CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicación: 27001-23-33-000-2013-00307-01 (2118-2015)
Demandante: Javier Enrique Mosquera Palacios
Demandado: Departamento del Chocó, Administración Temporal para el Sector Educativo del Chocó
Temas: Disciplinario
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015), por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Javier Enrique Mosquera Palacios formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) decisión disciplinaria de 7 de diciembre de 2012, emitida, en primera instancia, por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, por medio de la cual se declaró responsable disciplinariamente y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 13 años; ii) fallo de 14 de marzo de 2013, proferida por la Administración Temporal de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, que confirmó la decisión inicial; y iii) Resolución N.º 0609 de 17 de abril de 2013, a través de la cual el administrador Temporal del Sector Educativo del Chocó, ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar su reintegro a un cargo igual y/o superior al que se encontraba desempeñando al momento de su retiro; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde que se ejecutó la decisión disciplinaria y hasta cuando sea reintegrado; iii) declarar que no existió solución de continuidad; iv) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y v) ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem.
1.1.2. Hechos
Como hechos relevantes, el apoderado judicial del demandante señaló los siguientes:
i) El 29 de mayo de 2008, a través de Decreto N.º 278, el señor Javier Enrique Mosquera Palacios se vinculó laboralmente en el I.E. Agroecológico Atrato del Municipio de Lloró (Chocó), como auxiliar administrativo con funciones de pagador.
ii) El 30 de julio de 2012, la Oficina de Control y Auditoría Financiera de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó – Administración Temporal para el Sector Educativo solicitó a los miembros del Consejo Directivo de la Institución Educativa Agroecológico Atrato del Municipio de Lloró, un informe sobre los resultados de la auditoria financiera.
iii) Con posterioridad a ello, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Secretaría de Educación del Municipio de Chocó abrió investigación disciplinaria en contra del señor Javier Enrique Mosquera Palacios por haber incurrido en las faltas gravísimas consagradas en el artículo 48 numerales 22, 23, 25 y 26 de la Ley 734 de 2002.
iv) El 14 de diciembre de 2012, la directora de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Mosquera Palacios, por haber incurrido en la falta gravísima dispuesta en el artículo 48 numeral 26 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo.
v) Contra esta decisión el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 14 de marzo de 2013, por el administrador Temporal del Sector Educativo del Chocó.
vi) Mediante Resolución N.º 0609 de 17 de abril de 2013, el administrador Temporal del Sector Educativo del Chocó ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; 4, 6, 9, 14, 18, 20, 23, 43, 44, 45, 46, 47 y 57 de la Ley 734 de 2002; 3, 6 y 15 del Decreto 4791 de 2008 y Ley 715 de 2001.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:
i) Los actos administrativos vulneraron el derecho al debido proceso, en la medida en que el procedimiento a través del cual se debió adelantar la investigación disciplinaria en contra señor Javier Enrique Mosquera Palacios era el ordinario y no el verbal, de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002.
ii) No se tuvo en cuenta que se incurrió en atipicidad de la conducta, en tanto que el actor si bien era auxiliar administrativo, no tenía funciones asignadas, pues, dentro de la entidad demandada no existía un manual de funciones para este cargo.
iii) Se desconoció el principio de proporcionalidad de la sanción, debido a que ante la inexistencia de una conducta reprochable en materia disciplinaria, el señor Mosquera Palacios debió ser absuelto.
1.2. Contestación de la demanda
1.2.1. La Administración Temporal de la Secretaría de Educación Departamental del Choc
La Administración Temporal de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, a través de apoderado judicial, contestó, extemporáneamente, la demanda
1.3. La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo Oral del Chocó, Tolima, mediante sentencia proferida el 26 de enero de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos
i) Se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que el elemento de la culpabilidad endilgado, esto es, dolo, no se analizó en debida forma en los actos administrativos acusados, pues, simplemente se citó jurisprudencia y no se adecuó la conducta endilgada.
ii) Se desconoció el principio de proporcionalidad, ya que la sanción excedió lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, pues, si bien el actor incurrió en la falta endilgada, esta fue cometida a título de culpa grave, razón por la cual es dable variar la sanción impuesta.
iii) La falta endilgada al señor Mosquera Palacios sí se cometió, en tanto que como auxiliar administrativo y pagador de la Institución Educativa Agroecológico Atrato del Municipio de Lloró, no llevó en debida forma los libros de registro de la ejecución presupuestal de ingreso y gastos ni los de contabilidad financiera, pero no a título de dolo, sino de culpa, pues fue negligente y descuidado con la función que estaba a su cargo, razón por la cual la sanción a imponer es la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 12 meses.
1.4. El recurso de apelación
La Administradora Temporal del Sector Educativo del Chocó, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelació y lo sustentó así:
i) El tribunal de primera instancia no analizó la conducta del disciplinado, toda vez que la falta, efectivamente, la cometió a título de dolo, pues, con voluntad e intención dejó de registrar, en forma eficiente, los libros de contabilidad de la Institución Educativa.
ii) Se desconoció el principio de proporcionalidad, en tanto que se encontró plenamente acreditado que el señor Mosquera Palacios no llevó en debida forma los libros de registro de la ejecución presupuestal de ingresos y gastos, ni los de contabilidad financiera de la Institución Agroecológica de Lloró, bajo una desatención elemental a las funciones propias del cargo o la violación manifiesta de las reglas de obligatorio cumplimiento.
1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia
1.5.1. El demandant
La parte interesada reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda.
1.5.2. La demandad
La entidad demandada, a través de apoderado judicial, manifestó lo siguiente:
i) La falta disciplinaria que le fue endilgada al actor se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable. Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente valoradas.
ii) No se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que al disciplinado se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa.
iii) Aunado a ello, contrario a lo sostenido por la parte actora, se encontraron plenamente acreditados los elementos típicos de la falta endilgada, dado que, efectivamente, en su función como pagador de la Institución Educativa, no llevó en debida forma los libros contables de los que era responsable.
1.6. Concepto del ministerio público.
Guardó silencio.
La Sala decide, previas las siguientes
2. Consideraciones
2.1. Asunto previo
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32
de Código General del Proceso, cuando se trata de apelante único, el juez de segunda instancia se debe pronunciar sobre los asuntos materia de reproche invocados por los recurrentes; No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.
En el presente caso, como la única parte que presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia fue la entidad demandada, Administración Temporal del Sector Educativo en el Departamento del Chocó, la Sala resolverá los argumentos expuestos en dicho escrito.
2.2. El problema jurídico
Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada incurrió en vulneración del derecho al debido proceso, por la indebida valoración del elemento de culpabilidad y la trasgresión del principio de proporcionalidad.
2.3. Marco normativo
De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».
En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».
Finalmente, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Por su parte, la Ley 734 de 2002 dispone en cuanto al principio de legalidad, que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».
A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla».
A su turno, el artículo 13 de dicha normativa dispone en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».
Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.
Finalmente, los artículos 141 y 142 ibidem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.
2.4. Hechos probados
De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:
2.4.1. En relación con la vinculación del demandante
Según la historia laboral, el 29 de mayo de 2008, mediante Decreto N.º 0278, el gobernador del Chocó, nombró, en provisionalidad, al señor Javier Enrique Mosquera Palacio, en el cargo de auxiliar administrativo, Código 407, grado 23
El 3 de septiembre de 2009, a través de la Resolución N.º 00152, el administrador Temporal del Sector Educación del Chocó ubicó, por necesidades del servicio, al señor Mosquera Palacios, como auxiliar administrativo con funciones de pagador en el grado 23 para la I.E. Agroecológica Atrato de Lloró del municipio de Lloró
El 10 de agosto de 2012, el rector de la Institución Educativa Agroecológica Atrato Lloró, certificó lo siguiente
Javier Enrique Mosquera Palacios (…) fue ubicado en esta institución educativa desde el 3 de septiembre de 2009 (…) para desempeñarse como pagador, adscrita a la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, con cargo a los recursos del sistema general de participaciones. Hago constar que laboró o trabajó los meses de junio hasta la fecha, y que por mutuo acuerdo, otorgué permisos para que se ausentara de la localidad en cumplimiento de sus funciones, deberes u obligaciones del cargo, en la elaboración y entrega o rendición de informes que se deben presentar, la cual esta conformada, así:
Dian
Esta institución requiere rendición de cuentas exógenas con periodo anual y declaraciones de retención en la fuente mensual, con cierre para la rendición hasta los 10 primeros días de abril y para la declaración los 15 primeros días de cada mes siguiente al declarado.
SED – Chocó
Este ente que vigila es el más complejo y periódico por lo que hay que rendir información trimestral, los 15 días siguientes al periodo cumplido, para eso requiere:
- Balance de prueba
- Balance general
- Estado de resultado
- Libro Mayor
- Libro auxiliar de bancos.
- Conciliaciones bancarias
- Ejecución del presupuesto de ingresos
- Ejecución de presupuesto de gastos
- Modificaciones del presupuesto de gastos
- Modificaciones al presupuesto (adición, reducción, traslados)
- Los contratos realizados en la IE.
Adicional a lo antes mencionado que se debe presentar trimestral, también se adjunta información elaborada en el año anterior, es decir para la próxima vigencia como son:
- El presupuesto de ingresos y gastos aprobado antes del 24 de noviembre para la vigencia siguiente o futura.
- El plan de compras antes del 24 de noviembre para la vigencia siguiente futura.
- Plan anual de caja – PAC mensual antes del 24 de noviembre para la vigencia siguiente o futura.
- Manual de contratación ajustado a las nuevas leyes.
En la elaboración de los informes y presentarlos se hace indispensable la ciudad de Quibdó esto es justificado debido a que las distintas instituciones quedan ubicadas en esta ciudad, para la entrega física; y por la elaboración, la falta de servicio a internet eficiente o banda ancha, la deficiencia o incertidumbre en el fluido eléctrico y las limitaciones de seguridad en la pagaduría. El funcionario se ve obligado en viajar en cumplimiento del cargo.
El señor Mosquera dentro de sus funciones, está la de llevar, la ejecución del plan de compras e inversiones en la localidad o ciudades vecinas debido a que el municipio de Lloró, no cuenta con un mercado amplio, diverso y en muchos casos bajos precios.
Mediante Resolución N.º 4410 de 29 de octubre de 2012, el administrador Temporal para el Sector Educativo Departamental del Chocó, estableció
(…) parágrafo primero: el personal administrativo que integra el grupo de apoyo para los fondos de servicios educativos – FOSE - es el responsable de reportar la información financiera de los establecimientos educativos, apoyar la administración financiera del fondo, en cuanto a la ejecución de los recursos y rendición de cuentas, entre otras, con sujeción a la reglamentación pertinente y a lo dispuesto por el Consejo directivo y presentar la información financiera a la Secretaría de educación departamental en los plazos establecidos para ello.
2.4.2. En relación con la actuación disciplinaria
El 8 de agosto de 2012, la Oficina de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, suscribió un informe de visita integral que se llevó a cabo en la I.E. Agroecológica del Municipio de Lloró, en el que se encuentra el siguiente hallazgo relevante en el aspecto financiero
Desarrollada en la visita incidental (...) considero que las actuaciones del directivo docente Israel Emilio Mosquera Mosquera (...) rector de la institución educativa agroecológica Atrato de Lloró, vinculado en calidad de directivo docente... y del auxiliar administrativo Javier de Jesús Mosquera Palacios... Son presumiblemente violatorias de la normatividad que rige al servidor público como del decreto que rige el manejo de los fondos de servicios educativos y del manual de contratación establecido por el Consejo Directivo, por cuanto (...) el señor Javier Enrique Mosquera Palacios (...) se ausentó de la institución educativa desde la salida al receso vacacional del medio año, situación que se suma con ausencias reiterativas denunciadas por el Consejo Directivo y la no presencia en el establecimiento los días 15,16 y 18 de julio de 2012 fecha programadas por la dirección financiera de la Sedchocó para auditoría y asistencia técnica del FSE; este hecho es confirmado por el señor Javier Mosquera Palacios quien confirma que su ausencia de la institución educativa está sustentada en el hecho de que no hay condiciones logísticas ni de infraestructura para trabajar.
(…)
- Se evidencia desorden, falta de controles y actuaciones presumiblemente violatorias del manejo de los fondos de servicios educativos.
(…)
- El rector y el tesorero pagador pueden estar incurriendo en violación de las normas presupuestales y en especial el marco normativo de manejo de fondos de servicios educativos al sobre ejecutar rubros sin la debida aprobación de adición presupuestal por parte del consejo directivo.
(…)
- En los referentes al manejo de los recursos, no hay organización del área financiera de la IE, los libros contables y de tesorería no estará el día, no hay ejecución presupuestal día, el archivo no esta organizado, los soportes de pago los presenta suelto sin organización por rubros o fechas sin firmar y muchos sin los requisitos mínimos legales, posiblemente contraviniendo lo dispuesto en los artículos 14 y 16 del decreto 4791 de 1008
(...)
- Se realizaron gastos por cantidades considerables sin disponibilidad presupuestal, sin órdenes de prestación de servicios, sin invitación ni cotizaciones previas
(...)
- Se presentan Estados financieros sin firma del contador coma No obstante reflejando cobro por dichos servicios.
En atención a lo anterior, el 11 de septiembre de 2012, el Grupo de Trabajo de la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Secretaría de Educación del Chocó decidió tramitar investigación disciplinaria en contra del señor Javier Enrique Mosquera Palacios, en su condición de auxiliar administrativo con funciones de pagador del IE Agroecológica Atrato Lloró, a través del procedimiento verbal, citar a audiencia pública al disciplinado y formular pliego de cargos en su contra, así
Los hallazgos antes mencionados también constituyen conducta presuntamente violatoria del código único disciplinario en su artículo 48 numerales 22,23, 25, 26 y 55 de la ley 734 de 2002.
(…)
Encuentra el despacho disciplinario que el auxiliar administrativo (...) debe ser suspendido del cargo de auxiliar administrativo con funciones de tesorero y pagador por considerar que la permanencia en el cargo puede interferir en la investigación. Adicionalmente es nuestra obligación blindar los recursos del Estado garantizando que éstos estén debidamente custodiados y al parecer el tesorero pagador ha incurrido posiblemente en faltas disciplinarias que han puesto en riesgo los recursos de la institución.
El pagador colocó en riesgo la educación de los niños y niñas de la institución educativa cuando al parecer no veló por los recursos de los cuales lo hicieron responsable.
Además de lo anterior, en dicha oportunidad, se ordenó suspender del cargo, provisionalmente, al señor Javier Enrique Mosquera Palacios.
El 20 de septiembre de 2012, en audiencia pública, el señor Javier Enrique Mosquera Palacios rindió su versión libre, dentro de la cual afirmó
(…) en cuanto al abandono del cargo en ningún momento he estado por fuera de mi lugar de trabajo, salvo momentos que el mismo cargo obliga a venirme a la ciudad de Quibdó, como es la misma compra de materiales o rendiciones de información a las diferentes entidades, por el acto me doy por enterado de 3 días que me asignan pero yo estuve en incapacidad desde el 18 de julio y los días 16 y 17 me encontraba en la localidad de Lloró, cumplidas mis funciones el día 17 me desplacé para la ciudad de Quibdó y sufrí un percance en la vía, lo cual me significó regresarme para ser atendido en el centro de atención de Lloro, debido a que sufrí una contusión o golpe en la rodilla derecha lo cual determinó para el médico que tenía que tomar una radiografía y unos analgésicos porque estaba muy inflamado coma en cuanto a la visita no fui notificado y posterior a la presencia de la funcionaria le hice conocer que me encontraba enfermo y que estaba incapacitado igual que en la siguiente auditoría le di a conocer la incapacidad que reposa en el expediente. Reitero, siempre he estado en el año 2012 en mis funciones no he tenido vacaciones, el otro punto de los otros artículos no soy el ordenador del gasto o tomo decisiones en las ejecuciones y para la parte de los libros y financiera y como se lo hice saber a los de la auditoría lo tenía en medio magnético los cuales los hice entregar a la oficina de financiera. Hablan del orden de la información esta se encontraba así porque ellos mismos, o sea los de la auditoría solicitaban información dispersa, las limitaciones de ejercer el cargo porque no contaba con una oficina, un archivador ni un equipo asignado propiamente por la institución, esto limitaba las condiciones propias para tenerlo un lugar estable y que la localidad en un lugar estable y que la localidad presente energía muy inestable impredecible para llevar a cabo todas las aparte de lo de la documentación o llevar la elaboración de la documentación, se sumó a la falta de internet banda ancha o de buena calidad para poder darle cumplimiento a los requerimientos de las distintas instituciones como son la Contraloría como en la misma Secretaría de Educación y la Dian, estas se encuentran en Quibdó dijeron que para la entrega de información física se hace indispensable viajar a Quibdó punto como es también la entidad bancaria solicitarle las informaciones o el cambio de cheques y la compra de insumos debido a que no hay un mercado amplio de proveedores que pueda cumplir con las distintas necesidades que surjan en la institución o en su defecto porque los precios son muy elevados en la localidad (...) Preguntado. Puede decirle al despacho cuáles son sus funciones dentro de la institución. Contestó. No hay un manual de funciones ni siquiera de la misma Secretaría para realizar las compras de suministros y realizar los pagos, velar por el cumplimiento de las rendiciones de información, todo esto con la aprobación del rector que él es el que previamente el que me motiva.
El 5 de octubre de 2012, la señora Merlys Naomy Jiménez Asprilla presentó su declaración, en la que sostuvo
Preguntado. Puede decirle al despacho porque fue usted a realizar la auditoría. Contestó. Porque la directora del área financiera como profesional universitaria del área de contabilidad me delegó para acompañar al Dr Milton de inspección y vigilancia a realizar la visita de auditoría integral (...) Preguntado. Puede decirle al despacho si el día que usted se presentó a realizar la auditoría se encontraba el señor Javier Enrique Mosquera Palacios en la institución. Contestó. Pues nosotros llegamos como a las 10:00 h de la mañana el 30 no el día 31 de julio de este año pues de ahí nos fuimos directamente a la sala de informática donde estaba el Consejo comunitario o directivo es el de la institución educativa en ese momentico no estaba ahí, lo fueron a buscar y él como a la media hora llego y entonces ahí comenzamos con el Consejo Directivo de escuchar las partes lo que decía el Consejo comunitario y lo que decía el pagador, con base a eso se levantó el acta de lo que se dijo en esa reunión como después alrededor de las 12:30 h que se acabó la reunión con el Consejo Directivo ahí comenzamos a trabajar con el tesorero pagador. Preguntado. Puede decirle al despacho qué encontraron. Contestó. Pues encontramos desorden en las facturas en los recibos, no encontramos libros actualizados, encontramos soportes sin firma de fechas, sueltos, sin numeración, encontramos el pago de un software no nos enseñaron donde estaba instalado nos manifestaron que el señor no había podido ir a instalarlo. Puede decirle al despacho que significa en materia contable que un recibo o sin fecha coma sin número y sin firmas. Contestó. Pues ese recibo no tiene ninguna validez para mí si no puedo tener soporte esa persona recibió ese dinero a cambio del servicio (...) Preguntado. Tiene algo más que agregar enmendar o corregir a la presente declaración. Contestó. Cualquier duda e inquietud por parte del abogado como del señor Javier o del despacho se verifique el informe técnico como las actas entre ellas las firmadas por Javier y que respecto a la suma de dinero que está sin soportar le presente los aportes y que haga sus descargos y los compromisos que no cumplió los traiga acá el despacho y hacer la claridad que dentro de los soportes que él me entregó al 6 de agosto de 2012 de la justificación del porqué estos dos soportes tienen el mismo número de factura de venta como el despacho le solicita copia de los mismos, que en el área financiera se están recibiendo llamadas de la persona que está reemplazando Javier donde manifiesta que no se le ha hecho entrega del cargo totalmente.
El 8 de octubre de 2012, la Administración Temporal de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, confirmó la decisión de suspender, provisionalmente, por el término de 3 meses, al señor Mosquera Palacios
El 11 de octubre de 2012, el señor Milton Mosquera Mena rindió su declaración, en la que indicó
Preguntado. Dice usted que se reunió con la comunidad puede decirle si las quejas que presentaron estos fueron en presencia del señor Javier. Contestó. Sí, en la reunión algunos miembros del Consejo Directivo manifestaron la no presencia del rector y del auxiliar administrativo y al mismo tiempo expresaron que el auxiliar administrativo se ausentaba de la institución y manifestaron que no solamente por el tiempo del segundo periodo sino que no hacía presencia en la salida de vacaciones. Preguntado. Puede decirle al despacho si el señor Javier se pronunció sobre estas quejas. Contestó. Frente a las quejas manifestó que la institución no le brindaba las condiciones para desarrollar su trabajo, que no tenía oficina y que en el municipio de Lloró de manera reiterada se iba la energía lo que le obligaba a trabajar en Quibdó para cumplir con los informes que periódicamente tenía que entregar a los organismos de control y en la Secretaría de educación.
El 7 de diciembre de 2012, el Grupo de Trabajo de la Oficina Disciplinaria de la Administración Temporal para el Sector Educativo, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Javier Enrique Mosquera Palacios, en su condición de auxiliar administrativo con funciones de pagador de la IE Agroecológica Atrato Lloró, de la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 26 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo; sancionándolo con destitución e inhabilidad general por el término de 13 años
Contra dicha decisión el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 14 de marzo de 2013, por la Administración Temporal de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, confirmando la decisión inicial
El 17 de abril de 2013, el administrador Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó ejecutó la sanción disciplinaria impuesta
2.5.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado. Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.
La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 89, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.
Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.
Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos:
3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios.
El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.
La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.
Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución
Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.
El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-. Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.
(…)
Posteriormente, en reciente pronunciamiento, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Dijo la Sala:
«b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.
(…)
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.
En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.
2.5.2. Violación del derecho al debido proceso
Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.
La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinari.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.
Frente a este cargo, deberá analizarse si los actos administrativos vulneraron el derecho al debido proceso y si, en consecuencia, la falta endilgada al actor debe ser endilgada a título de dolo, como lo establecieron los operadores disciplinarios o, de culpa, como lo resolvió el tribunal de primera instancia.
Ahora, antes de entrar a desarrollar el elemento de la culpabilidad, asunto que fue apelado por la entidad demandada, resulta oportuno hacer un análisis de la falta endilgada, para afirmar que efectivamente el señor Javier Enrique Mosquera Palacios incurrió en esta.
2.5.2.1. De la falta endilgada
Al momento de emitir la decisión disciplinaria de primera instancia en contra del señor Mosquera Palacios, el Grupo de Trabajo de la Oficina Disciplinaria de la Administración Temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó determinó que la falta gravísima en la que incurrió el actor, es la dispuesta en el artículo 48 numeral 26 de la Ley 734 de 2002, que prevé: «26. No llevar en debida forma los libros de registro de la ejecución presupuestal de ingresos y gastos, ni los de contabilidad financiera».
Lo anterior, en atención al hallazgo presentado por la Oficina de Inspección y vigilancia de la Secretaría de Educación Departamental en el que se determinó, que:
Las ejecuciones presupuestales de enero a junio 30 de 2012, no estaban impresas y firmadas.
El libro auxiliar de bancos que tiene la Institución Educativa, en el cual se debe registrar cada uno de los movimientos hechos en una cuenta bancaria, como son el giro de cheques, consignaciones, notas débito, notas crédito, anulación de cheques y consignaciones estaba diligenciado de manera incompleta.
En dicho libro, para el año 2010, se encontró que el cheque N.º 4985 no fue registrado; para el año 2011, tampoco aparecen registrados los cheques Nos. 4489 y 4487; en el año 2012, no está registro de los cheques Nos. 450166, 450171, 450173 y 450177. Además, el cheque N.º 450182 se encuentra registrados en 2 ocasiones, la primera, el 6 de julio de 2012, por un valor de $2.500.000 y, la segunda, el 12 de julio del mismo año, por un valor de $3.250.000.
En el libro auxiliar de contabilidad allegado por el señor Mosquera Palacios, se encontró que las fechas de registro no están en forma cronológica, lo cual demuestra que la información reportada no es confiable, oportuna y veraz, ni garantiza la transparencia del procedimiento.
Por lo anterior, resultaba claro que, como lo sostuvo el tribunal de primera instancia como la entidad demandada, el señor Javier Enrique Mosquera Palacios, en su condición de auxiliar administrativo con funciones de pagador, no llevó en debida forma los libros de registro de la ejecución presupuestal de ingresos y gastos, ni los de contabilidad financiera, incurriendo así en la falta disciplinaria que le fue endilgada en su momento.
Ahora, el señor Javier Enrique afirmó que no era dable endilgarle dicha falta, ya que para el momento en que ocurrieron los hechos, esto es, año 2012, la entidad demandada no contaba con un manual de funciones, toda vez que este solo se aprobó ese mismo año.
En tal sentido, obra dentro del expediente la Resolución N.º 4410 de 29 de octubre de 2012, en la que el administrador Temporal para el Sector Educativo Departamental del Chocó, estableció
(…) parágrafo primero: el personal administrativo que integra el grupo de apoyo para los fondos de servicios educativos – FOSE - es el responsable de reportar la información financiera de los establecimientos educativos, apoyar la administración financiera del fondo, en cuanto a la ejecución de los recursos y rendición de cuentas, entre otras, con sujeción a la reglamentación pertinente y a lo dispuesto por el Consejo directivo y presentar la información financiera a la Secretaría de educación departamental en los plazos establecidos para ello.
A su turno, el rector de la Institución Educativa Agroecológica Atrato Lloró, certificó lo siguiente
Javier Enrique Mosquera Palacios (…) fue ubicado en esta institución educativa dese el 3 de septiembre de 2009 (…) para desempeñarse como pagador, adscrita a la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, con cargo a los recursos del sistema general de participaciones. Hago constar que laboró o trabajó los meses de junio hasta la fecha, y que por mutuo acuerdo, otorgue permisos para que se ausentara de la localidad en cumplimiento de sus funciones, deberes u obligaciones del cargo, en la elaboración y entrega o rendición de informes que se deben presentar, la cual esta conformada, así:
Dian
Esta institución requiere rendición de cuentas exógenas con periodo anual y declaraciones de retención en la fuente mensual, con cierre para la rendición hasta los 10 primeros días de abril y para la declaración los 15 primeros días de cada mes siguiente al declarado.
SED – Chocó
Este ente que vigila es el más complejo y periódico por lo que hay que rendir información trimestral, los 15 días siguientes al periodo cumplido, para eso requiere:
- Balance de prueba
- Balance general
- Estado de resultado
- Libro Mayor
- Libro auxiliar de bancos.
- Conciliaciones bancarias
- Ejecución del presupuesto de ingresos
- Ejecución de presupuesto de gastos
- Modificaciones del presupuesto de gastos
- Modificaciones al presupuesto (adición, reducción, traslados)
- Los contratos realizados en la IE.
Adicional a lo antes mencionado que se debe presentar trimestral, también se adjunta información elaborada en el año anterior, es decir para la próxima vigencia como son:
- El presupuesto de ingresos y gastos aprobado antes del 24 de noviembre para la vigencia siguiente o futura.
- El plan de compras antes del 24 de noviembre para la vigencia siguiente futura.
- Plan anual de caja – PAC mensual antes del 24 de noviembre para la vigencia siguiente o futura.
- Manual de contratación ajustado a las nuevas leyes.
En la elaboración de los informes y presentarlos se hace indispensable la ciudad de Quibdó esto es justificado debido a que las distintas instituciones quedan ubicadas en esta ciudad, para la entrega física; y por la elaboración, la falta de servicio a internet eficiente o banda ancha, la deficiencia o incertidumbre en el fluido eléctrico y las limitaciones de seguridad en la pagaduría. El funcionario se ve obligado en viajar en cumplimiento del cargo.
El señor Mosquera dentro de sus funciones, está la de llevar, la ejecución del plan de compras e inversiones en la localidad o ciudades vecinas debido a que el municipio de Lloró, no cuenta con un mercado amplio, diverso y en muchos casos bajos precios.
En el mismo sentido, en cuanto a la función de llevar en debida forma los libros de registro de la ejecución presupuestal y los de contabilidad financiera, el señor Mosquera Palacios al rendir su versión libre dentro de la investigación disciplinaria, manifestó en cuanto a sus funciones como auxiliar administrativo, que son «realizar las compras de suministros y realizar los pagos, velar por el cumplimiento de las rendiciones de información».
De conformidad con lo anterior, se observa que el señor Javier Enrique Mosquera Palacios era el encargado de reportar y de llevar en debida forma la información financiera de la Institución Educativa, tarea que el actor realizó desde el momento en que tomó posesión del cargo, en el año de 2009, cumpliendo así las órdenes directas del rector de la Administración Temporal del Sector Educativo del Departamento del Chocó.
Ahora, aunque esta actividad no aparece descrita específicamente en el manual de funciones para el momento de la ocurrencia de los hechos, esto es, de enero a junio de 2012, es evidente que la tenía asignada el demandante, por cuanto así lo certificó el rector de la Institución y el actor lo corroboró al momento de rendir su versión libre.
Para el efecto, el Consejo de Estado en una oportunidad anterior ha manifestado que el hecho de que una función no esté prevista expresamente en el reglamento, no conlleva a declarar la falta de responsabilidad por parte del funcionario que la ejerza materialmente, en forma ajena a los postulados del buen servicio, la moralidad administrativa y el interés general. Al respecto ha sostenid:
En estas disposiciones municipales, ciertamente, como lo señaló el a quo, no se incluye de manera expresa ni precisa como función del Pagador General la de pagar la nómina de pensionados, la cual tampoco es asignada a ningún otro empleado de la Administración Municipal (…).
No obstante lo anterior, según consta en los antecedentes administrativos de los actos acusados, el demandante, como Pagador General del Municipio de Manizales, en el periodo comprendido entre los años 1998 y 2002 asumió y ejerció materialmente la función de pagar la nómina de pensionados de dicho municipio, tal como da cuenta su versión libre y espontánea (…).
Lo anteriormente señalado, a juicio de la Sala, no puede pasarse por alto en este asunto, pues lo cierto es que la inexistencia de atribución expresa de la citada función en cabeza del demandante, no puede desconocer el hecho, debidamente acreditado, de que en realidad éste ejerció materialmente la función de pagar la nómina de pensionados (…)
En consecuencia, independientemente de si se encontraba o no asignada expresamente la función, lo real y cierto es que el demandante, como Pagador General del municipio de Manizales, cumplía la función de pagar la nómina de los pensionados de dicha municipalidad, encontrándose a su cargo entonces el manejo, custodia y disposición de los respectivos títulos valores a través de los cuales se pagaba la respectiva pensión, actividad en la que, por supuesto, como lo exige la ley, debía tener la mayor diligencia, probidad y cuidado, como quiera que se confiaban en dicho funcionario bienes o recursos públicos.
(…)
En este orden de ideas, considera la Sala que le asiste razón a la Contraloría Municipal de Manizales en su impugnación, pues, por lo antes señalado, no debía prosperar el cargo que el a quo estimó fundado, el cual como quedó visto en los antecedentes de esta providencia, se sustentaba en la supuesta violación de los artículos 29, 122 y 124 de la Constitución Política, como consecuencia de una imputación de responsabilidad fiscal por el descuido y negligencia en el cumplimiento de una función no atribuida legalmente al actor, acusación que no tiene fundamento, porque, se reitera, en el expediente aparece debidamente acreditado que aquél ejerció materialmente la función de pagar la nómina de pensionados (…). (Negrilla fuera de texto).
No hay que olvidar que constituye un elemento fundamental del estado de Derecho, el deber de los servidores públicos de cumplir las obligaciones encomendadas de conformidad con lo establecido en las normas vigentes. El reconocimiento de ese deber y la responsabilidad consecuente en caso de incumplirlo, se encuentra previsto específicamente en el artículo 6 de la Constitución Política, conforme al cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las Leyes, de una parte, y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones asignadas.
Así, el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte de los servidores públicos, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con acatamiento a los principios establecidos en el artículo 209 de la Carta Política, que propenden por el desarrollo íntegro de la aludida función, y con pleno acatamiento de la Constitución, la Ley y los Reglamentos, los cuales, en este asunto, fueron desconocidos por el demandante, en cuanto quebrantó con su conducta sus deberes funcionales.
El deber funcional «es un instrumento para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial y que siempre está referido al ejercicio de funciones públicas porque de lo contrario sería atípico disciplinariamente el comportamiento cuestionado. Dichas funciones deben desarrollarse con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales, en la medida en que es por esa razón que una persona que se posesiona en un cargo público debe jurar el cumplir el desempeño de sus deberes según la Constitución, la Ley y el Reglamento.
En este sentido, como se dijo anteriormente, si bien la función de llevar en debida forma los libros de registro presupuestal y contabilidad financiera de la Institución educativa no estaba contenida expresamente dentro del manual de funciones del cargo que se encontraba desempeñando el actor al momento de la ocurrencia de los hechos, ésta le fue impuesta en ejercicio de la generalidad de funciones que le podían ser asignadas en su empleo, teniendo la obligación de cumplirla conforme a los contenidos constitucionales y legales.
En ese orden de ideas, no le asiste razón al señor Mosquera Palacios en el sentido de indicar que no se le podía sancionar disciplinariamente por el incumplimiento de un deber que no correspondía a su empleo, toda vez que se demostró que estaba encargado de dicha función y, por lo tanto, estaba obligado a llevar en debida forma y de manera organizada, los libros de contabilidad financiera de la Institución Educativa en la que tenía funciones de pagador.
2.5.2.2. De la culpabilidad
La culpabilidad en materia disciplinaria se encuentra consagrada en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que señala «queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».
El dolo en materia disciplinaria debe estar conformado por los siguientes elementos; el conocimiento de los hechos, el conocimiento de la ilicitud y la voluntad. Respecto a ello, la doctrina ha establecido lo siguiente:
El dolo se considera como la intención deliberada que tiene el funcionario investigado de desatender el ordenamiento o el ánimo que lo embarga de quebrantar la norma, de causar un daño, o de actuar de manera contraria al interés general o al buen servicio público, de lo cual tiene conocimiento dada su formación su experiencia, las particulares funciones que le han sido asignadas o por haber sido advertido de la incorrección de su proceder o de la falta de cumplimiento de condiciones fijadas en la Ley, las que debía tener en cuenta y aplicar especialment.
Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere, que anhela situarse al margen del derecho disciplinario. Es la actitud que cristaliza un querer jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.
Elemento subjetivo, el cual se representa en el juicio práctico de la razón que surge como consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (antijuridicidad sustancial). Es la materialización de la acción u omisión típica a la cual no se encuentra exclusión de responsabilida.
Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado entiende el dolo como el conocimiento y el deseo de incurrir en una conducta jurídicamente reprochable, para lo cual ha manifestad:
De manera crítica debe decirse que, según se indica en el acto sancionatorio, el señor Gustavo Francisco Petro Urrego “conocía los hechos”, y “quería que las empresas del Distrito asumieran, a como diera lugar, la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá”. La expresión transcrita implica que el ente disciplinario no solamente valoró negativamente las motivaciones que el señor Petro Urrego expuso a lo largo del trámite disciplinario, sino que, tal expresión califica la conducta como un mero capricho del actuar. Para el despacho se evidencia que dicha valoración no contiene la entidad suficiente para convencer objetivamente de la intención que motivó la actuación del agente y permita atribuir el dolo como título más gravoso de culpabilidad en materia de responsabilidad disciplinaria.
Además, ese “querer” que se manifiesta en el acto como elemento que determina la voluntad del sujeto disciplinado, obedece en el caso concreto, a una interpretación y valoración de la conducta por parte de la autoridad administrativa, en la que no se tuvieron en cuenta otros elementos que permitieran razonablemente determinar el grado de culpabilidad del agente y la gravedad de la falta imputada, como lo sería el haber analizado las causas que motivaron dicho actuar, entre ellas, la adopción de una política pública por parte del alcalde a través de la inclusión de la población recicladora en la prestación del servicio público de aseo.
(…)
De manera similar, sobre la segunda falta que se imputó a título de dolo, expresó que el análisis de culpabilidad se sustentó en el “querer”, lo que no evidencia por sí solo la “voluntad para realizar u omitir el deber o la prohibición”. Por tal motivo, no se encuentra plenamente acreditado que el Alcalde Mayor de Bogotá, haya desplegado la conducta imputada de manera voluntaria, con la unívoca e inequívoca intención de desconocer sus deberes funcionales y transgredir el ordenamiento jurídico.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido en relación con el dolo, que:
El dolo en materia disciplinaria implica que el sujeto disciplinable haya tenido conocimiento de la situación típica que implica el desconocimiento del deber que sustancialmente debe observar y que voluntariamente haya decidido actuar en contravía a éste; por tanto, el conocer ya involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a eso se realiza la conducta, es porque efectivamente quiere el resultad.
Frente a la culpa, el artículo 44 ibidem dispone: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».
Según la doctrina, los comportamientos de la culpa gravísima, se presentan cuando «la primer de ellas (…) cuando quien debiendo conocer ignora y no hace nada para salir de dicha ignorancia, implica que quien incurre en culpa gravísima por ignorancia supina debe demostrar que su ignorancia proviene no de la falta de actualización en su conocimiento, sino realmente en la imposibilidad de salir de esta. La desatención elemental es la violación al deber objetivo de cuidado por la negligencia absoluta respecto a los deberes, es decir, cuando el servidor no hace lo que cualquier otra persona con su mismo conocimiento y posición hiciese frente a esa misma situación. Es un supuesto bajo el cual por total negligencia se deja conocer y con ello se ignoran los supuestos que debían regir su comportamiento y se incurre en el quebrantamiento que constituye falta. Finalmente, la violación a las reglas de obligatorio cumplimiento se hace presente cuando el servidor tiene un deber que se encuentra regulado por una norma imperativa, que puede ser de orden legal, reglamentario e inclusive deontológico, y cuyo cumplimiento obvia.
En este asunto, los operadores disciplinarios al momento de imputar el elemento de la culpabilidad, señalaron que la conducta había sido cometida a título de dolo. No obstante, el tribunal de primera instancia observó que dicha imputación no se había realizado en debida forma, pues, la decisión disciplinaria de primera instancia, simplemente citó jurisprudencia respecto a este elemento sin hacer una subsunción al caso concreto, por lo que al analizar la conducta del actor, determinó que era dable endilgarle una culpa grave.
En tal sentido, el apoderado de la entidad demandada señala que la conducta del actor se encontraba enmarcada dentro del elemento del dolo o de la culpa gravísima y que, por lo tanto la sanción a imponer era la destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos.
Al respecto, en primer lugar, debe advertirse que, efectivamente como lo sostuvo el a quo, el operador disciplinario ni en el pliego de cargos ni en la decisión disciplinaria de primera instancia realizó un análisis del caso concreto para determinar el por qué era dable imputar la conducta a título de dolo, vulnerando con ello el derecho al debido proceso.
En cuanto a la motivación del acto administrativo, la doctrina sostiene que «todo acto administrativo tiene una causa o motivo. La motivación es la expresión de esos motivos en la declaración. Se explica este concepto como que la motivación comprende la exposición de las razones que han llevado al órgano a emitirlo; la expresión de los antecedentes del hecho y de derecho que preceden y justifican la expedición del acto; la relación de los hechos que dan lugar al acto y los fundamentos de derecho en que éste se apoya; es la constancia de que el motivo existe; equivale a los considerandos..
Así mismo, afirma que «algunos actos se sustraen del requisito de la motivación. Cuando los motivos estén previstos en la disposición que se aplica, o en informe o dictamen anterior; cuando se limiten a aprobar otros que ya han dado cuenta de esos motivos; y por la misma razón se puede omitir tal formalidad de los actos generales y abstractos, como los decretos reglamentarios.
Por su parte, los artículos 35 y 59 del CCA y 42 del CPACA, exigen que todas las decisiones de las actuaciones administrativas, iniciadas por la causa que fuese o en el interés que fuese, deben motivarse al menos en forma sumaria si afecta a particulares.
En materia jurisprudencial, este concepto fue producto de una evolución en la que, en principio, esta Corporación consideró que no era necesario que la administración motivara los actos administrativos, criterio que ha variado hoy en día, como se verá a continuación:
«El Consejo de Estado, mediante sentencia de 1947 y 1948 sostuvo que la motivación era obligatoria por regla general, salvo casos excepcionales, uno de los cuales era el de los actos discrecionales en que se confiaba el buen servicio del funcionario. En sentencia de abril 30 de 1976 el Consejo en aplicación del Código de Procedimiento Civil, según el llamado que hacía el artículo 282 del C.C.A., concluyó que la motivación es obligatoria en los actos administrativos, excepto cuando sean de mero trámite. Pero en 1977, por sentencia de agosto 30, se invirtió el principio: la administración por regla general no tiene por qué expresar los motivos que le sirven de apoyo, ya que el deber de motivar es la excepción, lo cual ocurre por disposición legal o cuando por el principio de legalidad se imponga la motivación permitiéndole al juez controlar la legalidad del acto; enumera cuáles actos requieren motivación. Esta posición fue reiterada en sentencia de 4 de julio de 1984. De lo anterior puede concluirse que el acto administrativo por regla general no debe estar motivado, pero las excepciones son numerosas, lo cual ha llevado a que los actos motivados sean más frecuentes que los no motivados. Conviene dejar en claro que la no obligación de motivar el acto no significa que éste pueda carecer de motivos; debe tenerlos y estos motivos deben ser legítimos. Otra cosa es que no haya necesidad de expresarlos.
Actualmente, en cuanto a la falta o ausencia de motivación de un acto administrativo, esta Corporación ha manifestad:
La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.
Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que: inspiraron la producción de los mismos. En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forme del acto administrativo, el modo de expedirse. Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, so configura la nulidad del acto administrativo7. En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción.
(…)
Ahora bien, debe precisarse que una cosa es la falsa motivación y otra la falta de motivación: la primera, es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda, es un aspecto procedimental, formal, ya que corresponde a la omisión en hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo. La falsa motivación plantea para el juzgador un problema probatorio, de confrontación de dos extremos, como son lo dicho en el acto y la realidad fáctica atinente al mismo, con miras a comprobar la veracidad; también plantea un juicio lógico de correspondencia entre la realidad constatada y la consecuencia jurídica que se pretende desprender de ella, cuando la primera resulta demostrada. De otro lado, la falta de motivación le significa un problema de valoración directa del cuerpo o contenido del acto sobre si se expresan o indican razones para su expedición, y si lo dicho es suficiente como para tenerse como motivació.
En ese orden de ideas, el operador disciplinario estaba en la obligación de motivar en debida forma los elementos de la responsabilidad disciplinaria al actor, con el fin de que este conociera cuál era la imputación exacta que se le estaba realizando y con ello, poder ejercer su derecho de defensa y contradicción, siendo este, entonces uno de los yerros en que incurrió la entidad demandada al emitir las decisiones cuestionadas
Ahora, en segundo y último lugar, al entrar a determinar cuál era el elemento de la culpabilidad aplicable en este asunto, se está de acuerdo con la imputación realizada por el tribunal, en cuanto a la culpa grave, contrario a lo sostenido por la entidad demandada, por lo siguiente:
Para imputar dolo, el operador disciplinario tenía la obligación de acreditar fehacientemente que el señor Mosquera Palacios, primero, tuvo la intención y la voluntad de no llevar en debida forma los libros de contabilidad financiera de la Institución Educativa y, segundo, el conocimiento de que al ejecutar dicha acción se encontraba incurso en una falta gravísima y que aun así, no hizo nada para evitarlo.
Al observar el material probatorio obrante dentro del expediente disciplinario, se encuentra que los elementos que fueron tenidos en cuenta por el operador disciplinario son el hallazgo de la auditoría y los testimonios, en los que se establece que: i) los libros de contabilidad financiera y disponibilidad presupuestal estaban desorganizados y en algunas ocasiones tenían información incompleta; y ii) el señor Mosquera Palacios era el encargado de realizar dicha función, en su condición de pagador.
De dichas pruebas si bien puede inferirse que el demandante, como se señaló anteriormente, incurrió en la falta gravísima que le fue endilgada, también lo es, que con aquéllas no se demuestra que su conducta haya sido cometida a título de dolo, presupuesto básico de tipicidad de la falta endilgada al actor y por la cual fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 13 años.
Lo anterior, en tanto que con el material probatorio no se establecieron las circunstancias de modo y lugar que permitan determinar la ocurrencia de una conducta bajo los elementos de la voluntad, el conocimiento de la ilicitud y la intención.
Así, no se tiene la certeza de si el demandante actuó racional e intencionalmente para no diligenciar correctamente los libros referidos o si, simplemente, por negligencia y descuido incurrió en la falta endilgada, lo cual desvirtuaría el elemento volitivo.
Adicionalmente, tampoco se demuestra que el señor Mosquera Palacios haya actuado bajo una culpa gravísima por ignorancia supina, desatención elemental o violación de las reglas de obligatorio cumplimiento, como lo advierte el apoderado de la entidad demandada, que simplemente se ciñe a citar el significado de cada uno de estos conceptos, sin entrar a determinar el porque la adecuación de la conducta a dicho elemento de la culpabilidad. Lo anterior, por cuanto el actor era contador y, como tal, tenía conocimiento de sus funciones de pagador de la Institución Educativa y de la importancia de llevar los libros contables de manera organizada y completa.
Así las cosas, encuentra la Sala que la conducta del actor que resulta reprochable en esta instancia se configura dentro de una culpa grave, toda vez que al estar bajo las funciones de auxiliar administrativo y pagador de la Institución Educativa Agroecológica Atrato de Lloró actuó sin el cuidado necesario que le correspondía, atendiendo, además, a la función especial que desarrollaba con los recursos públicos pertenecientes a la educación, estando en la obligación de llevar a cabo, correctamente los libros de contabilidad de los que era responsable.
En ese orden de ideas, la entidad demandada vulneró el principio de presunción de inocencia, el cual además de estar regulado en el Código Único Disciplinario, encuentra pleno reconocimiento en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. «En consonancia con esta garantía constitucional y en atención a que el debido proceso también se predica de las actuaciones adelantadas por autoridades administrativas, el legislador dispuso su aplicación en materia disciplinaria y así lo consagró en el artículo 9 del CD
, de manera que sólo es posible declarar la responsabilidad del sujeto disciplinable cuando se tenga certeza absoluta de que incurrió, a título de dolo o culpa, en una conducta tipificada como falta disciplinaria. Por esto el artículo 14 del mismo estatuto señala que no podrá dictarse fallo sancionatorio sin que exista la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.
Lo anterior, en tanto que para sancionar a una persona en materia disciplinaria no debe existir duda alguna, sino la certeza en su comisión, y la contundencia de la prueba que se pretende hacer valer en la configuración de los elementos constitutivos de la falta, dadas las consecuencias que se desprenden de la imputación de esta norma y lo que implica en la vida laboral de un servidor.
La jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a este principio ha sostenido que «se trata de una presunción iuris tantum que ofrece la garantía al disciplinado de no ser objeto de sanción alguna hasta tanto no se den los presupuestos legales previstos para ello». Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constituciona, ha considerado que la presunción sólo puede ser desvirtuada cuando se establezca que la conducta que originó la investigación es disciplinable, que la ocurrencia de esta se encuentre debidamente acreditada y, finalmente, que el autor y responsable sea el investigado.
Así entonces, este principio, tanto constitucional como legal, se desconoce cuando se impone una sanción y: i) la conducta no es considerada en la Ley como una falta disciplinaria; ii) no se encuentra acreditada probatoriamente; o iii) no fue cometida por el investigado.
En el asunto sometido a consideración, como se mencionó, no se acreditó por el juzgador disciplinario, siendo esta su obligación en atención a lo consagrado en el artículo 128 de la Ley 734 de 200, el actuar doloso, circunstancia que hace que se haya vulnerando con ello el derecho al debido proceso y el principio de presunción de inocencia.
No obstante lo anterior, debe resaltarse que a pesar de que no se configura el elemento volitivo, la conducta del demandante si merece un reproche en materia disciplinaria, pues la falta gravísima endilgada sí se cometió, pero a título de culpa grave, por no cumplir con diligencia sus funciones de pagador de la Institución Educativa, razón por la cual es dable confirmar la decisión de primera instancia.
2.5.2.3. De la proporcionalidad de la sanción
En cuanto a las clases de sanciones, la Ley 734 de 2002 en el artículo 44, dispone:
(…) Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:
1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima
2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión, para las faltas graves culposas.
4. Multa, para las faltas leves dolosas.
5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas. (…) (Negrilla fuera de texto).
El artículo 46 ibídem, consagra frente al límite de las sanciones que la inhabilidad general será de 10 a 20 años.
En el asunto sometido a consideración, teniendo en cuenta que la comisión de la falta gravísima fue a título de culpa grave por parte del señor Javier Enrique Mosquera Palacios, como se explicó anteriormente, resulta dable señalar, que la sanción a imponer es la suspensión en el ejercicio del cargo y la inhabilidad especial. En este caso, el tribunal de primera instancia impuso dicha sanción por el término de 12 meses, siendo este el límite para esta clase de sanción, criterio que comparte la Sala, dada la afectación al servicio de la educación con la conducta cometida por el demandante y teniendo en cuenta su profesión de contador que le permitía tener el conocimiento claro de la importancia de diligenciar, en debida forma, los libros contables, ya que lo que se manejaban eran recursos púbicos.
3. De la condena en costas
Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.
Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proces, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto no prosperó y que el apoderado del demandante presentó alegatos de conclusión.
4. Conclusión
Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la entidad demandada no logró desvirtuar la vulneración del derecho al debido proceso y del principio de presunción de inocencia que incurrió al emitir las decisiones administrativas cuestionadas, por lo que, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero.- Confirmar la sentencia proferida el veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015) por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó, que accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Javier Enrique Mosquera Palacios contra el Departamento del Chocó, Administración Temporal para el Sector Educativo del Chocó, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Segundo.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Firmado electrónicamente
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA.
GMSM
