CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RADICACIÓN NÚMERO : 66001-23-31-000-2002-0603-01(3038)
FECHA : Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de
dos mil dos (2002).
CONSEJERO PONENTE : REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
ACTOR : JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJIA
DEMANDADO : PERSONERO MUNICIPAL DE PEREIRA
Superado el trámite de la segunda instancia procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 31 de julio de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
ANTECEDENTES
Demanda
El señor Juan Carlos Hincapié Mejia, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción electoral, presentó demanda de nulidad contra la resolución No. 068 de 23 de abril de 2002, expedida por el concejo municipal de Pereira, mediante la cual se "encargó interinamente" al señor Ernesto Castaño Eastman como personero municipal de Pereira.
Hechos
Manifiesta el demandante que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de febrero de 2002 declaró la nulidad del acto de elección del señor Julio Cesar Trejos González como personero del municipio de Pereira, para el periodo 2001 a 2003, razón por la cual el Concejo Municipal de Pereira procedió a la elección de un nuevo personero en sesión realizada el 19 de abril de 2002 designando al señor Mauricio Salazar Peláez por el tiempo que restaba del período. Sin embargo, el mencionado concejo expidió la resolución No. 68 de 23 de abril de 2002 mediante la cual nombró como personero encargado al señor Ernesto Castaño Eastman, "hasta tanto se posesione en propiedad el nuevo personero".
Aduce el demandante que al producirse una falta absoluta en el cargo de personero de Pereira por declararse la nulidad de la elección del personero en funciones, solo procedía realizar una nueva elección para el período restante en los términos del inciso 1 del artículo 172 de la ley 136 de 1994, pero no podía el concejo municipal hacer un encargo mientras se posesionaba el nuevo personero designado, porque esta competencia no está prevista en la norma citada; además el personero elegido no se encontraba en situación de falta temporal en el momento de expedirse el acto acusado.
Disposiciones violadas
Señala como normas violadas por la resolución demandada la ley 136 de 1994, artículos 172, 176, 98 literal d) y 99 y el artículo 84, inciso 2º del Código Contencioso Administrativo.
Advierte que el acto acusado está falsamente motivado, porque el encargo hecho al señor Castaño Eastman se produjo debido a las dudas que surgieron sobre una posible inhabilidad del señor Mauricio Salazar Peláez designado como personero en propiedad, a quien se le imputó haber celebrado contrato de prestación de servicios con el departamento de Risaralda, que ejecutó en el municipio de Pereira por lo cual la causa del encargo no fue la de evitar traumatismos en la prestación del servicio, sino para no darle posesión al nuevo personero mientras se aclaraba lo de la inhabilidad (fls.20 a 26).
ACTUACIÓN PROCESAL
El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto del 3 de mayo de 2002, admitió la demanda y ordenó las notificaciones correspondientes (fls. 28 y 29).
Contestación de la demanda
El demandado, actuando en su propio nombre, dentro de la oportunidad procesal prevista para el efecto, se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda en los siguientes términos:
Al momento de la elección del señor Mauricio Salazar Peláez como nuevo personero del municipio de Pereira ya había renunciado el señor Julio Cesar Trejos titular del Despacho, a quien se le declaró nula su elección.
Acepta que el concejo municipal lo nombró personero mientras se posesionaba el señor Mauricio Salazar Peláez, ante la posible inhabilidad de éste para ejercer el cargo de personero y con el fin de que no quedara acéfala la Agencia del Ministerio Público municipal, cargo que desempeñó desde el 24 de abril de 2002 y hasta el 2 de mayo del mismo año, fecha en que el señor Salazar Peláez tomó posesión del mismo.
Sostiene que no es cierto que el acto de encargo que le hizo el Concejo Municipal tuviera como finalidad dilatar la posesión del señor Salazar Peláez, porque cuando aquel no quiso posesionarlo, acudió de inmediato ante la Juez Primero Civil Municipal quien le dio posesión del cargo, como también, que el encargo no afectaba en nada la posesión del elegido. Que como la finalidad del concejo al nombrarlo como personero encargado era evitar que la personería quedara acéfala, resultaba lógico que tomara posesión en forma inmediata.
Que no puede hablarse de falta temporal del personero electo, pues si bien es cierto que el señor Salazar Peláez fue elegido como Personero Municipal de Pereira, el ejercicio del cargo solo podía cumplirlo a partir de su posesión y no desde el momento de su elección; y si bien la ley no prevé el encargo de manera provisional para el caso concreto, no lo es menos, que la ley no lo prohíbe, máxime cuando la finalidad del Concejo Municipal fue bien intencionada (fls. 20 a 26).
Por auto del 7 de septiembre de 2001 el Tribunal abrió el proceso a pruebas (fl. 39), aceptando como tales los documentos aportados con la demanda "hasta donde ello proceda legalmente", negó la practica de testimonios solicitados por el demandante por impertinentes e irrelevantes por considerar que el problema jurídico a resolver es de puro derecho. Por auto del 25 de junio de 2002 se ordenó el traslado común de cinco días a las partes para presentar alegatos de conclusión, vencido el cual se entregaría el expediente al Ministerio Público para el correspondiente concepto de fondo (fl.50).
Alegatos de conclusión
Las partes no alegaron de conclusión.
Concepto del Fiscal en Primera Instancia
La Procuraduría 16 Judicial en Asuntos Administrativos, en su concepto, manifestó que la resolución No. 068 de 23 de abril de 2002, expedida por el Concejo Municipal de Pereira, mediante la cual se designó personero encargado para ese municipio " debe ser declarada nula" toda vez que existió falsa motivación para su expedición y ésta se produjo sin que hubiera falta absoluta o temporal del titular en el cargo de personero municipal.
Los argumentos que sustentan su conclusión se pueden resumir en la forma siguiente:
El señor Mauricio Salazar Peláez designado personero municipal en reemplazo del señor Julio Cesar Trejos González, no se encontraba en situación de falta absoluta o temporal del cargo, en consecuencia no era posible realizar un encargo en interinidad hasta tanto se posesionara el titular, pues esta circunstancia no está contemplada como competencia del concejo municipal.
Manifiesta que comparte la apreciación del demandante en el sentido de que el fin único de la expedición del acto acusado no era evitar traumatismos en la prestación del servicio público, sino el evitar darle posesión al recién elegido personero municipal, por considerar que se encontraba inhabilitado, hasta el punto de que debió recurrir ante la jurisdicción civil para tomar posesión del cargo. (fls. 53 a 57).
La Sentencia Impugnada
El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 31 de julio de 2002, denegó las súplicas de la demanda por las siguientes razones:
Advierte que el Concejo Municipal de Pereira una vez conoció la sentencia del Consejo de Estado que declaró nula la elección del señor Julio Cesar Trejos González, procedió en forma inmediata, el día 19 de abril de 2002, a nombrar como nuevo personero al señor Mauricio Salazar Peláez, en cumplimiento del artículo 172 de la ley 136 de 1994; sin embargo, la inquietud presentada en cuanto a que estuviera inhabilitado para ejercer el cargo en nada incidió en la posesión, porque la competente para dilucidar si había inhabilidad es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Que la circunstancia presentada es especial y no se encuentra prevista en el artículo 99 de la ley 136 de 1994 como falta temporal, puesto que el concejo nombró personero del municipio, pero como éste no se había posesionado no podía predicarse falta temporal del titular, para aplicar la norma citada, como tampoco el artículo 172 de la misma ley que determina que en caso de falta temporal, debe proveerse el cargo con el funcionario que sigue en jerarquía si reúne las calidades y si no las tiene, la designación estará a cargo del concejo o del alcalde si el primero no estuviese reunido.
Afirma que el concejo municipal de Pereira cometió un error al permitir que el personero titular se retirara sin haberse posesionado el nuevo personero, creando un vacío de gobernabilidad en la entidad, porque de todas maneras de conformidad con el artículo 248 de la ley 4 de 1913, el personero tenía 10 días para aceptar y 10 para posesionarse. Que ante el vacío existente y al haber nombrado personero que era competencia del concejo y no existir falta temporal, inexorablemente había que recurrir al artículo 249 del Código de Régimen Político y Municipal que otorga competencia al alcalde para nombrar en interinidad cuando falte absolutamente un empleado que no pueda ser reemplazado por suplente o suplentes, entonces, no era el concejo municipal a quien correspondía el nombramiento en interinidad como se hizo en el acto acusado y que esta podría ser la norma violada, pero que el actor no la mencionó.
Sostiene que la jurisdicción contencioso administrativo es rogada y que el juez debe aplicar de manera irrestricta el principio de congruencia, es decir que el fallo debe coincidir con la causa petendi , por lo tanto, el artículo 249 de la ley 4 de 1913 no constituye la fuente del petitum ni fue enunciada como norma violada y concluye despachando desfavorablemente las súplicas de la demanda ( fls 59 a 66).
Recurso de Apelación
Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante, dentro de la oportunidad procesal establecida en la ley, presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Los argumentos expuestos son los siguientes:
Si el Tribunal encontró demostrada la incompetencia del concejo municipal de designar personero encargado mientras se posesionaba el titular, por no presentarse falta temporal del recién elegido, ha debido declararlo en la sentencia, porque de conformidad con lo previsto en la Constitución Política artículos 6 y 121, los servidores públicos solo pueden hacer aquello que les está expresamente permitido por la ley y no puede acudirse a un formalismo para negarse a declarar el vicio de incompetencia expresamente invocado en la demanda.
Que no es necesario acudir a la ley 4 de 1913 en el tema de las faltas absolutas y temporales de los personeros, porque la ley 136 de 1994, que es norma especial y posterior, regula íntegramente la materia y en ella se encuentra una respuesta al vicio de incompetencia.
Advierte que el Tribunal incurrió en interpretación errónea de los artículos 84 inciso 2 y 137 numeral 4º del C.C.A., que lo llevó a hacer exigencias no previstas, porque ninguna norma del mencionado código prescribe que cuando se trata de un vicio de incompetencia, además de demostrar que el servidor o entidad pública que dictó el acto cuestionado carece de competencia para expedirlo, deba indicarse quien es el competente para hacerlo, como también, que el Tribunal guardó silencio sobre el cargo de la falsa motivación del acto administrativo cuestionado y no tuvo en cuenta el oficio de 24 de abril de 2002 que dirigió el Presidente del Concejo Municipal de Pereira al Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura; por lo menos debió hacerse el estudio del mencionado documento, máxime cuando se negó la práctica de la prueba testimonial con el argumento de que bastaba el oficio referido para establecer si en efecto se presentaba el vicio de la falsa motivación. Concluye que no se intentó un análisis adecuado de la demanda (fls.68 a 71).
Actuación procesal en segunda instancia
El Consejo de Estado admitió el recurso de apelación formulado por el demandante, mediante auto del 7 de octubre de 2002 y ordenó su fijación en lista por el término de tres (3) días, vencidos los cuales quedaría el expediente a disposición de las partes para presentar sus alegatos de conclusión (fls. 83 a 84), quienes guardaron silencio.
Concepto del Ministerio Público
El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda por medio de la cual denegó la pretensión de nulidad de la resolución No. 068 de 23 de abril de 2002 expedida por el Concejo Municipal de Pereira, por las siguientes razones:
Manifiesta que es claro que la declaratoria de nulidad de la elección de personero elegido inicialmente generó una "falta absoluta" y era ajustado a la ley que el Concejo Municipal designara personero para el resto del período. La designación contenida en el acto demandado en la modalidad de "encargo" en "interinidad" es de carácter temporal porque así lo dispone el mismo mientras "... se posesione en propiedad el nuevo Personero...", y porque la posesión del elegido debe efectuarse dentro de los términos del artículo 36 de la ley 136 de 1994.
Que la situación debe analizarse no solo frente a las normas de esta ley sino que "deben entenderse complementadas por las disposiciones generales que regulan el régimen de la administración de personal que presta sus servicios en la rama ejecutiva, contenidas en los decretos 2400 y 3074 de 1968, la ley 13 de 1984 y la ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que los modifiquen o adicionen, aplicables a los servidores del Estado que presten sus servicios en las entidades u organismos comprendidos en el ámbito municipal por disposición del artículo 87 de la ley 136 de 1994 (sic), disposición que preservó la remisión normativa que había establecido el legislador en la ley 27 de 1992 y que la reiteró de manera expresa al disponer que "las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contemplado en la presente ley y las contenidas en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley", las cuales según el tenor de la norma a la cual se remite comprende dentro de su aplicación "... a los empleados del Estado que presten sus servicios en las entidades de la rama ejecutiva de los niveles nacional, departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados; en las corporaciones autónomas regionales en las personerías, etc".
Señala que según el anterior análisis resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 34 del decreto 1950 de 1973 que regula el encargo como una de las formas de proveer los cargos transitoriamente. Que en casos de falta temporal del personero determinada por cualquiera de las causales señaladas para los alcaldes en el artículo 98 de la ley 136 de 1994 se puede suplir reemplazando transitoriamente al titular por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía, siempre que reúna los requisitos exigidos para el cargo; si no lo hubiere procederá la designación por el concejo siempre que estuviese reunida la Corporación, en caso contrario, procederá la designación por el alcalde. Adicionalmente, que conforme al artículo 34 del decreto 1950 de 1968 la falta temporal o definitiva del personero se suple por vía del encargo que debe recaer en persona que reúna los requisitos señalados para el cargo y tenga la condición de empleado de la entidad.
Concluye que la decisión contenida en el acto acusado no vulneró las disposiciones que señaló el demandante.
Sobre la falta de competencia del concejo para proveer el cargo bajo esta modalidad, afirma que esta pretensión no está llamada a prosperar en razón de los argumentos ya expuestos, en especial porque a la situación originada en la falta de posesión del designado, se le aplican las normas que regulan el régimen general de los servidores públicos por remisión consagrada en los artículos 87 y 3 de la ley 443 de 1998 (fls. 90 a 104).
CONSIDERACIONES
Competencia
La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998.
El Fondo del Asunto
En este proceso se pretende la nulidad de la resolución No. 68 de 23 de abril de 2002 por la cual se designó al señor Ernesto Castaño Eastman como Personero encargado del Municipio de Pereira "hasta tanto se posesione en propiedad del nuevo personero" .
Los cargos formulados por el demandante contra la designación del personero encargado del municipio de Pereira son los siguientes:
1) Falta de competencia del concejo municipal para la expedición de la resolución No. 068 de 23 de abril de 2002.
2) Falsa motivación de la resolución No. 068 de 23 de abril de 2002.
Primer cargo
Sostiene el demandante que en dicha designación se violaron los artículos 172, 176, 98 literal d) y 99 de la ley 136 de 1994, normas que prescriben lo siguiente.
ARTICULO 172. FALTA ABSOLUTA DEL PERSONERO: En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante. En ningún caso habrá reelección de los personeros.(1)
Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley.
Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero.
ARTICULO 176. FALTAS ABSOLUTAS Y TEMPORALES: Son faltas absolutas y temporales del personero las previstas en la presente Ley para el alcalde en lo que corresponda a la naturaleza de su investidura
ARTICULO 98. FALTAS ABSOLUTAS: Son faltas absolutas del alcalde:
a) La muerte;
b) La renuncia aceptada;
c) La incapacid física permante;
d) La declaratoria de nulidad por su elección
e) (...)
ARTICULO 99. FALTAS TEMPORALES: Son faltas temporales del alcalde:
a) Las vacaciones,
b) Los permisos para separarse del cargo;
c) Las licencias;
d) La incapacidad física transitoria;
e) La suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario, fiscal o penal;
f) La suspensión provisional de la elección, dispuesta por la Jurisdicción Contencioso -Administrativa;
g) La ausencia forzada e involuntaria
Del contenido de las normas anteriormente transcritas se infiere que cuando hay falta absoluta del personero, por cualquiera de las causales previstas en el artículo 98 de la ley 136 de 1994 y entre ellas la declaratoria de nulidad de la elección, el concejo municipal deberá en forma inmediata, realizar una nueva elección para lo que resta del período. En el evento de presentarse una falta temporal del personero ocasionada por vacaciones, permiso, licencia, incapacidad física transitoria, suspensión provisional en el desempeño de las funciones o de la elección dispuesta por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o ausencia forzada o involuntaria, el cargo vacante temporalmente se proveerá con el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo y de no ser así, el concejo lo designará si se encuentra reunido, en caso contrario lo hará el alcalde, siempre con la condición de que la persona designada cumpla con las calidades exigidas.
En el sub lite se cuestiona el hecho de que el Concejo Municipal de Pereira, mediante resolución No. 68 de 23 de abril de 2002 hubiera designado un funcionario de la personería, en calidad de encargado, para que en forma temporal y mientras se posesionaba el personero titular, ejerciera las funciones de este cargo, teniendo en cuenta que el titular no se encontraba en la situación de falta temporal prevista en el artículo 99 de la ley 136 de 1994 que autorizara la competencia del concejo para proveer el cargo en la forma en que lo hizo y por lo tanto, actuó sin competencia.
A folios 1 a 13 del expediente obra copia auténtica del acta No. 052 de 19 de abril de 2002 de la sesión realizada en esa fecha por el Concejo Municipal de Pereira, en el punto 3 del orden del día aparece la elección del personero municipal y a folio 7 se encuentra la siguiente decisión " Queda elegido el doctor Mauricio Salazar Peláez como Personero del Municipio de Pereira"
A folios 14 y 15 del expediente se encuentra en fotocopia auténtica el acto acusado, resolución No. 68 de 23 de abril de 2002 en el cual se lee:
"RESOLUCIÓN NÚMERO SESENTA Y OCHO (68) DE ABRIL 23 DE 2002
Por medio de la cual se designa Personero Municipal encargado para el Municipio de Pereira.
EL CONCEJO MUNICIPAL DE PEREIRA, en uso de sus atribuciones legales, especialmente las conferidas por el Artículo 170 de la Ley 136 de 1994 y con fundamento en el artículo 313 -8 de la Constitución Nacional,
CONSIDERANDO
a) Que mediante Sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado del 8 de febrero de 2002 declaró nula la elección del Doctor JULIO CESAR TREJOS GONZÁLEZ, como Personero del Municipio de Pereira para el período 2001 - 2004, realizada por esta Corporación el 10 de enero de 2001.
b) (...)
c) Que el día Viernes 19 de abril de 2002, el Concejo Municipal de Pereira eligió como nuevo Personero del Municipio de Pereira para lo que resta del período 2001 - 2004, al doctor MAURICIO SALAZAR PELÁEZ.
d) Que el Doctor JULIO CESAR TREJOS GONZÁLEZ, ha presentado a la mesa directiva de la Corporación un escrito en el cual solicita se designe un Personero encargado para el municipio de Pereira, hasta tanto se posesione el nuevo Personero Municipal con el fin de evitar traumatismos en la prestación del servicio.
RESUELVE
Artículo 1º. Encárguese interinamente en el cargo de Personero para el municipio de Pereira, hasta tanto se posesione en propiedad el nuevo Personero, al doctor Ernesto Castaño Eastman, quien se desempeña actualmente como Personero Delegado para la Vigilancia Administrativa y Contratación Estatal del mismo organismo de control. "
"Artículo 2º. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición."
"Dada en Pereira , a los veintitrés (23 ) días del mes de abril del año dos mil dos (2002).
HORACIO GALEANO MENESES
Presidente
PATRICIA E. VELÁSQUEZ PELÁEZ
Vicepresidenta Primera
OSCAR DEL RÍO ARANDA
Vicepresidente Segundo
RODRIGO ESCOBAR CALLE
Secretario General "
Del contenido de los actos administrativos indicados se observa que el Concejo Municipal de Pereira designó como personero titular del mencionado municipio al señor Mauricio Salazar Peláez, para proveer el cargo que se encontraba vacante por falta absoluta, sin embargo, mientras se producía su posesión, la mesa directiva de la Corporación, decidió expedir el acto administrativo acusado, mediante el cual encargó de las funciones de personero al doctor Ernesto Castaño Eastman.
El acto administrativo cuya nulidad se demanda, está constituido por una resolución que se encuentra firmada por el Presidente y los Vicepresidentes Primero y Segundo de la Corporación de donde se deduce que la decisión se tomó por parte de la mesa directiva de la Corporación y no por el Concejo Municipal, porque no se aportó al proceso el acta de la sesión de la Corporación en la cual se hubiera hecho la designación del señor Ernesto Castaño Eastman como personero encargado, hecho que se corrobora con el literal d) de la parte considerativa del acto acusado que señala que hubo solicitud a la mencionada mesa directiva (fl. 14).
El artículo 28 de la Ley 136 de 1994, establece:
"MESAS DIRECTIVAS: La mesa directiva de los Concejos se compondrá de un Presidente y dos Vicepresidentes, elegidos separadamente para un período de un año."
Por su parte el artículo 172 de la ley 136 de 1994 en su inciso final prescribe:
Artículo 172. FALTA ABSOLUTA DEL PERSONERO
(...)
"Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero."
Conforme a lo anterior, la competencia de las mesas directivas de los Concejos Municipales en relación con el personero, está limitada a la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos, pero la ley no le otorgó facultad nominadora que le permitiera designar al personero así fuera en la calidad de encargado y mientras se posesionaba el titular, por cuanto esta competencia le ha sido atribuida al concejo municipal en virtud de lo dispuesto por el artículo 172 de la ley 136 de 1994.
La ley 136 de 1994 no previó delegación de funciones que son competencia de la corporación municipal, en su mesa directiva.
Dado que la mesa directiva del Concejo Municipal de Pereira expidió la resolución 68 de 23 de abril de 2002 para designar al señor Ernesto Castaño Eastman como personero encargado del mencionado municipio, actuó sin competencia y por lo tanto el acto administrativo está viciado de nulidad y así deberá declararse.
La competencia es la facultad o el poder jurídico otorgado por la ley a las autoridades para ejercer una función determinada, de tal forma que si ella no ha sido concedida, el acto que se expida en estas circunstancias, aunque nace a la vida jurídica, está viciado de ilegalidad, como en efecto lo está la resolución No. 68 de 23 de abril de 2002 expedida por la mesa directiva del Concejo Municipal de Pereira.
De conformidad con lo anterior, observa la Sala que el cargo de falta de competencia para la expedición de la resolución No. 68 de 23 de abril de 2002 planteada en la demanda prospera.
La Sala no comparte y se aparta por igual tanto de la posición del Tribunal como de la del Agente del Ministerio Público, el primero en cuanto, luego de constatar que no existiendo falta absoluta ni temporal del personero, existe un vacío de regulación para suplir la vacancia del cargo y acude a la prevista en al artículo 249 del C.R.P.M., que asigna dicha competencia al alcalde municipal. Decide que esta, por tanto, fue la norma violada y al no haber sido invocada por el demandante no prosperaba su pretensión de nulidad por incompetencia, porque aún si fuese de recibo dicha hermenéutica, la conclusión del Tribunal es contradictoria porque se sustenta en al comprobación de la incompetencia del concejo municipal pero le niega prosperidad al respectivo cargo. El segundo, porque su argumentación se sustenta en la remisión ratificada en el artículo 97 y 3 de la ley 443 de 1998 a las regulaciones en materia de función pública de la reforma administrativa de 1998 (Decretos 2400, 3074 y sus decretos reglamentarios, entre ellos el 1950 de 1973), dejando de lado principios hermenéuticos seculares que obligan a aplicar de preferencia la norma especial y posterior como es el caso de las contenidas en los artículos 172 y s.s. de la ley 136 de 1994.
Considera la Sala que resulta innecesario hacer un análisis de fondo sobre el segundo cargo, toda vez que al haber prosperado el primero, deberá declararse la nulidad de la elección.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA :
PRIMERO:.- REVOCASE la sentencia del 31 de Julio de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en su lugar, se DECLARA la nulidad de la designación del señor Ernesto Castaño Eastman, como personero encargado del municipio de Pereira (Risaralda) contenida en la resolución No. 68 de 23 de abril de 2002.
SEGUNDO.- En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARIO ALARIO MÉNDEZ
Presidente
ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA DARÍO QUIÑÓNEZ PINILLA
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 La frase " En ningún caso habrá reelección de los personeros " fue declarada inexequible en sentencia C-267 de 1995 de la Corte Constitucional
