Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 69686AP de 2023

 

 

Radicación: Actor: Demandado: Referencia:

52001-23-33-000-2018-00334-01 (69686)

Sintracorponariño y otro Corponariño

Medio de Control para la Protección de Derechos e Intereses Colectivos

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00334-02 (AP 69686) Actor: SINTRACORPONARIÑO Y OTROS

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE NARIÑO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS

Temas: PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR PARA CONTROVERTIR LA AFECTACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS EN EL MARCO DE LA ACTIVIDAD

PRECONTRACTUAL DEL ESTADO - en el caso concreto, más que la vulneración de derechos colectivos, se busca controvertir la legalidad de la convocatoria pública adelantada por Corponariño para la asignación de recursos procedentes de la tasa retributiva.

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, Corponariño, contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2020, por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual resolvió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de falta de agotamiento de requisito de procedibilidad art. 144 de la Ley 1437 de 2011, e improcedencia de la acción popular para controvertir la legalidad de actos administrativos, propuestas por la Corporación Autónoma Regional de Nariño.

“SEGUNDO: DECLARAR que la Corporación Autónoma Regional de Nariño - CORPONARIÑO vulneró y amenazó los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; la moralidad administrativa y aprovechamiento racional de los recursos públicos, según lo expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

“TERCERO: AMPARAR los derechos colectivos que se encontró vulnerados por parte de la Corporación Autónoma Regional de Nariño.

“CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDÉNESE a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE NARIÑO – CORPONARIÑO

ejecutar las siguientes medidas:

“1.ORDENAR a CORPONARIÑO que, en un término no mayor a 3 meses, siguientes a la notificación de esta providencia, inicie los trámites de liquidación unilateral o de común acuerdo a que haya lugar y que se encuentren pendientes, respecto de los convenios de cofinanciación suscritos como

1

consecuencia de la convocatoria adelantada mediante Resolución N° 1089 de 2017 que se ha hecho referencia en esta providencia.

“2. ORDENAR a CORPONARIÑO iniciar trámite de cobro coactivo o judicial contra los entes territoriales beneficiados con la convocatoria de la Resolución N° 1089 de 2017, según el caso, respecto de las obligaciones a favor de la CORPONARIÑO que resulten de los trámites de liquidación ordenados en el numeral anterior y respecto de las que a la fecha se encuentren pendientes de cumplimiento.

“3. ORDENAR a CORPONARIÑO que, en un término no mayor a un (1) año, contando a partir de la notificación de la presente providencia, realice una evaluación de los efectos que tuvieron los proyectos de inversión y preinversión beneficiados con la convocatoria de la Resolución N° 1089 de 2017, en cuanto al cumplimiento o no de su objeto sobre las fuentes hídricas que con ellos resultarían intervenidas, con el objeto de verificar el cumplimiento o no de los objetivos pretendidos con dichos proyectos, respecto del recurso hídrico.

“4. ORDENAR a CORPONARIÑO que, en el ámbito de sus respectivas competencias funcionales, y con estricta observancia de los principios que rigen la administración pública y demás normas especiales aplicables, en un término no mayor a 6 meses, contados a partir de la notificación de esta providencia, adopte las medidas administrativas y presupuestales necesarias para garantizar una adecuada y eficiente inversión de los recursos recaudados por concepto tasa retributiva por vertimientos al agua para las vigencias presupuestales siguientes, de acuerdo a los instrumentos de planificación y/o manejo y/o estudios técnicos que elaboren o que tengan por objeto determinar las obras que son necesarias para conseguir el objeto al cual están especialmente destinados estos recursos públicos.

“5. ORDENAR a CORPONARIÑO que, para todos los efectos de inversión de lo recaudado por concepto tasa retributiva por vertimientos al agua, independiente al procedimiento que se adopte para escoger los proyectos a financiar, determine con la debida antelación y con la suficiente publicidad, bajo parámetros técnicos y objetivos, el plan de acción y los criterios de priorización en la ejecución de los mentados recursos, asumiendo para ello las funciones asignadas por el legislador, sin que las mismas queden supeditadas únicamente la iniciativa de los municipios y operadores.

“6. ORDENAR a CORPONARIÑO que, un término no mayor a 3 meses, diseñe e inicie una campaña de información, durante por lo menos 6 meses, dirigida a todas las administraciones de los municipios que integran el territorio de su jurisdicción, operadores de servicios públicos domiciliarios y comunidad en general, en temas relativos a: i) la protección y conservación del recurso hídrico y el medio ambiente; ii) los instrumentos de planificación y/o manejo y/o estudios con que cuenta CORPONARIÑO sobre el recurso hídrico y la importancia de observar y acatar tales instrumentos a la hora de diseñar proyectos de inversión y preinversión para la conservación y descontaminación de las fuentes hídricas;

iii) formulación de proyectos de inversión y preinversión para la conservación y descontaminación de las fuentes hídricas financiados con recursos de la tasa retributiva por vertimientos al agua; iv) los criterios técnicos y objetivos que son considerados y determinantes para priorizar la intervención de una fuente hídrica con recursos de la tasa retributiva por vertimientos al agua; y) qué fuentes hídricas de los municipios que integran el territorio de su jurisdicción se encuentran priorizadas para ser intervenidas con recursos de la tasa retributiva por vertimientos al agua y las razones por la cuales se decidió priorizarlas; vi) qué actuaciones se han implementado para el seguimiento de la tasa retributiva por vertimientos al agua por parte de CORPONARIÑO durante los últimos 5 años; vii) la importancia y los deberes de proteger y conservar el recurso hídrico;

viii) las consecuencias jurídicas por cuenta del desconocimiento de las disposiciones de contenido ambiental sobre recurso hídrico y, ix) en general,

todo lo relacionado con la tasa retributiva por vertimientos al agua, como por ejemplo, naturaleza de los recursos, entidades obligadas, destinación de los recursos, entre otros. De lo anterior se dejará la evidencia documental que corresponda.

“7. ORDENAR a CORPONARIÑO diseñar, implementar y poner en funcionamiento, dentro del término de seis (6) meses, una plataforma dentro de su página web oficial, de fácil identificación e ingreso por parte de los usuarios en general, que cuente con la información de acceso público relacionada con:

el procedimiento que se adopte para la inversión de recursos provenientes de la tasa retributiva por vertimientos al agua; ii) el plan de acción y los criterios de priorización en la ejecución de los mentados recursos; iii) los proyectos que se adelantan con cargo a la tasa retributiva por vertimientos al agua que sean competencia de la Corporación.

“8. ORDENAR a CORPONARIÑO publicar esta providencia en un lugar visible y de fácil acceso al público en general de su sitio web oficial, dentro de los lo días siguientes a la ejecutoria de la misma y por un espacio de tiempo no menor a dos (2) meses.

“QUINTO: DENEGAR la medida de protección de los derechos colectivos invocada por la parte demandante.

“SEXTO: Dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia CONFÓRMESE un COMITÉ DE VERIFICACIÓN integrado por el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Nariño, los presidentes o representantes de cada uno de los sindicatos demandantes – Sintracorponariño y Sintrambiente Secciona! Nariño-, la Agencia del Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo, para efectos de verificar el cumplimiento de las órdenes indicadas, sobre lo cual deberá rendir al Tribunal informes mensuales y uno final al culminar sus labores.

“SÉPTIMO: COMPULSAR copias de esta providencia y de las piezas procesales que fueren necesarias, a la Contraloría General de la República, encargada del control fiscal de las Corporaciones Regionales, según el art. 48 de la Ley 99 de 1993, con el fin de que se resuelva sobre la eventual responsabilidad fiscal que corresponda, con ocasión de las conductas asumidas por el Director de la Corporación Autónoma Regional de Nariño que corresponda, con base en los hechos que motivaron la presente acción popular y lo advertido por el Tribunal en esta decisión.

“OCTAVO: CONDENAR parcialmente en costas, en un 90%, a la parte demandada en favor de la parte demandante, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

SÍNTESIS DEL CASO

Los sindicatos Sintracorponariño y Sintrambiente demandaron a Corponariño por la supuesta vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y al goce del ambiente sano, porque, en su criterio, en la convocatoria adelantada para celebrar convenios de inversión para la descontaminación hídrica, en los que se destinarían los dineros recaudados por esa autoridad ambiental por concepto de tasa retributiva, se presentaron irregularidades concretadas en que el término otorgado a los aspirantes para presentar proyectos fue insuficiente, lo que reveló el ánimo de favorecer a unos pocos entes territoriales;

hubo irregularidades en el cronograma del procedimiento y los recursos públicos no se asignaron en consideración a las necesidades de las corrientes hídricas del departamento.

ANTECEDENTES

1. La demanda

El 27 de septiembre de 2017¹, los sindicatos Sintracorponariño y Sintrambiente², en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, presentaron demanda contra la Corporación Autónoma Regional de Nariño - Corponariño-, en la que solicitaron que se declarara la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y al goce del ambiente sano, por irregularidades en la convocatoria adelantada para la presentación de proyectos que dieran como resultado la celebración de convenios de inversión para la descontaminación del recurso hídrico, cuyo protocolo se adoptó por la Resolución 1089 de 2017 de esa entidad, transgresión que, según el extremo activo, se concretó al haber establecido un cronograma de imposible cumplimiento para la presentación de los proyectos, por haberse designado un comité evaluador que no contaba con la experiencia técnica para su revisión y por existir falencias en la publicidad de la convocatoria.

Como medida de protección de los derechos colectivos que se alegan transgredidos, se solicitó ordenar a la entidad accionada que realizara una nueva convocatoria amplia y participativa, en condiciones de igualdad, en la que se garantizara la concurrencia de todos los municipios del departamento de Nariño en el proceso de presentación y evaluación de proyectos de inversión y preinversión en descontaminación del recurso hídrico año 2017.

Los fundamentos fácticos en que se sustentó la demanda fueron los siguientes:

¹ Páginas 4 a 8 del archivo 25 del índice 2 de SAMAI.

² El artículo 364 del Código Sustantivo del Trabajo enseña que “Toda organización sindical de trabajadores por el solo hecho de su fundación, y a partir de la fecha de la asamblea constitutiva, goza de personería jurídica”, postulado en cuya virtud, al elevar dichas agrupaciones a la categoría de personas jurídicas los convierte en sujeto de derechos y obligaciones, con capacidad de acudir a la jurisdicción para promover acciones judiciales.

En consonancia con lo anterior, se tiene que el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, señala que “Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos(…)”, cuestión que permite concluir que, al ostentar la categoría de personas jurídicas, los sindicatos están habilitados para formular el presente medio de control siempre que, y sin que esto marque diferencia alguna con el resto del conglomerado que está legitimado para proceder en esa misma dirección, persiga de manera exclusiva la protección de derechos colectivos, que no la tutela de sus intereses o beneficios particulares.

El 12 de septiembre de 2017, la Corporación Autónoma Regional de Nariño, CORPONARIÑO, expidió la Resolución No. 1089, por medio de la cual adoptó el “Protocolo para la Presentación y Evaluación de Proyectos de Inversión y Pre Inversión en Descontaminación del Recurso Hídrico", cuyo objeto consistió en convocar a los municipios del departamento de Nariño para que presentaran proyectos para la descontaminación del recurso hídrico por un presupuesto de

$8.471'925.887,39.

La Resolución en comento se publicó en la fecha señalada a las 5:40 pm en la página oficial de Corponariño, momento a partir del cual los entes territoriales de ese departamento conocieron los requisitos establecidos en el protocolo para estructurar sus proyectos.

En el cronograma de la convocatoria se concedieron tan solo tres días para la presentación de proyectos, plazo que, de acuerdo con los actores populares, era imposible de cumplir, habida cuenta de que, para su postulación, se requería la obtención de permisos de vertimientos. Se sumó a lo dicho, que los miembros del comité evaluador no tenían la idoneidad ni el conocimiento técnico requerido en materia ambiental.

El 22 de septiembre de 2017, mediante escrito, los accionantes solicitaron a Corponariño que suspendiera y modificara el protocolo adoptado para que, de una manera transparente, se brindara la oportunidad a todos los municipios del departamento interesados en participar en el proceso.

Sin que fuera atendida esa solicitud, el 26 de septiembre de 2017 se publicó en el portal oficial de Corponariño el "acta de revisión de requisitos de proyectos de preinversión e inversión de descontaminación hídrica convocatoria 2017", en la que fueron tenidos como participantes 17 municipios de los 64 que integran el departamento.

1. Coadyuvancia

El 21 de marzo de 2018, el señor Luis Segundo Vallejo Linares presentó escrito de coadyuvancia³ en el que, además de reiterar los hechos de la demanda original, edificó la vulneración de los derechos invocados en que Corponariño no realizó la asignación de los recursos en consideración al estado de necesidad que presentaba cada una de las corrientes hídricas de su jurisdicción, sino de manera improvisada, sin una apreciación técnica apoyada en criterios de priorización. Agregó que no

³ Folios 1 a 3 del Tomo II.

todos los entes territoriales pudieron acudir a la convocatoria, debido a que no se procuró una amplia difusión sobre su apertura.

2. Contestación de la demanda

Corponariño allegó escrito de contestación en el que sostuvo que su actuación no había vulnerado los derechos colectivos enunciados por los actores.

Advirtió que, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 99 de 1993, la Corporación tiene la facultad de ejecutar los recursos provenientes de la tasa retributiva de manera directa, sin necesidad de convocatoria pública y sin que existan normas aplicables que prevean plazos mínimos de cada una de las etapas de un proceso de selección.

Explicó que los proyectos susceptibles de cofinanciación debían ser incluidos en el Plan de Saneamiento Básico y Manejo de Vertimientos PSMV de cada municipio, debidamente aprobado. De ahí que toda la información relativa a esos proyectos ya se encontraba disponible y había sido evaluada por las entidades territoriales, de manera previa.

Con base en lo anterior, sostuvo que los tres días dispuestos en el cronograma del protocolo para la presentación de proyectos no era lo que determinaba la participación de los municipios de Nariño en la convocatoria, sino el proceso adecuado de planificación que cada entidad territorial debió haber realizado respecto del tratamiento de sus vertimientos con su propio plan de saneamiento.

3. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia del 24 de junio de 2020 accedió a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

En síntesis, el a quo encontró vulnerados los derechos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y al goce de un medio ambiente sano, por cuanto: el término otorgado en el protocolo para presentar los proyectos era muy corto y no se compadecía con la finalidad colectiva pretendida en beneficio del medio ambiente; existieron irregularidades en el cronograma dispuesto para la presentación y evaluación de los proyectos y en la asignación de los recursos, lo que se produjo como resultado de la convocatoria; y, no se observaron criterios de priorización que determinaran el orden de prelación en que debía realizarse la ejecución de obras de descontaminación hídrica.

Señaló que, pese a evidenciarse la vulneración de los derechos colectivos, visto el estado actual de avance de los proyectos de cofinanciación, varios de ellos ejecutados en un 100%, se produjo un daño consumado, por lo que resultaba improcedente acceder a la pretensión de rehacer la convocatoria para asignar los recursos para la financiación de proyectos de contaminación de aguas por no ser razonable y resultar más lesivo para el patrimonio público ordenar hacer una nueva inversión respecto de recursos que ya están destinados a proyectos en curso.

Con todo, ordenó las medidas de protección de los derechos que se encuentran amenazados, transcritas al inicio de esta providencia.

4. Recurso de apelación

Corponariño presentó impugnación contra la sentencia de primera instancia, para que se revoque y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Censuró el fallo por estimar que el protocolo contenía términos muy cortos para que las administraciones locales y demás interesados pudieran presentar sus proyectos, puesto que esa Resolución no fue el único documento que dio origen a la convocatoria, debiendo atenderse las exigencias previstas en la Resolución 1433 del 13 de diciembre de 2004 y el Decreto 31000 de 2003, que demandaban la presentación de un instrumento de planificación correspondiente a los Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, que debían remitirse a Corponariño a más tardar el 27 de diciembre de 2005. Agregó que no se demostró que los funcionarios que participaron en la convocatoria hubieran actuado con un interés ilegítimo y con la intención de favorecer a alguna persona.

Rebatió los argumentos sobre la necesidad de implementar criterios de priorización, pues atender el planteamiento sugerido por el a quo llevaría a que los recursos debían destinarse a aquellos municipios que, por su condición de ser mayores aportantes de la tasa retributiva, debían ser privilegiados en el otorgamiento de proyectos de mitigación ambiental en detrimento de los derechos de las regiones empobrecidas, y a no prevenir su deterioro en aquellos cuerpos de agua que son recuperables con menor inversión.

Advirtió que tampoco hay razón para sostener que se puso en riesgo el patrimonio público, pues, contrario a ello, obraban pruebas en el expediente que demostraban que las inversiones realizadas en su gran mayoría llegaron a feliz término

II. CONSIDERACIONES

Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a realizar unas consideraciones sobre el alcance de la acción popular para controvertir la afectación de derechos colectivos en el marco de la actividad precontractual y contractual del Estado.

Alcance de la acción popular para controvertir la afectación de derechos colectivos en el marco de la actividad precontractual y contractual del Estado

Esta Corporación ha considerado que la acción popular resulta procedente para ventilar la vulneración de derechos colectivos originada en la actividad precontractual y contractual del Estado, reflexión que se justifica en que la conducta vulnerante eventualmente puede tener como fuente la inobservancia de principios constitucionales y legales envueltos en el tráfico negocial del Estado, lo cual no riñe con el propósito de ese mecanismo instituido como instrumento principal y autónomo para la protección de derechos colectivos, al margen de la naturaleza de la conducta transgresora.

Para el Consejo de Estado tal postulado, además, se extrae de lo establecido en el artículo 9 de la Ley 472 de 1998, al prescribir que las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, descripción comprensiva de la contratación estatal concebida como un mecanismo para la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, todo ello, encaminado al cumplimiento de los fines públicos.

Con base en lo anterior, la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que “la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio y de los demás derechos colectivos obligan tanto en la etapa precontractual, como durante la celebración, ejecución y liquidación de los contratos, de suerte que las acciones populares, establecidas para hacerlos efectivos, operan en todos los casos, sin que resulte del caso la tradicional distinción entre actos precontractuales y contractuales, que se pregona en el ámbito de las acciones ordinarias”⁴.

⁴ Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 2 de diciembre de 2013, proferido en el proceso número 16001 23 31 000 2005 02130 01 (AP). C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

Lo anterior bajo la comprensión de que, en todo caso, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, al tenor de su artículo 144, está expresamente prohibida la posibilidad de que por esta vía “se anule el acto o contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”⁵.

En contraste con lo dicho, cuando las pretensiones de una demanda interpuesta en ejercicio de la acción popular plantean una controversia de naturaleza estrictamente contractual o pre negocial, no puede tolerarse que ese mecanismo se utilice ab initio por un tercero como un vehículo para investigar, en el transcurso del proceso, si en esa controversia se encuentran comprometidos derechos colectivos que justifiquen después la flexibilización del principio de congruencia por parte del juez.

Sobre este tópico el Consejo de Estado ha reflexionado en los siguientes términos:

“La acción popular no tiene un carácter supletivo o residual frente a otras acciones judiciales, sino que se caracteriza por ser autónoma y principal dado que su objeto es la protección de derechos colectivos. Ello no implica que las facultades del juez de la acción popular sean ilimitadas, pues es claro que este medio de control (…) ni es el mecanismo para cuestionar la validez de contratos estatales o estudiar controversias que deben tramitarse a través de los medios de control ordinarios (v.gr. acción de controversias contractuales).

“En efecto, si bien en el campo de la actividad contractual del Estado puede encontrarse involucrado un derecho colectivo, ello no significa que la acción popular sea el mecanismo para estudiar la nulidad del contrato o el incumplimiento de sus obligaciones, pues la acción popular no reemplaza la acción de controversias contractuales que, precisamente, está instituida para obtener esas declaraciones y el resarcimiento patrimonial correspondiente.

“10. En el mismo sentido, en relación con los procesos iniciados en vigencia del Decreto 01 de 1984 -CCA-, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio para advertir que la acción popular no procede para controvertir la legalidad, ni para anular actos administrativos o contratos estatales, porque ello compete al juez que conoce de las acciones anulatorias y de la acción de controversias contractuales, posición que está en consonancia con lo dispuesto por el artículo 144 del CPACA para los procesos iniciados después del 2 de julio de 2012 .

11. Aún más, el juez de la acción popular no puede evadir la prohibición de anular actos administrativos o contratos estatales, a través de medidas alternativas, por ejemplo, la suspensión o la inaplicación de un acto, o dejar sin efectos un contrato -facultad reservada a las partes a través de la institución del mutuo disenso art. 1602 CC-.

Un proceder en ese sentido equivaldría a violar un mandato expreso del legislador, mediante figuras que soterradamente se intentan asemejar a la nulidad. Con esta perspectiva, en relación con los negocios civiles y comerciales, el ordenamiento prevé que la sanción contra un acto que contraviene la ley por objeto ilícito es la nulidad, sin que sea posible que el juez, por vía de otro camino,

⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de octubre de 2005, Rad. AP 18 de junio de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

entre a confrontar la validez de ese acto (arts. 6, 16, 1502.3, 1519, 1523, 1741 y 1742 CC y 899 C. de Co.)”⁶

De cualquier modo, el análisis relativo a la naturaleza, móvil y finalidad de la controversia que se somete al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa por la vía del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, deberá abordarse a la luz de cada caso concreto, para establecer si el litigio gira en torno a la trasgresión de derechos colectivos o lo que se procura es que a través de ese mecanismo se discuta la validez de contratos o de los actos administrativos que le dieron origen, sustituyendo así al juez del negocio jurídico. A continuación se apresta la Sala a abordar el referido examen.

El sustento fáctico en que se apoyó la alegada vulneración a la moralidad administrativa

En lo que concierne al sub lite se evidencia que, en cuanto al derecho colectivo a la moralidad administrativa, se afirmó en la demanda que su vulneración se produjo por cuenta de la transgresión de los principios de la función administrativa de eficacia, transparencia, imparcialidad y publicidad, en consideración a que el término concedido a los interesados en el protocolo adoptado en la Resolución 1089 del 12 de septiembre de 2012 para presentar proyectos de inversión y preinversión era insuficiente para estructurar las propuestas, lo que permitía inferir que los municipios seleccionados de antemano tuvieron conocimiento sobre los requisitos exigidos para participar en la convocatoria. Añadió que el plazo tan reducido para presentar los proyectos impidió a los aspirantes participar en condiciones de igualdad y que hubo anomalías en el cronograma dispuesto para surtir el procedimiento.

En línea con lo anterior se observa que, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, al margen de que los actores populares invocaran la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, se desprende que el interés que los impulsa es que se lleve a cabo una nueva convocatoria para adelantar el procedimiento de escogencia de los proyectos de preinversión e inversión destinatarios de la entrega de los recursos procedentes de la tasa retributiva.

Así se evidencia de su petitum, en el que se persigue que se ordene “una nueva convocatoria amplia y participativa que brinde la oportunidad en condiciones de igualdad a todos los municipios del departamento de Nariño de participar en el

⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 27 de abril de 2020. Rad No. 81001-23-39-000-2015-00023-01(AP). M.P.: Guillermo Sánchez Luque.

proceso de presentación y evaluación de proyectos de inversión y preinversión en descontaminación del recurso hídrico año 2017”.

Igualmente, en la fundamentación de sus pretensiones se alegó que el protocolo que sirvió de base al procedimiento de selección de proyectos “es abiertamente inconstitucional, pues vulnera el principio de publicidad, los derechos a un tratamiento igualitario a los municipios y a una participación amplia y efectiva”.

Las razones en que sustentaron las inconformidades frente a la convocatoria radicaron en haber dispuesto un término muy corto para que los aspirantes presentaran sus proyectos, de lo cual dedujo el extremo activo que el contenido sobre los términos del protocolo fue previamente dado a conocer a algunos entes territoriales para que resultaran favorecidos con los resultados de la convocatoria y con los que posteriormente celebró varios contratos.

Así, más allá de los eventuales intereses colectivos que se habrían vulnerado en el marco de la convocatoria para la asignación de los recursos procedentes de la tasa retributiva, lo que se puede inferir de las pretensiones de la demanda es un interés subyacente en que el operador actual fuera reemplazado por otro, como consecuencia de las irregularidades o ilegalidades ocurridas en desarrollo del procedimiento de escogencia de proyectos.

Es claro que la pretensión formulada, consistente en el adelantamiento de una nueva convocatoria pública para el señalado propósito, en realidad entrañaría un efecto restitutorio directo e inherente a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por los cuales se implementó el protocolo en el que se incorporaron los requisitos, condiciones y especificaciones exigidas a los proponentes y se realizó la revisión y selección de proyectos de preinversión e inversión⁷, declaratoria que, sin duda, invadiría la órbita de competencia del juez facultado para declarar la ilegalidad de los actos precontractuales.

Lo dicho se explica en la medida en que no resultaría viable ordenar la realización de una nueva convocatoria que tuvo sustento en un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y que surtió plenos efectos.

De la mano con lo anterior, aunque no se pretendió expresamente en la demanda, ni en el escrito de coadyuvancia, que se declarara la nulidad o la terminación de los acuerdos celebrados como resultado de la convocatoria pública llevada a cabo por

⁷ Folios 63 a 66 del tomo I.

Corponariño, esa habría sido una consecuencia directa de la pretensión de rehacer nuevamente el procedimiento de selección sobre la base de la vulneración de los principios de la función administrativa que el a quo consideró configurada.

En efecto, tal fue la interpretación realizada por el a quo, el que, luego de considerar que Corponariño incurrió en un serie de ilegalidades en curso de la selección de proyectos para la asignación de recursos procedentes de la tasa retributiva, -se reitera, sin declarar la nulidad de este trámite-, dispuso como medida restaurativa que, en un término no mayor tres meses, Corponariño iniciara los trámites de liquidación unilateral o de común acuerdo pendientes, respecto de los convenios de cofinanciación suscritos como producto del protocolo adoptado en la Resolución 1089 de 2017.

La aludida orden, en criterio de esta instancia, comprendía la terminación de esos acuerdos, finalización que se habría fundado en la ilegalidad que precedió su perfeccionamiento.

De ahí que las decisiones en comento comportaron un efecto definitorio de los negocios jurídicos desencadenado por las irregularidades en que se habría incurrido en el trámite que antecedió su celebración, determinaciones que, como se aprecia, habrían de sustituir al juez del contrato y que no eran del resorte del operador constitucional por la vía del medio de control de la protección a los derechos e intereses colectivos.

En otras palabras, aun cuando en el caso concreto existieran irregularidades en desarrollo de la convocatoria para la selección de proyectos, tal circunstancia eventualmente conduciría a la vulneración de derechos individuales subjetivos de aquellos que alegaran un mejor derecho en resultar favorecidos con la asignación de recursos, lo que correspondía discutirse a través del medio de control pertinente por los legitimados para ese propósito, pero no tendría la virtualidad de involucrar la vulneración de los derechos colectivos alegados⁸ en los términos en que se estructuró la base fáctica de su transgresión ni en el acervo probatorio en que se fundamentó.

⁸ […] Esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha explicado el concepto y alcance de los derechos colectivos y ha señalado que: “Los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley” […]” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente (E): María Claudia Rojas Lasso. Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 44001-23- 31-000-2005-00328-01(AC).

Frente a esto último cabe aclarar que, por regla general, el juez popular puede revisar cualquier actuación acaecida en el marco de la actividad pre contractual y contractual del Estado, pero a la luz de la posible vulneración de derechos e intereses colectivos. Ciertamente, las irregularidades en la dinámica negocial no se inscriben automáticamente en el espectro de la acción popular. Para el efecto, habrá que determinarse si dichas irregularidades conllevan la vulneración que active el mecanismo popular, supuesto en que en el caso no acaeció.

El sustento fáctico en que se apoyó la vulneración a la protección al patrimonio público y al goce del ambiente sano

En lo que hace a los supuestos fácticos en que se estructuró la alegada vulneración a los derechos colectivos al patrimonio público y al goce del ambiente sano, en la demanda y en la coadyuvancia se indicó, en esencia, que Corponariño no realizó la asignación de los recursos en consideración al estado de necesidad que presentaba cada una de las corrientes hídricas de su jurisdicción, sino de manera improvisada, sin una apreciación técnica apoyada en criterios de priorización.

Al respecto, la Sala considera que, más allá de poner en evidencia la vulneración de los derechos colectivos enunciados, la dinámica argumentativa, tanto del libelo demandatorio como de la sentencia, estuvo subordinada a un examen de nulidad de la convocatoria abierta por Corponariño, según pasa a explicarse:

El panorama normativo en que se fundamentó la demanda, la coadyuvancia y la sentencia proferida en primera instancia, apreciado en conjunto, revela que la ejecución de obras o tratamientos, en las que se hallan comprendidas aquellas destinadas a la descontaminación hídrica, debían encontrase en consonancia con los parámetros de necesidad que se establecieran en los diferentes planes de ordenación del recurso hídrico, máxime cuando los proyectos presentados se identificaban con los introducidos en los instrumentos de planificación ambiental, en tanto, solo así, podía optimizarse el aprovechamiento de los recursos públicos destinados para ese fin, al paso que se propendería por la preservación y recuperación de las aguas servidas en coherencia con su estado actual.

Así, el Tribunal de origen indicó que, si bien en las matrices de la evaluación realizadas por el comité evaluador durante la convocatoria se enunciaron aspectos como la eliminación de la materia orgánica en la fuente, el mejoramiento de la calidad del agua, la restauración de ecosistemas y cadenas tróficas, el mejoramiento de la calidad de vida de la población y el aprovechamiento de la

corriente para consumo y agriculturas, ciertamente esos eran los resultados esperados en las fuentes hídricas receptoras gracias a la actividad de descontaminación.

Se estimó que, con todo, no podían ser considerados como criterios de priorización al no haberse fijado parámetros cualitativos y cuantitativos que arrojaran una medida para identificar el mayor o menor impacto de cada proyecto en esas cuestiones y, con base en ello, decidir sobre la necesidad de financiar unos u otros proyectos en mayor medida.

Respecto de esa reflexión de la primera instancia, la Sala acompaña el razonamiento de la demanda popular y del a quo, en cuanto se advierte que del examen de los documentos contentivos del acta de revisión final de proyectos, surge de bulto la ausencia de implementación de criterios para priorizar la ejecución de obras en los recursos hídricos, en la dinámica evaluativa empleada para determinar el orden de asignación de los dineros provenientes de la tasa retributiva destinada a la realización de proyectos de descontaminación hídrica.

En ese sentido, es evidente que la labor del comité de evaluación designado por Corponariño se limitó a un ejercicio de verificación de aspectos que, más allá de indagar de manera tangencial y sin margen de indicadores de comparabilidad frente a las propuestas presentadas, se enfilaron a enunciar la problemática y justificación, los beneficios del proyecto, su descripción, la población beneficiada y las ventajas del proyecto, pero que no brindaron elementos ponderables objetivos para establecer con grado de certeza el orden de preponderancia en que debían repartirse los recursos para la financiación de las actividades de descontaminación.

A pesar de lo anterior, las consideraciones que se acaban de dejar sentadas no transcienden de un mero juicio de legalidad sobre el apego a las normas de planificación ambiental con el que debió adelantarse la convocatoria y la asignación de los recursos, pero la constatación de su quebrantamiento, por sí sola, no se hace extensiva a la violación a los derechos colectivos al patrimonio público y al goce al medio ambiente sano.

Se aprecia que la premisa en que se apoya la conculcación de los referidos derechos colectivos, en realidad, parte de la transgresión de las normas de planificación ambiental que orientan la forma en que deben asignarse los recursos procedentes de la tasa retributiva con observancia de criterios de priorización y parámetros de necesidad de la intervención de determinados cuerpos acuíferos,

con lo que, de nuevo, lo que se pone en tela de juicio es la validez del procedimiento de selección en punto a la ausencia de verdaderos factores de ponderación para proceder a la escogencia de los proyectos de preinversión e inversión.

En este contexto, la base fáctica de su vulneración no se enfoca ni apunta a la verdadera existencia de un daño a un interés colectivo, puesto que las alegaciones en que descansa no superan la esfera de la eventualidad de su posible causación. Dicho de otro modo, se soportan en el hecho hipotético de que la falta de implementación de las normas de planificación ambiental y priorización en el proceso de asignación de los recursos pudo haber puesto en riesgo otras corrientes hídricas que no fueron tenidas en cuenta en la convocatoria.

Con todo, desde un comienzo en la demanda no se ventiló la efectiva ocurrencia de circunstancias concretas que dieran cuenta real y efectiva de que la falta de utilización de los criterios de priorización generó una amenaza o un impacto negativo en los derechos colectivos referidos, al poner en riesgo otras corrientes hídricas del departamento de Nariño respecto de las cuales no se formularon proyectos de preinversión e inversión de descontaminación.

Tampoco se dirigió la actividad probatoria a demostrar que la efectiva utilización de los tan echados de menos criterios de priorización determinaba que las fuentes hídricas a intervenir debieran ser distintas de aquellas que se favorecieron con la asignación de los recursos para cofinanciar los proyectos de descontaminación.

En síntesis, la base de la vulneración o producción del daño al interés colectivo no se traducía ni hallaba su materialización en el hecho de que en la convocatoria para la asignación de los recursos procedentes de la tasa retributiva se dejaran de implementar, como método de selección, los criterios de priorización dispuestos en los planes de ordenación hídrica, pues ello por sí solo únicamente equivaldría a un apartamiento del principio de legalidad, que a la postre redundaría en la invalidez del proceso de escogencia; lo que se debía advertir, de entrada, y acreditar a lo largo del litigio era que la falta de utilización de esos factores pusieron en riesgo, amenazaron o afectaron las corrientes que no fueron objeto de proyectos de descontaminación, que fue un aspecto que no se alegó y que tampoco podía relegarse al terreno de las suposiciones, aleas e inferencias.

Así pues, la desarticulación presente entre las premisas en que los demandantes estructuraron la producción de un daño o amenaza a derechos colectivos, y los supuestos que verdaderamente habrían dado paso a su configuración, tornaba en

inviable que el presente asunto se tramitara por la cuerda del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.

Conclusión

En atención al panorama expuesto y en tanto que lo que evidencian los hechos y pretensiones de la demanda es la intención de cuestionar la legalidad del procedimiento de selección adelantado por Corponariño, y no la protección de derechos colectivos, cuya vulneración por demás no fue acreditada por la parte actora a lo largo de litigio, la Sala estima que el medio de control impetrado no era el procedente. Tampoco resulta viable disponer la adecuación de las pretensiones bajo el cauce de una nulidad y restablecimiento del derecho, ya que, al no ser súplicas expresamente invocadas por los actores, al juez no le es dado sustituir oficiosamente al extremo activo de la causa en su petitum.

Con base en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 24 de junio de 2020, para en su lugar declarar la indebida escogencia del medio de control impetrado e inhibirse para fallar el fondo del asunto.

3. Costas

No se condenará en costas teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 472 de 1998⁹, no se encuentra acreditado que la entidad demandada que formuló la apelación hubiera actuado temerariamente o de mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 24 de junio de 2020, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia y en su lugar se dispone:

⁹ “Ley 472/98. Artículo 38. Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar”.

DECLARAR la indebida escogencia del medio de control impetrado e inhibirse para fallar el fondo del asunto.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link ac. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

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