CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RADICACIÓN NÚMERO : 68001-23-15-000-2002-0343-01(2983)
FECHA : Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de
dos mil dos (2002).
CONSEJERO PONENTE : REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
ACTOR : HENRY ANTONIO ANAYA ARANGO
DEMANDADO : PERSONERO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la señora Yolanda Villareal Amaya, Procuradora Judicial 16 en Asuntos Administrativos, contra la sentencia del 25 de abril de 2002 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se declaró la nulidad de la elección del señor José Darío Rodríguez Buitrago como Personero Municipal de Barrancabermeja (Santander), para el periodo 2001-2003, contenida en el acta No. 004 de 10 de enero de 2001.
ANTECEDENTES
Demanda
El señor Henry Antonio Anaya Arango en su calidad de veedor y asesor de la "RED VER", Red de Veedores y Veedurías Ciudadanas de Colombia y en ejercicio de la Acción Electoral, presentó demanda de nulidad contra el Acta No. 004 de 10 de enero de 2001 mediante la cual se eligió al señor José Darío Rodríguez Buitrago como Personero Municipal de Barrancabermeja para el periodo 2001 a 2003.
Hechos
Manifiesta el demandante que el día 2 de enero del 2001 se instaló el concejo municipal de Barrancabermeja; en dicha sesión se posesionaron los concejales y procedieron a elegir a los miembros de las mesas directivas de la Corporación para el período 2001 a 2003 y aprobaron la proposición que señalaba el día sábado 6 de enero como fecha para elegir personero, contralor municipal y secretario del concejo.
Que en el acta No. 002 de 6 de enero de 2001, en el punto referido a la elección de personero municipal se aprecian las siguientes actuaciones: La lectura de los nombres de los profesionales inscritos hasta el 2 de enero de 2001 que corresponden a Alfonso Eljach Manrique y Eibar Olivero Coronado; la postulación de estos nombres por parte de dos concejales; la objeción a uno de estos candidatos por presunta violación del régimen de inhabilidades y la aprobación de la suspensión de la elección de personero motivada en la necesidad de analizar con mayor detenimiento la situación de inhabilidad presentada, fijando como nueva fecha para esta elección el 10 de enero a las 5:00 P.M. pese a la advertencia de que no podía suspenderse.
La presidencia del concejo municipal hasta un día antes de la elección abrió nueva convocatoria para presentar hojas de vida para el cargo de personero municipal.
Afirma que en el acta No. 004 de la sesión del 10 de enero de 2001, con asistencia de la totalidad de los concejales y por lo tanto, integrado el quórum deliberatorio y decisorio, consta la elección del señor José Darío Rodríguez Buitrago quien al momento de presentar su hoja de vida no allegó el registro civil de nacimiento que acreditara su calidad de colombiano incumpliendo uno de los requisitos previstos en la ley 136 de 1994. Que el mencionado señor ejerció cargo público como profesional universitario en provisionalidad en la Defensoría del Pueblo, Regional del Magdalena Medio, en la ciudad de Barrancabermeja dentro del año anterior a su elección y que posteriormente a su renuncia, celebró un contrato de prestación de servicios con una entidad del nivel central, que se ejecutó en Barrancabermeja.
Señala que el procedimiento para la escogencia del personero Municipal de Barrancabermeja desconoció el Reglamento Interno de la Corporación, acuerdo No. 020 de 1995 por haberse expedido irregularmente una nueva convocatoria. Que en el acto de elección se vulneró la ley 136 de 1994 porque el demandado no demostró la calidad de colombiano y violó de manera flagrante el régimen de inhabilidades previsto en el artículo 174 literales a) y g); como también la ley 617 de 6 de octubre de 2001 que derogó el artículo 95 de la ley 136 de 1994.
Con fundamento en los anteriores argumentos solicitó declarar la nulidad del acta No. 004 de 10 de enero de 2001, única y exclusivamente en lo referente a la elección del señor José Darío Rodríguez Buitrago como Personero Municipal del Barrancabermeja para el período 2001- 2003; declarar sin valor ni efecto la credencial que le fue expedida al demandado; ordenar al Concejo Municipal de Barrancabermeja que continúe con el proceso de selección de personero, iniciado y posteriormente aplazado, o en su defecto, iniciar un nuevo proceso de elección (fls 90 a 108).
Suspensión Provisional
En escrito separado el demandante presenta solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandando, con fundamento en que la elección del señor Rodríguez Buitrago como Personero Municipal de Barrancabermeja violó flagrantemente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en los literales a, b, y g) del artículo 174 de la ley 136 de 1994, por haber desempeñado cargo público y celebrado contrato con una entidad estatal dentro del año anterior a la elección, como también violó el artículo 173 de la misma norma por no haber demostrado la calidad de colombiano como requisito previo a la elección (fl. 109).
ACTUACIÓN PROCESAL
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 14 de marzo del 2001, admitió la demanda y ordenó las notificaciones correspondientes. Igualmente se pronunció sobre la solicitud de suspensión provisional denegándola con fundamento en que "la trasgresión de normas no es ostensible por simple confrontación directa, necesitándose de análisis mas profundo para establecer si la elección del Personero Municipal de Barrancabermeja para el período constitucional 2001- 2003 vulnera o no los artículos 173 y 174 de la ley 136 de 1994" (fls. 153 a 157).
Contestación de la demanda
El demandado, por intermedio de apoderado, dentro de la oportunidad procesal prevista para el efecto, se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:
Manifiesta que en efecto se hizo convocatoria para elegir al personero, contralor y secretario general del municipio de Barrancabermeja, sin embargo, no es cierto que la sesión prevista para la elección se hubiera suspendido, simplemente se aplazó la elección del personero municipal como consta en el acta No. 002 de 6 de enero de 2001 y se continuo con el orden del día eligiéndose al secretario general del concejo municipal. Que la convocatoria se realizó el 6 de enero de 2001 pero que se reabrió el período para presentar hojas de vida, proceso que dio como resultado la participación de 12 candidatos. Que la calidad de colombiano fue acreditada por el demandando con la cédula de ciudadanía y que no es cierto que haya desempeñado cargo dentro del año anterior a su elección, ni contrato con el Estado, según se comprueba con la certificación expedida por la Jefe de Personal de la Defensoría del Pueblo, el 7 de febrero de 2001, por solicitud del señor Henry Antonio Anaya Arango y que por lo tanto el demandante ha actuado con conocimiento de causa.
Afirma que las pretensiones no deben prosperar, porque están soportadas en hechos falsos y que no se dan las causales indicadas por el demandante como soporte de la nulidad (fl. 279 a 287).
Por auto del 7 de septiembre de 2001 el Tribunal abrió el proceso a pruebas (fls. 292 a 295) y por auto del 5 de diciembre siguiente, ordenó el traslado común de cinco días a las partes para presentar alegatos de conclusión, vencido el cual se entregaría el expediente al Ministerio Público para el correspondiente concepto de fondo (fl.349).
Alegatos de conclusión
De la parte demandada
El demandado por intermedio de apoderado, dentro de la oportunidad procesal pertinente, alegó de conclusión reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda y solicitó se denegaran las pretensiones de la demanda.(fls.379 a 385)
El demandante no presentó alegatos de conclusión.
Concepto del Fiscal en Primera Instancia
La Procuraduría 16 Judicial en Asuntos Administrativos, en su concepto, manifestó que las pretensiones deben ser resueltas en forma desfavorable y solicitó al Tribunal abstenerse de decretar la pretendida nulidad de la elección de Personero del municipio de Barrancabermeja, con los siguientes argumentos:
Sobre la primera causal de nulidad invocada por el demandante en cuanto a que se hizo una segunda convocatoria para la elección del personero del municipio de Barrancabermeja, sin respetar los tres días de anticipación que señala la ley 136 de 1994, precisa que debe diferenciarse la convocatoria para presentar hojas de vida de la convocatoria a los concejales para la elección de funcionarios. Aclara que la convocatoria para la presentación de hojas de vida no está regulada por el acuerdo 020 de 1995 ( Reglamento del Concejo) y por lo tanto no se presenta violación de esta disposición y que aquella que regula la ley 136 de 1994 que se dice vulnerada corresponde a la convocatoria que se hace a los concejales con tres (3) días de antelación para la elección de personero y contralor, la cual se cumplió como consta en el acta No. 001 de 2001. Considera que el haber permitido presentar hojas de vida hasta la fecha de la elección, garantiza mayor participación de la ciudadanía y de los aspirantes.
Afirma que la norma obliga a fijar la fecha de elección con una anticipación mínima de tres (3) días, pero no establece ni el procedimiento ni la forma en que debe hacerse la publicidad de este acto y que, por lo tanto, el único hecho que podría dar lugar a la nulidad sería el no haberse efectuado la citación al concejo para la elección del personero con tres días de anticipación, pero que en el acta No. 1 de 2 de enero de 2001 obra que esta corporación se instaló para el periodo 2001 - 2003 y que en dicha sesión se aprobó fijar para el día sábado 6 de enero la elección del Personero, es decir que entre el 2 y el 6 de enero transcurrieron mas de tres (3) días como lo exige la ley 136 de 1994 y que el hecho de que en la sesión de 6 de enero de 2001 no se hubiera elegido al personero sino en una posterior, no invalida la misma porque el Concejo puede tratar un mismo tema en más de una sesión; que lo importante es que la decisión se adopte dentro del plazo que para este asunto ha señalado la ley, como en efecto sucedió porque la elección se hizo el 10 de enero, y por lo tanto no existe razón para declarar la nulidad.
Dice que no se da la segunda causal de nulidad invocada en la demanda, porque el demandado, al momento de su posesión como personero del municipio de Barrancabermeja, presentó su cédula de ciudadanía documento que acredita perfectamente su condición de nacional colombiano y que se encuentra probada en la hoja de vida.
Sobre la tercera causal de nulidad invocada, que se refiere a la inhabilidad del demandado por haber laborado al servicio de la Defensoría del Pueblo dentro del año anterior a su elección advierte que las certificaciones allegadas al proceso demuestran que la vinculación laboral del personero a la mencionada entidad terminó el 4 de enero de 2000 y por lo tanto a la fecha de inicio de la sesión, el 6 de enero de 2001 y a la fecha de la elección, 10 de enero, había transcurrido más de un año, quedando desvirtuada la inhabilidad; que tampoco se da la causal de inhabilidad por celebración del contrato porque en el proceso se demostró que no existió tal vinculación contractual (fls. 363 a 370).
La Sentencia Impugnada
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 25 de abril del 2002, declaró la nulidad de la elección del señor José Darío Rodríguez Buitrago como Personero del Municipio de Barrancabermeja para el período 2001- 2003, por considerar que el acto administrativo acusado se encontraba viciado de nulidad por violación del artículo 35 de la ley 136 de 1994.
Advierte que el Concejo Municipal de Barrancabermeja no dio estricto cumplimiento a la formalidad de la convocatoria de que trata el artículo 35 de la ley 136 de 1994 porque en la sesión de instalación, el 2 de enero de 2001, se propuso como fecha para la elección del Personero el 6 de enero siguiente cumpliendo el término previsto por la norma citada, pero en esta fecha no se llevó a cabo la elección y se aplazó para el 10 de enero del mismo año; que si bien el concejo municipal pretendió aplazar el debate para la elección de personero municipal y continuarlo en fecha posterior, la realidad es que se efectuó una nueva convocatoria para la elección de personero municipal que se efectuó de manera pública por el presidente de la mencionada corporación, en la que se invitaba a los interesados a presentar hojas de vida, estos hechos dan cuenta de una realidad diferente a la planteada en el acta de la sesión de 6 de enero.
Afirma que la convocatoria prevista en la ley 136 de 1994 no constituye una mera formalidad sino que hace parte del ejercicio de una competencia reglada y su causa es la necesidad de la publicidad que requieren ciertas decisiones de los órganos corporativos para dar la mayor participación de los ciudadanos que aspiren ingresar a los cargos públicos y que su provisión se haga de manera transparente y clara. "Que el ejercicio de la competencia atribuida al Concejo Municipal debe someterse a la formalidad de la convocatoria consistente en el previo señalamiento de la fecha con tres días de anticipación "
Afirma que "la invitación que el órgano corporativo efectúe a quienes estén interesados en aspirar y presentar sus hojas de vida, debe respetar igualmente el término prudencial que el legislador señaló en el artículo 35 de la ley 136 de 1994, esto es que a más de citarse a los concejales con tres días de anticipación, como factor de orden en el desempeño de sus funciones a nivel interno, se debe dar publicidad al acto para así permitir el acceso dentro del mismo término a un número mayor de ciudadanos a los cargos públicos a los cuales se convoca". Afirma que "a falta de disposición legal que reglamente la convocatoria o invitación a quienes aspiren a dicho cargo público, debe aplicarse por analogía el término de antelación previsto en el artículo 35 de la ley 136 de 1994 , para efecto de garantizar la transparencia en la gestión de la administración y el derecho de quienes aspiren a ser elegidos por el órgano corporativo del municipio"
Que como la nueva convocatoria no respetó el término de ley porque el "concejo municipal en sesión ordinaria de 6 de enero convocó para el día 10 de enero de 2001 para efectuar la elección del Personero Municipal, el Presidente de dicha Corporación, informó sólo hasta el 9 de enero, esto es, faltando 1 día, a la opinión pública para que quienes estuvieran interesados presentaran su hojas de vida" y que esa convocatoria tardía "restringe el derecho de los ciudadanos de acceder en igualdad de condiciones al desempeño de funciones y cargos públicos"
Señala que como prospera esta causal de nulidad, resulta innecesario analizar las demás. (fls.386 a 405)
Recurso de Apelación
Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandado y la Procuraduría Judicial 16 para Asuntos Administrativos la apelaron .
Apelación del Ministerio Público:
El Agente del Ministerio Público manifiesta que no comparte los argumentos del Tribunal porque no se presenta vulneración de las normas que invoca el demandante y porque la decisión obedece a un criterio interpretativo sustentado en la aplicación por analogía de un término de convocatoria que el mismo Tribunal reconoce no está definido en la ley.
Sobre las normas que el demandante señala como trasgredidas, afirma que no se presentó vulneración del artículo 313 de la Constitución Política, ni del artículo 35 de la ley 136 de 1994, porque la convocatoria que ordena la norma es para los concejales, que en el caso a estudio, se hizo dentro del término señalado por la ley porque entre el 2 y el 6 de enero hay más de tres días, pero si se aceptara que el 6 de enero se hizo nueva convocatoria, esta también se ciñó a la previsión legal de los tres días pues la elección de personero se realizó el 10 de enero de 2001.
Sobre la convocatoria hecha a los interesados el 28 de diciembre del año 2000, advierte que no se demostró en el proceso que se hubiera publicado y como resultado de ella solo se presentaron 2 hojas de vidas, en tanto que la convocatoria que se hizo el 9 de enero de 2001, por la publicidad que tuvo, permitió la presentación de 9 hojas de vida para la elección de personero municipal. Concluye que esta última no fue una nueva convocatoria sino la ampliación de la convocatoria del 28 de diciembre.
Manifiesta el agente del Ministerio público que la ley no prevé término para hacer la invitación a los interesados a acceder al cargo de personero y por lo tanto no comparte el criterio expuesto por el Tribunal que aplica por analogía a esta situación, el mismo término que exige la ley para la citación de los concejales a la sesión en la cual se elegirá al personero, porque la convocatoria a los interesados corresponde a un acto discrecional del concejo municipal. Que no existe norma que disponga la publicidad de la invitación que se puede y debe hacer a la comunidad para que participe en el proceso y al no existir regulación mucho menos podría sustentarse la nulidad en la forma en que la invitación se realizó.
Que la presentación de las hojas de vida hasta un instante antes de la postulación de candidatos para el cargo es un asunto meramente administrativo y el riesgo que puede tenerse es la premura para el análisis de los requisitos de los aspirantes pero que no es un hecho que implique vulneración de normas superiores que den lugar a la declaratoria de la nulidad de la elección.
Señala que en momento alguno se descartaron las hojas de vida de los dos participantes iniciales, las cuales fueron analizadas con las presentadas posteriormente en razón de la ampliación del plazo para presentar hojas de vida para el cargo de personero. (fls. 407 a 411)
Apelación del demandado
El demandado, por intermedio de apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia del 25 de abril de 2002 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander (fls. 413 a 417), el cual no fue concedido por ser extemporáneo, según auto de 24 de mayo de 2002 expedido por el Tribunal (fls 419 a 420).
Contra esta decisión el apoderado del demandado interpuso recurso de reposición y en subsidio solicitó la expedición de copias para tramitar el recurso de queja (fls. 421 a 423). Simultáneamente presentó escrito en el que manifiesta que adhiere al recurso de apelación presentado por la Procuradora judicial 16 (fls. 424 a 428). El Tribunal Administrativo de Santander en providencia de 26 de junio de 2002 desató el recurso interpuesto negando la reposición y ordenando la expedición de copias del expediente.
En escrito presentado el 24 de julio de 2002 el demandado, por intermedio de apoderado, presentó ante el Consejo de Estado recurso de queja contra el auto de 24 de mayo de 2002 que rechazó el recurso de apelación por extemporáneo (fl 1 a 3 del cuaderno No. 1 ). Mediante auto de 16 de agosto de 2002 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró precluída la procedencia del recurso de queja propuesto por vencimiento del término legal respectivo y ordenó remitir la actuación al Tribunal Administrativo de Santander (fl. 65 a 68).
Actuación procesal en segunda instancia
El Consejo de Estado admitió el recurso de apelación formulado por el Agente del Ministerio Público, mediante auto del 30 de septiembre de 2002 y ordenó su fijación en lista por el término de tres (3) días, vencidos los cuales quedaría el expediente a disposición de las partes para presentar sus alegatos de conclusión (fls. 449 a 450). En dicha oportunidad el apoderado de la parte demandada presentó sustentación del recurso de apelación presentado por la Procuraduría Judicial 16, al cual adhirió, solicitando la revocatoria del fallo del Tribunal Administrativo de Santander (fl. 455 a 459).
Concepto del Ministerio Público
El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó la revocatoria de la decisión del Tribunal Administrativo de Santander que declaró nula la elección del Personero del Municipio de Barrancabermeja para el periodo 2001 a 2003,por las siguientes razones:
Afirma que ni la ley 136 de 1994 ni el Reglamento Interno de la Corporación establecen el procedimiento a seguir para efectos de la designación de los funcionarios que a ella corresponde, por lo tanto la elección de personero municipal deberá regirse por lo dispuesto en el artículo 35 de la ley 136 de 1994. El término de 3 días de anticipación para hacer la citación señalado en esta norma opera obligatoriamente en relación con la corporación misma pero no está contemplado ni debe entenderse que lo esté, en relación con la oportunidad dentro de la cual los candidatos deben presentar sus hojas de vida a la Corporación para que sean consideradas en el proceso de elección.
Que la elección realizada por el Concejo del Municipio de Barrancabermeja no violó el artículo 35 de la ley 136 de 1994, porque la citación para la elección del personero municipal se efectuó el 2 de enero de 2001 y la designación se llevó a cabo el 10 de enero de esa misma anualidad.
Manifiesta que es infundado el argumento del demandante en cuanto sostiene que el personero elegido no demostró la calidad de colombiano, porque a folios 176 y 251 del expediente se encuentra probado tal requisito.
Sobre el cargo de inhabilidad para ser elegido prevista en el artículo 174 de la ley 136 de 1994 y el artículo 37 de la ley 617 de 2000, afirma que no se configura, pues de una parte, el cargo desempeñado por el demandado pertenece al orden nacional y no a la administración central o descentralizada del municipio y de otra, porque la vinculación que tuvo con la Defensoría del Pueblo no fue contractual sino legal y reglamentaria, según certificado expedido por la Jefe de Personal de esa entidad (fls. 463 a 484).
CONSIDERACIONES
Competencia
La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998.
El Fondo del Asunto
En este proceso se pretende la nulidad de la elección del señor José Darío Rodríguez Buitrago como Personero Municipal de Barrancabermeja para el período constitucional 2001-2003, realizada por el concejo de dicho municipio el 10 de enero de 2001, según consta en el acta No. 004 de esa fecha.
Son tres los cargos formulados por el demandante contra la elección del personero del municipio de Barrancabermeja:
1) El procedimiento de elección se realizó de manera irregular porque la hoja de vida del elegido fue incluida de manera extemporánea a través de una segunda convocatoria pública de iniciativa del Presidente del Concejo Municipal de Barrancabermeja, con violación del término prescrito en el artículo 35 de la ley 136 de 1994, que establece que la convocatoria debe hacerse con tres (3) días de anticipación.
2) Incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 173 de la ley 136 de 1994, para ser elegido personero municipal.
3) Violación del Régimen de inhabilidades contenido en los literales a), b) y g) del artículo 174 de la ley 136 de 1994 y en el artículo 37 de la ley 617 de 2000.
Primer cargo
Sostiene el demandante que en dicha elección se violó lo dispuesto en el artículo 35 de la ley 136 de 1994, que prescribe:
"Elección de funcionarios: Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.
Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso".(subrayas por fuera del texto).
El artículo 35 de la ley 136 de 1994 es claro y se limita a establecer la oportunidad en que los concejos municipales deben instalarse y elegir a los funcionarios de su competencia, esto es, dentro de los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previa determinación de la fecha de elección con tres días de anticipación. La norma no regula aspectos diferentes.
Resulta procedente esclarecer si la elección del Personero del municipio de Barrancabermeja se realizó dentro de los términos que señala el artículo 35 de la ley 136 de 1994 y si la citación para la elección respetó el término de tres días previsto en esta norma.
A folios 44 del expediente, en el acta No. 001 de 2 de enero de 2001, numeral VIII "Proposiciones y Asuntos Varios", obra la proposición presentada por el Concejal Alfonso Baeza Acuña para que "el día sábado 6 de enero se haga la elección del señor Personero, (...)", la cual fue aprobada por la Corporación. El 6 de enero de 2001 se reunió el Concejo Municipal según consta en el acta No. 002 de esa fecha (fls. 208 a 220) con el fin de proceder a la elección de Personero Municipal; para este efecto se presentaron las hojas de vida de dos candidatos, advirtiéndose por parte del concejal Morgan Egea Sánchez que existía inhabilidad en uno de los candidatos para ocupar el cargo (fl 213), situación que dio lugar al aplazamiento de la elección por votación de la mayoría de los integrantes de la corporación (fls. 217 y 218), a fin de analizar con mayor detenimiento el asunto y se propuso fijar como fecha para la elección el 10 de enero del mismo año a las 8 A.M. (fl 220).
La reseña anterior permite constatar que la convocatoria se hizo con tres días de antelación y por lo tanto cumplió con el término previsto en el artículo 35 de la ley 163 de 1994. La elección se aplazó para el día 10 de enero en razón de las inquietudes presentadas con la hoja de vida de uno de los participantes y efectivamente se hizo en esta fecha y si se aceptara que se trató de una nueva convocatoria, la misma se hizo nuevamente con tres días de antelación y también se respetó el término para la elección dentro de los diez días de la iniciación del periodo de sesiones del mes de enero. En consecuencia no se vulneró la norma por ninguno de estos aspectos.
Las demás circunstancias narradas por el demandante y sobre las cuales soporta la presunta nulidad de la elección del señor Rodríguez Buitrago, hacen relación a la convocatoria de los interesados a participar en el proceso de selección para el cargo de personero municipal y a la presentación de sus hojas de vida, convocatoria que se hizo el 28 de diciembre de 2000 señalando como fecha límite para este efecto, el 2 de enero de 2001 (fl. 121) y posteriormente se extendió "hasta un instante antes de la postulación de candidatos para el cargo", según informe de 9 de enero de 2001 que obra a folio 120 del expediente. Esta situación permitió la participación de 10 aspirantes mas al cargo de personero, para un total de 12 candidatos, según consta en el acta No. 4 de 10 de enero de 2002 (fl. 236).
Este aspecto de la convocatoria de los ciudadanos para participar en el proceso de selección para el cargo de personero municipal no se encuentra regulado por el artículo 35 de la ley 136 de 1994 que el demandante dice se ha vulnerado.
El Reglamento Interno del Concejo Municipal de Barrancabermeja fue aportado al proceso en fotocopia sin autenticar y como tal, no puede servir de base para elaborar el estudio del cargo de la presunta violación de sus normas por convocatoria irregular de los aspirantes al cargo que se formula en la demanda.
El demandante solicitó que se declarara la nulidad de la elección del personero municipal porque la convocatoria hecha por el Concejo Municipal de Barrancabermeja para que los interesados en participar presentaran sus hojas de vida no se hizo con tres días de antelación a la elección, en aplicación del artículo 35 de la ley 136 de 1994; pretensión que el Tribunal acogió.
La Sala no comparte el criterio expuesto por el Tribunal, cuando afirma que "el Concejo Municipal de Barrancabermeja, no dio estricto cumplimiento a la formalidad de la convocatoria de que trata el artículo 35 de la Ley 136 de 1994"(fl.399) porque con las pruebas aportadas al proceso, se demostró que el Concejo Municipal de Barrancabermeja si dio aplicación a la norma legal referida para la elección del personero de este municipio, en cuanto fijó la fecha de la elección con tres días de antelación. Pero si de lo que se trata es de fundar la pretendida nulidad en que la convocatoria para la presentación de hojas de vida no se hizo con observancia del mismo término, se precisa que dicha convocatoria se realizó desde el 28 de diciembre del año 2000 es decir 12 días antes de la elección y el hecho de que faltando un día para hacer la elección se hubiera ampliado el plazo para la presentación de hojas de vida, dando la publicidad necesaria para que la ciudadanía conociera este hecho (fls 162 y 163), no constituye vulneración del artículo 35 de la ley 136 de 1994, menos aún si se tiene en cuenta que dicha norma no regula tal procedimiento.
Tampoco es de recibo de la Sala lo manifestado por el Tribunal, en el sentido de que a "falta de disposición legal que reglamente la convocatoria invitación a quienes aspiren a dicho cargo público, debe aplicarse por analogía el término de antelación previsto en el artículo 35 de la ley 136 de 1994 para efecto de garantizar la transparencia en la gestión de la administración y el derecho de quienes aspiran a ser elegidos por el órgano corporativo del municipio"; de un parte, porque la competencia es reglada y si no existía norma que estableciera el procedimiento al momento de hacer la convocatoria de aspirantes al cargo de personero del municipio, el concejo municipal solo estaba obligado a salvaguardar los principios constitucionales y legales que regulan la actuación administrativa tales como la eficacia, publicidad, economía, celeridad etc, no necesariamente acudiendo a la analogía para aplicar un procedimiento que regía para una situación diferente, como lo pretende el Tribunal.
Se constata que la decisión adoptada por el Concejo Municipal de ampliar el plazo para la presentación de hojas de vida de los ciudadanos interesados en el cargo permitió la participación de 10 candidatos mas para elegir al personero del municipio, dando transparencia y objetividad al proceso y mas opciones para la selección del mejor candidato, de acuerdo con sus calidades.
Por lo anterior, concluye la Sala que la decisión del Concejo del Municipio de Barrancabermeja de ampliar el plazo para la presentación de hojas de vida por parte de los interesados en participar en la selección de personero del municipio, no vulneró el artículo 35 de la ley 136 de 1994, ni ninguna otra norma jurídica aplicable al caso concreto.
Segundo Cargo
Incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 173 de la ley 136 de 1994, para ser elegido personero municipal.
El artículo 173 de la ley 136 de 1994 prescribe:
"Art. 173. Calidades: Para ser elegido personero en los municipios y distritos de la categoría especial primera y segunda se requiere ser Colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y ser abogado titulado.
En los demás municipios se podrán elegir personeros a quienes hayan terminado estudios de derecho.
El demandante sostiene que el señor José Darío Rodríguez Buitrago no acreditó la calidad de colombiano por nacimiento al no haber allegado a la hoja de vida el registro civil de nacimiento, único documento para demostrar esta calidad, sin embargo, advierte que el demandado presentó su cédula de ciudadanía( fl. 101).
A folio 256 del expediente obra fotocopia auténtica de la cédula de ciudadanía del demandado, documento que presentó con su hoja de vida y en el cual consta que nació el 19 de marzo de 1969 en la ciudad de Bucaramanga ( Santander); igualmente obra a folio 251 del expediente copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que se lee que el demandando nació en el municipio de Bucaramanga y certificación auténtica de la Notaría Tercera de Bucaramanga que indica que el señor José Darío Rodríguez Buitrago nació en Bucaramanga (fl. 257), documentos que demuestran que el personero elegido es colombiano por nacimiento y en consecuencia, cumplió con las calidades exigidas en el artículo 173 de la ley 136 de 1994 para ser elegido personero del municipio de Barrancabermeja.
Por lo anteriormente expuesto este cargo no prospera.
Tercer Cargo
Violación del Régimen de inhabilidades contenido en los literales a), b) y g) del artículo 174 de la ley 136 de 1994 y en el artículo 37 de la ley 617 de 2000, porque el demandado ejerció el cargo de Profesional Universitario en la Defensoría del Pueblo, Regional del Magdalena Medio con sede en la ciudad de Barrancabermeja dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección y después de su retiro de esta entidad celebró contrato de prestación de servicios con la misma.
Las normas que el demandante señala como violadas son del siguiente contenido:
"Artículo 174. Inhabilidades: No podrá ser elegido personero quien:
a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que sea aplicable;
b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio
g) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de tercero o haya celebrado por sí o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio."
A folio 335 del expediente obra la constancia enviada por la Jefe de Personal de la Defensoría del Pueblo al Tribunal Administrativo de Santander en la cual certifica que el señor José Darío Rodríguez Buitrago desempeño en provisionalidad, el cargo de Profesional Universitario Grado 15 hasta el 4 de enero del año 2000 y mediante Oficio No. 2010-421-01-DJG de 22 de octubre de 2001 la misma funcionaria, en respuesta al Tribunal Administrativo de Santander, informa que el demandado "no laboró en la Entidad mediante vinculación contractual, sino mediante una vinculación legal y reglamentaria"(fl. 336).
De conformidad con lo prescrito por el artículo 281 de la Constitución Política, la Defensoría del Pueblo forma parte del Ministerio Público y ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación; en consecuencia, las Defensorías Regionales actúan en ejercicio de facultades desconcentradas y dependen del nivel nacional y por lo tanto no forman parte de las entidades del municipio respectivo.
Significa entonces, que el cargo desempeñado por el demandado como Profesional Universitario de la Defensoría del Pueblo Regional del Magdalena Medio no pertenece a la administración central o descentralizada del municipio de Barrancabermeja y por lo tanto no se configura la causal de inhabilidad prevista por el literal b) del artículo 174 de la ley 136 de 1994.
Además de lo anterior, es preciso destacar que el señor Rodríguez Buitrago ejerció el cargo de Profesional Universitario hasta el 4 de enero de 2000, es decir, por fuera del año anterior a su elección como Personero del Municipio de Barrancabermeja, una razón mas que permite demostrar que no se encuentra incurso en la inhabilidad acusada.
En cuanto a la presunta inhabilidad por celebración de contratos durante el año anterior a la elección contenida en el literal g) del artículo 174 de la ley 136 de 1994, observa la Sala que no se probó en el proceso que el demandado hubiera celebrado contrato de prestación de servicios con la Defensoría del Pueblo; por el contrario, en el oficio enviado por la Jefe de Personal de la mencionada entidad que obra a folio 336 del expediente se certifica que "no laboró en la Entidad mediante vinculación contractual, sino mediante una vinculación legal y reglamentaria". En consecuencia no se configura la inhabilidad prevista en la norma.
Las razones anteriores permiten concluir que este cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuraduría y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de República y por autoridad de la ley,
FALLA :
1.- REVÓCASE la sentencia dictada el 25 de abril de 2002, por el Tribunal Administrativo de Santander y en su lugar, Deniéganse las pretensiones de la demanda.
2.- En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARIO ALARIO MÉNDEZ
Presidente
ALVARO GONZALEZ MURCIA DARÍO QUIÑÓNES PINILLA
