CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B
Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022)
Radicado : 63001-23-33-000-2018-00108-01
Nº Interno : 2890-2019 Demandante : Gonzalo García Rivera
Demandada : Nación - Procuraduría General de la Nación
Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984.
Tema : Sanción – suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses. Ley 734 de 2002. Al firmar estudios previos sobre la creación de una sociedad de economía mixta para la operación de multas y foto multas
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 8 de marzo de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La demanda
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del C.P.A.C.A., el señor Gonzalo García Rivera, por conducto de apoderado judicial, demanda las siguientes declaraciones y condenas:
Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, fallo de primera instancia del 25 de noviembre de 2014, radicado número IUS-2013- 224031/IUC-2-2014-622474 emanado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual se sancionó al demandante en calidad de Secretario de Gobierno del municipio de Calarcá con sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos meses convertibles a multa; fallo en segunda Instancia del 3 de diciembre de 2015 proferido
por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión impugnada.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene: i) desanotar la sanción impuesta en contra del señor Gonzalo García Rivera; ii) se declare que no está obligado al pago de la multa correspondiente a dos meses de salario que devengaba para el año 2012; ii) se ordene reconocer y pagar la suma de veinte millones de pesos por concepto de honorarios del abogado causados por la defensa dentro del proceso disciplinario; iii) se reconozcan y paguen los intereses moratorios sobre la pretensión anterior a la tasa máxima; iv) que sobre la suma anterior se haga la respectiva indexación1.
En la demanda se exponen los siguientes hechos como fundamento de las pretensiones:
Señala que el 20 de agosto del año 2012 el señor Gonzalo García Rivera en calidad de secretario de Gobierno del municipio de Calarcá – Quindío firma un documento denominado “Estudio previo técnico, jurídico y financiero para la selección de un aliado estratégico para la gestión y operación para el servicio de detección electrónica de tránsito, de agosto de 2012”, dicho estudio es elaborado y proyectado por Humberto Ospina Marín.
Aduce que el concejo municipal de Calarcá – Quindío a iniciativa del alcalde inician el trámite del proyecto de acuerdo “por el cual se autoriza al alcalde municipal para que en representación del municipio, las empresas municipales y un socio estratégico, constituyan una sociedad de economía mixta, cuyo objetivo social estará dirigido a desarrollar actividades de tránsito y transporte en los términos de las leyes 769 de 2002 y 383 de 2010” y que dicho proyecto una vez fue aprobado se convirtió en el acuerdo Nº 018 de 2012.
1 Folios 40 al 41 del cuaderno principal. Subsanación demanda
Alega que la única actuación realizada por el demandante ante el concejo municipal fue la de participar en una sesión donde explicó el posible impacto del proyecto de acuerdo antes mencionado. Pues no participó en la creación de la sociedad de economía mixta Transportech S.A.S.
Menciona que el contrato para constituir una sociedad de economía mixta siempre ha sido de carácter privado, razón por la que no existe etapa precontractual ni contrato estatal alguno para la creación de ese tipo de sociedades.
Señala que el día 10 de julio de 2013 la Procuraduría General de la Nación a través de su delegada Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, dispuso la apertura de indagación preliminar.
Relata que con fecha del 21 de abril de 2014 mediante un auto la Procuraduría General de la Nación a través de su delegada Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, se ordenó la ruptura de la unidad procesal y crear un nuevo radicado disciplinario, esto con el fin de establecer lo referente a la conformación de la sociedad de economía mixta Transportech, frente a las posibles falencias de conformación de la sociedad anteriormente mencionada, por cuanto se incorporaron cláusulas que podrían ser desfavorables para la alcaldía de Calarcá y que no fueron materia de indagación.
Refiere que, una vez adelantada la indagación inicial, mediante providencia del 26 de junio de 2014 tomó la decisión de incorporar el expediente IUS- 2013- 224031 / IUC- 2014-652-697103 al trámite de indagación preliminar llevado igualmente por esa delegada bajo el radicado Nº IUS-2013-224031 / IUC -2- 2014-622474, con el fin de que ambos asuntos fueran resueltos dentro de una misma cuerda procesal.
Menciona que el 25 de noviembre de 2014 se emite el fallo en primera instancia en procedimiento verbal número AS 24-04 del 25 de noviembre de
2014 radicado Nº IUS-2013-224031 / IUC -2014-622474 por medio del cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, impuso una sanción a Gonzalo García Rivera de suspensión en el ejercicio del cargo por un término de dos (2) meses y que en caso en que deba hacerse efectiva la sanción, Gonzalo García Rivera no ejerciera como secretario de gobierno de Calarcá dicha sanción se convertirá en una multa equivalente a dos (2) meses del salario que devengaba para el año 2012. Correspondiente a un monto de
$5.965.524.
Aduce que a través de su apoderado el señor Gonzalo García Rivera presentó el recurso de apelación sobre el fallo de primera instancia.
El día 3 de diciembre de 2015 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación profiere fallo de segunda instancia en procedimiento verbal número 161-6088 del 3 de diciembre de 2015 radicado Nº IUS-2013- 224031
/ IUC -2-2014-6224742”.
1.2 Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadas se citan las siguientes:
De la Constitución Política, el artículo 29
Artículos 9º ,13, 20, 28 numeral 6, articulo 48 numeral 31 de la ley 734 de 2002.
Asegura la parte actora la aplicación errónea ya que el reproche disciplinario y finalmente que los actos administrativos demandados se basan en la actividad precontractual, pero no acepta la accionada que el estudio suscrito era un concepto que no obliga.
Refiere que se pretende darle a un concepto y el participar en debates de un Concejo Municipal la categoría de fase precontractual, sobre lo cual no existe un sustento jurídico de dicha afirmación y mucho menos probatorio. Ya que es
2 Folios 41 al 46 del cuaderno principal
claro que no existe etapa precontractual para la conformación de una sociedad de economía mixta.
Argumenta la falsa motivación por error de derecho en que los hechos que sirvieron de base a la Procuraduría General de la Nación para imponer la sanción consistente en multa se calificaron erradamente desde un punto de vista jurídico.
Lo mismo ocurre en la esfera funcional, puesto que la función del demandante como Secretario de Gobierno, no está la aprobación de acuerdos municipales, ya que esta función es de los concejales, lo cual da como resultado una duda real en su responsabilidad frente al resultado de la creación de la sociedad de economía mixta.
Expone que no se evaluó la defensa integra del accionante y solo sostuvo que por suscribir un concepto y participar en los debates del concejo municipal, con el fin de que se realizara un acuerdo municipal, esto da como resultado la violación del artículo 48 numeral 31 de la ley 734 de 2002, puesto esto es participar en la fase precontractual o contractual de un contrato estatal que de hecho no tiene ese carácter. Lo que se entiende como una responsabilidad objetiva por cuando no evaluaron la situación funcional del señor Gonzalo García Rivero.
Afirma que no se estudió la causal de exclusión de responsabilidad, a pesar de probarse que dicho documento fue elaborado por un abogado experto, lo cual aclara que actuó con la convicción de que dicho documento era acorde a derecho y que la suscripción de este no constituía una falta disciplinaria.
Agrega que para la Procuraduría la asistencia y participación en el concejo municipal con el fin de que se realizara un acuerdo municipal es una violación al artículo 48 numeral 31 de la ley 734 de 2002, puesto que para ellos esto es participar en la fase precontractual de un contrato estatal; lo cual genera una violación al principio de legalidad dado que no hay alguna norma existente que
manifieste que dichos actos hacen parte de un contrato o de una fase precontractual; lo que desconoce el principio de reserva de ley en materia disciplinaria.
Concluye que se evidencia el desconocimiento del principio de tipicidad en derecho disciplinario y derecho penal, dado que la procuraduría determina y aplica la norma disciplinaria en el caso en concreto, sin que existan hechos sustento del reproche que hagan parte de un contrato o fase precontractual y mucho menos analiza el deber funcional del actor según su manual especifico de funciones y que en ninguna parte los actos demandados encuentran remisión normativa o interpretación sistemática que dichos actos son parte de un contrato o fase precontractual3.
La contestación de la demanda
La Procuraduría General de la Nación se opone a las pretensiones de la demanda, en razón a que actuó conforme y en cumplimiento de los preceptos legales que regulan el trámite disciplinario y los mandatos y preceptos constitucionales, aunado al hecho de que se garantizó al actor el derecho al debido proceso durante todas las etapas procesales, pudiendo solicitar y aportar pruebas, controvertir elementos probatorios y contradecir las decisiones por el operador disciplinario.
Dentro de los argumentos, la defensa expone que respecto del presunto desconocimiento de las normas en que los actos debían fundarse, se respetó el debido proceso y defensa, esto por cuanto i) en la formulación de cargos se hizo mención de las conductas imputadas y de la consagración de cada una de ellas como constitutivas de falta disciplinaria; ii) se citaron las normas que fueron incumplidas; iii) se indicó la clase de imputación subjetiva que hacia el servidor público respecto de cada conducta y se explicó su sentido y alcance;
iv) se calificaron las faltas disciplinarias imputadas; y, v) se resaltaron las
Folios 46 al 56 del cuaderno principal
pruebas que servían como base a las apreciaciones a que iba llegando el operador disciplinario.
Precisa que los hechos que constituyen la infracción administrativa, es el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 97 de la ley 489 de 1998, se encuentran probados en el expediente. Tales pruebas dieran tal grado de certeza que le permitió declarar la responsabilidad disciplinaria del convocante.
Argumenta que lograron acreditar que el señor García Rivero actuando en su condición de Secretario de Gobierno del Municipio de Calarcá, justificó en un documento denominado “estudio previo” la constitución de una sociedad de economía mixta con el fin de entregarle las actividades relacionadas con la operación y administración de multas y foto multas, pese a que esta actividad no tiene naturaleza industrial ni comercial que justificaran legalmente su constitución.
Arguye que, García Rivero no participó en la celebración del contrato societario en la que constituyeron Trans Port Tech S.A.S., pero si intervino en la etapa previa, por un lado, porque suscribió el documento denominado “estudio previo” en el cual justificó la creación de una sociedad de economía mixta y por otro lado intervino en la sesión del Concejo Municipal de Calarcá en la que se autorizó la creación de la sociedad de economía mixta.
En cuanto a la adecuación de la conducta (tipicidad) señala que no existe vicio alguno sobre este, ya que, si bien pudiera considerarse que la falta contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 no es predicable respecto de la conducta desplegada por el señor García Rivero, este participó en la etapa previa a la celebración de un contrato societario que se rige por el código de comercio. Teniendo en cuenta lo anterior, argumenta que resulta razonable considerar que al haber participado en la etapa previa a la celebración de un contrato societario con desconocimiento de lo dispuesto
en la ley 489 de 1998 y del principio de responsabilidad que rige la función pública incurrió en una falta disciplinaria.
Respecto de la causal de exclusión de responsabilidad por convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, manifestó que dicha exclusión es aplicable cuando la persona a pesar de actuar con diligencia y agotando todos los mecanismos necesarios se encuentra en imposibilidad de superarlo, y con el material probatorio no se demostró que el investigado actuara bajo ninguna causal eximente, ya que se evidencia que tuvo la posibilidad de prever que la constitución de la sociedad de economía mixta no era legalmente viable en razón a que no iba a desarrollar una actividad comercial o industrial, tal como lo dispone la ley para esta clase de sociedades.
Frente al cargo de falsa motivación por error de derecho, indicó que todos los hechos fueron valorados de manera razonable y que sus consideraciones se encuentran ajustadas a la situación fáctica y al material probatorio recopilado en el curso de la investigación disciplinaria4.
La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 8 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos5:
Expresa que, la constitución de una sociedad de economía mixta no corresponde al ejercicio de una actividad precontractual o contractual de la administración pública, pues para ese propósito simplemente se despliega un procedimiento administrativo complejo que inicia con una autorización la cual, a nivel municipal, radica exclusivamente en el Concejo Municipal, como órgano deliberativo y corporativo.
Folios 80 al 84 del cuaderno principal
5 Folios 160 al 176 del cuaderno principal
Afirma que el fallo disciplinario carece de exactitud y precisión en lo que se refiere a la adecuación típica, puesto que no se efectuó una remisión normativa a fin de llenar la descripción típica, la que carece de una explicación detallada de las funciones del empleado que por ley le asistían en el asunto, cuáles fueron omitidas y/o de qué manera al haber asistido o intervenido en una de las sesiones del Concejo Municipal de Calarcá en que se debatió al respecto, su influencia resultó definitiva en la decisión de autorización, lo que denota vulneración del principio de tipicidad y legalidad.
De otra parte, indica que, pese a que no se incluyó en la demanda como uno de los cargos de nulidad, consideró necesario hacer referencia a la oportunidad en que debió tramitarse y decidirse el recurso de apelación interpuesto en contra de la sanción disciplinaria, ya que este se decidió por fuera del término establecido legalmente.
Resalta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, los recursos de reposición y en subsidio de apelación o sólo este último, se deben decidir y notificar en el término máximo de un año a partir de su interposición.
El recurso de apelación
Parte demandante
El apoderado del accionante aclara que el recurso se limita sobre el numeral cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia, en los cuales se negó la pretensión de reconocer al demandante la suma de 20 millones de pesos por concepto de honorarios de su defensa en el proceso disciplinario, y adicionalmente, se especificó que no había lugar a fijar costas en el proceso objeto del recurso de apelación.
Expuso que en cuanto a los honorarios de su apoderado en el proceso disciplinario se refiere, el a quo no motivó adecuadamente la negativa a
reconocerlos, pues si bien indica que por tratarse de un funcionario público el demandante estaba expuesto a enfrentarse a investigaciones de tipo disciplinario, no se puede olvidar que este tipo de investigaciones generan para quien es el sujeto pasivo de las mismas, la necesidad de contratar un abogado que asuma su defensa, máxime cuando se está en la etapa de pliego de cargos, el cual puede llevar a una sanción disciplinaria.
Sostiene que una investigación no solamente deben soportarla los funcionarios públicos, pues en el ámbito penal, ésta se puede presentar frente a cualquier ciudadano, lo que no es razón para negar los perjuicios causados por ella, sumado a que las autoridades tienen la obligación de investigar tanto la existencia como la inexistencia de las conductas que se pretenden endilgar, hace que el argumento del juez de instancia no sea válido.
Insiste en que los costos de una defensa jurídica en que incurran tanto los servidores públicos como los particulares dentro de una investigación, deben ser indemnizados, más aún si como en el presente caso, se presentó un pliego de cargos que conllevó a que el demandante contratara un abogado para su defensa, por lo tanto, al existir prueba del contrato de prestación de servicios jurídicos, lo lógico es que se le reconozca al demandante el valor pagado por los mismos, y en esa medida, se debe revocar la decisión impugnada.
Expone que en lo atinente a las costas está demostrado que con el poder que se otorgó al apoderado para la presentación de la presente acción, se generaron agencias en derecho que deben ser reconocidas y liquidadas a su favor, razón por la que se deben reconocer las agencias en derecho causadas6.
Parte demandada
6 Folios 184 al 188 del cuaderno principal
La Procuraduría General de la Nación solicita se revoque la decisión anteriormente mencionada y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las siguientes consideraciones.
Sobre el cumplimiento de los principios de tipicidad y legalidad
Argumenta que los hechos que constituyeron la infracción administrativa que, en el caso, es el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 97 de la ley 489 de 1998, se encontraron debidamente probados en el expediente que tales pruebas dieron tal grado de certeza que lo procedente era declarar la responsabilidad disciplinaria del accionante.
Que en el curso del proceso disciplinario se acreditó que el señor García Rivera actuando en su calidad de Secretario de Gobierno del Municipio de Calarcá justificó en un documento denominado “estudio previo” la constitución de una sociedad de economía mixta con el fin de entregarle las actividades relacionadas con la operación y administración de las multas y foto multas de tránsito, pese a que esas actividades no tienen naturaleza industrial ni comercial que justificaran su constitución; y por otro lado, intervino en la sesión del Concejo Municipal de Calarcá en la que se autorizó la creación de la sociedad de economía mixta señalando cuál era el impacto fiscal de ese proyecto.
Añade que no resulta desproporcionado el análisis efectuado por la Procuraduría al endilgarle al accionante el desconocimiento del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 apelando al principio de responsabilidad de la función pública, pues en el curso del proceso se probó que adelantó actos positivos que dieron lugar a que la administración del municipio de Calarcá constituyera una sociedad denominada de economía mixta, pese a que no iba a cumplir los fines de actividades de naturaleza industrial y comercial.
Sobre la pérdida de competencia de la autoridad disciplinaria para adoptar decisión sancionatoria en segunda instancia
Alega que contrario a lo expuesto en el Tribunal Administrativo del Quindío en la sentencia objeto de recurso, que la norma que regula dicho trámite no es el artículo 52 de la ley 1437 de 2011 ya que el derecho disciplinario tiene sus propias directrices en la materia y lo atinente al tiempo con el que se cuenta para fallar se sujeta a lo dispuesto en el artículo 171 de la ley 734 de 2002.
Arguye que si bien es cierto que el recurso de apelación se presentó el 25 de noviembre de 2014; habiéndose resuelto el 03 de diciembre de 2015, tal circunstancia por sí sola no representa una violación al debido proceso que pueda anular las diligencias disciplinarias, lo que sustenta en diferentes providencias.
Frente a la aplicación del régimen disciplinario contenido en la ley 1437 de 2011
Reitera que en relación con este aspecto es importante traer al caso las normas relacionadas con el procedimiento administrativo sancionatorio para un mayor entendimiento, puesto que el CPACA dentro de su capítulo atinente al procedimiento administrativo sancionatorio, establece que en lo no dispuesto en la CDU hay lugar a la aplicación de los postulados allí contenidos, es decir los del CPACA. En razón a esto la norma es clara en determinar que, en lo no dispuesto en el CDU, se aplicará lo establecido en el procedimiento administrativo sancionatorio de que trata la ley 1437 de 2011.
Aclara que en el presente caso el Tribunal Administrativo del Quindío considera aplicable el artículo 52 ibídem del CPACA; la norma resalta que aplicara, “salvo lo dispuesto en leyes especiales” lo cual indica que, en el caso de regularse la materia en otra norma especial, no tiene por qué acudirse a la regla fijada en el CPACA y que por el contrario deberá acudirse al Código Disciplinario Único, una norma especial en materia de caducidad de la acción disciplinaria7.
7 Folios 189 al 193 del cuaderno principal
Alegatos de conclusión
Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto8.
Parte demandante
Afirma que los alegatos se sustentan en que los numerales 1, 2 y 3 de la sentencia se encuentran ajustados a derecho, por lo que el tribunal falló en concordancia con la ley y la jurisprudencia, puesto que, tal como lo manifiesta los actos administrativos son nulos al no cumplir el juicio de legalidad y tipicidad requerido.
Igualmente, considera que la segunda instancia perdió competencia y se decretó el silencio administrativo positivo a favor del demandante, al ser proferida la decisión en un lapso superior a un año contado a partir de la presentación del recurso de apelación.
En cuanto al numeral cuarto de la sentencia motivo del recurso reitera lo reseñado en este9.
Parte Demandada
En el escrito de alegatos de conclusión insiste la parte demandada en lo señalado en la contestación de esta y en el recurso incoado10.
Concepto del Ministerio Público
8 Folio 220 del cuaderno principal
- Folios 234 al 235 del cuaderno principal
- Folios 228 al 232 del cuaderno principal
La Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado consideró que se debe revocar la parte inicial de la sentencia proferida que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda y se confirme en lo concerniente al no reconocimiento de honorarios jurídicos y costas del proceso.
Aduce que el haber endilgado reproche disciplinario acudiendo al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, no corresponde a una falta de precisión o exactitud como lo expresó el juez de instancia pues, por el contrario, la entidad demandada probó que el sancionado desatendió sus obligaciones de garantizar el interés general y el cumplimiento de los principios de la función administrativa al suscribir un documento que denominó “ESTUDIO PREVIO TÉCNICO JURÍDICO Y FINANCIERO PARA LA SELECCIÓN DE UN ALIADO ESTRATÉGICO PARA LA GESTIÓN Y OPERACIÓN PARA EL SERVICIO DE DETECCIÓN ELECTRÓNICA DE TRÁNSITO, de agosto 20 de 2012”, y
posteriormente participar, y con ello incidir, en la aprobación del Acuerdo Municipal No 018 de agosto de 2012, que autorizó la creación de la sociedad de economía mixta Transportech SAS.
Anota que se garantizó el principio de tipicidad pues de acuerdo con lo estipulado en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 y a lo estatuido en el numeral 7 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 hace que se integre normativamente el cargo disciplinario adjudicado al demandante.
Frente a la presunta pérdida de competencia por parte de la Procuraduría General de la Nación la considera equivocada, en razón a que la misma se basó en la aplicación de una norma general que no es posible trasladarla al régimen especial que se predica del derecho disciplinario.
Se pronuncia respecto del recurso de apelación del demandante y afirma que concuerda con los razonamientos esgrimidos en la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, pues en el curso del proceso no se probó la existencia de ningún perjuicio que diera lugar al pago del daño emergente, consistente en el reconocimiento del dinero sufragado por concepto de
honorarios pagados, el cual entre otras cosas es un tema al que se encuentran expuestos todos los funcionarios públicos, así como tampoco existió ninguna conducta procesal que habilitara el reconocimiento de las costas que se pudieron generar en el presente proceso judicial11.
CONSIDERACIONES
Competencia
El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Control judicial
El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél:
“En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso
11 Folios 239 al 249 del cuaderno principal
administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda.
Problema jurídico
La Sala debe estudiar en los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes i) Si la sanción disciplinaria impuesta al señor Gonzalo García Rivera respetó el principio de tipicidad; ii) existió pérdida de competencia por parte de la Procuraduría General de la Nación al momento de la expedición y notificación de la resolución que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sanción disciplinaria y iii) es adecuada la decisión de no acceder a las pretensiones de reconocimiento de los conceptos de costas y de honorarios pagados dentro del proceso disciplinario.
Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto.
Actuación disciplinaria
La Procuraduría General de la Nación inició diligencias de manera oficiosa en el auto de julio 5 de 2013 debido a la noticia presentada en algunos medios entorno a la entrega de un sistema de foto multas en el municipio de Calarcá.
Mediante auto del 10 de julio de 2013 se dispuso la apertura de la indagación preliminar por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal.
A través de auto del 21 de abril de 2014, se ordenó la ruptura de la unidad procesal y crear un nuevo radicado disciplinario.
Por medio de providencia de 26 de junio de 2014, se decidió incorporar el expediente IUS-2013-224031 / IUC-2014-652-697103 al trámite de la indagación preliminar IUS-2013-224031 / IUC-2-2014-622474, para ser resueltos dentro de la misma cuerda.
Con auto de 28 de julio de 2014, la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal resolvió tramitar la actuación disciplinaria por el proceso verbal y le imputó el siguiente cargo al señor Gonzalo García Rivera:
“CARGO ÚNICO:
GONZALO GARCÍA RIVERA, en su condición de Secretario de Gobierno de Calarcá Quindío, posiblemente incurrió en irregularidades, al haber justificado la constitución de una sociedad de economía mixta, con el fin de entregarle las actividades relacionadas con la operación y administración de las multas y foto multas de tránsito del Municipio de Calarcá, pese a que las mismas no tienen naturaleza industrial, ni comercial que hubiesen habilitado legalmente su constitución”.
Mediante fallo de primera instancia de 25 de noviembre de 2014 proferido por la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, se sanciona al actor con suspensión en el ejercicio del cargo por dos meses, convertibles en multa12.
El 3 de diciembre de 2015, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y confirma la sanción impuesta13.
Caso concreto
En el sub lite el señor Gonzalo García Rivera solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con suspensión en el ejercicio
12 Folios 270 al 315 del cuaderno No 3
Folios 380 al 407 del cuaderno No 3
del cargo por el término de 2 meses convertidos en multa, en razón a que justificó la creación de una sociedad de economía mixta para la operación de las multas y foto multas de tránsito, al haber firmado los estudios previos y asistir al concejo municipal de Calarcá para sustentar su creación, por lo que incurrió en la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
El Tribunal Administrativo del Quindío accedió parcialmente a las súplicas de la demanda pues consideró que no se realizó la adecuación típica, ya que no se efectuó una remisión normativa a fin de llenar la descripción típica, además la oportunidad en que debió tramitarse y decidirse el recurso de apelación interpuesto en contra de la sanción disciplinaria, se hizo por fuera del término establecido legalmente, toda vez que el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, consagra que los recursos de reposición y en subsidio de apelación o sólo este último, se deben decidir y notificar en el término máximo de un año a partir de su interposición.
La demandada sustenta el recurso de apelación en el respeto del principio de tipicidad. La parte actora invoca falsa motivación al negarse el reconocimiento y pago de las costas y honorarios de abogado.
Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos de los recursos de apelación elevados.
Tipicidad dentro de las actuaciones administrativas
Argumenta la entidad demandada que los hechos que constituyeron la infracción administrativa que, en el caso, es el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 97 de la ley 489 de 1998, se encontraron debidamente probados en el expediente, que tales pruebas dieron tal grado de certeza que lo procedente era declarar la responsabilidad disciplinaria del accionante.
El trámite del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Gonzalo García Rivera actuando en su calidad de Secretario de Gobierno del municipio de Calarcá se debió a que justificó en un documento denominado “estudio previo” la constitución de una sociedad de economía mixta con el fin de entregarle las actividades relacionadas con la operación y administración de las multas y foto multas de tránsito, pese a que esas actividades no tienen naturaleza industrial ni comercial que explicaran su constitución; y por otro lado, intervino en la sesión del Concejo Municipal de Calarcá en la que se autorizó la creación de la sociedad de economía mixta señalando cuál era el impacto fiscal de ese proyecto.
A raíz de lo anterior la conducta del disciplinado se calificó como falta gravísima conforme al tipo disciplinario contenido en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, que es del siguiente literal: “31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”.
La parte subrayada de la norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-818 de 2005, de conformidad con las siguientes consideraciones:
“En este orden de ideas, así cómo no se pueden realizar conductas contrarias a los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa, que puedan tener consecuencias disciplinarias. De igual forma, tampoco se puede considerar que cualquier regla de la contratación estatal o de la función administrativa sirve para la complementación de dichos principios, pues se llegaría al absurdo de que toda disposición o pauta prevista en el ordenamiento jurídico podría constituir una falta gravísima. Aunado a que no es posible que una norma de inferior jerárquica a la ley, sirva para la descripción de los prepuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, pues como previamente se expuso, de permitir que ello ocurra, se degradaría la garantía esencial que el principio de reserva de ley entraña, cual es, asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad y de otros derechos fundamentales reconocidos a las personas, como lo son los derechos al trabajo y al debido proceso, dependan exclusivamente de la voluntad de sus representantes.
De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario:
Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley. Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del Texto Superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los Congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República; (b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993.
Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento.
Finalmente, (iii) teniendo en cuenta que el derecho disciplinario, como lo ha reconocido esta Corporación en sentencias C-1076 de 2002, C-125 de 2003 y C-796 de 2004, se somete al principio constitucional de proporcionalidad (C.P. arts. 1°, 2° y 13), es obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada. De igual manera, le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad imputada al servidor pública o al particular, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, y hoy en día previsto en el artículo 5° de la citada ley, según el cual: “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro”.
20. De acuerdo con las consideraciones expuestas, esta Corporación procederá a declarar la constitucionalidad condicionada de la siguiente expresión “o desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”, contenida en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en
normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios.
Para realizar una integración normativa el operador disciplinario acudió a lo regulado por el artículo 97 de la ley 489 de 1998 que establece que “las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.
Conforme a la definición referida se concluyó que la entidad que pretendía operar bajo los supuestos de sociedad de economía mixta no cumplía con el requisitos que sus actividades fueran de naturaleza industrial o comercial.
Advierte el operador disciplinario que la creación de la empresa de economía mixta al no cumplir con los requisitos legales para ello y al haber gestionado su formación el demandante y sustentar su falta de impacto fiscal, ya que no generaría ningún gasto, ante el Concejo Municipal de Calarcá, hizo que el demandante desconociera el principio de responsabilidad de la función administrativa, contenido en el artículo 3 numeral 7 de la Ley 1437 de 2011, según el cual “…las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos”, al estar obligado a respetar las leyes y deberes funcionales, pero a pesar de ello justificó a través de los estudios previos que fueron suscritos por el disciplinado y una vez lograda la autorización del concejo municipal la constitución de la empresa Trans Port Tech, que no tenía como fin cumplir actividades de naturaleza industrial y comercial, por lo que desconoció el citado principio.
Se le enrostra al demandante la vulneración del artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, como quiera que vulneró la norma que expresamente regula la creación y conformación de sociedades de economía mixta, así como el
desconocimiento de principios de la contratación estatal o de la función administrativa.
No obstante, lo manifestado resalta la Sala que el hecho de prever la constitución de una sociedad de economía mixta que no era legalmente viable debido a que Transportech S.A.S., no iba a desempeñar una actividad comercial o industrial y haber participado en sesiones del concejo municipal de Calarcá, donde se discutió el proyecto de Acuerdo No 018 de 2012, por si misma, no concluye en desconocimiento del principio de responsabilidad, el cual no se adecúa al desconocimiento del artículo 38 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, toda vez que para que esto ocurra debe evidenciarse la primera parte de la norma, es decir, que se trate de una etapa precontractual o de una actividad contractual, lo que no opera en el caso planteado debido a que la constitución de la sociedad de economía mixta se regula por el derecho comercial, en consecuencia mal puede desconocerse principios de la contratación estatal o de la función administrativa.
Respecto de la adecuación de las conductas disciplinarias, ha sostenido esta Corporación en reiteradas ocasiones que las disposiciones deben regular las conductas en forma precisa y detallada, las que pueden ser complementadas mediante la integración jurídica de disposiciones constitucionales de aplicación directa o legales que regulan los comportamientos que se consideran reprochables de manera general bajo la figura de la remisión.
En este orden de ideas, el principio de tipicidad en materia disciplinaria está integrado por la definición previa de la falta en la ley (principio de legalidad) y por la obligación del ente disciplinario de determinar la conducta objeto de reproche y la sanción (subsunción típica). Entonces la autoridad disciplinaria al formular el cargo debe encuadrar la situación fáctica en la norma que describe correctamente la falta con el fin de garantizar los elementos del citado principio.
En síntesis, la entidad accionada no observó los principios de legalidad y tipicidad conforme lo ha precisado la Corte Constitucional en la sentencia C- 818 de 2005, al establecer: “[p]ara la configuración de una falta disciplinaria, se deben describir en términos absolutos, precisos e incondicionales las conductas que impliquen la existencia de una obligación, deber, prohibición, incompatibilidad o inhabilidad que impidan que el juzgamiento de una persona quede sometido al arbitrio del funcionario investigador. Ahora bien, los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal (o en términos generales: reglas), que permitan concretar de manera clara e inequívoca, los conductas prohibidas en materia disciplinaria. Se trata de acudir al empleo de la técnica de remisión del tipo disciplinario en blanco o abierto que exige para la constitucionalidad de la descripción de una infracción disciplinaria, la definición de un contenido normativo específico mínimo que garantice a los destinatarios de la norma, protección contra la aplicación arbitraria de la misma”, la Sala establece que, no se adecuó la norma a la conducta realizada.
Sostuvo la entidad accionada que la conducta reprochada al actor fue típica, lo que sustentó en la decisión de primera instancia de 25 de noviembre de 2014, en que:
“El investigado desconoció el principio de responsabilidad de la función administrativa, toda vez que en su condición de Secretario de Gobierno del Municipio, servidor público, obligado a respetar las leyes y los deberes funcionales que le asistían, justificó a través de la suscripción de unos estudios previos en agosto del 2012, la constitución de una sociedad de economía mixta, que en últimas no iba a cumplir los fines que la ley expresamente les señala a esta clase de entidades descentralizadas, sino que se iba a encargar de la instalación y puesta en operación del sistema de foto multas a los infractores de tránsito.
Así mismo, al haber justificado una sociedad de economía mixta con un objeto que no es industrial, ni comercial, el implicado dejó de velar adecuadamente por los intereses de la entidad territorial de la cual era su Secretario de Gobierno: véase, esto le permitió al Alcalde Municipal que al constituir TRANS PORT TECH, entregara un 45% de participación a un privado, y unos fines legales claramente establecidos: la operación y manejo del sistema de multas y foto multas para los
infractores de tránsito en el municipio de Calarcá; situación que legalmente está proscrita.
(…)
Es posible que, tal y como lo señala la norma enrostrada como vulnerada, existan al interior de TRANS PORT TECH algunas excepciones en cuanto a su sometimiento al derecho privado (por ejemplo, que en materia contractual, se rijan por la ley 80 de 1993); sin embargo, en los demás aspectos: régimen de personal, actos, decisiones, costos operacionales, e incluso, repartición de utilidades, se someten al derecho privado; siendo que, se reitera, las actividades que en verdad cumplen no son de las que la ley impone para las sociedades de economía mixta. Nótese, tampoco se encuentra TRANS PORT TECH en competencia con ningún actor del mercado en igualdad de oportunidades, como para haber creado una sociedad de este tipo y que en últimas le permitía actuar bajo régimen privado y por ende, más flexible que el público”.
A su vez, en la decisión de segunda instancia de 3 de diciembre de 2015, al analizar el tema de la tipicidad de la conducta, señaló que:
“(...)
En consecuencia, es la inobservancia y desconocimiento del principio de responsabilidad de la función administrativa consagrado en el numeral 7 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, lo que adecúa la conducta del señor Gonzalo García Rivera al tipo disciplinario que describe como una falta disciplinaria gravísima conforme al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, “…participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, (…) con desconocimiento de los principios que regulan (…) la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”, norma en blanco o de remisión que se complementa con la estipulación del mencionado principio de responsabilidad señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo aludido.
(…)
En consecuencia, teniendo en cuenta las previsiones legales contenidas en la legislación comercial a las que se ha hecho referencia, en especial la contenida en el artículo 98 que define el contrato de sociedad, para la Sala no cabe duda alguna que en el presente caso el municipio de Calarcá, las Empresas Públicas de Calarcá y la firma privada 101 CORP, suscribieron un típico “contrato de sociedad”, en el que acordaron conformar una sociedad de economía mixta, la que una vez constituida conforme a los requisitos legales, pasaría a formar una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados denominada Trans Port Tech Sociedad de Economía Mixta S.A.S. y que para todos los efectos legales se tiene como una sociedad comercial, cuando ejecute actos mercantiles propios de su objeto social”.
Por consiguiente, se debe analizar la naturaleza y el procedimiento para la creación de la sociedad de economía mixta, respecto de la cual el artículo 461 del Código de Comercio indica que son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario. La participación estatal en esta clase de figura tiene consecuencias fiscales y legales en el ejercicio de su actividad.
Para referir la conformación de las sociedades de economía mixta señala el a quo, la sentencia de la Corte Constitucional C-629 de 2003, que dice: “Las sociedades de economía mixta –abstracción hecha del porcentaje de participación estatal en el capital- no forman parte de la rama ejecutiva del poder público. SE CONFORMAN A PARTIR de la creación o autorización legal de constitución (para las de orden nacional) o DE LA AUTORIZACION PARA LAS DEL ORDEN DEPARTAMENTAL Y MUNICIPAL, con participación económica, en el correspondiente capital social del Estado y de los particulares”.
De lo anterior concluye la sentencia recurrida que en el procedimiento de constitución de una sociedad de economía mixta la administración no se encuentra en el ejercicio de su actividad contractual o precontractual, ya que despliega tan solo un procedimiento administrativo complejo que inicia con una autorización, que para el caso concreto radica en cabeza del concejo municipal, además que dicho deber funcional se le otorga es al alcalde municipal y no al demandante en calidad de secretario de gobierno del municipio de Calarcá, afirmaciones que comparte la Sala, por lo que no se realizó una adecuación en debida forma de la causal disciplinaria consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Evidentemente, la citada norma contiene dos presupuestos que deben ser tenidos en cuenta en forma estricta para no desconocer el principio de legalidad y afectar el derecho de defensa del demandante, ya que en primer
lugar se debe: i) Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual y ii) con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.
No puede predicarse del demandante la participación en un etapa precontractual cuando en su condición de secretario de gobierno del municipio de Calarcá, sustentado en un concepto que no es vinculante, interviniera en una etapa previa, al suscribir el documento denominado “Estudio previo técnico, jurídico y financiero para la selección de un aliado estratégico para la gestión y operación para el servicio de detección electrónica de tránsito, de agosto de 2012”, dicho estudio es elaborado y proyectado por Humberto Ospina Marín; tampoco el hecho de participar en varias sesiones del concejo municipal cuando se estudiaba la creación de la sociedad de economía mixta, hubiera desconocido el principio de responsabilidad, toda vez que quien debía cumplir dicha labor, esto es la viabilidad jurídica de conceder o no la autorización, era el concejo municipal citado.
Además, tampoco procedió el operador disciplinario a efectuar la remisión normativa para llenar la descripción típica utilizada, ya que no se concretó cuáles fueron los deberes funcionales que debía cumplir el investigado y la forma como estos fueron omitidos o desconocidos cuando intervino ante el concejo municipal de Calarcá, esto es como participó de manera definitiva al momento en que dicho órgano otorgó la respectiva autorización de creación de la sociedad de economía mixta a través del Acuerdo 18 de 2012.
Los actos demandados se limitaron a manifestar que el disciplinado vulneró el principio de responsabilidad por no haber “justificado” la naturaleza comercial e industrial de la sociedad de economía mixta creada, pero no se precisó en forma clara cual disposición o norma era la que le servía de complemento.
En ese orden de ideas, la falta disciplinaria se estructura cuando concurren los elementos descriptivos que establece el legislador para edificar la tipicidad de
la conducta, por ende, el operador administrativo debe señalar de forma inequívoca y expresa el comportamiento reprochado que se subsume en el tipo disciplinario que da lugar a la responsabilidad y a la sanción. En este sentido la Corte Constitucional, al referirse a la garantía del debido proceso en lo que atañe a la tipicidad frente a conceptos indeterminados, ha señalado:
“Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha admitido expresamente que en materia disciplinaria es válido el uso de conceptos jurídicos indeterminados, siempre y cuando la forma típica tenga un carácter determinable al momento de su aplicación, para lo cual es necesario que en el ordenamiento jurídico, en la Constitución, la ley o el reglamento se encuentren los criterios objetivos que permitan complementar o concretar las hipótesis normativas de manera razonable y proporcionada, de lo contrario vulnerarían el principio de legalidad al permitir la aplicación discrecional de estos conceptos por parte de las autoridades administrativa”.
Como corolario de lo referido, destaca la Sala que en materia sancionatoria la tipicidad cumple una función esencial para garantizar el principio de legalidad, consistente en la descripción de la conducta que permite declarar la responsabilidad del sujeto pasivo de la acción, por esta razón, el operador en ejercicio de la subsunción típica debe señalar de manera clara los supuestos fácticos del tipo de manera tal que no incurra en descripciones anfibológicas para evitar que el disciplinado desconozca que actuación se le reprocha.
Así, en el sub judice el operador disciplinario al encontrarse frente al concepto jurídico del principio de responsabilidad se le debió indicar en forma clara y precisa cuales deberes funcionales que debía cumplir fueron desconocidos, en calidad de Secretario de Gobierno del municipio, esto es cuando intervino ante el concejo municipal de Calarcá, como incidió al momento en que este cuerpo deliberativo concedió la respectiva autorización para la creación de la sociedad de economía misma, de tal forma se le habría permitido ejercer el derecho de defensa y contradicción respecto de la integridad del tipo. No obstante, al no precisársele el referido principio de la función pública, se afectaron sus derechos al debido proceso y de defensa.
Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada al considerar que se vulneró el principio de tipicidad de conformidad con lo atrás señalado.
Sobre la pérdida de competencia de la autoridad disciplinaria para adoptar decisión sancionatoria en segunda instancia
El Tribunal Administrativo del Quindío en el marco del control integral de los actos acusados, hace referencia a la oportunidad en que debió tramitarse y decidirse el recurso de apelación interpuesto en contra la decisión de primera instancia, toda vez que se decidió por fuera del término establecido.
Precisa la Sala que contrario a lo expuesto en la sentencia objeto de recurso, la norma que regula el trámite del recurso de apelación no es el artículo 52 de la ley 1437 de 2011, norma de carácter general que no se puede trasladar al régimen especial, ya que el derecho disciplinario tiene sus propias pautas y lo atinente al tiempo con el que se cuenta para proferir fallo se encuentra plasmado en el artículo 171 de la ley 734 de 2002.
Con fundamento en lo señalado si bien es cierto el recurso de apelación se presentó el 25 de noviembre de 201414; habiéndose resuelto el 3 de diciembre de 2015, tal circunstancia por sí sola no representa una violación al debido proceso que pueda anular las diligencias disciplinarias.
Efectivamente se ha considerado en reiteradas oportunidades que el desconocimiento de los términos no conlleva per se violación del derecho al debido proceso, ni la pérdida de la competencia para ejercer la potestad disciplinaria, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han sido coincidentes y reiterativas que el incumplimiento de los plazos procesales no genera los efectos aludidos, salvo que opere el fenómeno de la prescripción.
Folio 322 del cuaderno No 3
La Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-901 de 2005, sobre las consecuencias del incumplimiento de los términos en la actuación disciplinaria, expresó:
“De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.”
La Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la superación de los plazos procesales, ha señalado:
“La inobservancia de los términos anunciados no puede tenerse como una irregularidad tal que vicie el procedimiento disciplinario puesto que, al estudiar el trámite que se siguió, no puede más que concluirse que al demandante se le respetaron las garantías sustanciales que constituyen la esencia del derecho al debido proceso, situación que, aunada al imperativo de justicia material, conduce a sostener la validez de la actuación en virtud del anunciado principio de trascendencia. El no cumplimiento de los términos previstos en la Ley 734 de 2002 para el trámite de algunas de las etapas que comprende el procedimiento disciplinario no se tradujo en la vulneración del derecho al debido proceso del demandante, como quiera que, no obstante lo anterior, a este se le respetaron las garantías sustanciales inherentes a tal derecho. Así las cosas, no se logra establecer la forma en que se habría configurado una falsa motivación en los actos administrativos acusados como quiera que las pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso administrativo disciplinario resultaban suficientes para que la Procuraduría General de la Nación responsabilizara al actor por las faltas disciplinarias que le endilgó” .
“Resulta claro que el Estado no puede renunciar a su potestad disciplinaria por la violación formal de los plazos si la acción disciplinaria no estaba prescrita, como ocurrió en este caso. La Corte Constitucional ha precisado como regla inicial que la simple trasgresión de las normas procesales no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional” .
“[S]i bien es cierto que el establecimiento de los términos en el proceso sancionatorio constituye una garantía para el investigado con el fin de que su situación disciplinaria no esté vigente de manera indefinida, también lo es que en el presente asunto se advierte que a la actora no se le desconoció el derecho fundamental al debido proceso, pues el auto de cargos y las decisiones de primera y segunda instancia se allanaron al cumplimiento de las exigencias de los artículos 163 y 170 de la Ley 734 de 2002. Así entonces, para la Sala el incumplimiento de los términos procesales en las etapas de la actuación disciplinaria per se no limitan el ejercicio de dicha potestad, el cual tiene por objeto garantizar el adecuado funcionamiento de la administración, de conformidad con los principios y fines previstos en la Carta Política y la Ley, labor que fue desarrollada por la Procuraduría al momento de expedir los actos demandados, por lo que se considera que no se vio afectado el debido proceso ya que a la demandante le fue respetado el derecho a la defensa al ser debidamente notificada de las providencias emitidas, lo cual le permitió en su momento contestar el auto de cargos, solicitar pruebas y apelar las decisiones sobre las cuales recaía su inconformidad, cumpliéndose además con la garantía de la función pública establecía en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002. Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que, pese a que la Procuraduría Provincial de Pereira se excedió el término de la etapa de investigación, dicha circunstancia objetiva no conlleva la nulidad de la actuación disciplinaria, ni es causal que invalide los actos censurados, razón suficiente para no declarar probado el cargo”.
En este orden de ideas, si bien es cierto que el establecimiento de los términos en el proceso sancionatorio constituye una garantía para el investigado con el fin de que su situación disciplinaria no esté vigente de manera indefinida, también lo es que en el presente asunto se advierte que al actor no se le desconoció el derecho fundamental al debido proceso.
Frente a la aplicación del régimen disciplinario contenido en la ley 1437 de 2011
Comparte la Sala los argumentos traídos por la entidad recurrente en cuanto menciona que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011), dentro de su capítulo atinente al procedimiento administrativo sancionatorio, establece que en lo no dispuesto en el Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002), hay lugar a la aplicación de los postulados allí contenidos, es decir los del CPACA. En razón a esto la norma es clara en determinar que, en lo no dispuesto en el CDU, se aplicara lo establecido en el procedimiento administrativo sancionatorio de que trata la ley 1437 de 2011.
Es claro lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 cuando ordena que se aplicará, “salvo lo dispuesto en leyes especiales” lo cual indica que, en el caso de regularse la materia en otra norma especial, no tiene por qué acudirse a la regla fijada en el CPACA y que por el contrario deberá acudirse al Código Disciplinario Único, una norma especial en materia de caducidad de la acción disciplinaria.
Ahora bien, el recurso de apelación elevado por la parte actora lo limita sobre el numeral cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia, en los cuales se negó la pretensión de reconocer al demandante la suma de 20 millones de pesos por concepto de honorarios de su defensa en el proceso disciplinario, y adicionalmente, se especificó que no había lugar a fijar costas en el proceso objeto del recurso de apelación.
Pago de honorarios al abogado
En las pretensiones de la demanda pidió el actor se ordenara reconocer y pagar la suma de veinte millones de pesos por concepto de honorarios del abogado causados por la defensa dentro del proceso disciplinario, así como el pago de los intereses moratorios sobre la pretensión anterior a la tasa máxima, lo que fue negado de acuerdo con la siguiente motivación: “En cuanto a la pretensión indemnizatoria solicitada en la demanda, el Tribunal no accederá a la misma en cuanto se trata de gastos sufragados por un ex – servidor público, que por Ley, puede ser sujeto de posibles investigaciones disciplinarias como la que tuvo que afrontar y, por ello, jurídicamente le corresponde asumirlos”.
La inconformidad del disciplinado con la negativa del reconocimiento de dicha pretensión, la hace consistir en que los costos de una defensa jurídica en que incurran tanto los servidores públicos como los particulares dentro de una investigación, deben ser indemnizados, más aún si como en el presente caso, se presentó un pliego de cargos que conllevó a que el demandante contratara un abogado para su defensa, por lo tanto, al existir prueba del contrato de prestación de servicios jurídicos, lo lógico es que se le reconozca al demandante el valor pagado por los mismos, y en esa medida, se debe revocar la decisión impugnada.
No se comparte esta tesis toda vez que en materia disciplinaria la existencia del apoderado no es obligatoria conforme las normas procedimentales que lo rigen, por lo que el actor podía ejercer su propia defensa técnica, es decir, no se requiere designar apoderado para ello, ya que puede actuar directamente.
Igualmente, tal como lo consideró el juez de primera instancia, no es viable reconocer esta pretensión en razón a que estos dineros fueron pagados debido a la posibilidad a la que se exponen los servidores públicos de ser investigados disciplinariamente, sin que ello necesariamente deba ser reconocidos, además de no estar determinados los presupuestos para el reconocimiento del daño emergente, por consiguiente, se confirmará la sentencia por dicho aspecto.
Sobre la condena en costas
De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Dado que el fallo apelado, en el numeral quinto de la parte resolutiva negó la condena en costas, se dispondrá, confirmar la decisión conforme se ha precisado.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, pues lo relativo a la falta gravísima está viciado de nulidad por atipicidad de la conducta.
III. DECISIÓN
Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Quindío que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente
documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
(Firmado electrónicamente)
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER
