CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA
Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., quince (15) de diciembre dos mil veintiuno (2021) Referencia: Nulidad electoral
Radicación: 44001-23-40-000-2020-00029-01
Demandante: Germán Gutiérrez Frías y otros – Procuradores 152 Judicial II, 202 Judicial I y 91 Judicial I para Asuntos Administrativos
Demandado: Acto que declaró la elección del señor Carlos Alberto Rangel Camacho como personero municipal de Uribia (La Guajira) para el período 2020-2024.
Tema: Procedimiento para acceder al cargo de personero municipal o distrital
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-CONFIRMA FALLO
OBJETO DE LA DECISIÓN
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 26 de marzo del 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de nulidad en contra del acto demandado.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
1. Los señores Germán Gutiérrez Frías (Procurador 152 Judicial II), Edwin José López Fuentes (Procurador 91 Judicial I) y Víctor Sierra Deluque (Procurador 202 Judicial I) presentaron demanda el 5 de marzo de 20201, en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual solicitaron lo siguiente:
“Se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Concejo del Municipio de Uribia, La Guajira, eligió a CARLOS ALBERTO RANGEL CAMACHO como Personero de ese Municipio para el período 2020/2024, acto contenido en el Acta de sesión plenaria 04 del 10 de enero de 2020 (Anexo1)”.
- Hechos
- Normas violadas y concepto de violación
- Violación de los principios de trasparencia y publicidad.
- El plazo de inscripción fue inferior al mínimo legalmente establecido.
- Se pretermitió regular el procedimiento de cadena de custodia de las pruebas.
- Desproporcionalidad de la exigencia contenida en la Resolución 070 de 2019, en cuanto la inscripción debía realizarse personalmente.
- Falta de técnica o idoneidad en la elaboración de las pruebas
- Inviabilidad jurídica del Convenio No. 001 de 2019. Vulneración de los principios de trasparencia y economía.
- Violación de los principios de escogencia objetiva.
Narraron que por medio de la Resolución 060 del 16 de septiembre de 2019, la mesa directiva del Concejo de Uribia, fijó las reglas generales, los criterios de
1 Folio 2 a 21
Demandado: Personero de Uribia (La Guajira)
selección, evaluación y el cronograma del concurso público para proveer el cargo de personero del citado municipio, para el período institucional comprendido del 1º de marzo de 2020 al 29 de febrero de 2024.
Indicaron que mediante circular No. 16 del 25 de septiembre de 2019, la Procuraduría General de la Nación advirtió a los concejos municipales y distritales del país que decidieran apoyarse para la realización de la elección de personero, en universidades distintas a la Escuela Superior de Administración Pública -en adelante ESAP-, que se debía acreditar la misma experiencia y especialidad de esta última para efectuar procesos de selección de personal, por lo que los mencionados cabildos deben garantizar que aquellas tengan “suficiencia humana, jurídica, técnica, administrativa y financiera”.
Refirieron que el 8 de octubre de 2019, el presidente del Concejo Municipal de Uribia, celebró un convenio de cooperación institucional con la CUC (Corporación Universitaria de la Costa), con el fin que esta realizara la prueba de conocimientos, competencias laborales y, además, efectuara apoyo técnico y jurídico para proveer el cargo de personero de la mencionada entidad territorial.
Afirmaron que no existió evidencia que el cabildo municipal hubiera cumplido con la obligación de cargar en el SECOP, los documentos relacionados con el proceso de selección del operador, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015. Así mismo, comentaron que la institución educativa en su propuesta informó que es una persona jurídica reconocida mediante Resolución 352 de 1971 expedida por la Gobernación del Atlántico, de carácter privado y sin ánimo de lucro, que tiene como finalidad formar profesionales en diferentes áreas del conocimiento.
A renglón seguido, aseguraron que la Resolución 060 de 2019 no señaló procedimiento alguno para la cadena de custodia de las pruebas, de acuerdo con los estándares vigentes y la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Adicionalmente, el mencionado acto administrativo estableció una carga que los participantes debían cumplir, esto es que solo podían inscribirse vía presencial sin dar la posibilidad de hacerlo de manera virtual.
Comentaron que también se consagró que la convocatoria sería publicada en la pagina web www.uribia-laguajira.gov.co, la cartelera de la personería municipal, en la secretaría del concejo municipal y además, que se enviaría a una emisora de amplia difusión local para ser trasmitido tres veces en un día; sin embargo, dicha exigencia no fue atendida de conformidad con la regulación del proceso eleccionario.
Advirtieron que la anterior irregularidad incidió en la elección demandada, toda vez que solo se inscribieron 8 personas, de las cuales se admitieron 7. Adicionalmente, 4 realizaron la prueba de conocimiento y 1 la superó, lo que a
Demandado: Personero de Uribia (La Guajira)
juicio de los actores se tradujo en una falta de técnica o idoneidad del operador que realizó los cuestionarios.
Argumentaron que el acto de elección se encuentra viciado de nulidad por incurrir en las causales generales del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, denominadas infracción de las normas en que debería fundarse y expedición irregular, teniendo como sustento los siguientes cargos:
Sobre el particular, destacaron que se vulneraron los principios de trasparencia y publicidad, en la medida en que la Resolución 060 de 2019, por medio del cual se reguló el proceso eleccionario objeto de debate, estableció que ésta se debía publicar en la página web www.uribia-laguajira.gov.co, la cartelera de la personería, en la secretaría del concejo y además en un medio de amplia difusión para ser trasmitido tres veces el mismo día, exigencias que no fueron respetadas en el presente proceso. Adicionalmente, se advirtió que lo único que se publicó fue la resolución referida en la dirección web antes indicada, en el micrositio “normatividad” dentro del apartado “trasparencia”.
Manifestaron que el proceso de elección no fue público y tampoco abierto, así como desconocedor de la sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional, la cual indica que en los concursos como el que se demanda, cualquier persona que cumpla los requisitos puede participar. Aunado a lo anterior, acotaron que el artículo 2.12 de Resolución 060 de 2019, previó que la publicación debía hacerse en cada uno de los lugares que allí se enlistaron, aspecto que tampoco fue atendido por la duma municipal.
Sostuvieron que en este caso no se garantizó la efectiva difusión a través de una emisora conforme las exigencias del artículo 27 de la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 1083 de 2015, lo que se demuestra en el hecho que tan solo se inscribieron 7 aspirantes. Adicionalmente, mencionaron que en cuanto a esta forma de publicitar la convocatoria, se debía inaplicar la Resolución 060 de 2019 de conformidad con el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que desconoce el artículo 2.2.6.53 del decreto antes mencionado. También explicaron que si bien la última norma aludida es parte de los concursos de mérito que
2 Convocatoria pública. En desarrollo de los principios de trasparencia, eficacia y acceso a la administración publica, la convocatoria del presente concurso público de méritos se publicará desde la fecha de la presente resolución y hasta la elección del personero municipal en la Página web www.uribia-laguajrira.gov.coen la cartelera de la personería municipal, en la secretaria del Concejo municipal de la misma forma copia del aviso se enviará a una emisora de amplia difusión local para que sea trasmitido tres veces durante un día.
3 Divulgación de la convocatoria. La divulgación de las convocatorias será efectuada por entidad a la cual pertenece el empleo a proveer utilizando como mínimo uno de los siguientes medios: (…) 2. Radio, en emisoras oficialmente autorizadas y con cubrimiento nacional o regional en la respectiva circunscripción territorial, al menos tres veces diarias en horas hábiles durante dos días.
Radicación: 44001-23-40-000-2020-00029-01
Demandante: Germán Gutiérrez Frías y otros Demandado: Personero de Uribia (La Guajira)
realiza la Comisión Nacional de Servicio Civil, resulta ser aplicable a los que se realicen para el cargo de personero al no existir para dicho empleo una disposición en la materia.
Aseveraron que se desconoció el plazo de inscripción previsto en el parágrafo del artículo 2.2.6.24 del Decreto 1083 de 2015, aplicable por analogía a los concursos de méritos para elegir a los personeros, el cual establece que no podrá ser inferior a 5 días, toda vez que en este caso, la Resolución 060 de 2019, estableció un término de 3 días comprendidos entre el 30 de septiembre y el 2 de octubre de 2019.
Refirieron que la Resolución 060 de 2019, como norma reguladora del proceso eleccionario, no estableció ninguna exigencia para el operador del concurso en materia de cadena de custodia que asegurara la confiabilidad, integralidad e inmutabilidad de los exámenes de conocimientos, ello de acuerdo con el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015.
Por lo anterior, precisaron que dejar el tema de la custodia al arbitrio de quien prestó el apoyo en el trámite de selección, puede dar lugar a que se presenten alteraciones en el desarrollo de las pruebas, como ha ocurrido en otras oportunidades cuando se somete tal asunto a la competencia de las universidades que apoyan el concurso. Refirieron el caso de la designación del personero de Valledupar, en donde al momento de practicar el examen de conocimiento se alertó que uno de los participantes tenía las respuestas de la evaluación, lo que ocasionó que se suspendiera la ejecución de la misma.
Adicionalmente, indicaron que en el Convenio No. 001 de 2019, suscrito entre el Concejo Municipal de Uribia y la CUC, estableció que esta ultima tenía a su cargo la obligación de diagramar, custodiar y conservar la integralidad de las pruebas de conocimiento y de competencias laborales, lo que insisten, desconoce el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, el cual establece que la convocatoria debió regular este tema.
Para sustentar este cargo, citaron la sentencia de 22 de marzo de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente con radicado 85001-23-33-000-2017-00019-03, con el ánimo de indicar que, si bien no
4 Parágrafo. El término para las inscripciones se determinará en cada convocatoria, el cual no podrá ser inferior a cinco (5) días.
se declaró la nulidad en ese caso, se dejó claro que debe exigirse la cadena de custodia en este tipo de procesos de selección, por tanto, al haberse omitido en este proceso su previsión es suficiente para afectar de nulidad el acto de elección cuestionado.
Argumentaron que establecer que las inscripciones solo se realizaban de forma personal en la secretaría del concejo municipal, hizo que la participación en el proceso de elección no fuera concurrida, dado que es claro que al empleo podían aspirar residentes del municipio, pero también profesionales de todo el país, por lo que tal determinación delimitó la libre concurrencia al no permitir dicho proceso a través de medios electrónicos.
Indicaron que la realización de las preguntas no respetó los principios de racionalidad y adecuación al cargo de personero, toda vez que, si bien estas tienen la finalidad de medir la capacidad e idoneidad de los aspirantes, en el presente proceso no se cumplió con ello, por cuanto de los 7 admitidos solo un participante, logró superar la prueba, lo que a todas luces es indicativo de que estuvo mal diseñada o calificada.
Explicaron que si bien el convenio que realizó el Concejo Municipal de Uribia y la CUC se denominó de cooperación institucional, lo cierto es que según el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, en concordancia con el artículo 355 de la Carta Política, las entidades estatales se podrán asociar con personas jurídicas naturales, solamente por convenios o la creación de personas jurídicas, para la realización de las actividades, cometidos y funciones que les asigna la ley.
Explicaron que dichas disposiciones se desatendieron, en la medida en que el convenio, se realizó a título gratuito, aunado al hecho que solo se podía realizar con una entidad de reconocida idoneidad para que pudiera desarrollar la actividad contratada, circunstancias que no se cumplen en el asunto objeto de debate.
Así mismo, indicaron que, si en gracia de discusión se aceptara que el convenio era viable, comentaron que se omitió la publicación en el SECOP, de los estudios previos de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 092 de 2017 y el 1082 de 2015. Adicionalmente indicaron que la CUC y el Concejo Municipal de Uribia no se encuentran inscritos en el mencionado sistema.
En este cargo, precisaron que en los fundamentos jurídicos de los estudios previos, se indicó que entre el Concejo Municipal de Uribía y la CUC se iba a realizar un convenio de cooperación a título gratuito, pero que la modalidad de contratación se realizaría de manera directa, la cual no se encuentra sustentada en los presupuestos del numeral 4º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
Actuaciones procesales
Admisión de la demanda
Con auto del 11 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la demanda y ordenó las notificaciones respectivas5.
Contestación de la demanda
El demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual indicó que no había desconocimiento de los principios de transparencia y publicidad, toda vez que el proceso de selección, evaluación y el cronograma atendió las normas de la Ley 1551 de 2012, la sentencia de C-105 de 2013 y el título 27 del Decreto 1083 de 2015, disposiciones que regulan los estándares mínimos para tener en cuenta al momento de realizar la designación de personeros. Además, precisó que la convocatoria fue puesta en conocimiento de la ciudadanía lo que permitió la libre concurrencia de los interesados.
De otra parte, propuso la excepción previa de ineptitud de la demanda, explicando que los demandantes no individualizaron de manera correcta el acto controvertido, dado que solamente pretenden la nulidad del acto de elección del personero de Uribia, cuando era necesario demandar aquellos que fueron necesarios para su formación.
A su vez también propuso la excepción de mérito que denominó “cumplimiento de requisitos para inscribirse como aspirante al cargo de personero de Uribia”, la cual sustentó en que la aspiración atendió cada una de las exigencias contenidas en la Resolución 060 de 16 de septiembre de 2019.
El Concejo Municipal de Uribia deprecó la negativa de la solicitud de nulidad. En primer lugar, indicó que con el proceso eleccionario no se vulneraron los principios de trasparencia y publicidad de acuerdo con la normatividad que lo rige, ya que la Resolución 060 de 2019 fue dispuesta en la página web de la alcaldía, la cartelera de la personería municipal, y trasmitida radialmente por el noticiero “El
5 Al demandante, al demandado, al concejo municipal de Uribia, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el aviso a la comunidad.
Informador”. En cuanto al período de inscripción, advirtió que la normatividad no estableció un plazo que se debería respetar en esta etapa.
Respecto a la cadena de custodia de la prueba, señaló que esta quedó plasmada en la cláusula segunda del convenio de cooperación suscrito con la CUC, en donde se le indicó que era obligación de esta última, “diagramar, custodiar y conservar la integridad de las pruebas de conocimientos y pruebas de competencias laborales a su cargo”. Además, afirmó que no se cometió ninguna irregularidad por establecer que la inscripción al proceso de elección debiera hacerse personalmente, toda vez que se garantizó la libre concurrencia, muestra de ello fue que acudieron 7 personas a participar. Por otro lado, afirmó que no es cierto que la prueba se haya realizado con falta de técnica, en la medida en que de los participantes solamente 4 la practicaron y solo uno la superó, circunstancia que a su juicio no demuestra que las preguntas se hayan realizado de forma incorrecta.
Comentó que no era necesario que las entidades estuvieran registradas en el SECOP II, dado que dicha exigencia entró en vigencia a partir del 1º de enero de 2020, de conformidad con la Circular Externa 1 de 21 de agosto de 2019, proferida por la Agencia Nacional de Contratación Pública (Colombia Compra Eficiente). Por último, indicó que no hay una vulneración del principio de selección objetiva, teniendo en cuenta que la licitación pública no es procedente en este caso, toda vez que las entidades estatales son autónomas para establecer los términos y condiciones en los convenios que desarrollen.
Adicionalmente, propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, por cuanto no se vinculó al municipio de Uribia, y la ineptitud sustantiva de la demanda, teniendo en cuenta que los demandantes omitieron dirigir su libelo contra todos los actos administrativos que integran la elección del personero.
Auto que decide excepciones
Mediante auto del 1º de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo de La Guajira resolvió negar las excepciones de indebida integración del contradictorio e ineptitud sustantiva de la demanda por omitir demandar todos los actos administrativos que dieron lugar a la elección controvertida.
Audiencia inicial, fijación del litigio y audiencia de pruebas6
Una vez declaradas como no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, el despacho conductor en la audiencia inicial del 9 de febrero de 2021, luego de saneado el proceso, procedió a fijar el litigio de la siguiente manera:
6 Se precisa que en el audio y el acta de audiencia inicial el Magistrado conductor del proceso convocó al CNE, sin embargo la entidad no asistió.
“Corresponde a la Sala establecer ¿sí el acto administrativo contenido en el acto No. 004 del 10 de enero de 2020, por el cual el Concejo Municipal de Uribia- La Guajira declaró electo como personero al señor Carlos Alberto Rangel Camacho para el período 2020-2024, se encuentra ajustado a derecho? O, si por el contrario es nulo dicho acto por infracción de las normas en que debería fundarse y por expedición irregular, esto es, por incurrir en las causales previstas en los artículos 137 en concordancia con el 275 de la Ley 1437 de 2011?”.
El 18 de febrero de 2021, se declaró cerrada la etapa probatoria y se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Publico para alegar de conclusión.
Alegatos de conclusión en primera instancia
Los demandantes reiteraron los argumentos del libelo genitor y agregaron respecto del primer cargo referido a la falta de publicidad de la convocatoria, que debía tenerse en cuenta, el caso del personero municipal de Manaure, el cual guarda similares contornos con el que ahora se discute, en donde se anuló la elección cuestionada por cuanto no había prueba de la publicidad de la convocatoria.
Adicionalmente, en cuanto al plazo de inscripciones de 3 días, mencionaron que debía aplicarse por analogía el artículo 2.2.6.7. del Decreto 1083 de 2015, que regula los concursos o procesos de selección que adelanta la CNSC, por cuanto la norma aplicable a los procesos de elección de los personeros contiene un vacío normativo, dado que no establece un plazo en este tipo de eventos. Así mismo insistieron en que impidieron que se inscribieran el mayor número de aspirantes, pues la exigencia de solo recibir las postulaciones de manera presencial imposibilitó la libre concurrencia al proceso eleccionario.
Afirmaron que, si bien en el convenio de cooperación del Concejo de Uribia con la CUC se estableció una obligación de custodia y conservación de la prueba, no existe ningún medio de convicción que indique alguna regulación al respecto, de igual forma comentaron que a pesar del requerimiento de la magistrada en la audiencia de 9 de febrero de 2021, no se allegó el protocolo que indique como se protegió el referido examen.
Por último, advirtieron nuevamente sobre la inviabilidad de realizar un convenio para la realización de la prueba a cargo de la CUC, pues para que el control esté a cargo de la institución debería comprometer un presupuesto de 30%, puesto que como se advirtió éste se realizó a título gratuito. Además, enfatizaron que éstos se realizan con el fin de impulsar programas y actividades de interés público, situación en asunto cuestionado no se presenta. Aunque conocen que el citado convenio no es un acto de contenido electoral, lo cierto es que incidió en el acto de elección.
El Concejo Municipal de Uribia reiteró los argumentos propuestos en la contestación de la demanda
Fallo de primera instancia
El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia del 26 de marzo de 2021, negó las pretensiones formuladas por las siguientes razones:
En primer lugar, se ocupó en una cuestión previa de indicar que si bien decretó una prueba de oficio para que la CUC remitiera el protocolo por medio del cual se buscaba proteger las pruebas de conocimiento y de competencias laborales que se surtirían en el concurso para la elección de personero del municipio de Uribia, este elemento de convicción fue aportado en la etapa de alegaciones cuando ya había sido cerrado el período probatorio, por lo que indicó que se allegó de forma extemporánea, lo que impedía que se tuviera en cuenta al momento de resolver el asunto, dado que no había sido conocida por los sujetos procesales. Sin embargo, aclaró que observado el convenio de cooperación suscrito entre el concejo de Uribia y la CUC, se logró extraer que ésta última tenía la obligación de diagramar, custodiar y conservar la integridad de las pruebas de conocimientos y competencias laborales, así como garantizar la confiabilidad de los cuadernillos, por lo que descartó cualquier existencia de puntos oscuros o difusos respecto de este tópico.
Luego de lo anterior abordó el estudio de los argumentos que sustentaron los cargos de infracción de las normas en que debía fundarse el acto demandado y expedición irregular. En cuanto al primero de ellos, denominado como vulneración del principio de trasparencia y publicidad, consideró que el artículo 2.1 de la Resolución No. 060 de 20197, “dispuso que el mecanismo de divulgación de dicho proceso de convocatoria era la página web www.uribia-laguajira.gov.co, en la cartelera de la personería municipal, en la secretaría del Concejo Municipal” y se envió de la copia del aviso del proceso eleccionario a una emisora de amplia difusión local para que fuera trasmitido tres veces en un día.
Con base en lo anterior, negó la prosperidad de la mencionada irregularidad, teniendo en cuenta que en el expediente se allegó constancia de publicación de la Resolución No. 060 de 2019 en el sitio web www.uribia-laguajira.gov.co y además la certificación expedida por el director del noticiero radial “El Informador” en donde consta que durante los días 16 al 27 de septiembre de 2019, se informó a la comunidad sobre la existencia del proceso eleccionario. De lo mencionado concluyó que si bien no hay copia del aviso que debiera ser enviado a una emisora de amplia difusión local, para que fuera trasmitido tres veces durante un día, luego de efectuar un análisis del artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 2015, numeral 2.1 de la resolución 060 de 2019 y el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011,
7 “por medio de la cual se fijan las reglas generales, los criterios de selección y evaluación y cronograma del concurso público de méritos del cargo de personero municipal de Uribia para el período institucional del 1 de marzo de 2020 al 29 de marzo de 2024”
Radicación: 44001-23-40-000-2020-00029-01
Demandante: Germán Gutiérrez Frías y otros Demandado: Personero de Uribia (La Guajira)
concluyó que no resultan vulneradas, en tanto según la última disposición mencionada era facultativo la elaboración del aviso, además la finalidad que era dar a conocer el proceso de elección se logró con las otras publicaciones efectuadas.
Sobre el cargo referido a que el plazo de inscripción fue inferior al mínimo legalmente previsto, advirtió que el proceso de selección de personero, cuenta con un procedimiento reglado, por lo dispuesto en la Ley 1551 de 2012, la sentencia C-105 de 2003 y el decreto 2485 de 2014, hoy compilado en el decreto 1083 de 2015; sin embargo, la norma que se considera desconocida por la parte actora, esto es el artículo 2.2.6.7. del Decreto 1083 de 20158 no es aplicable al caso concreto, dado que la normatividad referente al asunto no previó un plazo mínimo para las inscripciones.
A su vez, indicó que el cronograma de actividades dispuso que las inscripciones se iban a realizar durante los días 30 de septiembre, 1 y 2 de octubre de 2019, por lo que en esa medida se estableció un plazo razonable para alcanzar el objetivo de garantizar la concurrencia al proceso eleccionario.
Respecto del reproche referido a pretermitir regular el procedimiento de cadena de custodia de las pruebas, comentó con base en la sentencia de 22 de marzo de 2018 de la Sección Quinta del Consejo de Estado con ponencia de la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez radicado No. 85001-23-33-000-2017-00019-03, era dable establecer dicha exigencia en los procesos de elección de personero. Conforme a ello, manifestó que en el convenio de cooperación suscrito entre el concejo de Uribia y la CUC, se estableció como obligación “diagramar, custodiar y conservar la integridad de las pruebas de conocimiento y pruebas de competencia laborales a su cargo, así como, garantizar la confiabilidad de los cuadernillos a través de los cuales se desarrollarían las pruebas en mención, quedando con ello acreditado, que al menos en lo formal la CUC era conocedora de su obligación de deber y cuidado que le correspondía tener con las pruebas a realizar (…)”
En cuanto a la desproporcionalidad al exigir que la inscripción debía realizarse personalmente, precisó que con base en el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, establece los mínimos que deberá cumplir la convocatoria, en esa medida, en la Resolución No. 060 de 2019, quedó regulada el lugar y hora de las inscripciones. Por tanto, al establecer que los participantes debían inscribirse en
8 ARTÍCULO 2.2.6.7. Inscripciones. Las inscripciones a los concursos se efectuarán ante las entidades que se hayan contratado para adelantarlos, utilizando el Modelo de Formulario Único de Inscripción elaborado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
El modelo de formulario de inscripción se entregará en las entidades reguladas por la Ley 909de 2004, y estará disponible en las páginas web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la entidad que posee la vacante, la entidad contratada para realizar el concurso y en los demás sitios que disponga la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Parágrafo. El término para las inscripciones se determinará en cada convocatoria, el cual no podrá ser inferior a cinco (5) días.
dio antes de la declaratoria de la pandemia ocasionada por el COVID-19.
En lo que atañe a la falta de técnica o idoneidad en la elaboración de las pruebas, teniendo en cuenta que solo un participante de los 7 inscritos superó el examen, al respecto se precisó que la Corporación Universitaria de la Costa - CUC- tiene la capacidad e idoneidad para la elaboración del cuestionario, toda vez que su certificado de existencia y representación, indica que es una institución de educación superior privada, sin animo de lucro, cuyo carácter académico es de universidad con personería jurídica y sujeta a la inspección y vigilancia del Ministerio de Educación Nacional.
Para finalizar, sobre el cuestionamiento de la inviabilidad jurídica del convenio, vulneración de los principios de trasparencia y economía, por violación del principio de selección objetiva, estableció que según el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1883 de 2017 dispone que los concejos municipales o distritales para efectos de la realización del proceso eleccionario, pueden apoyarse de universidades o instituciones de educación superior o privadas o con entidades especializados en proceso de selección de personal, que para el caso en concreto fue la CUC.
Adicionalmente advirtió que para la realización del convenio se cumplieron los parámetros establecidos en la Ley 80 de 1993, así como se elaboraron los estudios previos indicando que se trataba de un convenio de cooperación gratuito, que se efectuaría de manera directa de conformidad con la norma antes señalada. Adicionalmente relató que, si bien los aspectos contractuales deben ser dilucidados a través del medio de control de controversias contractuales, lo cierto es que el análisis del cargo de expedición irregular en sede de nulidad electoral puede envolver el análisis del procedimiento contractual para determinar si existieron irregularidades que permitan viciar el acto demandado.
Adujo que si bien, se acudió por parte del concejo a la modalidad de contratación directa y el proceso de selección de personero no encuadra dentro de esta dicha forma contractual, lo cierto es que no se acreditó que la “irregularidad en el trámite contractual tuviera la potencialidad de modificar el resultado del concurso y por tanto de la lista de elegibles”.
Recurso de apelación Los demandantes
Solicitaron revocar la sentencia de primera instancia para que en su lugar se declare la nulidad de la elección demandada. En cuanto a la violación del principio de trasparencia y publicidad, indicaron que tanto el Tribunal como la contraparte se equivocaron en la apreciación hecha, pues lo que se reprocha con
eleccionario y no la Resolución 060 de 2019 que son actos jurídicos distintos.
Para reforzar su argumento de alzada, se remitieron al hecho 9 de la demanda y al concepto de violación donde precisaron que la Resolución 060 de 2019, señalaba que la convocatoria debía ser publicada en la pagina web www.uribia- laguajira.gov.co, la cartelera de la personería municipal, en la secretaria del concejo y de la misma forma dispuso que copia del aviso se enviaría a una emisora de amplia difusión local para que fuera trasmitido tres veces durante un día, sin embargo no se observó evidencia que la exigencia se hubiera cumplido.
Reiteraron que lo único que se publicitó del concurso fue la mencionada resolución, lo cual no es objeto de reproche. Precisaron que incluso la Resolución 060 de 2019, prevé sobre su publicidad una regulación diferente a la del aviso de convocatoria, a su vez insistieron en que de conformidad con el artículo 167 del CGP, las negaciones indefinidas no requieren prueba, por lo que le correspondía a la parte contraria demostrar que efectivamente se cumplió con la publicidad del aviso de la convocatoria, situación que con los medios de convicción que obran en el plenario no dan muestra de su materialización.
Adicionalmente, sostuvieron que el tribunal aceptó la razón de la demanda en la medida en que se reconoció que el aviso de convocatoria no existió y por ende no fue difundido, pero también advirtieron que la tesis del a quo resulta errada dado que consideró que las disposiciones alegadas como desconocidas no resultan vulneradas por ser la publicación del aviso una cuestión facultativa, pues su único objetivo era difundir el contenido de la Resolución 060 de 2019, dado que dicha norma reguladora distinguió la diferencia entre referido acto y la convocatoria, dado que esta última es una de las 9 etapas que conforman la totalidad del concurso.
Posteriormente, enfatizaron en que el juzgador de primer grado le dio un alcance desacertado al artículo 65 de la Ley 1137 de 2011, debido a que extrae una regla errada en la que asegura que la publicación del aviso es facultativa, puesto que lo que quiere decir el inciso 2 de la citada norma es que el concejo tenía discrecionalidad respecto de los medios empleados para su difusión mas no de la obligación de publicidad. Lo anterior es así pues lo que señala el Decreto 1083 de 2015 en su artículo 2.2.27.2 es que la convocatoria debe publicarse a través de medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de conformidad con el reglamento que expida el concejo y lo señalado en la Ley 1437 de 2011.
Por eso la Resolución 060 de 2019, en su artículo 2.1, fijó una pauta obligatoria y no discrecional de publicar la convocatoria. En esa medida advirtieron que las actuaciones del concejo desconocieron los principios de trasparencia y publicidad, puesto que había un deber de realizar un aviso de convocatoria y divulgarlo a la comunidad sin que ello se enerve con la publicación de la
Radicación: 44001-23-40-000-2020-00029-01
Demandante: Germán Gutiérrez Frías y otros Demandado: Personero de Uribia (La Guajira)
mencionada resolución, pues esta tiene como finalidad, fijar reglas generales, criterios de selección, evaluación y el cronograma del concurso, mientras que la convocatoria tiene como propósito garantizar la libre concurrencia.
Adicional a lo anterior, refirieron la sentencia de 1 de diciembre de 2016 de la Sección Quinta, adoptada dentro del radicado 5001-23-33-000-2016-00299-01 con ponencia de la Dra. Rocío Araújo Oñate, donde a su juicio se dispuso que se anuló el acto de elección del personero de Copacabana- Antioquia, donde se demostró que la publicidad del aviso resultó inferior a la prevista en la reglamentación.
Respecto al segundo cargo, referido que el plazo de inscripción fue inferior al mínimo legalmente previsto, indicaron en que no compartían la conclusión del tribunal que consideró que no era dable aplicar a los personeros las normas que regulan los concursos de méritos adelantados por la CNSC, por cuanto el artículo 8 de la Ley 153 de 1987 permite la aplicación analógica de las leyes, en ese sentido es viable utilizar el artículo el parágrafo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015 a la elección que ahora se debate, ello por cuanto se evidencian similitud con los procesos de selección de un empleo público y un vacío normativo respecto del término de inscripciones que se debía emplear en el concurso para proveer el cargo del personero de Uribia.
Así mismo, indicaron que la normas pertenecen al mismo decreto compilatorio que en su parte considerativa estableció que agrupan normas de la misma naturaleza, que a su vez comparte elementos comunes como lo es reglamentar el sector de la función pública, dado que los personeros la ejercen como servidores públicos en aras de salvaguardar y proteger los derechos humanos. Además, trajeron a colación el concepto 2274 de 2015 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Álvaro Namén Vargas radicado 11001-03-06-000-2015-00182-00 y el 2406 del 11 de diciembre de 2018, donde fue ponente el Dr. Édgar González López, con radicado 11001-03-06-000- 2018-00234-00, en donde se determinó aplicar por analogía la regulación de la elección de los personeros a los contralores territoriales.
A su vez la sentencia SU-975 de 2003 y la providencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 30 de enero de 1962, Magistrado ponente Gustavo Fajardo Pinzón, donde se establecieron 3 condiciones para aplicar una ley análoga, y es que exista un conflicto pendiente de resolver, no se cuente con una ley aplicable al asunto y que la misma regule casos semejantes.
Adicionalmente, estimaron que no siempre es procedente la aplicación analógica de las normas como ocurrió en el caso del secretario del Concejo Municipal de Cimitarra (sentencia del 6 de abril de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la acción de tutela radicado 11001-03-15-000- 2016-03286-01), donde se le pretendían aplicar las normas de personeros.
Radicación: 44001-23-40-000-2020-00029-01
Demandante: Germán Gutiérrez Frías y otros Demandado: Personero de Uribia (La Guajira)
Con base en los argumentos planteados, refirieron que era aplicable el artículo que regula los procesos de selección adelantados por CNSC, por cuanto las normas referentes a la elección de personeros no tienen una ley aplicable respecto del plazo de inscripción, es una normativa que regula aspectos semejantes y tiene identidad de razón jurídica.
Advirtieron que en la Ley 1437 de 2011 no hay una norma que regule la analogía, sin embargo por remisión normativa de su artículo 306, es posible aplicar el Código General del Proceso que en su artículo 12 permite llenar los vacíos de una regulación con disposiciones que regulen casos análogos, por tanto se llega a la conclusión que deberá aplicarse el artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015 que establece que el término para las inscripciones no podía ser inferior a
5 días, así mismo recordaron que varios aspectos que reguló el proceso de elección fueron extraídos de manera analógica del decreto antes mencionado, como lo es la presentación de documentos del artículo 1.8 de la Resolución 060 de 2019 que fue tomada del artículo 2.2.2.3.8 del mentado decreto en cuanto a las certificaciones de experiencia, así como de artículos 2.2.2.6.1, 2.2.2.3.4 y el 2.2.2.3.7.
Comentaron que exigir el plazo no menor a 5 días para el período de inscripciones no contraviene el principio de legalidad toda vez que se trata de salvaguardar los principios de publicidad, objetividad, trasparencia y garantizar la participación pública al concurso de méritos, de conformidad con lo establecido en la sentencia del 22 de marzo de 2018, proferida la Sala Electoral del Consejo de estado con ponencia de la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez radicado 85001-23-33- 000-2017-00019-03. De otra parte, en cuanto a la incidencia, estimaron que de no aceptarse la analogía respecto del termino limitante establecido para las inscripciones se antenta contra el principio de publicidad y trasparencia.
Posteriormente, al referir algunos antecedentes, solicitaron con base en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 que se unifique la jurisprudencia en lo referente a este cargo, al encontrar disparidad de criterios sobre el tópico. Con base en esto mencionó que la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Risaralda con ponencia del Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Rad. 66001-33- 33-001-2019-00391-01, y el Tribunal Administrativo de Santander mediante decisión de 22 de febrero de 2021, con ponencia de la Dra. Francy del Pilar Pinilla Pedraza, consideraron que era aplicable la analogía en relación con el lapso establecido para hacer las postulaciones.
En lo que atañe al cargo referido a pretermitir regular el procedimiento de cadena de custodia de las pruebas, precisaron que era exigible respecto de la materia de conformidad con la referida sentencia del 22 de marzo de 2018, proferida la Sala electoral del Consejo de estado con ponencia de la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez radicado 85001-23-33-000-2017-00019-03. Así mismo, aludieron que con base en ese antecedente era necesario establecer el protocolo de custodia de las pruebas, en aras de conservar el estado original, embalaje y
envío, lo que no se respetó en este caso, por cuanto permitió que se ocasionara un vicio en el procedimiento eleccionario que se tradujo en que solo un participante superara la prueba de conocimientos, es decir tiene incidencia para afectar el acto de elección.
En lo que tiene que ver con el cargo de la desproporcionalidad al exigir que la inscripción debía realizarse personalmente, indicaron que, si bien la ley no establece de manera concreta que las inscripciones en el desarrollo de un concurso para la elección de personeros puedan hacerse por medios electrónicos, ésta sí contiene pautas o principios que determinan que las actuaciones administrativas pueden adelantarse por los mencionados canales tecnológicos, como se puede observar en los artículos 3, 5, 7, 53, 54 y 60 de la Ley 1437 de 2011.
En esa medida, con el fin de garantizar los principios de publicidad, objetividad, trasparencia y promover la participación pública y objetiva en el concurso, era dable aplicar los medios electrónicos para garantizar los anteriores derroteros y especialmente en la etapa de inscripción cuando lo que se busca es reclutar un mayor número de participantes, lo que se vio afectado por no establecer la utilización de medios electrónicos.
De otra parte en cuanto a la inviabilidad jurídica del convenio, la vulneración de los principios de trasparencia, economía y selección objetiva, afirmaron que el a quo encontró demostrada la irregularidad contractual, por lo que el recurso solamente va dirigido al factor de la incidencia, que según el dicho de los recurrentes se encuentra cumplido, pues aducen que el tribunal en este aspecto realizó una valoración altamente subjetiva, dado que no consideró que la realización de las pruebas de conocimiento y competencias laborales por parte de la CUC eran decisivas pues sumadas tenían un puntaje de 700 sobre los 1000 posibles en el concurso, además sostuvieron que si se hubiera efectuado un proceso competitivo posiblemente el operador escogido hubiera sido otro, así como también hubieran variado la estructuración de la prueba y su resultado.
Por tanto, reiteraron que el presente reproche debía ser estudiado en conjunto con los cargos 1 y 2 de la demanda, pues las limitaciones establecidas, impidieron la inscripción de un mayor número de aspirantes. Así mismo, concluyeron que el a quo desconoció su propio antecedente, al no establecer los argumentos necesario para apartarse del mismo, en donde se anuló la elección del personero de Manaure por detectar una irregularidad en el trámite contractual porque el operador del concurso no cumplía con la capacidad de apoyar el referido proceso eleccionario.
Alegatos de conclusión en segunda instancia
Parte demandada y el concejo de Uribia
Reiteraron los argumentos propuestos en su escrito de contestación.
El Ministerio Público
Solicitó revocar la sentencia de primer grado y en su lugar declarar la nulidad de la elección, para lo cual advirtió que, respeto al primer cargo existió una vulneración del principio de trasparencia y publicidad en la medida en que el Concejo de Uribia, no demostró que efectivamente se hubiera puesto en conocimiento de la comunidad la convocatoria realizada para proveer el cargo de personero del ente territorial, en atención a las normas que regulan el proceso eleccionario cuestionado.
En lo atinente a período de inscripciones, advirtió que si bien el cabildo tenía un margen de discrecionalidad para regular la elección controvertida, lo cierto es que un plazo de 3 días no era suficiente para garantizar la libre concurrencia, lo que además es violatorio del artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015.
Respecto de la cadena de custodia, aseguró que en la designación del señor Carlos Alberto Rangel Camacho, no contó con una guía específica que determinara de forma precisa, como se garantizaría la integridad del concurso en todo su trámite, con especial énfasis en la aplicación de las pruebas y su seguridad, situación que no fue atendida en el asunto objeto de debate, dado que cualquier obligación o disposición inserta en la convocatoria al respecto no exime a la entidad de realizar un protocolo sobre la materia.
Por último, en cuanto a la inviabilidad del convenio de asociación y la vulneración del principio de trasparencia, economía y selección objetiva, aseguró que en el plenario obra prueba de los estudios previos, y además el acuerdo de voluntades entre el concejo de Uribia y la CUC, sin embargo, adujo que hacer cualquier consideración respecto de temas contractuales escapa de la competencia del juez electoral.
II CONSIDERACIONES
2.1 Competencia
La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia del 26 de marzo del 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de nulidad en contra del acto demandado, según lo establecido en los artículos 150 y 152.8 de la Ley 1437 de 2011.
Cuestión previa
Antes de plantear los problemas jurídicos a resolver en esta oportunidad, considera la Sala necesario pronunciarse sobre la solicitud que efectuaron los demandantes en el recurso de alzada para que esta Sección dicte una sentencia de unificación jurisprudencial, con fundamento en el artículo 271 de la Ley 1437
del 2011, teniendo en cuenta la necesidad de sentar jurisprudencia en virtud de la disparidad de criterios existentes entre tribunales administrativos, sobre la posibilidad de aplicar por analogía las normas que rigen los procesos de selección llevados a cabo por la CNSC.
Para sustentar la anterior petición invocó el auto de 20 de febrero de 2020, proferido por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso radicado No. 66001-33-33-001-2019-00391-01, mediante el cual resolvió un recurso de apelación formulado contra el auto de 25 de noviembre de 2019, dictado por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, en el que se dispuso suspender provisionalmente las Resoluciones No. 093 y 094 de 2019 ” por medio de las cuales se convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal Dosquebradas, para los períodos 2019- 2020 y 2020-2024”
En la referida decisión el juzgado consideró que los actos acusados desconocen el artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015, por cuanto otorgaron un término menor (2 días) al indicado por el reglamento para la realización de la inscripción al concurso para la elección de personero municipal de Dosquebradas (5 días).
De otra parte, se hizo referencia a la sentencia de segunda instancia del 22 de febrero de 2021 proferida dentro del proceso con radicado No. 686793333002- 2020-00064-01 por el Tribunal Administrativo de Santander, en donde se demandó la nulidad de la Resolución No. 015 del 15 de febrero de 2020 por medio del cual la mesa directiva del Concejo Municipal de La Belleza, realizó el nombramiento de la señora Derly Alejandra Hernández Luenga como personera municipal, al considerar que se vulneró el artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015, dado que el plazo de inscripción establecido en la convocatoria fue inferior al contemplado en la norma mencionada.
Sobre el aspecto el citado cuerpo colegiado, consideró que las normas que regulan el proceso elección del personero contienen un vacío normativo en cuanto al período de inscripciones, por lo que se hace necesario por analogía aplicar el previsto en el artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015.
De conformidad con el artículo 2719 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 del 2021, por razones de importancia jurídica,
9 Artículo 271. Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar Ia jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria. Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este
jurisprudencia o resolver divergencias respecto de su aplicación o interpretación o precisar su alcance, el Consejo de Estado podrá asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o decisión interlocutoria, trámite que podrá darse de oficio, a petición de parte, del Ministerio Público o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
La misma norma señala, que cuando el asunto provenga de una de la Secciones, corresponderá dictar la providencia de unificación a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, siendo que en los demás eventos -cuando se remita de una subsección o de un tribunal administrativo- dicha competencia se radica en la Sala de la Sección correspondiente.
Como se observa, la norma en comento refiere a la posibilidad para que, tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, como las Secciones Especializadas que la conforman, asuman el conocimiento del asunto pendiente de fallo o de adopción de una decisión interlocutoria. Es decir, que la norma parte, en principio, de reconocer que el trámite del expediente no se radica de forma primigenia en alguna de dichas instancias judiciales.
Bajo esta perspectiva, considera la Sala necesario precisar qué sucede en aquellos eventos, donde el asunto, por disposición legal expresa, ya es de
mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos. Parágrafo. El Consejo de Estado implementará un mecanismo electrónico de fácil acceso que permita comunicar y alertar a sus integrantes y a la ciudadanía en general respecto de aquellas materias o temas que estén en trámite en la Corporación, y que por su importancia jurídica, trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, puedan ser propuestos para ser asumidos de oficio por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, para los fines previstos en este artículo. Este mecanismo también permitirá que los juzgados y tribunales del país informen sobre procesos en trámite en los respectivos distritos judiciales, que por tener circunstancias similares, puedan ser asumidos por el Consejo de Estado para los fines de este artículo. Así mismo, servirá para advertir las divergencias en la interpretación o aplicación de las sentencias y autos de unificación por parte del Consejo de Estado.
instancia, le corresponde tramitar y decidir10.
Entendiendo dicha circunstancia, para esta judicatura es claro que en los eventos en que se solicita dictar una sentencia de unificación jurisprudencial, mas el asunto de por sí ya es competencia del Consejo de Estado en una de sus secciones, el mismo no puede ser tramitado en los términos del artículo 271 de la Ley 1437 del 2011, como si de una petición de parte, del Ministerio Público o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se tratara.
A pesar de lo anterior, ello no obsta para que, ante la manifestación de alguna de las partes o intervinientes antes señalados, o incluso de oficio, la Sala de Sección correspondiente, determine si existe mérito suficiente para que el fallo que se dicte al interior de un proceso que ya se encuentra en el ámbito de su competencia, tiene las condiciones de ser una sentencia de unificación jurisprudencial, en relación con la importancia jurídica, trascendencia social o económica, o ante la necesidad de sentar o unificar la jurisprudencia, precisar su alcance o resolver divergencias en punto de su aplicación o interpretación.
Así las cosas, en estricto sentido, en el presente caso esta Sala de Sección no puede adoptar una providencia o decisión en la que determine si avoca o no el conocimiento del asunto de la referencia, en la medida en que el mismo, por ser un asunto de doble instancia, ya es competencia de la Sección Quinta.
En atención a lo descrito, ante la manifestación de los demandantes, en el sentido de señalar que se requiere una decisión judicial en los términos del artículo 271 del CPACA, que dé claridad sobre la aplicación de las reglas de los concursos públicos de mérito adelantados por la Comisión Nacional de Servicio Civil, a los procesos electorales para la designación de los personeros municipales y/o distritales, esta Sala pasa a estudiar dichos argumentos, con el fin de determinar si existe mérito suficiente para dar tal alcance a esta providencia.
La unificación de jurisprudencia11
La función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, se sustenta en la necesidad de garantizar los principios de igualdad y seguridad jurídica. En tanto algunas normas tienen cierto grado de indeterminación, resulta necesario que los operadores jurídicos y la ciudadanía en general tengan certeza respecto del
10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 27 de octubre de 2021. Rad. 17001-23-33-000-2020-00054-01. M.P. Rocío Araújo Oñate.
11 Sobre la unificación de jurisprudencia se pueden consultar entre otras decisiones, las siguientes: Corte Constitucional. Sentencia C-104 del 11 de marzo de 1993. MP. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-164; Sentencia C-836 del 9 de agosto de 2001. MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Expediente D-3374. Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 4 de abril de 2013. Expediente 2013-00019; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de lo Contencioso Administrativo. Auto del 11 de septiembre de 2012. Expediente 2010-00205.
fácticas que las dotan de contenido.
Así pues, con ella se hace posible la unidad y coherencia del ordenamiento y por tanto asegura el tratamiento igualitario de los asuntos que cuentan con identidad o similitud fáctica y jurídica, pues existiendo una regla de unificación sobre un determinado aspecto normativo, el juez, al momento de interpretar la ley, no puede otorgarle un sentido diferente al que se le ha conferido, salvo que, para ello, en virtud de la autonomía e independencia judicial de la que goza, motive y justifique, de manera transparente y suficiente, las distinciones que tiene el caso concreto y que permiten al fallador separarse de la regla unificadora.
De suyo, para garantizar la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante la ley dentro del Estado Social de Derecho, es necesario que las decisiones se fundamenten en la interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico y, para ello, ha sido instituida la función unificadora de los órganos de cierre jurisdiccional, como lo es el Consejo de Estado.
Sobre la necesidad de sentar jurisprudencia, el Consejo de Estado, en auto del 26 de marzo de 201512, señaló que dicha expresión contenida en el artículo 271 ejusdem, como causal que la faculta para proferir sentencias de unificación, “(…) pretende establecer criterios uniformes sobre el entendimiento de cierta problemática jurídica cuando se ha podido verificar una disparidad de razonamientos sobre un mismo asunto en los diversos niveles de la jurisdicción. Mediante esta causal se revalida una de las funciones más relevantes del precedente judicial cual es el de generar seguridad jurídica pues la Sala se ocupará de interpretar de manera unificada el ordenamiento sobre determinado tema o problema jurídico y a partir de allí, vía aplicación del precedente de una sentencia de unificación, se impondrá a los demás partícipes de la práctica jurídica seguir este criterio de interpretación”.13
Como se observa, dicha hipótesis que sustenta un fallo de unificación proviene, entre otras posibilidades, de la existencia de divergencias, contraposiciones o contradicciones, por ejemplo: i) entre normas jurídicas aplicables a un mismo asunto, por lo que resulta indispensable determinar cuál de ellas lo resuelve de mejor manera; o ii) entre diversas interpretaciones sobre temas jurídicos que resultan conexos o transversales a las Salas o Secciones de la Corporación; o iii) en el alcance de la interpretación y aplicación dados a una misma disposición por distintas instancias dentro de la misma jurisdicción.
Razones presentadas por los actores en el caso concreto
12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 26 de marzo de 2015, Radicación número: 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523), M.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
13 Al respecto ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto del 1º de febrero de 2018, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado No. 73001-23- 33-000-2014-00580-01(4961-15)
unificación jurisprudencial, con el fin de precisar la aplicación analógica de las reglas para proveer los empleos de carrera, al proceso de selección de personero, por cuanto este último a juicio de los recurrentes contienen un vacío respecto del término que se debe respetar para el período de las inscripciones en el concurso público y abierto de méritos entendiendo que sobre dicho tema, existen pronunciamientos disímiles.
En atención a la petición de unificación planteada, en primer lugar, es necesario precisar que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha reconocido la facultad de los Concejos Municipales para dictar la convocatoria de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 313 de la Carta Política, atendiendo para ello, los términos mínimos que se consagran en el Decreto 1083 del 201514.
Así mismo, la jurisprudencia15 de este alto tribunal, ha señalado que la facultad mencionada, fue regulada inicialmente por el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, posteriormente modificada por la por la Ley 1551 de 2012 y finalmente desarrollada por el Decreto 2485 de 2014, que se incorporó en el compilatorio 1083 de 2015.
Así las cosas, el proceso de elección de los personeros municipales y/o distritales está claramente regulado en la ley y el reglamento, adicionalmente se resalta que esta Sección16 ha indicado que las normas antes mencionadas son de aplicación preferente y de forma posterior será tenido en cuenta lo que determine en la convocatoria elaborada por el cabildo.
En consonancia con lo anterior, se debe precisar que el cargo de personero municipal es de período fijo y de elección, no de carrera administrativa, lo que implica que necesariamente ostenta una naturaleza diferente de estos últimos. Así mismo es pertinente acotar que la designación mediante concurso del empleo antes mecionado fue avalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de 2013 aunque no sea un cargo de carrera administrativa, por cuanto: (i) “facilita y promueve la consecución de los fines estatales, en la medida en que su objeto es justamente la identificación de las personas que reúnen las condiciones para ejercer óptimamente el respectivo cargo, y que por tanto, pueden contribuir eficazmente a lograr los objetivos y metas de las entidades públicas”; (ii) “por tratarse de procedimientos abiertos, reglados y formalizados, en los que las decisiones están determinadas por criterios y pautas objetivas, garantizan los derechos fundamentales de acceso a la función pública, el debido proceso en sede administrativa, y al trabajo”; y (iii) “por excluir las determinaciones meramente discrecionales y ampararse en criterios imparciales
14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 27 de octubre de 2021. Rad. 17001-23-33-000-2020-00054-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de diciembre de 2021. Rad. 25000-23-41-000-2020-00354-02. M.P. Carlos. Enrique Moreno Rubio. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 12 de agosto de 2021. Rad. 11001-03-28-000-2021-00030-00. M.P. Rocío Araújo Oñate.
15 ídem
16 ídem
estatales, aseguran la transparencia en la actuación del Estado y el principio de igualdad”, lo que debe a su vez ser leído con los parámetros que esta Sección ha determinado respecto de la especial naturaleza de este trámite, que al final, no cambia la naturaleza del cargo a uno de carrera administrativa.
De lo anteriormente reseñado, es pertinente establecer que no existe una razón para unificar jurisprudencia sobre el presente asunto, puesto que el criterio de la Sección ha sido pacífico en determinar que respecto de las normas aplicables el proceso eleccionario de los personeros, no existen criterios jurisprudenciales dispares, pues se insiste, que la Sala especializada en lo electoral ha sido constante en determinar que estas corresponden al artículo 170 de la Ley 136 de 1994, posteriormente modificada por la por la Ley 1551 de 2012 y finalmente desarrollada por el Decreto 2485 de 2014, que se incorporó en el compilatorio 1083 de 2015.
Por lo expuesto, la solicitud elevada por los recurrentes será negada en la medida en que no existen razones para unificar jurisprudencia.
Así las cosas, el estudio del caso se concreta a los cargos que los demandantes refirieron en la demanda e insiste en el recurso de alzada de expedición irregular y violación de las normas en que debía fundarse el acto demandado.
Problema jurídico
En atención al contenido del escrito de impugnación presentado en contra de la sentencia dictada por el a quo17, corresponde a esta Sección determinar si procede confirmar, modificar o revocar la misma, para lo cual, se deberá dar respuesta al siguiente interrogante:
¿Se incurrió en las casuales de nulidad de expedición irregular e infracción de norma superior con la expedición del acto de elección del señor Carlos Alberto Rangel Camacho como personero municipal de Uribia (La Guajira) para el período 2020-2024, con fundamento en las circunstancias fácticas y jurídicas alegadas por los apelantes?
Con el fin de atender los interrogantes antes señalados, se adoptará la siguiente estructura metodológica, a saber: (i) normatividad aplicable al concurso de méritos para la elección de personeros municipales y distritales; (ii) alcance y contenido del concurso de méritos en la elección de estos funcionarios y; (iii) estudio del recurso de apelación y solución del caso concreto.
17 Es decir, el de primera instancia.
Normativa aplicable al concurso público de méritos para la elección de los personeros municipales18
La Constitución Política de 1991 consagró en cabeza de los concejos municipales la facultad para la elección de los personeros, tal y como se deriva de la lectura de su artículo 313 numeral 8º19. En desarrollo de esta disposición constitucional, el legislador de 1994 reguló el asunto, a través de la Ley 136 de 1994, la cual fue modificada posteriormente en 2012 -Ley 1551-, fijando en su artículo 170 los parámetros para el ejercicio de dicha función electoral en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 170. ELECCIÓN. <Artículo modificado por el artículo 35de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:>
Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.
Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado.
Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano.
Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano.”
Varias conclusiones pueden obtenerse de de la redacción de la norma antes mencionada. Desde la competencia asignada en el texto fundamental, se indica que la elección de los personeros municipales se realizará para un período institucional de 4 años, el cual iniciará el 1º de marzo siguiente a su designación y terminará el último día de febrero del cuarto año. Así mismo, se dispone que el concejo elegirá dentro de los 10 primeros días de haber iniciado su período constitucional.
La modificación más importante respecto del proceso antes descrito, es la necesidad de adelantar en forma previa a la reunión electoral, un concurso público y abierto de méritos. Ello es relevante, en tanto en las disposiciones
18 Se reiteran algunas consideraciones fijadas en el fallo de unificación del 12 de agosto del 2021, radicación 11001-03-28-000-2021-00030-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.
19 ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.
originales de la Ley 136 de 1994 no se establecía un procedimiento específico respecto de la forma en que ello debería llevarse a cabo, lo que implicaba una amplia discrecionalidad del órgano competente para ello. Así lo ha reconocido de forma reiterada las decisiones adoptadas por esta Sección, en donde se ha indicado:
“Tampoco se avizoraba ningún parámetro de selección objetiva ni de meritocracia y así se mantuvo hasta el año 2012, cuando el Legislador expidió la Ley 1551 de 6 de julio de esa anualidad [art. 35] “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, que si bien mantuvo la competencia de la elección del personero en cabeza del concejo municipal, cambió el paradigma de selección, limitando el espectro amplio de discrecionalidad a las condiciones y presupuestos de un concurso de méritos. (…)
Así las cosas, la elección del personero dejó de estar al arbitrio, discrecionalidad y liberalidad del concejo municipal o distrital, según el caso, aunque sin afectarse su competencia eleccionaria o de nominación, al establecerse que la designación se haría por medio de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales.”20 (Negrilla fuera de texto).
Esta norma fue desarrollada posteriormente a nivel reglamentario, específicamente con lo contenido en el Decreto 2485 del 2014, el cual fue incorporado por el Decreto 1083 de 201521 -título 27-, del cual se deriva que para el ejercicio de la referida función electoral, los concejos municipales deben atender los siguientes parámetros que fijan la estructura básica del concurso de méritos para la elección del funcionario:
| Critero / Etapa | Contenido | Fundamento normativo |
Competencia para el desarrollo de cada una de las etapas | Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. | Inciso 2º, artículo 2.2.27.1. |
Convocatoria | Se debe suscribir por la mesa directiva, previa autorización de la plenaria. Es la norma reguladora del concurso y vincula a todos los intervinientes en el mismo. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje | Literal a), artículo 2.2.27.2 |
20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-41- 000-2020-00409-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 4 de marzo de 2021. Reiterado en sentencia del 6 de mayo del 2021, radicación 08001-23-33-000-2020-00139-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
21 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”
| mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso. | ||
Reclutamiento | Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso. | Literal b), artículo 2.2.27.2 |
Pruebas | El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. Prueba que evalúe las competencias laborales. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso. | Literal c), artículo 2.2.27.2 |
Lista de elegibles | Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista. | Artículo 2.2.27.4 |
En la sentencia C-105 del 201322, al estudiar la reforma legislativa del año 2012, se establecieron una serie de herramientas que permiten entender la forma en que dicho requisito -concurso de méritos- deberá ser atendido por los concejos municipales. Al respecto, en dicha decisión se señaló:
“No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador. En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes. Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada. En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales.
22 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos. Es decir deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP. Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.”23
De la sentencia antes mencionada, se tiene entonces una regla clara: los concejos municipales, como órganos de elección, tienen la competencia exclusiva y excluyente para la determinación de los lineamientos generales de la forma en que se adelantarán las etapas y parámetros mínimos del concurso de méritos antes descritos siendo responsables de su dirección en todo momento, lo cual se concreta con la suscripción y posterior publicación de la correspondiente convocatoria. A pesar de ello, se reconoce que ante las dificultades que dicha labor puede conllevar, es posible que dichas entidades acudan a “terceras instancias” que presten su apoyo logístico en la realización de una o todas las etapas del proceso meritocrático. Así las cosas, esta última posibilidad permite acudir al apoyo logístico y técnico de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
El concurso público de méritos en la selección de los personeros municipales: alcance.24
La Sala reitera que el principio democrático25, como elemento o nota característica de nuestro sistema constitucional, no solamente propende por la materialización del voto como manifestación de la voluntad popular y con ello procurar la conformación de los espacios deliberativos colectivos o la designación de mandatarios en los distintos niveles -democracia procedimental y representativa-, sino que también tiene un elemento relevante en la participación de todos los asociados en la conformación del poder público y la gestión directa de los intereses colectivos y la dinámica política, social y económica -democracia deliberativa y participativa-. En palabras de la Corte Constitucional:
23 Corte Constitucional. Sentencia C-105 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero.
24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 27 de octubre de 2021. Rad. 17001-23-33-000-2020-00054-01. M.P. Rocío Araújo Oñate.
25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentnecia de unificación del 12 de agosto del 2021. Radicación 11001-03-28-000-2021-00030-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.
“En otro sentido, la denominada “democracia deliberativa” afirma que no solo debe tener en cuenta el querer y el interés general expresado mediante el sufragio, sino, fundamentalmente, la deliberación colectiva que antecede a dicha expresión, y, muy especialmente, los procedimientos que canalizan la discusión y el debate público. No es el voto en sí mismo lo que le confiere valor a la organización política, sino la forma en que se conforma la voluntad, a través del diálogo y la discusión colectiva.”26
Es bajo el anterior parámetro axiológico27 que debe ser estudiada la determinación de establecer un concurso público y abierto de méritos para la selección de los personeros municipales. Dicho procedimiento conlleva la concreción del derecho de participación que tienen todos los colombianos, como ciudadanos en ejercicio, de intervenir en la conformación del poder público, pues se garantiza a través de este que todos aquellos que acrediten el cumplimiento de los requisitos necesarios puedan presentarse con iguales oportunidades de acceder al cargo en cuestión, determinándose frente a todos ellos el cumplimiento de los criterios del mérito e idoneidad, en condiciones objetivas y previamente establecidas por la autoridad con la competencia electoral.
Al estudiar la reforma a la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de señalar sobre este punto lo siguiente:
“La Carta Política postula el principio democrático en términos amplios y generosos, sin adherirse a ningún modelo en particular. A lo sumo, en contextos o escenarios específicos, confiere prevalencia a algún u otro elemento destacado por estos paradigmas, pero en términos generales asume que estos no son excluyentes entre sí, y que más bien la actividad estatal debe encaminarse a su articulación y armonización.
Es en este marco más amplio que debe examinarse el cargo por la vulneración del principio democrático. En consonancia con los postulados de la democracia participativa, el concurso público de méritos materializa la intervención ciudadana en distintos sentidos: de un lado, porque cualquier persona que cumpla los requisitos y condiciones para ejercer el cargo de personero, puede tomar parte en el respectivo proceso de selección; esta apertura no es propia ni característica de las dinámicas informales en las que discrecionalmente los concejos conforman su repertorio de candidatos. Y de otro lado, porque como se trata de un procedimiento público y altamente formalizado, cualquier persona puede hacer el seguimiento respectivo, y detectar, informar y controvertir las eventuales irregularidades. En definitiva, la publicidad, transparencia y formalización del proceso incentivan la participación ciudadana. Se trata de un proceso democrático, no en tanto se delega en los representantes de la ciudadanía la conducción política, sino en tanto la ciudadanía interviene activamente y controla la actividad estatal.” (Énfasis propio).
Dicho lo anterior, se considera importante señalar, que el concurso de méritos como regla general de acceso a la función pública, ha sido concebido por excelencia como el mecanismo de selección para la provisión de los cargos que
26 Corte Constitucional. Sentencia C-105 del 2013.
27 Es decir, referido a los valores superiores que fundamentan y orientan la estructura de la Constitución Política de 1991.
se rigen bajo el sistema de la carrera administrativa. A pesar, de lo anterior, la Corte Constitucional, ha reconocido que de la redacción del artículo 125 del Texto Fundamental28, se observa que esta forma de escogencia no ha sido vedada para la provisión de otras posiciones que no se enmarquen bajo dicho esquema.
Así las cosas, en la sentencia C-105 del 2013, se avaló la constitucionalidad de la decisión legislativa de determinar al concurso público de méritos para la provisión de un cargo de período, como lo es el de personero, indicando que con ello no se desconoce la lógica deliberativa, democrática y política de los concejos municipales y/o distritales con la competencia para elegirlo.
De esta manera, el concurso público de méritos encuentra en esta situación, una validación expresa desde el orden constitucional, en la medida en que se busca con aquel la identificación de la persona que cumple con el perfil óptimo para el ejercicio de las importantes funciones que se asignan a este funcionario del nivel local, así como, en tanto mecanismos abiertos, reglados y formalizados, con pausas objetivas para cada una de sus etapas, se garantiza en una mayor medida el derecho de acceso a la función pública -con las implicaciones sobre el principio democrático señaladas al inicio de este acápite- así como al debido proceso de los aspirantes.
Bajo esta medida, esta Sala considera entonces que el concurso público de méritos, se constituye en el mecanismo general de acceso a la función pública, incluso para algunos cargos que no son de carrera, salvo para aquellos casos en los que expresamente se determina un procedimiento específico a nivel constitucional o legal.
De otra parte, resulta oportuno señalar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-084 de 2018, definió que el mérito “…constituye entonces una piedra angular sobre la cual se funda el ingreso al servicio público, tanto en el sistema de carrera como en otros mecanismos que se dispongan para el efecto, habida cuenta que evalúa la capacidad del aspirante como factor definitorio para acceder o permanecer en un cargo o para poder desempeñar una función pública, sobre la base de la demostración de las calidades académicas, la experiencia, la idoneidad moral o las competencias requeridas en un determinado empleo”.
En esa misma, sentencia explicó que “…con miras a determinar el mérito, no sólo se debe evaluar la capacidad profesional o técnica del aspirante, a través de factores objetivos como, por ejemplo, los exámenes de conocimientos, el cumplimiento de requisitos académicos, la acreditación de años de experiencia o la ausencia de
28 ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
calidades personales y la idoneidad moral del candidato, por medio de factores subjetivos, tales como, su comportamiento social y su capacidad para relacionarse, para cuyo propósito el nominador cuenta con cierto margen de apreciación, resultando indispensable definir con antelación la calificación que tendrá cada uno de los requisitos exigidos para el cargo”.
En punto de la garantía del principio del mérito en el concurso para la elección de personeros, la misma Corporación Judicial antes referida, ha señalado:
“De este modo, los concursos previstos en la ley deben conformarse como procedimientos abiertos en los que cualquier persona que cumpla los requisitos de ley tenga la posibilidad efectiva de participar y en los que los concejos no tengan la facultad, ni directa, ni indirecta, de definir previamente un repertorio cerrado de candidatos. Es decir, debe existir una convocatoria pública que permita conocer de la existencia del proceso de selección, así como las condiciones para el acceso al mismo. De igual modo, tanto los exámenes de oposición como la valoración del mérito deben tener por objeto directo la identificación de los candidatos que se ajustan al perfil específico del personero. Esto significa, por un lado, que los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional deben tener una relación directa y estrecha con las actividades y funciones a ser desplegadas por los servidores públicos y, por otro, que la fase de oposición debe responder a criterios objetivos que permitan determinar con un alto nivel de certeza las habilidades y destrezas de los participantes. Por lo demás, la oposición y el mérito deben tener el mayor peso relativo dentro del concurso, de modo que la valoración subjetiva a través de mecanismos como las entrevistas, constituya tan solo un factor accesorio y secundario de la selección. Finalmente, el diseño del procedimiento debe asegurar su publicidad, así como que las decisiones adoptadas dentro del mismo puedan ser controvertidas, debatidas y solventadas en el marco del procedimiento, independientemente de la vía judicial. En otras palabras, estas “reglas del juego”, en tanto aseguran la transparencia del proceso de selección, tornan innecesaria la medida legislativa que restringe la facultad de los concejos. Tratándose entonces de un procedimiento reglado, tanto la imparcialidad del órgano que efectúa la designación, con la independencia del personero elegido, pueden ser garantizadas sin menoscabo de la autonomía de las entidades territoriales y sin menoscabo de las competencias de los concejos.” (Énfasis propio de la Sala)
Adicional a ello, es importante resaltar que tras la expedición de la correspondiente convocatoria, en la cual, como se indicó, se deben establecer los parámetros mínimos del procedimiento, viene con posterioridad una etapa de reclutamiento, la cual tiene una finalidad muy específica: atraer y permitir la inscripción del mayor número de participantes que cumplan con los requisitos del cargo a proveer29.
Lo anterior, debe ser leído en conjunto con lo señalado en el artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 del 2015, el cual reza:
29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentnecia de unificación del 12 de agosto del 2021. Radicación 11001-03-28-000-2021-00030-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.
“ARTÍCULO 2.2.27.3 Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias deberá hacerse a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento que para el efecto expida el concejo municipal o distrital y a lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a la publicación de avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios, la publicación en la página web, por bando y a través de un medio masivo de comunicación de la entidad territorial.
PARÁGRAFO. Con el fin de garantizar la libre concurrencia, la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez (10) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones”.
Así las cosas, se tiene entonces que con el fin de garantizar la mayor inscripción de aspirantes -quienes desde el punto de vista normativo tienen como única limitante el cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo- debe atenderse (i) los medios de publicidad idóneos que permitan la libre concurrencia, siendo aquellos determinados por la entidad convocante y por la Ley 1437 del 2011, y (ii) efectuarse la publicación de la convocatoria con una antelación no inferior a 10 días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones30.
En relación con la libre concurrencia, es de resaltar que esta se encuentra amparada de forma expresa los derechos a elegir y ser elegido31, así como de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos32. No sobra indicar que, en virtud del bloque de constitucionalidad consagrado en los incisos 1º y 2º de artículo 93 de la Constitución33, el reconocimiento de esta garantía incorporado en diversos tratados internacionales hace parte de nuestro ordenamiento interno, por lo que es importante referenciar igualmente al contenido del artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos34, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos35, así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos36.
30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentnecia de unificación del 12 de agosto del 2021. Radicación 11001-03-28-000-2021-00030-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.
31 Numeral 1º del artículo 40 constitucional.
32 Numeral 7º del artículo 40 constitucional.
33 ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
34 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.
Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.
La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
35 Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por
En punto del acceso al ejercicio de funciones públicas, se ha entendido que el núcleo esencial de este derecho de carácter fundamental37, se traduce en la protección con la que cuenta el ciudadano ante decisiones arbitrarias de cualquier autoridad estatal que (i) impida el ingreso a un cargo público; (ii) tenga como consecuencia la desvinculación del mismo o (iii) limiten injustificadamente el cumplimiento efectivo de las funciones derivadas de aquel38.
Adicionalmente, es importante resaltar que la normativa que regula este concurso de méritos, permite que los concejos municipales acudan a la figura de los convenios interadministrativos asociados o conjuntos, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2.2.27.6 Convenios interadministrativos. Para la realización del concurso de personero, los concejos municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma categoría, podrán celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos:
La realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión.
El diseño de pruebas para ser aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes.
En tales convenios, los concejos participantes unificarán los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, centralizando su evaluación en una única instancia.
Así las cosas, se tiene que los cabildos municipales para adelantar el concurso público y abierto de méritos pueden:
Adelantar de forma directa y en uso de sus propios recursos el trámite.
voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
36 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
37 Al respecto, ver las sentencias Sentencia C-089A de 1994 M.P. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-329 del 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, donde se expresó el carácter de fundamental del derecho contenido en el artícuo 40 Constitucional, en sus distintos componentes, entendiendo que la participación configura en el ordenamiento constitucional un principio y fin del Estado, que necesariamente influye no solo dogmáticamente sino también en las relaciones concretas entre las autoridades y los ciudadanos en sus diversas órbitas como la económica, la política o la administrativa. Por tal razón, el Constituyente dedicó un artículo especial a los derechos políticos, particularmente, a sus formas de ejercicio, lo que torna innegable su relevancia Superior.
38 Referirse a: Corte Constitucional, sentencia C-176 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos y la Sentencia C- 101 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
privada o terceros especializados en procesos de selección de personal.
(iii) Firmar convenios interadministrativos conjuntos o colectivos, en los cuales municipios de igual categoría, pueden contratar con organismos especializados dentro de la Administración Pública para los fines previstos en la norma citada en el párrafo precedente39.
Finalmente, la Sala estima pertinente precisar que cuando la convocatoria no atiende las disposiciones que regulan el proceso de elección de personero implica desconocer las normas en las cuales debe fundarse la decisión del órgano que lleva a cabo tal elección 40.
Precisado lo anterior, procede entonces esta Sala de Sección, a resolver los argumentos de recurso de apelación presentado en contra del fallo de primera instancia.
Caso concreto
Sobre la falta de publicación del aviso de convocatoria
Los recurrentes aseguraron que se vulneraron los principios de transparencia y publicidad, en tanto no se dio a conocer el aviso de la convocatoria del proceso eleccionario, como lo dispuso la Resolución 060 de 2019, los cuales, según el dicho de los apelantes, son actos jurídicos distintos.
Para reforzar su argumento de alzada, se remitieron al hecho 9 de la demanda y al concepto de violación donde precisaron que la Resolución 060 de 2019, señalaba que la convocatoria debía ser publicada en la pagina web www.uribia-laguajira.gov.co, la cartelera de la personería municipal, en la secretaria del concejo y de la misma forma dispuso que copia del aviso se enviaría a una emisora de amplia difusión local para que fuera trasmitido tres veces durante un día, sin embargo no se observó evidencia que la exigencia se hubiera cumplido. Adicionalmente cuestionaron que el tribunal consideró que la elaboración del aviso era facultativo, cuando a su juicio es que el artículo 65 de la Ley 1437 así lo exige.
De conformidad con lo anterior, es pertinente mencionar que obra en el plenario el acuerdo municipal 015 de 30 de diciembre de 2017, “por medio del cual se expide el reglamento interno del concejo municipal de Uribia y deroga el acuerdo No. 016 de 2013”, que en su artículo 16341, replicó lo dispuesto en el artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 2015, para lo cual dispuso sobre los mecanismo de divulgación que “la publicidad de las convocatorias deberán hacerse a través de los
39 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación del 12 de agosto del 2021. Radicación 11001-03-28-000-2021-00030-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.
40 Al respecto ver: Sentencia del 12 de agosto de 2021. Rad. 11001-03-28-000-2021-00030-00.
M.P. Rocío Araújo Oñate.
41 Folio 179
lo establecido en el reglamento que para el efecto expida el concejo municipal y a lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a la publicación de avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios, la publicación en la página Web, por bando y a través de un medio masivo de comunicación de la entidad territorial. (…) Parágrafo: con el fin de garantizar la libre concurrencia, la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez (10) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones”.
Adicionalmente, se cuenta con la Resolución 060 del 16 de septiembre de 2019, “por medio de la cual se fijan las reglas generales, los criterios de selección y evaluación y el cronograma del concurso público de mérito para la elección del cargo de personero municipal de Uribia para el periodo institucional del 1 de marzo de 2020 al 29 de febrero de 2024”, la cual en su artículo primero numeral 2.142 dispuso “convocatoria pública: en desarrollo de los principios de transparencia, eficacia y acceso a las administración pública, la convocatoria del presente concurso público de méritos se publicará desde la fecha de la presente resolución y hasta la elección del personero municipal en la página web www.uribia-laguajira.gov.co, en la cartelera de la personería municipal, en la secretaria del Concejo Municipal, de la misma forma copia del aviso se enviará a una emisora de amplia difusión local para que sea trasmitido tres veces durante un día”. (énfasis de la Sala)
En atención a los mecanismos de publicidad, obra en el expediente43 certificado del director del noticiero “El Informador”, por medio del cual se deja constancia que el “medio radial publicó y [se] difundió la Resolución No. 060 de 2019 “Por medio de la cual se fijan las reglas generales, los criterios de selección y evaluación y el cronograma del concurso público de méritos para la elección del cargo de personero municipal de Uribia para el período institucional del 1 de marzo de 2020 al 29 de febrero de 2024 donde se hizo hincapié en las fechas de cronograma”, advirtiendo que lo anterior se llevó a cabo del 16 al 27 de septiembre de 2019, sin especificar cuántas veces al día.
A su vez obra en el proceso, constancia del profesional universitario de tecnologías y sistemas de información TIC de la Alcaldía de Uribia, en donde señala que se insertó en la pagina web de la entidad la Resolución 060 de 201944 el 17 de diciembre de la misma anualidad.
Ahora bien, la parte actora en su recurso de alzada reprocha que si bien se publicó la Resolución No. 060 de 2019, este acto no es el mismo que el aviso de la convocatoria el cual debió ponerse en conocimiento de la comunidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011.
De lo anterior, es claro que la mesa directiva del Concejo Municipal de Uribia, estableció que la convocatoria sería objeto de publicación en los medios determinados en el ya citado numeral 2.1 de la Resolución 060 del 2019, siendo
42 Folio 35
43 Folio 302 y 307
44 Folio 308
emisoras radiales. Así las cosas, se puede determinar con toda claridad, que el órgano de elección, en uso de sus competencias y facultades constitucionales, legales y reglamentarias, adoptó dos formas para atender la obligación de publicidad y transparencia que le asistía.
Por ello, considera esta Sección, la distinción que pretenden efectuar los apelantes, para el caso concreto, no resulta adecuada, en la medida en que las reglas del proceso electoral que culminó con el acto aquí demandado, sí acudieron a la figura del aviso, solamente que la misma se estableció para la difusión radial del proceso de elección. Adicionalmente, resulta procedente señalar, que el argumento de los recurrentes resulta artificioso, pues en últimas lo que se pretende es que la ciudadanía conozca (i) de la apertura del proceso de selección,
las condiciones en que el mismo se llevará a cabo, y la publicación de una u otra manera, atiende la finalidad buscada que es garantizar la libre concurrencia.
Una vez aclarado lo anterior, se tiene que en el plenario se aportaron prueba en el cual se indicó que la resolución que contiene la convocatoria, se publicó en la pagina web de la alcaldía de Uribia el 17 de septiembre de 2019, lo que considera esta Sección, es un medio de acceso universal que permitió entonces que el detalle de concurso fuera conocido ampliamente, ello en la medida en que no obran elementos de juicio que demuestren lo contrario.
Además, dicha resolución fue publicada en el programa radial “El Informador”, entre 16 al 27 del mismo mes y año, incluso por un lapso mayor al establecido por la decisión de la mesa directiva, que dispuso la publicación tres veces durante un día, circunstancia que demuestra que la publicidad que se le dio a la convocatoria para proveer el cargo de personero del prenombrado municipio. Si bien en este último evento, no se tiene constancia física del envío del aviso, lo cierto es que consta la certificación del referido medio de comunicación, en donde se señaló que se hizo hincapié en las fases y fechas del cronograma correspondiente, como elementos relevantes de la difusión ante la ciudadanía que pueda estar interesada en el acceso al cargo.
Adicionalmente, si bien no se observa en el plenario que se haya aportado prueba sobre la publicación en la cartelera de la Secretaría del Concejo Municipal de Uribia, la personería del ente territorial y el aviso como lo dispone la regulación antes mencionada en consonancia con el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, ello no fue óbice para impedir la participación de ciudadana. Prueba de ello, es que con base en los establecido en la Resolución 064 del 4 de octubre de 201945, se recibieron 8 hojas de vida de participantes, lo que quiere decir que se cumplió con los principios de publicidad y trasparencia que los actores acusan como vulnerados, dado que de ser afirmativa la respuesta, ningún ciudadano hubiera
45 Folio 393 “por medio de la cual se establecen los admitidos e inadmitidos al concurso público de méritos para la elección del personero municipal de Uribia- la Guajira para el período institucional del 1 de maro de 2020 al 29 de febrero de 20214”
Radicación: 44001-23-40-000-2020-00029-01
Demandante: Germán Gutiérrez Frías y otros Demandado: Personero de Uribia (La Guajira)
acudido a participar en el concurso. La Sala considera que, per se y sin la existencia de medios de convicción que demuestren lo contrario, lo que los apelantes consideran como una baja participación, no resulta ser un indicio suficiente y necesario para entender que la finalidad perseguida por la forma en que fue publicitado el procedimiento electoral, se haya desatendido y afectar con ello la presunción de legalidad del acto demandado.
Por otra parte, se indica que la sentencia del 1º de septiembre de 2016 proferida la Sección Quinta del Consejo de Estado con ponencia de la Doctora Rocío Araújo Oñate, dentro del proceso 5001-23-33-000-2016-00299-01, que invocaron los demandantes no es aplicable al presente asunto, pues allí se debatió la elección del personero del municipio de Copacabana-Antioquia, en donde se declaró la nulidad de la elección teniendo en cuenta que se acreditó la expedición irregular por cuanto no se cumplió con el término de publicidad de la convocatoria previsto en el proceso eleccionario, circunstancia que es distinta a la que ahora se debate que, es que el aviso de la convocatoria no se ha publicado.
En conclusión, de lo discurrido para la Sala no se evidencia que se hubiera incurrido en una vulneración de los principios de publicidad y trasparencia, teniendo en cuenta que la comunidad se enteró de la convocatoria para elegir al cargo de personero de Uribia a través de la publicación de la Resolución No. 060 de 2019 que es el acto de convocatoria, a través del medio radial El Informador y la publicación efectuada en la página web de la alcaldía del mencionado ente territorial.
El lapso de inscripciones fue inferior al establecido por el parágrafo del artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2017
En lo que respecta a este argumento, referido que el plazo de inscripción fue inferior al mínimo legalmente previsto, indicaron en que no compartían la conclusión del tribunal que consideró que no era dable aplicar a los personeros las normas que regulan los concursos de méritos adelantados por la CNSC, dado que el artículo 8 de la Ley 153 de 1987, permiten la aplicación analógica de las leyes, por lo que es viable emplear el parágrafo del artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2017 a la elección que ahora se debate, ello por cuanto se evidencian similitud de los procesos de selección de un empleo público y un vacío normativo respecto del término de inscripciones que se debía emplear el proceso eleccionario para proveer el cargo del personero de Uribia.
Es pertinente acotar que el título 27 del Decreto 1083 de 2015 regula lo atinente a los parámetros mínimos del proceso eleccionario de personeros municipales, reglamentación que en cuanto términos temporales solo en el parágrafo del artículo 2.2.27.3, estableció un plazo de 10 días que deben mediar entre la publicación de la convocatoria y la fecha de inscripciones, situación que permite determinar que sobre los demás asuntos que no se contempló ninguna exigencia temporal. Es por ello que la Honorable Corte Constitucional en la
Radicación: 44001-23-40-000-2020-00029-01
Demandante: Germán Gutiérrez Frías y otros Demandado: Personero de Uribia (La Guajira)
sentencia C- 105 de 2013, en su desarrollo jurisprudencial, creó una regla clara en la que indica que los concejos municipales, como órganos de elección, tienen la competencia exclusiva y excluyente para la determinación de los lineamientos generales de la forma en que se adelantarán las etapas y parámetros mínimos del concurso de méritos, siendo responsables de su dirección en todo momento, lo cual se concreta con la suscripción y posterior publicación de la correspondiente convocatoria.
Lo anterior indica que los cabildos municipales y distritales como encargados de realizar la elección para proveer el empleo de personero, tienen un margen de discrecionalidad en la realización del mismo, sin embargo, en las etapas se deberán garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, libre concurrencia y publicidad en el proceso de elección.
A pesar de la regulación y las actuaciones realizadas por el concejo de Uribia, los actores en su reproche pretenden la aplicación del parágrafo del artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2017, disposición que se encuentra en el título 6 del mencionado compendio normativo y que se encarga de regular los procesos de selección y concurso para proveer los empleos de carrera administrativa. Es por ello que la Sala precisa en que ello no es aplicable al caso objeto de debate, en la medida en que el asunto que se aborda, se trata de un proceso eleccionario que si bien se respeta el mérito, tiene un carácter especial, en la medida en que la normatividad solamente, regula unos aspectos mínimos y lo demás lo deja a cargo de nominador que para el caso es el concejo municipal o distrital.
Ahora bien, la parte recurrente solicita la aplicación analógica de la disposición antes referida al caso concreto, por lo que es oportuno precisar que esta Sala Especializada ha indicado, “que la analogía es un método de la hermenéutica jurídica, a través del cual se permite: (i) la aplicación de una ley a supuestos de hecho no contempladas expresamente en su texto, pero que tan sólo difieren de los que sí lo están, en aspectos ajenos a aquellos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma – analogía legis –; y (ii) consultar los principios generales que sustentan ciertas disposiciones del ordenamiento jurídico, para crear a partir de ellos una regla específica frente a un caso no regulado en una norma – analogía iuris”46.
En ese orden de ideas, y atendiendo dichos criterios, tampoco resulta oportuno la aplicación del parágrafo del artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2017, toda vez que no existe vacío, por cuando desde la constitución, la ley y el reglamento, es claro que los concejos pueden regular autónomamente -más no discrecionalmente- los términos de la convocatoria, siempre y cuando se respeten los principios básicos que el ordenamiento legal les impone.
46 Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 1º de marzo de 1995, MP Carlos Gaviria Díaz. Reiterado en, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 2 de abril de 2020, radicación Nº 11001-03-28-000-2020-00033-00 MP Luis Alberto Álvarez Parra.
En conclusión, no es posible aplicar por medio de la analogía, el parágrafo del artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2017, teniendo en cuenta que se previó un proceso especial para proveer los cargos de personeros municipales y distritales, que si bien se adelantan a través de concurso publico de méritos, ello no cambia su naturaleza a uno de carrera administrativa, pues la normatividad avalada por la Corte Constitucional, dio un amplio margen de autonomía a los cabildos municipales y distritales para establecer una regulación del mencionado proceso electoral.
Sobre la pretermisión en la regulación del procedimiento de custodia de las pruebas.
En este punto los actores, indicaron que era necesario establecer el protocolo de custodia de las pruebas, en aras de conservar el estado original, embalaje y envío, circunstancia que no se respetó en este caso, lo que permitió que se ocasionara un vicio en el procedimiento eleccionario, que se tradujo en que solo un participante superó la prueba de conocimientos, es decir tiene incidencia para afectar el acto de elección.
Adicionalmente, precisaron que era exigible establecer una indicación respecto de la materia de conformidad con la sentencia del 22 de marzo de 2018, proferida la Sala Electoral del Consejo de Estado con ponencia de la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez radicado 85001-23-33-000-2017-00019-03.
En lo que tiene que ver con la cadena de custodia y su definición, ha sido edificada por la Sala con sustento en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en donde se ha indicado lo siguiente47:
“Sea lo primero advertir que la Sala comparte y hace eco de las definiciones dadas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal48, a la cadena de custodia:
“…es concebida como un conjunto de medidas que tienen como fin preservar la identidad o integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia física y asegurar el poder demostrativo de la prueba...”.
“…el procedimiento a través del cual se aplica la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino un medio a través del cual se busca asegurar la autenticidad del elemento probatorio o la evidencia física en el proceso penal,
47 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 22 de marzo de 2018. Rad. 85001-23-33-000-2017-00019-03. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 6 de mayo de 2021. Rad. 08001-23-33-000-2020-00139-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
48 Sentencia del 19 de febrero de 2009, Radicación: 30598, M.P. María del Rosario González de Lemos
lo cual en ningún momento descarta que existan otros mecanismos para lograr esa finalidad…”49.
Ahora si se quisiera buscar una definición legal, tendríamos que acudir al contenido del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal:
“Artículo 254. Aplicación. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos.
La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente.
Parágrafo. El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos”.
Así las cosas, de entrada se advierte que la cadena de custodia puede definirse como el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger evidencia o materiales probatorios; es decir, es el registro debidamente realizado o si se quiere la constancia que debe dejarse de todo acto, entiéndase “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, realizado con la prueba que se quiere presentar o hacer valer.”50 (Negrilla fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior la cadena de custodia es un instrumento que permite establecer una garantía de autenticidad, identidad e integridad de los actos realizados en las actuaciones judiciales o administrativas, en donde se tracen previamente la forma en que se van a atender futuras contingencias que se puedan advertir con el fin de asegurar que no se afecte el objetivo concreto de un elemento de juicio.
De esa manera la Sala admitió que la cadena de custodia, debe aplicarse en los procesos de elección de los personeros, a pesar de que no está prevista en las normas que regulan dicho trámite, en aras de garantizar el principio de trasparencia, para lo cual ha sostenido que:
“En lo referente a los concursos adelantados para elegir Personero Municipal, el artículo 170 de la Ley 1551 de 2012 y de su Decreto Reglamentario 2485 de 2014, compilado en el Decreto 1083 de 2015, es lo cierto que no refieren a la cadena de custodia a la que tantas veces aluden las partes.
49 Sentencia de 27 de junio de 2012, Radicación: 34867, M.P. José Leónidas Bustos Martínez; Sentencia de 18 de agosto de 2010, Radicación: 33559, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés; Sentencia de 29 de abril de 2015, Radicación: 45469, .M.P. Eyder Patiño Cabrera
50 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 85001-23-33- 000-2017-00019-03. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 22 de marzo de 2018.
Sin embargo, ello no es óbice para que los operadores de estos concursos cuenten con el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger la “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, en estos casos de las pruebas y sus resultados. (…)
Así las cosas, es claro que en procura del debido desarrollo y la garantía del principio de la transparencia, entre otros, es perfectamente exigible el procedimiento de cadena de custodia en los términos expuestos en esta providencia.”51(Negrilla y subrayas fuera de texto)
Así las cosas, la cadena de custodia debe respetarse para el desarrollo de las pruebas a practicar en el proceso de elección de personeros, es según el artículo 2.2.27.2 del Decreto No. 1083 de 2015, la de conocimiento y las competencias laborales.
En el presente asunto, analizado las pruebas que obran en el plenario, advierte la Sala que en el acto administrativo de convocatoria, esto es la Resolución No. 060 de 2019, no se hizo referencia sobre la reglamentación de este aspecto; sin embargo, en el convenio de cooperación institucional suscrito entre la Corporación Universitaria de la Costa (CUC) y el Concejo Municipal de Uribia que obra en el folio 318 del expediente, en su clausula segunda se dispuso como obligación de la CUC, “(…) diagramar, custodiar y conservar la integridad de las pruebas de conocimientos y pruebas de competencias laborales a su cargo (…)” .
A su vez, revisando el plenario se encontró que la CUC adjuntó el “protocolo de custodia y manejo de pruebas de conocimiento y pruebas de competencias laborales concursos de personeros municipales y distritales período 2019-2024” (folio 483), sin embargo, este no fue tenido como prueba dentro del proceso, dado que el a quo, en la cuestión previa del fallo de primera instancia, advirtió que fue allegado cuando se había cerrado el período probatorio, circunstancia que no fue cuestionada en el recurso de alzada.
De lo anterior, la Sala observa que no se encuentra acreditado el reproche de los impugnantes sobre la pretermisión de implementar la cadena de custodia en las pruebas de conocimientos y competencias laborales, toda vez que es claro que quedó en obligación de la CUC custodiar y conservar la integridad de las mismas, dado que no se demostró que se hubiera presentado alguna irregularidad en la realización de los citados exámenes, adicionalmente se destaca que el reproche de los actores es sustentado en que solo una persona los superó, circunstancia que no desvirtúa que se hubiera dejado de velar por la preservación de los documentos referidos.
Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara como comprobada la mencionada omisión, teniendo en cuenta la causal de nulidad de expedición
51 Ibidem.
irregular alegada por los recurrentes, para la Sala no es suficiente con la demostración del vicio alegado, si no que también se deberá acreditar que tiene incidencia en la designación demandada.
En asuntos de similares contornos, la Sección52 consideró que no se materializaba la incidencia, para lo cual destacó los siguientes aspectos:
“–Como quedó visto, la cadena de custodia en lo que refiere a los trámites de designación de los personeros tiene como sustento teleológico la conservación del principio de transparencia que, de conformidad con el ordinal 8° del artículo 3° de la Ley 1437 de 2011, impone que:
“…la actividad administrativa [sea] del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.”
–La idea de transparencia que se decanta guarda relación con el acceso efectivo a la información que componen los diferentes expedientes que tramita la administración, maridándose de esta manera con el principio de publicidad.
–Pero más allá de esta connotación de la transparencia, importa para la resolución del caso concreto, la noción que la acerca al principio de imparcialidad, reseñado como un obstáculo al poder discrecional de las autoridades públicas que deberán perseguir siempre el aseguramiento y garantía de “…los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.”53
–Bajo esta filosofía, la Corte Constitucional ha aceptado que la transparencia se ve perturbada en los concursos de méritos –como el que se adelanta para la designación de los personeros– luego de que la posición de los aspirantes se modifica sin que medie justificación para ello. Al respecto, este Alto Tribunal prescribió en sentencia C-1040 de 200754:
“…el principio de transparencia de la actividad administrativa se empaña si en contravía de las legítimas expectativas del aspirante, su posición en el concurso se modifica durante su desarrollo…”.
–Así, en lo que se relaciona con la aplicación de las pruebas de conocimientos académicos y competencias laborales, el principio de transparencia, mediante la instrumentalización de la cadena custodia, busca excluir de las actuaciones administrativas la ocurrencia de conductas insanas que tengan como principal propósito el favorecimiento de candidatos en detrimento de las condiciones de igualdad en las que deben llevarse a cabo la escogencia de los servidores públicos para los cuales el legislador ha determinado que su acceso se cumple a través de los concursos públicos.
–En consonancia, y sin pretender la exhaustividad –pues la transgresión del referente axiológico de la transparencia puede tener lugar de diversas formas– algunos comportamientos que pueden implicar su vulneración en el marco de la aplicación de estas pruebas son:
52 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 6 de mayo de 2021. Rad. 08001-23-33-000-2020-00139-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 53 Ordinal 3°, artículo 3° de la Ley 1437 de 2011.
54 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Conocimiento anticipado de las preguntas y respuestas de los exámenes.
Suplantación en su presentación.
Actos de fraude en la puesta en marcha de las pruebas.
Ingreso de aparatos prohibidos al aula en el que se aplican.
Presentación extemporánea o en lugares no fijados por el concurso.
Evaluación amañada de las pruebas o sobre la base de criterios subjetivos”.
Analizado lo anterior, la Sala encuentra que en el proceso de elección cuestionado, no se materializó alguna conducta que permita indicar que se desconoció el principio de transparencia, además contra los resultados se presentó un reclamo por parte del señor Enrique Barros Hernández, a las pruebas acudieron 6 del los 7 admitidos55, de los cuales 4 presentaron la prueba y 1 se abstuvo de contestarla y otro de entregarla.
Adicionalmente, del resultado obtenido por los 4 participantes que culminaron y entregaron sus pruebas no obtuvieron una diferencia abismal que puede crear un indicio respecto de algún favorecimiento Enrique de Jesús Barros Hernández (216), Carlos Alberto Rangel Camacho (396), Edgar Alexander Ferrucho Arismendy (240) y Jorge Mario Mindiola Sarmiento (252).
Tampoco se evidencia en el plenario algún intento de frustración por actos de corrupción o hechos que permitieran alterar el curso normal de la realización de las pruebas, por lo que no se demostró una conducta atípica que permitirá observar algún desequilibrio en cuanto a los participantes al momento de presentar los exámenes de conocimiento y competencias laborales.
En conclusión, es indiscutible que para los procesos de elección de personeros es indispensable establecer una cadena de custodia en cuanto a las pruebas de conocimientos y competencias laborales, que para el caso dicha obligación se encontraba en cabeza del operador que apoyó la realización de las mismas, si bien no se pudo valorar el protocolo efectuado para tal fin, no se logró demostrar, con otros medios de convicción que ocurrieran circunstancias que atentaran contra la integridad y confidencialidad de las pruebas, sin embargo, de considerarse lo contrario, no se probó ningún acto que alterara el curso normal del proceso eleccionario en lo referente al mencionado aspecto.
Desproporcionalidad al exigir que la inscripción fuera personalmente
55 Admitidos Hernán José Fonseca Gómez (no asistió), Enrique de Jesús Barros Hernández, Carlos Alberto Rangel Camacho, Edgar Alexander Ferrucho Arismendy, Jorge Mario Mindiola Sarmiento, José Ramón Curvelo Uriana (no contestó la prueba) y Elisa Ester Rodríguez Gómez (no entregó la prueba).
En este punto los actores, afirmaron que la actuación del Concejo Municipal de Uribia fue desproporcionada al indicar que la inscripción de los participantes solo podía realizarse personalmente, además advirtieron que, si bien la Ley no establece de manera concreta la utilización de medios electrónicos, contiene pautas que podrían ser utilizadas en este tipo procesos de elección.
En esa medida con el fin de garantizar los principios de publicidad, objetividad, transparencia y la participación pública y objetiva en el concurso era dable aplicar los medios electrónicos, para propender por el reclutamiento de un mayor número de participantes, lo que se vio afectado en el presente caso por no establecer la mencionada posibilidad.
Al respecto, es importante mencionar que el literal b) del artículo 2.2.27.2 consagra:
“Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso”56
Sobre el punto, el numeral 2.2. del artículo primero de la Resolución 060 de 16 de septiembre de 2019, dispuso que “los interesados en participar en el proceso de selección deberán radicar personalmente la documentación requerida en la Secretaría del Concejo Municipal de Uribia (La Guajira ubicada en la calle 12 No. 7G-8 en el horario de 8 a 12 m y de 2 a 6 p.m., dentro de las fechas que se indican en el cronograma de actividades”.
De las anteriores disposiciones se destaca por una parte que el período de reclutamiento, busca permitir la libre concurrencia al proceso eleccionario de personeros municipales y distritales, y por otra se observa que el Concejo Municipal de Uribia, únicamente previó que la inscripción de los aspirantes fuera de manera presencial.
Si bien es cierto, en el estatuto de procedimiento administrativo y de lo contencioso, hay sendas disposiciones normativas, como lo son lo enunciados por los recurrentes, esto es 357, 558, 759, 5360, 5461 y 6062 de la Ley 1437 de 2011, en
56 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación del 12 de agosto del 2021. Radicación 11001-03-28-000-2021-00030-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.
57 ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.
9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma.
58 ARTÍCULO 5. DERECHOS DE LAS PERSONAS ANTE LAS AUTORIDADES. En sus relaciones
con las autoridades toda persona tiene derecho a:
es óbice para considerar que se presentó alguna irregularidad, en primer lugar, porque se insiste sobre lo dicho a lo largo de la providencia, que los concejos municipales y/o distritales tienen la facultad para regular la designación de los personero, atribución que ha sido ampliamente desarrollada en la ley y el reglamento; en segundo lugar, si bien es cierto que el ordenamiento antes referido propende por la utilización de los medios electrónicos en las actuaciones adelantadas por la administración, en aras de facilitar los trámites que se adelanten en su interior, ello no es obligatorio, puesto que su aplicabilidad
1. <Numeral modificado por el artículo 1de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Presentar peticiones en cualquiera de sus modalidades, verbalmente, o por escrito, o por cualquier otro medio idóneo y sin necesidad de apoderado, así como a obtener información oportuna y orientación acerca de los requisitos que las disposiciones vigentes exijan para tal efecto.
Las anteriores actuaciones podrán ser adelantadas o promovidas por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad o integradas en medios de acceso unificado a la administración pública, aún por fuera de las horas y días de atención al público.
59 ARTÍCULO 7o. DEBERES DE LAS AUTORIDADES EN LA ATENCIÓN AL PÚBLICO. Las autoridades tendrán, frente a las personas que ante ellas acudan y en relación con los asuntos que tramiten, los siguientes deberes:
6. Tramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 5o de este Código.
8. Adoptar medios tecnológicos para el trámite y resolución de peticiones, y permitir el uso de medios alternativos para quienes no dispongan de aquellos.
60 ARTÍCULO 53. PROCEDIMIENTOS Y TRÁMITES ADMINISTRATIVOS A TRAVÉS DE MEDIOS
ELECTRÓNICOS. Los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos.
En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen.
ARTÍCULO 53A. USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. <Artículo adicionado por el artículo 8de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando las autoridades habiliten canales digitales para comunicarse entre ellas, tienen el deber de utilizar este medio en el ejercicio de sus competencias.
Las personas naturales y jurídicas podrán hacer uso de los canales digitales cuando así lo disponga el proceso, trámite o procedimiento.
El Gobierno nacional, a través del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, podrá a través de reglamento establecer para cuáles procedimientos, trámites o servicios será obligatorio el uso de los medios electrónicos por parte de las personas y entidades públicas. El ministerio garantizará las condiciones de acceso a las autoridades para las personas que no puedan acceder a ellos.
61 ARTÍCULO 54. REGISTRO PARA EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS.
<Inciso modificado por el artículo 9de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, caso en el cual deberá realizar sin ningún costo un registro previo como usuario ante la autoridad competente. Si así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por este medio.
Las peticiones de información y consulta hechas a través de correo electrónico no requerirán del referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía.
<Inciso modificado por el artículo 9de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El registro del que trata el presente artículo deberá contemplar el Régimen General de Protección de Datos Personales.
62 ARTÍCULO 60. SEDE ELECTRÓNICA. <Artículo modificado por el artículo 12de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Se entiende por sede electrónica, la dirección electrónica oficial de titularidad, administración y gestión de cada autoridad competente, dotada de las medidas jurídicas, organizativas y técnicas que garanticen calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad de la información y de los servicios, de acuerdo con los estándares que defina el Gobierno nacional.
Toda autoridad deberá tener al menos una dirección electrónica.
Radicación: 44001-23-40-000-2020-00029-01
Demandante: Germán Gutiérrez Frías y otros Demandado: Personero de Uribia (La Guajira)
dependerá de cómo cada entidad haya puesto en marcha los programas para la implementación de las tecnologías de la información de acuerdo con sus posibilidades presupuestales.
En esa medida, aunque los recurrentes aducen como obligatorio el uso de medios electrónicos, lo cierto es que dependerá de las realidades de cada entidad su implementación, además, se recuerda que en el marco de competencias autónoma del concejo, podía establecer si las inscripciones se debían hacer de forma presencial, y de considerarlo por medio de las tecnologías de la información.
En conclusión, el hecho de haber considerado por parte del cabildo municipal que las inscripciones se hicieran de manera presencial no crea una irregularidad en el proceso de designación, en la medida en que el uso de los medios electrónicos es potestativo y se implementaran de acuerdo con las posibilidades de cada entidad.
Inviabilidad jurídica del convenio, la vulneración de los principios de trasparencia, economía y selección objetiva
Los recurrentes, aseguraron que el convenio celebrado entre el Concejo Municipal de Uribia y la Corporación Universitaria de la Costa CUC por medio de contratación directa, no era viable dado que debía efectuarse por medio de licitación pública, lo que conllevó a su vez a la vulneración de los principios de trasparencia, economía y selección objetiva. Así mismo, afirmaron que como el a quo encontró demostrada la irregularidad contractual, dirigieron su alzada solamente a la determinación de la incidencia, que según el dicho de los recurrentes se encuentra cumplido, pues aducen que el Tribunal en este aspecto realizó una valoración altamente subjetiva, al estimar que la realización de las pruebas de conocimiento y competencias laborales por parte de la CUC, habían sido decisivas pues si se hubiera efectuado un proceso de selección competitivo posiblemente el operador escogido hubiera sido otro, así como también se habría planteado de forma distinta la estructuración de la prueba y su resultado.
Por tanto, reiteraron que el presente reproche debía ser estudio en conjunto con los cargos 1 y 2 de la demanda, pues las limitaciones establecidas, impidieron la inscripción de un mayor número de aspirantes. Así mismo, concluyeron que el a quo desconoció su propio antecedente, donde se anuló la elección del personero de Manaure63 por detectar una irregularidad en el tramite contractual, dado que el operador del concurso no cumplía con la capacidad de apoyar el referido proceso eleccionario.
De acuerdo con el reproche mencionado, se precisa que por parte del Concejo Municipal de Uribia, profirió tres (folios 309-312) misivas denominadas
63 Tribunal Administrativo de la Guajira, Fallo del 9 de febrero de 2020 M.P Carmen Plata Jiménez expediente 44-001-23-40-00-20-00022-00
Radicación: 44001-23-40-000-2020-00029-01
Demandante: Germán Gutiérrez Frías y otros Demandado: Personero de Uribia (La Guajira)
manifestación de interés, del 5 de agosto de 2019, dirigidos a la CUC, la Universidad del Norte y la Universidad Libre Seccional Barranquilla, con el fin de “solicitar colaboración a efectos de celebrar convenio de cooperación institucional a título gratuito cuyo objeto sería el desarrollo de la fase de pruebas de conocimientos y pruebas de competencias laborales dentro del proceso del concurso de méritos para la elección del Personero municipal. El plazo para la presentación de manifestación de interés será el día 6 de agosto de 2019 al correo electrónico secretariageneralconcejodeuribia@gmail.com”.64
A su vez, expidió de conformidad con la Ley 80 de 1993 los estudios previos (folios 314-317) para la celebración del convenio gratuito de cooperación institucional, donde consta, 1) la descripción de la necesidad que la entidad pretende satisfacer con convenio, 2) objeto, con sus especificaciones esenciales y la identificación del convenio a celebrar, 3) los fundamentos jurídicos, 4) análisis económico, 5) justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta mas favorable, 6) soporte determinación, tipificación y asignación de riesgos, 7) el análisis que sustenta la exigencia de garantías a amparar los perjuicios de la naturaleza del convenio, y 8) los documentos anexos.
Adicionalmente, a folio 339-343 la Corporación Universitaria de la Costa- CUC, allegó la propuesta de servicios, para apoyar el proceso de selección aludido, donde consignó los servicios que iba a ofrecer, igualmente relacionó la experiencia en 28 procesos eleccionarios con entidades públicas, y además el convenio celebrado entre la institución educativa antes referida y el Concejo Municipal de Uribia.
De lo anterior se observa que en el expediente obra prueba de que el concejo de Uribia, realizó una invitación a tres instituciones, de las cuales una presentó su interés y la cual resultó favorecida para la realización de las pruebas de conocimientos y competencias laborales. Así mismo, se recuerda que como se mencionó en el marco teórico de la presente providencia los cabildos municipales, pueden acudir de forma individual a una institución de educación superior pública o privada o terceros especializados en procesos de selección de personal.
Ahora, sin perjuicio de lo anterior, conviene precisar que los asuntos relacionados con el contrato, el cumplimiento de requisitos, forma de adjudicación, tipo de vinculación, etc., escapan del ámbito del juez del medio de control de nulidad electoral, quien para el caso objeto de controversia, tiene la facultad de valorar si existió una presunta expedición irregular del acto de elección, pero sin
64 se advierte que no existe prueba de que los oficios fueron enviados a sus destinatarios, pues en el folio 310 del plenario, se puede ver un mensaje el correspondiente a la CUC, pero no se logra extraer del documento a quien iba dirigido.
que le sea dable adentrarse a las competencias del juez de controversias contractuales65.
En este orden de ideas, los aspectos que pudieron ocurrir al interior del proceso contractual, como lo son la falta de entrega oportuna de la propuesta, la indebida calificación de la misma y los factores subjetivos para la escogencia de la CUC, son argumentos que no son propios del medio de control de nulidad electoral, en el cual corresponde verificar la legalidad de los actos de elección, y no el trámite de contratación surtido al interior de las entidades estatales, sujetos a las normas que rigen la contratación estatal, casos para los cuales, el legislador previó un mecanismo autónomo de control, como es el de controversias contractuales.
Por último, si bien los recurrentes reprochan que el a quo se apartó de su antecedente del 9 de febrero de 2020 M.P Carmen Plata Jiménez expediente 44- 001-23-40-00-20-00022-00, lo cierto es que el mismo no fue aportado al plenario, por lo que hace imposible su estudio en esta oportunidad.
En conclusión, de las pruebas que obran en el plenario no se observa per se que se haya presentado algún desconocimiento de los principios alegados por la parte apelante, y además se advierte que no es competencia del juez electoral adentrase en las cuestiones propias del proceso de contratación por cuando para eso existen otros medios jurídicos para proponer las supuestas irregularidades en se presenten.
Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de facultades constitucionales y legales,
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia 26 de marzo del 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de nulidad en contra del acto demandado, pero conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
65 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 19 de agosto de 2021. Rad. 23001-23-33-000-2020-00040-01. M.P. Rocío Araújo Oñate.
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Magistrado
“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.
