente en acápite previo, se derivó de circunstancias especiales no atendidas en forma alguna por el despacho investigador (…).

Tampoco se valoró que una vez se expidió el requerimiento especial, ellas, de manera verbal, le solicitaron a la dependencia pertinente que se efectuara, inmediatamente, la notificación, en razón a que iba a adquirir firmeza la declaración presentada.

Ligia Maryory Leyton Vásquez y Luz Mery Mozo Herrera actuaron con la convicción errada e invencible de que los funcionarios de la Secretaría y Correspondencia y Notificaciones de la Dian, que tenían a su cargo la notificación del Requerimiento Especial Aduanero del importador Protex S.A. obrarían en atención a sus obligaciones y, por lo tanto, realizarían dicho trámite de manera eficaz.

Se desconoció que dentro de las funciones asignadas a cada una, no estaba la de efectuar las notificaciones de dichos actos administrativos, razón por la cual no era dable declararlas responsables disciplinariamente.

Contestación de la demanda

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:¹

La falta disciplinaria que le fue endilgada a las demandantes se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable. Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente valoradas.

No se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que a las disciplinadas se les brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndoles ejercer su derecho a la defensa.

Para la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Dian, las demandantes debían actuar de una forma más expedita para lograr la suscripción, emisión y control del requerimiento especial aduanero de 19 de abril de 2013, puesto que para ambas era plausible haber actuado con mayor efectividad y haberse asegurado que la dependencia encargada de las notificaciones, entregara el requerimiento a Servientrega antes de que la declaración presentada por Protex S.A. quedara en firme.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, primero, el tiempo para suscribir, emitir y notificar dicho requerimiento fue de 1 mes y 18 días; segundo, la posibilidad de que se venciera el plazo para notificarlo era previsible, dado que fue entregado por

éstas, hasta el 19 de abril de 2013 y el plazo vencía el 23 del mismo mes y año; tercero, la funcionaria Leyton Vásquez tardó 1 mes y 3 días para proyectar el acto, pese a que se le había indicado que podía utilizar las pruebas recaudadas del primer requerimiento especial que fue archivado; y, cuarto, la jefe de Investigaciones Aduaneras de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, Luz Mery Mozo Herrera, tardó 5 días hábiles para revisar las correcciones ordenadas por ella y firmar el acto, hasta el 19 de abril de 2013.

Así, la extemporaneidad en la publicidad del acto no fue el resultado de que la dependencia de documentación no hiciera su tarea, sino que fue propiciada por el hecho de que quienes intervinieron en la expedición del acto, trabajaron muy cerca del tiempo de vencimiento, sin que tomaran las precauciones necesarias para asegurarse de que el plazo máximo para que éste fuera conocido por su interesado, fuera excedido.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sistema Oral, mediante sentencia de 31 de julio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:²

Resulta reprochable la valoración probatoria dentro del proceso disciplinario, toda vez que es evidente que no fueron las demandantes quienes decidieron expedir el requerimiento especial aduanero en un plazo corto, sino la propia entidad, pues, frente a un primer requerimiento especial aduanero, el 16 de noviembre de 2012, se decidió el archivo por error en la clasificación hasta el 27 de febrero de 2013, debiendo iniciarse nuevamente el procedimiento en el mes de marzo.

Respecto a la señora Ligia Maryory Leyton Vásquez, no se observa que le fuera exigible el deber de hacer seguimiento al acto administrativo por ella proyectado, dado que su función iba hasta la entrega del expediente a fin de ser remitido a la

instancia pertinente, lo cual fue lo que ella, finalmente, hizo; y, en cuanto a la señora Luz Mery Mozo Herrera, tampoco se encuentra que tuviera el deber de realizar el trámite de notificación y/o comunicación de los actos administrativos que le correspondía suscribir.

Así las cosas, resulta claro para la sala que el análisis probatorio no se analizó en forma imparcial y con ello, que se vulneró el derecho al debido proceso.

No es dable reconocer los perjuicios materiales y morales solicitados en el escrito de la demanda, en tanto que no fueron debidamente acreditados.

En ese orden de ideas, primero, se anularon los actos administrativos cuestionados; segundo, se condenó a la entidad demandada a pagar los salarios y prestaciones dejados de devengar durante el periodo en el que fueron suspendidas, declarando que no existió solución de continuidad; tercero, se ordenó a la Procuraduría General de la Nación desanotar la sanción disciplinaria; y, cuarto, se negaron las demás pretensiones.

El recurso de apelación

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación³ y lo sustentó así:

La sanción disciplinaria se basó en la actitud relacionada con el trámite de la notificación del requerimiento especial y no por el hecho, como lo afirmó el tribunal de primera instancia, de que ellas no tuvieron asignada esa función, pues, de haber emitido el acto con suficiente tiempo, éste hubiera podido haber sido puesto en conocimiento dentro del vencimiento de los términos.

De acuerdo con los correos electrónicos a los que hace referencia el a quo, se observa que las demandantes eran conscientes del poco tiempo con que contaban para emitir el nuevo requerimiento especial aduanero y así pese a que realizaron los trámites encaminados a expedir el acto, se les reprochó disciplinariamente, la falta de cuidado y diligencia para advertir al área competente que realizara la notificación dentro del término legal.

Así, se insiste, el deber funcional de las servidoras era haber actuado de forma más expedita para lograr la suscripción, emisión y control del requerimiento en tiempo.

Con ello, no bastaba con entregar el acto a notificar faltando 3 días para vencerse el plazo de notificación oportuna y asumir que dicho término era prudencial o suficiente para que se cumpliera la notificación y a partir de esto, exonerarse de responsabilidad.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

El demandante⁴

La parte interesada reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda.

La demandada⁵

La entidad demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

Concepto del ministerio público.

Guardó silencio.

⁴ Índice 14 de Samai.

⁵ Índice 12 de Samai.

La Sala decide, previas las siguientes

1. Consideraciones

El problema jurídico

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, se incurrió en vulneración del derecho al debido proceso y, de conformidad con lo expuesto por el tribunal de primera instancia, el operador disciplinario realizó una indebida valoración probatoria, puesto que, en síntesis, no se analizaron las circunstancias por las cuales el requerimiento especial aduanero se expidió hasta el 19 de 2013, así como tampoco el manual de funciones de los cargos desempeñados por las demandantes.

Marco normativo

De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».

En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Finalmente, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Por su parte, la Ley 734 de 2002 consagra en cuanto al principio de legalidad, que

«el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».

A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla».

A su turno, el artículo 13 de dicha normativa señala en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier

sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Finalmente, los artículos 141 y 142 ibidem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

Hechos probados

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

En relación con la vinculación laboral de las demandantes

De acuerdo con la certificación emitida el 25 de julio de 2014, por la subdirectora de Gestión de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, las demandantes se vincularon laboralmente a la entidad, de la siguiente manera:

Ligia Maryory Leyton Vásquez:

Se vinculó a la planta permanente desde el 3 de marzo de 2009, en el cargo de gestor III Código 303 Grado 03. Mediante Resoluciones Nos. 1945 y 053 de 10 de noviembre de 2011 y 17 de enero de 2012, respectivamente, proferidas por el director Seccional de Aduanas de Bogotá fue ubicada en el Despacho de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, en el Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras.⁶

⁶ Folios 64, 89, 173 y 178 del cuaderno N.º 18.

De acuerdo con el manual de funciones para el cargo de gestor III Código 303 Grado 03, el propósito esencial y las funciones a desarrollar son las siguientes:⁷

Propósito

Adelantar la investigación y proferir los actos administrativos incluyendo el requerimiento especial aduanero para liquidaciones oficiales y para proponer sanciones hasta la conclusión del periodo probatorio; así como realizar el procedimiento para definir la situación jurídica de las mercancías aprehendidas hasta la decisión de fondo.

Responsabilidades y/o funciones esenciales del rol

Analizar la información sustancial en el expediente con el fin de iniciar la labor de auditoría relacionada con la formulación de liquidaciones oficiales de corrección y de revisión de valor .

Elaborar el plan de auditoría para establecer los aspectos a verificar en un determinado expediente teniendo en cuenta la naturaleza del programa o investigación a realizar.

Proferir las actuaciones administrativas pertinentes para el desarrollo de la investigación teniendo en cuenta la normatividad vigente y aplicable al caso, conservando el debido proceso.

Adelantar la investigación para establecer la correcta determinación de la sanción.

Practicar las pruebas pertinentes que soportan la decisión para proferir la respectiva actuación administrativa.

Analizar los documentos y pruebas que reposan en el expediente con el fin de tomar una decisión frente a la investigación.

Elaborar el informe final de investigación para dejar la evidencia de la decisión adoptada.

Entregar el expediente a fin de ser remitido a la instancia pertinente teniendo en cuenta el acto administrativo proyectado.

Tramitar las peticiones solicitadas por los interesados y entes de control con el fin de dar respuesta de manera oportuna.

Revisar los actos administrativos para verificar la correcta aplicación de la normativa aplicable a cada caso. Con el fin de entregarlos a consideración del jefe inmediato.

Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato, de acuerdo con la naturaleza del empleo.

Luz Mery Mozo Herrera:

El 1.º de marzo de 1990, se vinculó a la planta permanente de la Dirección General de Aduanas, en el cargo de profesional universitario Código 3020 Grado 05. El 12 de diciembre de 2012, mediante Resolución N.º 009859, el director general de Impuestos y Aduanas Nacionales la designó como jefe del Grupo de Trabajo e

Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá.⁸

De acuerdo con el manual de funciones, las responsabilidades y funciones para este último cargo, eran las siguientes:⁹

Adelantar las investigaciones para proponer liquidaciones oficiales por infracciones al régimen de aduanas, hasta la conclusión del periodo probatorio.

Proferir los requerimientos especiales aduaneros, solicitudes de explicación y demás actos administrativos necesarios e inherentes a los procesos desarrollados por el grupo interno de trabajo.

Decretar y practicar las pruebas necesarias para el correcto soporte de las investigaciones adelantadas.

Expedir autos de inspección, autos comisarios y demás actos administrativos de trámite y preparatorios que fueren necesarios para adelantar los procesos a cargo del grupo.

Practicar visitas a inspecciones de fiscalización aduanera que se requieran, previa autorización del jefe del grupo interno de trabajo.

Remitir al grupo interno de trabajo de Secretaría de fiscalización, para efectos de radicación, notificación, archivo y traslado cuando sea el caso, los expedientes y las actuaciones administrativas generadas por el grupo interno de trabajo.

Informar y trasladar a las demás dependencias y entidades, las pruebas que puedan dar lugar a posibles investigaciones tributarias, cambiarias, disciplinarias, penales o de cualquier orden.

Apoyar, cuando se requiera, todas aquellas actividades relacionadas con las acciones de control.

Atender los requerimientos de información y de apoyo, solicitados por otras dependencias de la entidad, así como por otros organismos del Estado, que se relacionen con las funciones propias del grupo interno de trabajo.

Reportar las operaciones sospechosas de lavado de activos o financiación al terrorismo a las dependencias o entidades competentes, de conformidad con las instrucciones que para el efecto se expida.

Formular y ejecutar el plan operativo y mapa de riesgos de la dependencia, y efectuar los seguimientos, ajustes y evaluación correspondiente de conformidad con la entidad.

Ejecutar los planes y las metas de gestión, de acuerdo con las directrices del superior jerárquico del nivel central y del director seccional según el caso.

Administrar el talento humano a su cargo y los recursos físicos y financieros asignados.

Garantizar la eficiente y correcta definición e implementación del sistema de gestión de calidad y control interno.

Elaborar, analizar, presentar y remitir oportunamente los diferentes informes y estadísticas de su competencia y velar por su calidad y confiabilidad.

Proponer indicadores de gestión que permitan medir y evaluar la eficiencia y eficacia del grupo.

⁸ Folios 28 a 30 y 650 a 652 del cuaderno N.º 19.

Definir e implementar los procesos, procedimientos, manuales y demás instructivos que garanticen el cumplimiento de las funciones del área a nivel nacional, de acuerdo con las directrices señaladas por alta dirección.

Las demás que le asigne el jefe inmediato de acuerdo con la naturaleza de la dependencia.

En relación con los antecedentes que dieron origen a la investigación

El 23 de abril de abril de 2010, Protex S.A. presentó declaración de importación N.º 032010000365152-5 (autoadhesivo N.º 23231019658087 ) de la mercancía «GSA Medispo en rollo por 100 Yaras Tipo VII 40S, contenidos en caja master por 20 unidades», la cual se declaró por la subpartida arancelaria 30.05.90.39.00 cancelando por concepto de impuesto, el valor de $14.487.000.¹⁰

El 6 de julio de 2012, mediante requerimiento ordinario N.º 1-03-238-419-403, el Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, le solicitó a Protex S.A. certificados de análisis de mercancías y muestra de las referencias, en relación con la declaración de importación N.º 032010000365152-5.¹¹

El 27 de septiembre de 2012, el jefe de la División de Gestión de Operación Aduanera de la Dian emitió apoyo técnico N.º 1-03-201-245-243 A, frente a la declaración de importación N.º 032010000365152-5, señalando en cuanto a la subpartida arancelaria, lo siguiente:¹²

Las 4500 unidades de gasa… en rollo por 100 yardas, contenidos en caja Master por 20 unidades … Se clasifican por la subpartida 5208. 29.00.00 como los demás tejidos blanqueados de algodón con un contenido de algodón superior o igual al 85% en peso.

Mientras que las demás gasas presentadas se clasifican por la subpartida 3005.90.39.00 como las demás gasas acondicionadas para la venta al por menor y sin impregnación de yeso u otra sustancia propia para el tratamiento de fracturas.

Las anteriores clasificaciones se realizan de conformidad con lo establecido por el decreto 4589 del 2006, por medio del cual se estableció el arancel de aduanas vigente

¹⁰ Folio 449 del cuaderno N.º 4.

¹¹ Folio 404 del cuaderno N.º 4.

¹² Folios 440 a 448 del cuaderno N.º 4.

para la fecha de presentación de la declaración y de acuerdo a lo establecido en las reglas generales interpretativas uno y seis del arancel de aduanas.

El 14 de noviembre de 2012, la señora Ligia Maryory Leyton Vásquez emitió informe de acción de fiscalización, dentro del cual se concluyó respecto a la declaración de importación N.º 032010000365152-5, lo siguiente:¹³

Hallazgos

En consecuencia y de conformidad con el acervo probatorio, este despacho encuentra que la mercancía amparada en la declaración de importación… En la cual se declara el producto 4500 unidades de gasa… Enrollo por 100 yardas, contenidos en caja Master por 20 unidades … puede ser corregida, mediante liquidación oficial de corrección por encontrarse dentro de los términos y condiciones establecidos (…) Conclusiones

Formular requerimiento especial aduanero de liquidación oficial de corrección por error en la subpartida arancelaria, de conformidad con lo consagrado en el artículo 513 del decreto 2685 de 1999, respecto de la declaración de importación inicial que a continuación se relaciona a nombre del importador Protex S.A.

(…) resulta un mayor valor a pagar a favor de la nación, unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales de $17.275.500, correspondientes a la sumatoria de la diferencia de los tributos dejados de cancelar por valor de $3.245.000, por concepto de arancel más $12.460.000, por concepto de IVA más $1.570.500 por concepto de sanción, valor este último equivalente al 10% de lo dejado de cancelar según lo establecido en el numeral 2.2. del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999 (…).

El 16 de noviembre de 2012, a través de acto administrativo N.º 01-03-238-419-434- 2, el Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá,¹⁴ formuló requerimiento especial aduanero de liquidación oficial de corrección por error en la subpartida arancelaria al importador Protex S.A., en atención a que la correcta clasificación arancelaria de la mercancía era la subpartida 52.08.29.00.00 y no la declarada (30.05.90.39.00), ordenándose el pago de $17.275.000.¹⁵

El 4 de febrero de 2013, la Coordinación de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, emitió concepto frente a la solicitud de clasificación arancelaria, señalando que respecto a la gasa hospitalaria correspondiente a la declaración de

¹³ Folios 466 y 467 del cuaderno N.º 4.

¹⁴ Proyectó: Ligia Maryory Leyton Vásquez; revisó: Juan Carlos Ochoa Daza.

¹⁵ Folios 130 a 135 del cuaderno N.º 2.

importación N.º 032010000365152-5 de 23 de abril de 2010, la subpartida arancelaria es la 52.08.21.10.00.¹⁶

El 14 de febrero de 2013, la señora Ligia Maryory Leyton Vásquez envió correo electrónico a Luz Mery Mozo Herrera, dentro del cual le señaló:¹⁷

Ante la situación que se planteó en la reunión sostenida el pasado jueves 7 de febrero del año en curso con la división de gestión de liquidación, y ante el archivo y la inminente devolución de los expedientes de la empresa Protex, del programa de gasas, considero respetuosamente, que si la división de es donde le queda es un archivo y devuelven los expedientes por las firmas de las declaraciones de importación, generando una ineficiencia y un detrimento de los intereses de la Dian. Considero, de acuerdo a mi escaso conocimiento del tema, que al proferir el acto que decide de fondo por la división de gestión de liquidación, no se violan los derechos del importador en tanto no hay más instancias para el concepto del arancel y no se varían los montos de los tributos dejados de pagar.

El 15 de febrero de 2013, la señora Luz Mery Mozo Herrera, mediante correo electrónico, consultó con la subdirectora de Gestión de Fiscalización Aduanera, la diferencia de conceptos en el programa de gasas, así:¹⁸

(…) adjunto documento con la consulta relacionada con el programa de GASAS GS, en cuanto a la diferencia de conceptos emitidos por la división de gestión de la operación aduanera y la coordinación de arancel, lo que lleva a que en la instancia de la liquidación, se devuelvan las diligencias para proferir un segundo REA a este grupo, con el riesgo de perder la gestión propuesta del primer REA en razón a que no se cuenta con tiempo para la expedición del segundo.

El 19 de febrero de 2013, la señora Luz Mery Mozo Herrera, dio respuesta al correo electrónico de la señora Leyton Vásquez, así:¹⁹

De acuerdo a lo expresado en la reunión sostenida el pasado 7 de febrero del año en curso, el archivo de los expedientes y la posterior devolución de los mismos a este despacho, se debe a la diferencia que existe entre la subpartida arancelaria del REA, qué fue proyectado con los pronunciamientos técnicos emitidos por la división de gestión de operación aduanera de la dirección seccional de aduanas de Bogotá (52.08.29.00.00) y el concepto emitido posteriormente en el periodo de prueba, por la coordinación del servicio de arancel (52.08.21.10.000).

¹⁶ Folio 571 del cuaderno N.º 4.

¹⁷ Folios 146 a 148 del cuaderno N.º 2.

¹⁸ Folio 233 del cuaderno N.º 3.

¹⁹¹⁹ Folio 149 del cuaderno N.º 2.

Por lo anterior y ante el cambio de la subpartida arancelaria, sin que ello modifique los tributos aduaneros propuestos en el primer REA, es que es la división de gestión de liquidación considera que en aras de conservar el debido proceso se debe expedir el segundo REA, proponiendo el cambio de su partida arancelaria con los mismos mayores tributos aduaneros dejados de pagar propuesto en el primer REA.

Por otra parte, la instancia del proceso de liquidación y fiscalización, se agotó la etapa probatoria, tanto en la fase preliminar como el periodo de prueba y es por esto que el segundo REA, se expediría con base en las mismas pruebas recaudadas en el primer REA.

El 27 de febrero de 2013, a través de Auto N.º 0331, la División de gestión de Liquidación Seccional de Aduanas de Bogotá, ordenó el archivo del expediente RA 2010 2012 4495 adelantado en contra de Protex S.A., por la declaración de importación inicial con autoadhesivo número 23 23 10 19 65 80 87 de 23 de abril de 2010 en atención a que, tras la solicitud de nuevo concepto frente a la subpartida arancelaria para la mercancía declarada, se determinó que esta correspondía a las 52.08.21.10.00 y no a las 52.08.29.0 0.00.²⁰

El 28 de febrero de 2013, la subdirectora de Gestión de Fiscalización Aduanera, por correo electrónico, le manifestó a la señora Luz Mery Mozo Herrera, lo siguiente:²¹

En atención a su consulta y de conformidad con los documentos allegados con posterioridad a la misma relacionada con la expedición del auto 262 del 19 de febrero de 2013 por parte de la división de este o de liquidación entonces se dispone archivar por improcedencia de la propuesta de liquidación oficial de corrección contenida en el requerimiento especial aduanero 1-03-238-419-434-d2-0007152 del 16/11/2012 para la declaración de importación (…) de 1 de marzo de 2010 con base en el programa de gasas, debido a que dicha propuesta se basó en una subpartida arancelaria inicial y con ocasión de la respuesta al REA se decidió solicitar una nueva clasificación, la cual arrojó una su partida diferente, me permito manifestar lo siguiente:

(…)

A criterio de esta subdirección, no era procedente el archivo del expediente, sino que por el contrario, dentro del mismo podía haberse subsanado jurídicamente cualquier falta de concordancia entre la propuesta de liquidación oficial y la formulación de la liquidación como tal, lo que permitía finalizar la investigación sin el riesgo de la firmeza de la respectiva declaración y en observancia del principio de nos bis in ídem.

El 19 de abril de 2013, mediante Resolución N.º 0002324, el Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización

²⁰ Folios 27 y 28 del cuaderno N.º 2.

²¹ Folios 156 a 158 del cuaderno N.º 2.

de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá,²² formuló requerimiento especial aduanero de liquidación oficial de corrección por error en la subpartida arancelaria al importador Protex S.A. en atención a que la correcta clasificación arancelaria de la mercancía era la subpartida 52.08.21.10.00 y no la declarada (30.05.90.39.00), ordenándose el pago del mayor valor por la suma de $17.276.999.²³

El 19 de abril de 2013, a las 09:07 a.m. el requerimiento especial aduanero N.º 2324 del mismo mes y año, se entregó para notificación, de acuerdo con la planilla de remisión N.º 772 originada en la Gestión de Fiscalización de la Dian.²⁴

El 23 de abril de 2013 a las 2:45 p.m., el Grupo Interno de Trabajo de Correspondencia y Notificaciones envió el requerimiento mencionado para su notificación, notificándose, finalmente, el 24 del mismo mes y año.²⁵

El 4 de julio de 2013, mediante Resolución de Liquidación Oficial N.º 1-03-241-201- 639-01-0910, emitida por la División de Gestión de liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, se formuló liquidación oficial de corrección a la declaración de importación inicial con autoadhesivo N.º 23231019658087 de 23 de abril de 2010, presentada a nombre del importador Protex S.A. por $17.276.000, más los intereses moratorios causados desde cuando se hizo exigible la obligación y hasta cuando se realice el pago.²⁶

Frente a esta decisión, Liberty Seguros S.A. y Protex S.A. presentaron recursos de reconsideración.²⁷

El 15 de octubre de 2013, a través de Resolución N.º 03-236-408-601-836, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá

²² Funcionario quien la proyectó: Ligia Maryory Leyton Vásquez; firma del visto bueno: Luz Mery Mozo Herrera.

²³ Folios 66 a 70 del cuaderno N.º 2.

²⁴ Folio 58 del cuaderno N.º 2.

²⁵ Folios 56 y 59 del cuaderno N.º 2.

²⁶ Folios 5 a 16 del cuaderno N.º 2.

²⁷ Folios 756 a 763; 767 a 800 del cuaderno N.º 5 y 801 a 810 del cuaderno N.º 6.

resolvió los recursos de reconsideración en contra de la Resolución N.º 1-03-241- 201-639-01-0910, ordenando revocar en todas sus partes dicho acto en atención a que la declaración de importación adquirió firmeza por el vencimiento de los tres años previstos en el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999.²⁸

En relación con la actuación disciplinaria

El 9 de septiembre de 2013, mediante Oficio N.º 1-03-241-201-265, un funcionario de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá le informó al subdirector de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dian, lo siguiente:²⁹

(…) me permito poner en conocimiento la siguiente situación que se presentó en el GIT Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, respecto a una investigación aduanera a la sociedad Protex S.A., sobre reunir Clasificación arancelaria:

Los hechos acaecidos en el presente caso son los siguientes:

Mediante comunicación número (…) de 27 de febrero de 2013, el jefe del grupo interno de trabajo Secretaría de la división de gestión liquidación de la dirección seccional de aduanas Bogotá, en cumplimiento del auto de archivo (…) De 27 de febrero de 2013 remite copia del expediente administrativo RA 2010-2012-4495.

Con auto de apertura número 00 73-2013 y 4 de marzo de 2013, la jefe del GIT Secretaría de la división de gestión de fiscalización abre el preliminar el menciona el nombre de la sociedad Protex S.A.

En el artículo cuarto del auto de archivo de 27 de febrero de 2013 se ordena remitir copia del acto administrativo mencionado, con el fin de proceder con lo de la competencia del GIT investigaciones aduanera I de la división de gestión de fiscalización de la dirección seccional de aduanas Bogotá, teniendo en cuenta que por medio del correo electrónico del 23 de febrero de 2012, la directora de gestión de fiscalización aduanera envía enamorando 0084 de febrero 14 de 2012, el cual imparte los lineamientos de auditoria (…) entre los cuales se relaciona la declaración de importación (…) de 23 de abril de 2010 con el fin de que se le efectúe control posterior por la presunta errada clasificación arancelaria correspondiente al importador Protex S.A.

La jefe del GIT de Secretaría de la división de gestión de fiscalización de la dirección seccional de aduanas de Bogotá ordena adelantar las diligencias pertinentes a

²⁸ Folios 40 a 49 del cuaderno N.º 2.

²⁹ Folios 2 a 4 del cuaderno N.º 2.

nombre del importador Protex S.A. para lo cual se apertura el expediente mediante el auto número 134-344 de 5 de marzo de 2013 (…)

Se realiza consulta detallada del arancel histórico de la subpartida arancelaria… se anexa oficio… de 9 de enero de 2013, remitido por correo electrónico de la jefe de coordinación de los servicios de laboratorio de aduana de la subdirección de gestión técnica aduanera, mediante el cual allega el reporte de análisis físico químico practicado a una muestra del producto.

La división de gestión de fiscalización de esta dirección seccional, profirió el requerimiento especial aduanero de liquidación oficial de corrección N.º 01-03-238- 419-434-2-000-2324 de 19 de abril de 2013, por medio del cual se requirió al importador Protex S.A. para que presentara declaración de corrección liquidamos en la sanción correspondiente los tributos declara los tributos aduaneros dejados de cancelar, más los intereses (…) por error en la clasificación arancelaria de la mercancía amparada en la declaración de importación tipo inicial con autoadhesivo (…) de 23 de abril de 2010 por valor de $17.276.000.

El requerimiento especial aduanero fue notificado por correo certificado tanto a la agencia de aduanas, en calidad de declarante autorizado, como la sociedad Protex S.A., en calidad de importador, el día 24 de abril de 2013 (…).

En este orden de ideas remito el presente caso para lo de su competencia teniendo en cuenta que el requerimiento especial aduanero fue notificado una vez vencido el término de los tres años consagrado por el legislador como de firmeza en la declaración de importación, no obstante lo anterior me permito destacar que este fenómeno jurídico no fue declarado por este despacho habida cuenta que dentro del derecho administrativo se pregona el principio de la jurisdicción rogada y no existe dentro del estatuto dinero norma, ni concepto dentro de la doctrina de la Dian que establezca que la declaración de firmeza opere de manera oficiosa.

En atención a lo anterior, el 27 de septiembre de 2013, por Auto N.º 1001-404, la coordinadora Nacional de Investigaciones Especiales dio apertura de indagación preliminar en contra de averiguación de responsables, dentro del proceso disciplinario N.º 213-304-2013-427.³⁰

Igualmente, el 28 de noviembre de 2013, la Subdirección de Gestión de Control disciplinario Interno de la Dian, dio apertura de indagación preliminar en búsqueda de responsables, por los hechos antes mencionados, dentro del proceso disciplinario N.º 2013-303-2013-553.³¹

El 10 de abril de 2014, mediante Auto N.º 1002-70, la coordinadora Nacional de Investigaciones Especiales de la Dian dio apertura de investigación disciplinaria en contra de, entre otros, Ligia Maryory Leyton Vásquez y Luz Mery Mozo Herrera, dentro del proceso disciplinario N.º 213-304-2013-427.³²

El 27 de mayo de 2014, la señora Sandra Leonor Fuentes Baute presentó su declaración, dentro del proceso disciplinario N.º 213-304-2013-427, en la que afirmó:³³

Preguntado. Sírvase exponer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que recibió al mentado acto administrativo para su notificación. Contestó. Éste no recuerdo que haya sido REA especial, hay REA que fiscalización los mandé resaltados diciendo que es Súper urgente, sin embargo para mí eso no incide porque el mismo día que recibo a más tardar al día siguiente lo envío para notificar por servientrega, ya que la norma nos da cinco días para notificarlo, cinco días se supone que es de la fecha de recibido. Para mí es un acto administrativo normal de los que se reciben como autos de archivo y requerimientos ordinarios que es lo que yo recibo. Observando la planilla (…) me doy cuenta que lo recibo el 23 de abril de 2013 y en la planilla que la genera el sistema notificar, se confirma que ese mismo día lo envió notificación. Preguntado. Sírvase informar cómo se realiza el proceso de entrega de actos administrativos por parte de la división de este o de fiscalización en el GIT de correspondencia para efectos de ser notificados. Contestó. Una cosa es cuando fiscalización lo entrega al grupo de correspondencia para su revisión de ingreso al sistema, un funcionario del grupo de correspondencia lo recibe mediante una planilla parecida a la obrante en el folio…, Lo revisa que esté conforme el acto administrativo físico con lo que está incorporado en el sistema, no sé cuánto demore ese proceso ahí; luego se entrega a la persona que en correspondencia hace el reparto interno, la cual me entrega a mí con planilla y a partir de esa fecha del acto administrativo quedaba con mi responsabilidad hasta que es devuelto debidamente notificado a la división de fiscalización (…).

El 28 de mayo de 2014, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dian, dio apertura de investigación disciplinaria en contra de Ligia Maryory Leyton Vásquez, Rómulo Rodríguez Medina y José Luis Parra Mejía, dentro del proceso disciplinario N.º 2013-303-2013-553.³⁴

³² Folios 81 a 83 del cuaderno N.º 2.

El 3 de junio de 2014, la señora Luz Mery Mozo Herrera rindió su versión libre, dentro del proceso disciplinario N.º 213-304-2013-427, en la cual sostuvo:³⁵

(…) cómo se observa el primer requerimiento fue expedido con suficiente tiempo y antes de la firmeza, el segundo en la aplicación a lo señalado en el auto de archivo, de igual forma se expide antes de la firmeza, esto es, antes del 23 de abril de 2013. De acuerdo a las funciones señaladas en el artículo 66 de la resolución 11 2008, entre una de las funciones asignadas al GIT de investigaciones aduaneras de la división de gestión de fiscalización de la dirección seccional de aduanas de Bogotá, la de proferir los requerimientos especiales aduaneros, solicitudes de explicación y demás actos administrativos necesarios E inherentes a los procesos desarrollados por el grupo y otra de sus funciones en el numeral 12 de este artículo, la de remitir al GIT de secretaría de fiscalización para los efectos de radicación, notificación, archivo y traslado cuando sea el caso, los expedientes y actuaciones administrativas generadas por el grupo; es así como en ejercicio de sus funciones una vez expedido y firmado en debida forma el requerimiento especial aduanero se efectuó el traslado para lo correspondiente en cuanto a su notificación al grupo de Secretaría de la división de fin fiscalización el mismo día de su expedición, es decir, el 19 de abril de 2013. Es de señalar que en el grupo de Secretaría, en el libro radicador de actos administrativos se encuentra registrado el número del requerimiento y la fecha, es decir el 2324 con fecha 19 de abril de 2013. Asimismo como control del grupo de investigaciones aduaneras, se llevaban libros radicadores de los actos administrativos en el cual quedó registrada la fecha de revisión y firma de lacto administrativo y de traslado al grupo de Secretaría. De igual forma consultado de la aplicativo en la gestión de expedientes del 1 de enero a junio 14 de 2013, por funcionarios observa que la funcionaria que tenía cargo el expediente de Ligia Maryory Leyton Vázquez, señala el administrativo 2324 con fecha 19 de abril de 2013. Entonces y de acuerdo a las funciones asignadas al grupo de Secretaría de la división de fiscalización, una vez remitimos por parte del grupo los actos administrativos al grupo de Secretaría, a este le corresponde registrar los actos en el aplicativo notificar y remitirlos al grupo de notificaciones para su trámite respectivo. Dado el volumen de carga de expedientes, en promedio 70 por funcionario, para el caso de Ligia Maryory y en aras de notificarse los actos dentro del término de firmeza, las diligencias de remisión del grupo al grupo de Secretaría, la mayoría de las veces se hacía personalmente y el funcionario del grupo colaboraba en el trámite de traslado del expediente al grupo de Secretaría y de este al grupo de notificaciones. Por otra parte se observa que el aviso de la firmeza de la declaración a Disciplinario por parte del funcionario del grupo de liquidación se realizó de manera extemporánea, en septiembre de 2013, cuando la liquidación oficial correspondiente se expidió el 4 de julio de 2013, fecha en la cual debió darse traslado disciplinarios (…) Preguntado. Esa labor de visto bueno que manifestó tener en el acto administrativo, implicaba que usted debía participar en el proceso de notificación del acto administrativo. Contestó. Todo el proceso que le compete al grupo de expedir el requerimiento especial aduanero y dentro del proceso de delegación le compete al funcionario que primero tiene asignado su carga de trabajo, segundo por delegación autorizado para firmar en este caso el requerimiento especial aduanero, en primer renglón y bajo el autocontrol realizar su proceso de verificación de todas las etapas de la expedición del requerimiento, hasta la entrega en la Secretaría para su trámite de notificación y traslado al GIT de notificaciones. Es así como le compete a la jefe

³⁵ Folios 207 a 213 del cuaderno N.º 3.

de grupo y al funcionario que tiene la carga y el revisor que se expidan dichos actos en oportunidad, en este caso, antes de la firmeza de la declaración de importación. Es así como dicho requerimiento se expide el 19 de abril de 2013 (…) preguntado. Luego de la radicación de lacto administrativo, se hicieron averiguaciones o se preguntó en el GIT de correspondencia y notificaciones y el requerimiento se notificó en tiempo. Contestó. Si se hacen esas averiguaciones, aunque no es función directa de los funcionarios, sin embargo en aras de garantizar la debida notificación se realizan estas gestiones y se está pendiente incluso del momento de la entrega del acto administrativo por parte del GIT de correspondencia y notificaciones a Servientrega y posteriormente se indaga por la fecha de notificación, se consultan las guías por Internet en la página de serví entrega, o sea hay un monitoreo permanente por parte del funcionario auditor, labor que le ocupa tiempo y que es limitado, en razón aquel acto administrativo, en la instancia de notificación, es de responsabilidad del GIT de correspondencia y notificaciones.

El 14 de octubre de 2014, por Auto N.º 1004-12, la jefe de Coordinación Nacional de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, ordenó la acumulación del expediente disciplinario 213-303- 2013-553 al expediente 213-304-2013-427.³⁶

El 26 de junio de 2015, por Auto N.º 1018-26, la coordinadora Nacional de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dian, profirió pliego de cargos en contra de Ligia Maryory Leyton Vásquez y Luz Mery Mozo Herrera, en su condición de gestor III, Nivel 303, Grado 03 y gestor IV, Código 304, Grado 04, respectivamente, y ordenó la terminación del proceso disciplinario respecto de Juan Carlos Ochoa Daza, Rómulo Rodríguez Medina y José Luis Parra Mejía. Al respecto, sostuvo:

Ligia Maryory Leyton Vásquez

(…) al parecer omitió actuar con la diligencia exigida a fin de lograr que el requerimiento especial aduanero N.º 01-03-238-419-434-2-0002324 de 19 de abril de 2013, quedará notificado el 23 del mismo mes y anualidad, fecha en la cual cobraba firmeza en la declaración de importación con autoadhesivo número 23231019658087 a nombre del importador Protex S.A.

Normas presuntamente infringidas y concepto de infracción

Ley 734 de 2002, artículo 34. De los deberes. Son deberes de todo servidor público:

³⁶ Folios 324 y 325 del cuaderno N.º 3.

(…) 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado.

(…) no realizó las actuaciones tendientes a que el requerimiento especial aduanero… Queda notificado antes, o incluso, el 23 del mismo mes y anualidad, pese a que había entregado el respectivo proyecto para someterlo a revisión y firma de la jefe del grupo con aproximadamente 14 días de antelación, no se percató de que la decisión de Villa quedó radicada en el área competente para realizar el trámite de notificación en un término que superara cualquier eventualidad adversa que impidiera que dicho trámite se realizará en tan sólo 2 días.

(…)

Análisis de culpabilidad

Ligia Maryory Leyton Vázquez, como funcionaria del GIT investigaciones aduaneras I de la división de gestión de fiscalización de la dirección seccional de aduanas de Bogotá, actúa con culpa grave, ya que no observó el cuidado necesario que cualquier persona del común daría a sus actuaciones, presuntamente no actúo con la diligencia necesaria realizando la radicación del REA en el área competente para adelantar el trámite de notificación en un término prudencial, y al parecer no realizó los actos necesarios para superar cualquier eventualidad que impidiera que dicho trámite se realizará en tan sólo dos días, como desafortunadamente ocurrió.

En el caso estudio, tenemos que la funcionaria… actuó de forma descuidada en el proceso que se encontraba su cargo, y que ejecutó aportas de perder competencia en la administración; pues si bien es cierto que, la normativa aduanera ha dispuesto tres años para que las declaraciones de importación adquieran firmeza, no significa que la decisión con la cual se logra suspender la misma deba expedirse aportas de qué ocurra tal fenómeno; máxime, como se aprecia en el caso que nos ocupa, donde se ha establecido que el proyecto respectivo se laboró con 14 días de antelación, empero la funcionaria no estuvo atenta a apresurar el trámite de revisión y firmas, sino hasta último momento.

(…)

Luz Mery Mozo Herrera

(…) al parecer omitió actuar con la diligencia exigida en el proceso de suscripción, emisión y control que debía realizar a fin de lograr que el requerimiento especial aduanero N.º 01-03-238-419-434-2-0002324 de 19 de abril de 2013, que fue radicado para su firma el 5 de abril de 2013, quedara notificado el 23 del mismo mes y año, fecha en la cual cobraba firmeza en la declaración de importación con autoadhesivo número 23231019658087 de 23 de abril de 2010.

Normas presuntamente infringidas y concepto de infracción

Ley 734 de 2002, artículo 34. De los deberes. Son deberes de todo servidor público:

(…) 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado.

(…) al parecer, no realizó las actuaciones tendientes a que el requerimiento especial aduanero… Quedará notificado antes o incluso el 23 del mismo mes y anualidad, toda vez que el respectivo proyecto había sido entregado para someterlo a revisión y su posterior firma como jefe del grupo con aproximadamente 14 días de antelación, no tuvo en cuenta que la decisión debía quedar radicada en el área competente para

realizar el trámite de notificación en un término que superará cualquier eventualidad adversa que impidiera que dicho trámite se realizará en tan sólo dos días.

(…)

Análisis de culpabilidad

(…) actúo con culpa grave, ya que no observó el cuidado necesario que cualquier persona del común daría sus actuaciones, presuntamente no actuó con la diligencia necesaria realizando las actuaciones correspondientes a fin de qué el proyecto del REA qué había sido radicado para hacerle la modificación de la clasificación arancelario, fuera revisado, firmado y posteriormente radicado para que por parte del área competente se adelantar el trámite de notificación, en un término prudencial que permitiera superar cualquier eventualidad que impidiera que la notificación se realizará en tan sólo dos días.

Dentro del término legal, Ligia Maryory Leyton Vásquez presentó sus descargos, manifestando que: i) el requerimiento especial aduanero de 19 de abril de 2013, surgió con ocasión de un reproceso al interior de la entidad, como quiera que frente a la misma declaración de importación, ya se había emitido previamente un requerimiento especial aduanero, el cual debió archivarse en atención a que con posterioridad se emitió un concepto que señalaba que la subpartida era diferente a la que se había requerido; ii) el archivo del primer requerimiento especial aduanero se profirió en oposición a las advertencias realizadas por la subdirectora de gestión de fiscalización aduanera, quien consideró que no era posible expedir dos liquidaciones oficiales de corrección a un mismo importador y por los mismos hechos; iii) a su cargo, en el mes en que le fue asignado dicho proceso, se encontraban asignados 104 procesos, 82 de los cuales eran preliminares y 22 expedientes; iv) el proyecto de requerimiento, pese al poco tiempo que se dispuso para su elaboración, un mes y 13 días, se entregó con 14 días de antelación al vencimiento del término y fue suscrito el 19 de abril de 2013, es decir, antes de la expiración del plazo. Asimismo, se entregó en esa misma fecha a las 9:07 de la mañana al grupo interno de trabajo de correspondencia y notificaciones, pese a lo cual, éste sólo se entregó a una de las funcionarias notificadoras hasta el 23 de abril de 2013; v) las funciones a ella asignadas no se extienden a la verificación o seguimiento de todas y cada uno de las actuaciones que proyecta o suscribe el interior del grupo de investigaciones aduaneras.³⁷

³⁷ Folios 1144 a 1161 del cuaderno N.º 7.

Así mismo, la señora Luz Mery Mozo Herrera en sus descargos, manifestó: i) su carga laboral era excesiva, ya que en su calidad de jefe del Grupo de Investigaciones Aduaneras, ascendía a la suma de 1384 expedientes; ii) el proyecto de requerimiento aduanero fue radicado en su oficina el 5 de abril de 2013, es decir, cuando faltaba poco tiempo para la firmeza de la declaración de importación y luego de su devolución para correcciones, fue radicado nuevamente en su oficina el 18 de abril de 2013, siendo suscrito el 19 de abril de 2013; iii) las funciones asignadas no se extienden a la verificación o seguimiento de todas y cada una de las actuaciones que proyecta o suscribe al interior de su Grupo; vi) el requerimiento especial aduanero se entregó en esa misma fecha a las 09:07 a.m. al Grupo Interno de Trabajo de Correspondencia y Notificaciones.³⁸

El 15 de octubre de 2015, la señora Patricia Romero Bernal, presentó su declaración, dentro de la cual señaló:³⁹

Preguntado. Por favor señale al despacho donde laboraba durante el año 2012 y primer semestre del año 2013. Contestó. Me encontraba laborando en la división de gestión de liquidación de la dirección seccional de aduanas de Bogotá y fungía como jefe. Preguntado. Con base en su respuesta anterior por favor manifieste al despacho todo lo que le conste y recuerde frente al desarrollo del programa control a la correcta clasificación de casas… En la subpartida arancelaria 30.05.90.39.00 del arancel de aduanas cuyos lineamientos se encuentran contenidos en el memorando 0000 84 del 14 de febrero de 2012, esta es la dirección seccional de aduanas de Bogotá, proceso de fiscalización. Contestó. Tenemos que efectivamente con ese memorando se remitieron a la dirección seccional de aduanas de Bogotá unas declaraciones de importación que amparaban gases para uso médico, odontológicos o veterinarios, a efectos de que por parte de la división de fiscalización se realizarle estudio a fin de determinar la correcta clasificación arancelaria. La dirección de fiscalización en desarrollo de los lineamientos importados por el memorando le solicitó a operación aduanera el apoyo técnico en cuanto a clasificación arancelaria respecto de las mercancías amparadas en las declaraciones de importación. Una vez emitido por parte de operación aduanera el apoyo técnico, la división de gestión de fiscalización abre el expediente y prefiere requerimiento especial aduanero al importador para que este presente declaración de corrección liquidados y la sanción correspondiente, los tributos aduaneros y los intereses. Posteriormente incumplimiento de un auto de pruebas la división de fiscalización remite a la coordinación de servicio de arancel de la subdirección de gestión técnica de esto para que proceda clasificar la mercancía. Ahora bien, el requerimiento especial aduanero determinó con base del apoyo técnico emitido por la operación aduanera como su partida arancelaria para la mercancía la 52.08.29.0000 Y la subdirección técnica percata de qué existe dos clasificaciones

³⁸ Folios 1206 a 1222 del cuaderno N.º 8.

para la misma mercancía, lo que conlleva a que atendiendo el principio de correspondencia que debe existir entre los hechos propuestos y aquellos en los que se debe sustentar la liquidación oficial de corrección en razón a que llegó una nueva prueba como es el dictamen arancelario proferido por la jefe de la coordinación de servicio determina que no es legalmente y Alex tú dice que hace un oficial de corrección, por ende archivo de la propuesta de liquidación oficial y ordena comparte el grupo de Secretaría, el expediente a la división de fiscalización al GIT de investigaciones I para que con base a esa nueva clasificación profiera el REA que estime pertinente (…) preguntado. Recuerda las reuniones que hicieron. Contestó. Recuerdo que Luz Mery Mozo comentaba que estaba preocupada por la diferente clasificación arancelaria respecto de una misma mercancía, creo haberle escuchado a ella que tocó el tema con el despacho de la dirección seccional. Sobre la clasificación arancelaria como tal no se hace reunión porque es un estudio técnico, las reuniones se hacen por lo que genera dos posiciones encontradas, no recuerdo de reuniones en el despacho, no lo tengo presente, pero si tratamos con la doctora Luz Mery (…).

En la misma fecha, la señora Adriana Marcela Velásquez Echeverry, rindió su declaración, dentro de la cual afirmó:⁴⁰

Preguntado. Por favor señale el despacho donde laboraba durante el año 2012 el primer semestre del año 2013. Contestó. Durante el último semestre 2012 y hasta mediados de abril 2013 la hora y como jefe de división de la operación aduanera de la seccional de aduanas de Bogotá y el resto del primer semestre del 2013 en la subdirección de comercio exterior como inspector. Preguntado. Manifieste por favor al despacho, en calidad de jefe de la división de operación aduanera todo lo que le conste recuerde frente al desarrollo del programa control a la correcta clasificación de gases… En la subpartida arancelaria 30.0 5.90.39.00 cuyos lineamientos se encuentra contenidos en el memorando… Contestó. De los programas remitidos por el nivel central en materia de clasificación arancelaria la división de operaciones manera participaba con la emisión oportuna y rápida de los apoyos técnicos que requería la división de fiscalización aduanera, pues a pesar de qué el programa indicarán los preseleccionados el funcionario sustanciador debía solicitar las pruebas sobre la clasificación, a nuestra área o a la subdirección técnica. Preguntado. Indique por favor al Despacho si recuerdan los inconvenientes presentados al interior de la seccional frente a las inconsistencias o problemáticas para definir la subpartida arancelaria de las mencionadas mercancías (gasas), durante el periodo de arriba indicado. Contestó. Lo que vagamente recuerdo es que había discrepancia entre la clasificación que emitía operación aduanera como apoyo técnico frente a la que la subdirección técnica emitía, esto motivado en el hecho de que la subdirección técnica al realizar la clasificación contaba con resultados de laboratorio, mientras la que se apoyo técnico era inicial, como una especie de prueba sumaria para iniciar la acción de fiscalización, pero ahí sólo se contaba con una prueba documental, no física como ir a la del laboratorio. Preguntado. Indique al despacho si recuerda usted haber participado en reuniones con la doctora Luz Mery Mozo Herrera donde se haya tratado la situación de disparidad de clasificación arancelaria de la subpartida relacionada con el programa de casos ya mencionado. Contestó. Yo no recuerdo. En

forma puntual de una reunión no recuerdo haber asistido, sin embargo sobre el tema de clasificación arancelaria y los requerimientos de fiscalización aduanera, se tenía mucha presión para que nosotros emitiéramos el apoyo técnico por los programas cuando llegaban al área de fiscalización llegaban con vencimientos muy próximos de las declaraciones, en cuanto a la firmeza de las mismas. Preguntado. Recuerda usted el volumen de estos requerimientos que le eran remitidos por parte de fiscalización. Contestó. Exactamente la cantidad no lo recuerdo, pero eran muy pocos funcionarios y los requerimientos de fiscalización en muchísimos (…).

El 16 de octubre de 2015, la señora Mary Luz Macías presentó su declaración, dentro de la cual adujo:⁴¹

Preguntado. Manifiesta el despacho donde se encontraba laborando para el año 2012 y efectúe por favor de manera concisa y breve una descripción de sus funciones. Contexto. En el año 2012 hasta julio estuve en el GIT de investigaciones I de la división de fiscalización de la seccional de aduanas de Bogotá, me fui en encargo para el aeropuerto para la división de operación aduanera y volví en enero de 2013 al mismo grupo de la división de fiscalización, hasta la fecha. Mis funciones en el grupo son sustancias mis expedientes y revisar los proyectos de las otras personas que van para la firma del jefe. Preguntado. Por favor manifieste al despacho en su calidad de funcionaria del GIT investigaciones aduaneras I de la división de gestión de fiscalización de la dirección seccional de aduanas de Bogotá todo lo que le consta y recuerde frente al desarrollo del programa control a la correcta clasificación de gases… Contestó. El programa llegó durante el periodo que estuve asignada como jefe del GIT de mayo junio de 2012, ese programa se lo asigne a la funcionaria Ligia Maryory Leyton Vázquez quien Pato para esa época estaba recién llegado al grupo. El programa era un poco polémico en cuanto a la clasificación porque las gasas de los médico a las que se les estaba cambiando la clasificación, por donde se estaban clasificando estaban exentos de IVA porque correspondía un elemento médico quirúrgico que por su uso estaba exento de este impuesto, al cambiarle la subpartida a una confección de tipo textil se pierde la exención de IVA qué es lo que los usuarios de este tipo de elemento estaban reclamando. Preguntado. Manifieste por favor el despacho se recuerda el volumen de acciones iniciadas en el GIT de investigaciones I en cumplimiento del programa gasas, aquí referido… Sé que eran bastantes y en el caso de Maryory se le incrementó de manera excesiva su carga de expedientes toda vez que ella abrió los expedientes por declaración de importación y el usuario que más tenía era Protección y en el caso particular de ella fue excesivo la carga de expedientes para ella (…).

El 3 de febrero de 2016, mediante Resolución N.º 00057, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, en primera instancia, declaró responsables disciplinariamente a Ligia Maryory Leyton Vásquez y Luz Mery Mozo Herrera, en su condición de gestor Nivel III Nivel 303, Grado 03 del GIT Investigaciones Aduaneras I de la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá y

de profesional universitario Código 3020, grado 5 de la Dirección General de Aduanas, jefe del GIT Sección III, respectivamente, por haber incurrido en una falta grave, por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 34 numeral 2.º de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave; sancionándolas con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 1 mes y 1 mes y 10 días hábiles, respectivamente.⁴²

Contra la anterior, las disciplinadas interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto el 6 de mayo de 2016, a través de Resolución N.º 003404, por el director general de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, Dian, confirmando la decisión inicial.⁴³

El 26 de mayo de 2016, por resolución N.º 003865, el director general de Impuestos y Aduanas Nacional ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.⁴⁴

Caso concreto – Análisis de la Sala

Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado. Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

⁴² Folios 1476 a 1504 del cuaderno N.º 9.

⁴³ Folios 1511 a 1518 del cuaderno N.º 9.

⁴⁴ Folio 1541 del cuaderno N.º 9.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.

Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos:

3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.),

implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.⁴⁵

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-. Se puede

⁴⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso- administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

(…)

Posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Dijo la Sala:

«b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»⁴⁶

⁴⁶ Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

Violación del derecho al debido proceso

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria⁴⁷.

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios

⁴⁷ Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.

legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»⁴⁸.

Frente a este cargo, la entidad demandada sostiene que en los actos administrativos acusados se analizó, correctamente, el material probatorio obrante dentro del expediente, concluyendo que pese a que las demandantes suscribieron y entregaron el requerimiento especial aduanero a la dependencia correspondiente, dicho trámite lo realizaron sobre el tiempo, lo que ocasionó que la declaración de importación N.º 032010000365152-5 de 23 de abril de abril de 2010, presentada por Protex S.A. quedará en firme.

De la tipicidad en materia disciplinaria

El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que

⁴⁸ Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo.

implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la ley que se va a aplicar.

Por su parte, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha establecido en cuanto a este principio en materia disciplinaria, que⁴⁹:

En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante. Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario. Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica. En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario «se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria,

[y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a

⁴⁹ Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de marzo de 2014, expediente No. 0263-13, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones»⁵⁰.

Del régimen probatorio en materia disciplinaria

El artículo 128 del Código Único Disciplinario, prevé que toda decisión que se emita dentro de la investigación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa; y que la carga de la prueba le corresponde al Estado.

Por su parte, la doctrina sostiene frente a la carga de la prueba, que «dado que el régimen disciplinario es de derecho público y tiene por misión esencial procurar el adecuado cumplimiento de los fines del Estado- en especial para garantizar la vigencia de los derechos y las garantías de todos los asociados – el artículo 1.º del Código Disciplinario Único prevé que el titular de la potestad disciplinaria es el Estado. De igual manera, el artículo 12 de dicha ley dispone que corresponde al funcionario competente impulsar oficiosamente la actuación disciplinaria, en tanto el artículo 128 de esta Ley 734 de 2002 determina que la 'carga de la prueba le corresponde al Estado, lo que se traduce en que el funcionario instructor del proceso es quien debe adelantar las actuaciones para aclarar los hechos, recaudar las pruebas y establecer la realidad de lo sucedido, así como para tomar la decisión que corresponda, lo que lo hace un proceso de carácter inquisitivo. En estas condiciones, es al Estado, a través de sus funcionarios o de las personas que tiene asignada la función disciplinaria, al que le corresponde establecer los hechos y las circunstancias como se han presentado las actuaciones de los servidores públicos catalogadas de faltas disciplinarias, para determinar si ha existido, si se ha incurrido en ella y el tipo de sanción que debe imponer»⁵¹.

Del caso concreto

⁵⁰ Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

⁵¹ Régimen Disciplinario. Fernando Brito Ruíz. Edición Cuarta. Páginas 290 y 291.

De conformidad con los documentos y las pruebas testimoniales obrantes dentro del expediente, el trámite que se efectuó frente al requerimiento especial aduanero mencionado, fue el siguiente:

El importador Protex S.A. realizó la declaración de importación N.º 032010000365152-5 de 23 de abril de 2010 (con autoadhesivo N.º 23231019658087, por concepto de la mercancía «GSA. Medispo en rollo por 100 yar Tipo VII, empleando la subpartida arancelaria 30.05.90.39.00».⁵²

El 6 de julio de 2012, el Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, le solicitó a Protex S.A. certificados de análisis de mercancías y muestra de las referencias, en relación con la declaración de importación N.º 032010000365152-5.⁵³

El 27 de septiembre de 2012, el jefe de la División de Gestión de Operación Aduanera de la Dian emitió concepto frente a la mercancía, señalando que la clasificación correcta era la subpartida 52.08.29.00.00.⁵⁴

El 16 de noviembre de 2012, Ligia Maryory Leyton Vásquez proyectó para la firma del jefe del GIT Investigaciones Aduaneras Bogotá, requerimiento especial aduanero de liquidación oficial de corrección a N.º 01-03-238-419- 434-2, por error en la subpartida arancelaria al importador Protex S.A., en atención a que la correcta clasificación arancelaria de la mercancía era la subpartida 52.08.29.00.00 y no la declarada (30.05.90.39.00), ordenándose el pago de $17.275.000.⁵⁵

El 4 de febrero de 2013, la Coordinación de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, emitió concepto frente a la solicitud de clasificación arancelaria, señalando que respecto a la gasa hospitalaria correspondiente a la declaración de importación N.º 032010000365152-5 de

⁵² Folio 449 del cuaderno N.º 4.

⁵³ Folio 404 del cuaderno N.º 4.

⁵⁴ Folios 440 a 448 del cuaderno N.º 4.

⁵⁵ Folios 130 a 135 del cuaderno N.º 2.

23 de abril de 2010, la subpartida arancelaria es la 52.08.21.10.00 y no la

52.08.29.00.00.⁵⁶

El 27 de febrero de 2013, a través de Auto N.º 0331, la División de Gestión de Liquidación Seccional de Aduanas de Bogotá, ordenó el archivo del expediente RA 2010 2012 4495 adelantado en contra de Protex S.A., por la declaración de importación inicial con autoadhesivo número 23 23 10 19 65 80 87 de 23 de abril de 2010 en atención a que la mercancía debía haberse clasificado por la subpartida 52.08.21.10.00.⁵⁷

El 5 de marzo de 2013, se ordenó, nuevamente, investigación en contra de la empresa Protex S.A.; expediente que le fue repartido a la señora Ligia Maryory Leyton Vásquez, y dentro del cual se señaló «fecha objetivo, el 4 de abril de 2013 y el 23 de abril del mismo mes y año como fecha de vencimiento.»

En atención a lo anterior, el 5 de abril de 2013, Ligia Maryory Leyton Vásquez radicó en el Despacho de su jefe, la señora Luz Mery Mozo Herrera, el proyecto de requerimiento especial aduanero.⁵⁸

Una vez ésta lo revisó, se lo devolvió a la señora Leyton Vásquez para su revisión, quien, finalmente, lo radicó el 15 de abril de 2013.⁵⁹

El 18 de abril de 2013, la señora Luz Mery devolvió el acto administrativo para su impresión, numeración y suscripción.

El 19 de abril de 2013, mediante Resolución N.º 0002324, el Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá,⁶⁰ formuló requerimiento especial aduanero de liquidación oficial de corrección por error en la subpartida arancelaria al importador Protex S.A. en atención a que la correcta clasificación arancelaria de la mercancía era la subpartida

⁵⁶ Folio 571 del cuaderno N.º 4.

⁵⁷ Folios 27 y 28 del cuaderno N.º 2.

⁵⁸ Folio 1489 del cuaderno principal.

⁵⁹ Folios 1492 del cuaderno principal.

⁶⁰ Funcionario quien la proyectó: Ligia Maryory Leyton Vásquez; firma del visto bueno: Luz Mery Mozo Herrera.

52.08.21.10.00 y no la declarada (30.05.90.39.00), ordenándose el pago del mayor valor por la suma de $17.276.999.⁶¹

Dicho acto se envió al área de notificación el 19 de abril de 2013, a las 09:07 a.m., según planilla originada en el Grupo de Fiscalización y recibida por el Grupo Interno de Trabajo de Correspondencia y Notificaciones.⁶²

La notificación se envió por Servientrega el 23 de abril de 2013, a las 2:45

p.m. y se efectuó el día 24 del mismo mes y año.⁶³

El proceso continuó con la Resolución N.º 1-03-241-201-639-01-0910, emitida por la División de Gestión de liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, mediante la cual se formuló liquidación oficial de corrección a la declaración de importación inicial con autoadhesivo N.º 23231019658087 de 23 de abril de 2010⁶⁴ y tras los recursos de reconsideración interpuestos por el importador y la sociedad aseguradora, se archivó en atención a que la declaración de importación adquirió firmeza el 23 de abril de 2013.

Ahora bien, la coordinadora Nacional de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dian al formular pliego de cargos, sostuvo, respecto de Ligia Maryory Leyton Vásquez, en su condición de gestor III, Nivel 303, Grado 03 que, al parecer, «omitió actuar con la diligencia exigida a fin de lograr que el requerimiento especial aduanero N.º 01-03-238-419- 434-2-0002324 de 19 de abril de 2013, quedará notificado el 23 del mismo mes y anualidad, fecha en la cual cobraba firmeza en la declaración de importación con autoadhesivo número 23231019658087 a nombre del importador Protex S.A»; y, en cuanto a Luz Mery Mozo Herrera, como gestor IV, Código 304, Grado 04, que,

«omitió actuar con la diligencia exigida en el proceso de suscripción, emisión y control que debía realizar a fin de lograr que el requerimiento especial aduanero N.º 01-03-238-419-434-2 de 19 de abril de 2013, que fue radicado para su firma el 5 de abril de 2013, quedara notificado el 23 del mismo mes y año (…)».

⁶¹ Folios 66 a 70 del cuaderno N.º 2.

⁶² Folio 58 del cuaderno N.º 2.

⁶³ Folios 56 a 59 del cuaderno N.º 2.

⁶⁴ Folios 5 a 16 del cuaderno N.º 2.

Al respecto, se señaló que éstas incurrieron en una falta grave, por haber omitido el deber dispuesto en el artículo 34 numeral 2.º de la Ley 734 de 2002, que prevé:

«Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función».

No hay que olvidar que constituye un elemento fundamental del estado de Derecho, el deber de los servidores públicos de cumplir las obligaciones encomendadas de conformidad con lo establecido en las normas vigentes. El reconocimiento de ese deber y la responsabilidad consecuente en caso de incumplirlo, se encuentra previsto específicamente en el artículo 6 de la Constitución Política, conforme al cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las Leyes, de una parte, y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones asignadas.

Así, el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte de los servidores públicos, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con acatamiento a los principios establecidos en el artículo 209 de la Carta Política, que propenden por el desarrollo íntegro de la aludida función, y con pleno acatamiento de la Constitución, la Ley y los Reglamentos.

Ahora bien, al verificar el manual de funciones, encuentra la Sala que ninguna de las demandantes tenía asignada la función de notificar los actos administrativos que proyectaran o suscribieran, en este caso, el requerimiento especial aduanero N.º 01-03-238-419-434-2 de 19 de abril de 2013, razón por la cual no era dable que la Dian las sancionara por incurrir en una falta grave, cuando no existía, se insiste, ninguna obligación, por parte de ellas, de estar al tanto de que el requerimiento quedara notificado, dentro del término legal, esto es, hasta el 23 de abril de 2013. Lo anterior, por lo siguiente:

El propósito del cargo desempeñado por Ligia Maryory Leyton Vásquez, esto es, gestor III, Nivel 303, Grado 03, no era otro que, «Adelantar la investigación y proferir los actos administrativos incluyendo el requerimiento especial aduanero para liquidaciones oficiales y para proponer sanciones hasta la conclusión del periodo probatorio (…)».

A su turno, dentro de sus funciones, tenía la obligación, entre otras cosas, de «(…)

7. Elaborar el informe final de investigación para dejar la evidencia de la decisión adoptada; 8. Entregar el expediente a fin de ser remitido a la instancia pertinente teniendo en cuenta el acto administrativo proyectado (…)».

En tal sentido, se puede concluir que no era dable exigirle a la señora Leyton Vásquez hacer el seguimiento al acto administrativo que ella proyectó hasta que éste fuera debidamente notificado, pues, de acuerdo con lo anterior, su obligación se limitaba a entregar el expediente para ser remitido a la dependencia pertinente, lo cual efectivamente ocurrió, ya que está acreditado, según planilla de remisión, que el requerimiento especial aduanero N.º 01-03-238-419-434-2 de 19 de abril de 2013, fue entregado al GIT de Notificaciones de la Dian, ese mismo día, a las 09:07 a.m.

Lo mismo ocurre con la señora Luz Mery Mozo Herrera, en tanto que, como jefe del Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Secciona de Aduanas de Bogotá, sus responsabilidades principales, eran «1. Adelantar las investigaciones para proponer liquidaciones oficiales por infracciones al régimen de aduanas (…) 2. Proferir los requerimientos especiales aduaneros (…) 3. Decretar y practicar las pruebas necesarias para el correcto soporte de las investigaciones adelantadas (…) 6. Remitir al grupo interno de trabajo de Secretaría de fiscalización, para efectos de radicación, notificación, archivo y traslado cuando sea el caso, los expedientes y las actuaciones administrativas generadas por el grupo interno de trabajo (…)».

Es decir, que no estaba dentro de la órbita de sus funciones lograr que el requerimiento especial aduanero referido fuera notificado en tiempo, en tanto que su función era exclusivamente el proferir los requerimientos especiales aduaneros, como en efecto sucedió, pues, una vez la señora Leyton Vásquez lo radicó para su revisión, ésta se lo devolvió para que realizara unos ajustes el 5 de abril de 2013 y el 15 del mismo mes y año lo revisó nuevamente, entregándolo el 18 de abril de 2013, para su impresión, numeración y suscripción, emitiéndose, finalmente, el 19 de abril de 2013, esto es, dentro del término legal establecido en el Decreto 2685 de 1999,⁶⁵ toda vez que los 3 años para que la declaración de importación presentada por Protex S.A., quedará en firme, finalizaba el 23 del mismo mes y año.

Así las cosas, teniendo en cuenta que Ligia Maryory y Luz Mery ejercieron, correctamente, su función de proyectar y suscribir el requerimiento especial aduanero, respectivamente, dentro del término legal, esto es, el 19 de abril de 2013 y que, adicionalmente, no tenían a su cargo deber alguno de notificar y/o comunicar los actos administrativos que les correspondía proyectar y/o suscribir, considera la Sala que no se les podía exigir el cumplimiento con diligencia, eficiencia e imparcialidad de una función que no era de su resorte, siendo éste el argumento para señalar que no se configuró el elemento de la tipicidad de la responsabilidad disciplinaria.

Por otra parte, conforme lo señaló el a quo, el operador disciplinario no analizó las diferentes circunstancias que se presentaron durante el trámite del requerimiento especial aduanero antes mencionado y el por qué las demandantes tuvieron a su cargo dicho asunto durante 1 mes y 18 días sin que se expidiera el acto administrativo; las cuales de ser analizadas conllevan a concluir que el haber suscrito el acto administrativo faltando 5 días para su vencimiento, no fue por una negligencia en el ejercicio de sus funciones, sino por las razones que a continuación se citan:

⁶⁵ «ARTICULO 131. FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN. La Declaración de Importación quedará en firme transcurridos tres (3) años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado Requerimiento Especial Aduanero»

Primero, dentro de un trámite que inició el 23 de abril de 2010, con la declaración de importación N.º 032010000365152-5 por el importador Protex S.A., hasta el 16 de noviembre de 2012, a través de acto administrativo N.º 01-03-238-419-434-2, el Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá,⁶⁶ formuló requerimiento especial aduanero de liquidación oficial de corrección por error en la subpartida arancelaria al importador Protex S.A., en atención a que la correcta clasificación arancelaria de la mercancía era la subpartida 52.08.29.00.00 y no la declarada (30.05.90.39.00).⁶⁷

No obstante lo anterior, el 27 de febrero de 2013, a través de Auto N.º 0331, la División de Gestión de Liquidación Seccional de Aduanas de Bogotá, ordenó el archivo del expediente RA 2010 2012 4495 adelantado en contra de Protex S.A., pues, tras la solicitud de nuevo concepto frente a la subpartida arancelaria para la mercancía declarada, se determinó que esta correspondía a las 52.08.21.10.00 y no a la 52.08.29.0 0.00.⁶⁸

Hasta dicho momento, encuentra la Sala que existía una diversidad de conceptos emitidos por distintas dependencias de la Dian, en los que había una disparidad de criterios en cuanto a cuál era la subpartida arancelaria para la mercancía declarada por la empresa.

Al respecto, se observa que Ligia Maryory Leyton Vásquez y Luz Mery Mozo Herrera expusieron, mediante correos electrónicos, su preocupación frente a la firmeza de la declaración de importación, así:

Correo electrónico de 14 de febrero de 2013, remitido por Ligia Maryory Leyton Vásquez a Luz Mery Mozo Herrera, dentro del cual le señaló:⁶⁹

⁶⁶ Proyectó: Ligia Maryory Leyton Vásquez; revisó: Juan Carlos Ochoa Daza.

⁶⁷ Folios 130 a 135 del cuaderno N.º 2.

⁶⁸ Folios 27 y 28 del cuaderno N.º 2.

⁶⁹ Folios 146 a 148 del cuaderno N.º 2.

Ante la situación que se planteó en la reunión sostenida el pasado jueves 7 de febrero del año en curso con la división de gestión de liquidación, y ante el archivo y la inminente devolución de los expedientes de la empresa Protex, del programa de gasas, considero respetuosamente, que si la división de es donde le queda es un archivo y devuelven los expedientes por las firmas de las declaraciones de importación, generando una ineficiencia y un detrimento de los intereses de la Dian. Considero, de acuerdo a mi escaso conocimiento del tema, que al proferir el acto que decide de fondo por la división de gestión de liquidación, no se violan los derechos del importador en tanto no hay más instancias para el concepto del arancel y no se varían los montos de los tributos dejados de pagar.

Correo electrónico de 15 de febrero de 2013, en el que Luz Mery Mozo Herrera consultó con la subdirectora de Gestión de Fiscalización Aduanera, la diferencia de conceptos en el programa de gasas, así:⁷⁰

(…) adjunto documento con la consulta relacionada con el programa de GASAS GS, en cuanto a la diferencia de conceptos emitidos por la división de gestión de la operación aduanera y la coordinación de arancel, lo que lleva a que en la instancia de la liquidación, se devuelvan las diligencias para proferir un segundo REA a este grupo, con el riesgo de perder la gestión propuesta del primer REA en razón a que no se cuenta con tiempo para la expedición del segundo.

Correo electrónico de 19 de febrero de 2013, enviado por Luz Mery Mozo Herrera a Leyton Vásquez, dentro del cual se afirmó:⁷¹

De acuerdo a lo expresado en la reunión sostenida el pasado 7 de febrero del año en curso, el archivo de los expedientes y la posterior devolución de los mismos a este despacho, se debe a la diferencia que existe entre la subpartida arancelaria del REA, qué fue proyectado con los pronunciamientos técnicos emitidos por la división de gestión de operación aduanera de la dirección seccional de aduanas de Bogotá (52.08.29.00.00) y el concepto emitido posteriormente en el periodo de prueba, por la coordinación del servicio de arancel (52.08.21.10.000).

Por lo anterior y ante el cambio de la subpartida arancelaria, sin que ello modifique los tributos aduaneros propuestos en el primer REA, es que es la división de gestión de liquidación considera que en aras de conservar el debido proceso se debe expedir el segundo REA, proponiendo el cambio de su partida arancelaria con los mismos mayores tributos aduaneros dejados de pagar propuesto en el primer REA. Por otra parte, la instancia del proceso de liquidación y fiscalización, se agotó la etapa probatoria, tanto en la fase preliminar como el periodo de prueba y es por esto que el segundo REA, se expediría con base en las mismas pruebas recaudadas en el primer REA.

⁷⁰ Folio 233 del cuaderno N.º 3.

⁷¹ Folio 149 del cuaderno N.º 2.

Pese a lo anterior, el 5 de marzo de 2013, se ordenó, nuevamente, investigación en contra de la empresa Protex S.A., expediente que, como se mencionó, le fue repartido a la señora Ligia Maryory Leyton Vásquez para su proyección, quien debía remitírselo a Luz Mery para su suscripción, es decir, que la entidad demandada les otorgó solamente un plazo de 1 mes y 18 días para emitir un requerimiento especial aduanero dentro del cual, por un lado, se habían demorado para emitir un primer requerimiento que, finalmente, fue archivado y, por otro, no había un concepto claro respecto a cuál subpartida arancelaria debía enmarcarse la mercancía declarada.

Sin embargo, pese al corto tiempo y a las diferentes inconsistencias que no les eran imputables, éstas, dentro del término legal, proyectaron y suscribieron el acto administrativo correspondiente, motivo por el cual no era dable endilgarles una responsabilidad que, además, de no estar dentro de sus deberes funcionales, estuvo rodeada de diferentes circunstancias que llevan a concluir que no hubo una falta de diligencia o cuidado al haber expedido dicho requerimiento dentro de un término cercano a que la declaración de importación quedara en firme.

Segundo, las disciplinadas advirtieron que tenían una excesiva carga laboral que, además, les impidió realizar lo antes mencionado de una manera mucho más expedita. En tal sentido, se encontró demostrado que Ligia Maryory Leyton Vásquez tenía a su cargo para el mes de marzo de 2013, un total de 22 expedientes y 82 procesos preliminares⁷² y la señora Luz Mery Mozo Herrera, un total de 133 expedientes y 946 preliminares,⁷³ durante el mismo periodo, hecho que se corroboró con las declaraciones de Patricia Romero Bernal, Adriana Marcela Velásquez Echeverry y Mary Luz Macías Barragán.

En conclusión, considera la Sala que dentro del proceso disciplinario no se analizó, en debida forma, el material probatorio obrante dentro del expediente, en la medida

⁷² Folios 1079 a 1088 del cuaderno N.º 7.

⁷³ Folios 1343 y 1344 del cuaderno N.º 8.

en que el operador disciplinario se limitó en señalar que el requerimiento especial aduanero se notificó extemporáneamente y que eso obedeció a la presunta negligencia de las demandantes, lo cual quedó desvirtuado, en primer lugar, al examinar el manual de funciones de cada una y concluir que no era su función el hacerle seguimiento al acto administrativo proyectado y suscrito, para que se notificara en debida forma, cuando éste fue emitido y remitido a la dependencia correspondiente dentro del término legal, esto es el 19 de abril de 2013, a las 09:07 a.m.; en segundo lugar, por las circunstancias antecedentes a la expedición del segundo requerimiento especial aduanero; y, en tercer y último lugar, a la carga laboral que tenían las investigadas al momento de la ocurrencia de los hechos, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones acá expuestas, esto es, la no configuración del elemento de la tipicidad de la responsabilidad disciplinaria.

De la condena en costas

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016⁷⁴, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea

⁷⁴ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi.

la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso⁷⁵, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto no prosperó y el apoderado de las demandantes presentó alegatos de conclusión.

Conclusión

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la parte actora logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos acá expuestos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

Primero.- Confirmar la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sistema Oral, que accedió parcialmente a las pretensiones

⁷⁵ «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

de la demanda, en el proceso promovido por Ligia Maryory Leyton Vásquez y Luz Mery Mozo Herrera contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian.

Segundo.- Condenar en costas, de segunda instancia, a la entidad demandada.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firmado electrónicamente

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA.

GMSM