Radicado: 68001-23-33-000-2020-00608-01
Demandante: Roberto Ardila Cañas
Demandado: Personera de Bucaramanga (e)
ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN
En primer lugar, se quiere resaltar que conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, la finalidad del recurso de apelación se centra en "que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión", aspecto que a su vez delimita la competencia funcional del ad quem, quien en principio, no podrá actuar más allá del marco normativo descrito en precedencia. Adicionalmente, la redacción de la norma permite entender que el estudio en segunda instancia, se remite de forma concreta a la "cuestión decidida", es decir, los asuntos de hecho y de derecho que han sido presentados al funcionario judicial previo a que se adopte la decisión que en derecho corresponda, por lo que en sana lógica debe concluirse también, que los argumentos de quien recurre, deben también limitarse a estos. Bajo esta perspectiva, es claro entonces que no es procedente que mediante el escrito de alzada, se propongan cargos o hechos nuevos sobre los cuales el decisor de primera instancia no tuvo la oportunidad de analizar, así como, se insiste, los interesados no contaron con la posibilidad material de presentar sus razones en contra. Precisado lo anterior, encuentra esta judicatura que no le asiste razón a la Vista Fiscal, al señalar que en el escrito del recurso de apelación, se pretende la inclusión de aspectos novedosos en el debate, pues como se observa del contenido del mismo -reseñado en supra. par. 40 a 43-, el ahora recurrente se limitó a cuestionar la decisión de primera instancia. (...). Estos argumentos, concluye la Sala, no se encuentran por fuera del debate que desde la génesis de la actuación judicial fue propuesto por el demandante y respecto de las cuales los demás vinculados a la misma tuvieron las correspondientes oportunidades para pronunciarse. Desde esta perspectiva, entiende la Sala que se encuentra plenamente habilitada para conocer los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL - Cubrimiento de las faltas temporales y absolutas de los personeros municipales / PERSONERO MUNICIPAL – La terminación del período constitucional de quien ostenta la calidad de personero sin que exista un reemplazo genera una falta absoluta del cargo / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Ante faltas temporales es posible acudir a la posibilidad del encargo / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Debe estar precedida de un concurso de méritos / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Para el nombramiento en encargo no es factible exigir los requisitos de publicación consagrados para el nombramiento definitivo
Conforme al numeral 8º del artículo 313 constitucional, corresponde a los concejos municipales la elección del personero de su correspondiente jurisdicción, por el período que, para el efecto, determine la ley. Desde el punto de vista legal, en la actualidad, se cuenta con lo regulado en la Ley 1551 del 2012, la cual efectuó algunas modificaciones a la Ley 136 de 1994 sobre dicho particular. En punto de la elección de este funcionario, el artículo 35 de la primera de las normas mencionadas, modificó el artículo 170 de la segunda. (...). Del texto normativo, se puede concluir que de forma clara, el legislador determinó que la competencia electoral del concejo municipal respecto de los personeros, se ejecuta una vez se haya adelantado el correspondiente concurso público de méritos, en el cual se establecen las calidades y competencias de los interesados en ocupar dicho cargo. También es claro que la designación del funcionario, se realiza por el término de cuatro (4) años. De una revisión de la Ley 1551 del 2012, se tiene que la misma mantuvo la redacción original del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, la cual regula lo relativo a las faltas absolutas y temporales del personero municipal. (...). Bajo esta perspectiva, es claro que las faltas absolutas (i) se suplen con una nueva elección y (ii) las faltas temporales se proveen con el funcionario que le siga en jerarquía que reúna las mismas calidades exigidas para el cargo; en caso contrario, se procederá con la designación por parte del concejo o el alcalde, este último, si aquél no se encuentra reunido. Es de resaltar que estas situaciones -faltas absolutas o temporales- son las mismas que corresponde, conforme a la Ley 136 del 1994, al alcalde, por disposición expresa del artículo 176 de dicho cuerpo normativo. (...). Aunque no se consagra expresamente en las normas referidas en forma previa, es claro que la terminación del período constitucional de quien ostenta la calidad de personero, sin que exista un reemplazo debidamente escogido conforme a la ley -por suspensión o retrasos en el concurso público de méritos-, genera una falta absoluta del cargo. Esta última situación presenta una dificultad, pues en estricto tenor literal del mencionado artículo 172, sería necesario llevar a cabo una elección nueva para suplir la vacancia generada; sin embargo, es claro que el trámite meritocrático se encuentra en curso, sólo que por diversas razones no ha sido posible concluirlo en forma exitosa. (...). Bajo estas consideraciones, es claro que para suplir la vacancia que se genera en el cargo mientras se logra la culminación del concurso público correspondiente y la corporación administrativa adopta la decisión electoral, es posible entonces acudir a la posibilidad del encargo que se consagra en el inciso 2º del artículo 172, en casos de faltas temporales, especialmente, frente a quien ocupa la segunda posición en la jerarquía interna de la entidad. Ahora bien, en atención a lo que se debate en el sub judice, la pregunta que surge es si el procedimiento para ello debe atender lo señalado en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, que determina la necesidad de publicar con una antelación de tres (3) días hábiles a la fecha de la reunión, la convocatoria efectuada para adelantar el correspondiente procedimiento eleccionario. (...). Una interpretación de la norma conlleva a esta Sala a concluir que la respuesta a lo anterior es negativa. Ello es así, por cuanto en estricto sentido no se lleva a cabo una elección como forma definitiva de provisión del cargo, la cual constituye el evento que se regula en la disposición en comento. (...). [L]a elección del personero municipal, por expresa disposición legal, debe estar precedida de un concurso público de méritos, lo que no puede predicarse del encargo que se adelanta para suplir temporalmente la vacancia mientras se elige a quien ocupará la posición de manera definitiva, aspecto que, como se indicó con anterioridad, se adelanta conforme a lo que de forma específica consagró el legislador de 1994 (supra. par. 63). De otra parte, precisamente, el inciso segundo del artículo 172 de la Ley 136 de 1994 determina la forma en que se procede con la designación para cubrir una determinada ausencia temporal de los personeros municipales, sin que se observe que expresamente se hubiere consagrado la necesidad de publicar la convocatoria a la sesión de la corporación electora con una anticipación determinada, cuando sea ella la llamada al ejercicio de dicha competencia. Se reitera que, en atención a las diferencias sustanciales respecto de una y otra determinación -elección y encargo-, no es posible, a juicio de esta judicatura, efectuar una suerte de interpretación extensiva que implique exigir en el último de los eventos, los requisitos de publicación que sólo se han consagrado para el primero.
ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – De la presunta falta de análisis de las normas que a nivel interno regulan el procedimiento de elección de funcionarios
Si bien es cierto, en los razonamientos del fallador de instancia no se desarrolla en mayor medida el contenido de los artículos 95 parágrafo 1º y 176 del Acuerdo 031 del 2018, lo cierto es que, de una revisión de su contenido, de forma material, el mismo reproduce lo señalado en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, norma de orden superior y de obligatorio acatamiento por los concejos municipales al momento de elegir a quien desempeñará un cargo correspondiente. (...). Bajo esta perspectiva, resulta entonces claro que al haberse determinado que el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, en cuanto hace referencia a la publicación de la convocatoria con tres días de antelación a la fecha de la sesión, no resulta aplicable para el trámite de encargo que se consagró en el acto demandado – en tanto regulan en forma expresa el procedimiento de elección de funcionarios-, dichas consideraciones se extienden respecto de aquellas disposiciones del reglamento, sobre las cuales el apelante manifestó extrañar consideraciones al respecto. Así las cosas, aunque en esta instancia estas últimas decidieran estudiarse más a fondo, lo cierto es que la conclusión a la que se arribaría sería idéntica. Así las cosas, como todos los presupuestos normativos regulan idéntica situación, no deviene entonces en un argumento con la entidad suficiente para revocar la decisión de instancia, el que el Tribunal Administrativo de Santander hubiere desconocido o no efectuado mayores desarrollos en relación con las normas que a nivel interno regulan el proceso de elección de funcionarios para el Concejo Municipal de Bucaramanga. Por lo tanto, el argumento de apelación, no prospera.
ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Del presunto sustento jurisprudencial incorrecto de la decisión de primera instancia
Indicó el apelante que en el fallo cuestionado el tribunal a quo hizo referencia a pronunciamientos judiciales que no estudian cuál es el procedimiento propio de los concejos municipales para la elección de dignatarios. (...). [L]a Sala encuentra que no le asiste razón al recurrente. Si bien es cierto, de forma directa, en dichos pronunciamientos [concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 16 de febrero del 2016 y el auto del 19 de noviembre del 2020 de la Sección Quinta de esta Corporación] no se hizo referencia a las disposiciones que internamente adoptan las corporaciones municipales en el marco de su autonomía para, entre otros aspectos, regular el trámite eleccionario, lo cierto es que en ambas se abordaron precisamente circunstancias de hecho que conllevaron a la expedición del acto acusado, a saber, la falta absoluta generada por la terminación del período constitucional del titular, sin que se contara con su reemplazo dadas las demoras o la suspensión del concurso de méritos para el efecto. En ambas providencias se avaló la posibilidad de acudir a la figura del encargo, en el funcionario que le siga en jerarquía al personero, para cubrir esa vacante, hasta tanto culminara el proceso meritocrático. Siendo precisamente esa posibilidad -encargo del cargo- la que conlleva a concluir que no se requiere la publicidad que se exige en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, la cual se reproduce en los artículos 95 parágrafo 1º y 176 de Acuerdo 031 del 2018, es claro entonces que, para la resolución del problema jurídico, era necesario acudir a las consideraciones que las autoridades judiciales efectuaron, las cuales, por decir lo menos, resultan pertinentes. Por lo dicho, el argumento en tal sentido, no tiene vocación de prosperidad.
ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Del argumento relativo a la falta de mayorías para la elección demandada
La Sala precisa que, de forma específica, no se encuentra en el recurso de alzada argumento alguno que conlleve a debatir la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al negar el cargo correspondiente. Lejos de la intención expresamente manifestada en el mismo, el apelante no precisó las razones por las cuales el citado artículo 15 [del Acuerdo 031 del 2018] resulta aplicable -de forma directa o por analogía- a la designación de la personera encargada. Así las cosas, la Sala entiende que, si bien el actor insiste en la configuración de la irregularidad por la presunta falta de mayorías, lo cierto es que aún en esta instancia se evidencia que se fundamentó la misma en una norma no aplicable, sin que se expongan razones que permitan concluir lo contrario. Sobre este particular, se debe resaltar, como bien se indica en la sentencia impugnada, que el desarrollo del concepto de violación y la precisión de las normas en que el mismo se sustenta, son una carga que corresponde cumplir a quien acude a la jurisdicción, y si bien es cierto, el juez electoral cuenta con un amplio margen de interpretación de la demanda, ello no puede conllevar a suplir la misma, entendiendo que también es función del operador judicial garantizar la igualdad de armas en el marco del proceso a su cargo. (...). Por las razones expuestas, la razón de inconformidad señalada será despachada en forma desfavorable.
NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia fue suscrita con aclaración de voto presentada por la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Respecto de las faltas absolutas y temporales del personero municipal, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 9 de febrero del 2018, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 05001-23-33-000-2016-01595-03. Sobre el desempeño en forma transitoria por el funcionario que le sigue en jerarquía de la entidad, ante el eventual fracaso o demora del concurso de méritos para la elección del personero municipal, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 16 de febrero de 2016, C.P. Edgar González López, rad. 2283, radicación 11001-03-06-000-2016-00022-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 19 de noviembre del 2020, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 54001-23-33-000-2020-00506-01. En cuanto a lo que se entiende por cargo de la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 11 de diciembre de 2014, M.P. Alberto Yepes Barreiro (E), rad.11001-03-28-000-2014-00111-00.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 NUMERAL 8 / LEY 1551 DE 2012 – ARTÍCULO 35 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 35 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 170 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 172 INCISO 2 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 320
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00608-01
Actor: ROBERTO ARDILA CAÑAS
Demandado: JASBLEYDI TAPIAS SOTO - PERSONERA EN ENCARGO DE BUCARAMANGA
Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Encargo de personero bajo el inciso 2º del artículo 172 de la Ley 136 de 1994 no requiere de la publicación previa de la convocatoria – Concepto de cargo en materia contenciosa electoral
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – CONFIRMA FALLO
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 16 de febrero del 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones incoadas en el trámite de la referencia.
ANTECEDENTES
1. El señor Roberto Ardila Cañas, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011[2], solicitó que se declare la nulidad del Acta No. 053 del 1º de marzo del 2020, contentiva del Acta de la Sesión Plenaria del Concejo de Bucaramanga, mediante la cual se designó en encargo a la señora Jasbleidy Tapias Soto como personera de dicha municipalidad.
Hechos
2. Narró el demandante, que el 1º de marzo del 2020 se designó como personera encargada a la aquí demandada, llevándose a cabo el acto de posesión en la misma fecha, nombramiento que se efectuó de forma transitoria mientras se adelantaba el concurso para llenar la vacancia en dicho cargo de forma definitiva.
3. Resaltó que, conforme al contenido de los artículos 95 parágrafo 1º[3] y 176[4] del Acuerdo 031 de 2018, que contiene el reglamento interno de la corporación electora, era necesario publicar la convocatoria de la reunión con antelación de tres (3) días a la fecha en que se adelantó la sesión en que fue adoptado el acto demandado.
4. Reseñó que la elección se declaró con el voto favorable de ocho (8) cabildantes, de los diecisiete (17) que estaban presentes.
Normas violadas y concepto de la violación
5. Señaló que, con la expedición del acta acusada, se incurrió en las siguientes causales de nulidad:
6. Infracción de las normas de orden superior – Falta de motivación. Al respecto, indicó que el artículo 35 de la Ley 136 de 1994[5], así como las normas de orden interior referidas en el acápite precedente, determinan la necesidad de anunciar la sesión para la elección del personero municipal con tres días anticipación al día en que se llevará a cabo la correspondiente sesión de elección, lo que, a su juicio, se encuentra acorde con los principios de publicidad, participación, transparencia e igualdad que rigen la función pública y que además se desarrollan en el artículo 3º de la ley 1437 del 2011.
7. Consideró que en el sub judice, el Concejo Municipal de Bucaramanga, desconoció la antelación con la cual debía efectuar la correspondiente convocatoria, aspecto que conllevó la desatención de los referidos preceptos normativos. Este aspecto, resaltó, implicó que también se incurriera en una falta de motivación "por omitirse la fundamentación fáctica y jurídica que este tipo de actos debe ostentar en materia de convocatoria por el término de tres (3) días de antelación a la realización de la instalación de la sesión y la elección del funcionario."
8. Como fundamento de su argumentación, trajo a colación el contenido de la providencia del 6 de febrero del 2009[6] de esta Sección, en la que, según su dicho, se falló un caso de similares circunstancias fácticas y jurídicas a las del vocativo de la referencia, señalándose la ocurrencia de un vicio en la elección allí demandada, por el desconocimiento del término de tres (3) días para la publicación de la fecha en que se llevaría a cabo la sesión para elegir al personero municipal.
9. Falsa motivación por error de hecho. En punto de este cargo, indicó que la corporación electora interpretó en forma errónea el artículo 15 del Acuerdo Municipal 031 del 2018.
10. Resaltó que la designación de la demandada como personera encargada, se llevó a cabo con el voto favorable de ocho (8) concejales, siendo que en la sesión se encontraban presentes un total de diecisiete (17) integrantes de la duma municipal, por lo que para entender elegida a la señora Tapias Soto, se requerían nueve (9) sufragios a su favor. Como fundamento de ello, indicó que el mencionado artículo 15 del reglamento interno, al momento de consagrar lo relacionado con la elección del presidente de la corporación, precisa:
"ARTÍCULO 15. ELECCIÓN DEL PRESIDENTE. Será Presidente de la Corporación, el Concejal que obtenga la mayoría simple de los votos de los Concejales asistentes a la plenaria que conformen el quórum decisorio. En un eventual empate, se repetirá la votación hasta por tres veces, y de persistir el empate, se procederá dirimirlo por sorteo entre los candidatos empatados en la misma sesión. El Presidente que esté ejerciendo establecerá el mecanismo de dicho sorteo".
11. Al respecto, indicó que la mayoría simple de diecisiete (17) es ocho punto cinco (8.5), por lo que este número debió aproximarse al entero siguiente, es decir, nueve (9), siendo este el total de votos que debieron contabilizarse como afirmativos a favor del encargo de la señora Tapias Soto en el cargo de personera municipal de Bucaramanga. Adicional a la norma antes referida, citó el artículo 148 constitucional[7], así como lo consagrado en los artículos 157[8] y 166[9] de la Ley 5ª de 1992, sin desarrollar de forma concreta las razones por las cuales se desconoció su contenido.
1.1.4. Solicitud de medida cautelar
12. En el mismo escrito inicial, se solicitó por el demandante, con fundamento los artículos 229 y subsiguientes de la Ley 1437 del 2011, la suspensión de los efectos del acto acusado, presentando como argumento las mismas razones que sustentaron los cargos de nulidad reseñados en forma previa.
Actuaciones Procesales
1.2.1. Inadmisión de la demanda.
13. Con providencia del 7 de julio del 2020, el magistrado ponente de la primera instancia dispuso la inadmisión del líbelo introductorio, considerando que (i) no se aportó la dirección de correo electrónico de la persona demandada; así como (ii) tampoco se acreditó haber enviado por mensaje electrónico la demanda con sus anexos a las entidades accionadas y vinculados; todo lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto Legislativo 806 del 2020.
Subsanación de la demanda
14. Con escrito del 5 de marzo del 2020, la parte actora subsanó los defectos reseñados en el auto citado.
Admisión de la demanda y decisión de la medida cautelar.[10]
15. El Tribunal Administrativo de Santander, en auto del 6 de agosto del 2020, decidió admitir la demanda, ordenar las notificaciones, publicaciones y vinculaciones del caso[11], así como negar la medida cautelar requerida por el accionante.
16. Frente a este último punto, en síntesis, la referida autoridad judicial indicó que:
"(...)Por su parte, la Sala observa que el acto acusado motiva su decisión de efectuar un nombramiento temporal en el cargo de Personero Municipal de Bucaramanga bajo la modalidad del encargo, al encontrarse en vacancia definitiva, y suspendido el proceso de selección del mismo, apoyándose para tal efecto en el concepto No. 2283 del 22 de febrero del 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, donde se dispuso que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, si no se ha producido la elección del personero, el empleo podrá ser desempeñado temporalmente por el funcionario de la entidad que le siga en jerarquía, mediante la figura del encargo por parte del concejo municipal.
De acuerdo con lo anterior, revisado el acto administrativo acusado y los planteamientos expuestos por la parte accionante en su escrito de demanda, la Sala considera que en este estado del proceso no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional deprecada, toda vez que para determinar la legalidad del acto acusado, es necesario surtir las etapas del proceso, en especial la práctica de pruebas, con miras a determinar si lo pretendido en la demanda tiene vocación de prosperidad."
1.2.4. Contestación de la demanda
17. El Concejo Municipal de Bucaramanga[12]. Actuando a través de apoderado judicial, la referida entidad se opuso a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, precisó que si bien es cierto las normas alegadas como desconocidas por el demandante exigen la publicación de la convocatoria con una antelación de tres (3) días antes de la sesión, también lo es que ello sólo aplica cuando se procederá con la elección del personero, lo que no ocurre en el sub judice, toda vez que lo efectuado en el acto acusado, fue un encargo.
18. Precisó que dicha situación se originó ante la imposibilidad de la duma municipal de proveer de forma definitiva y mediante concurso público de méritos el cargo en cuestión, toda vez que la actuación desplegada para tales efectos fue suspendida por decisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (2019-370-00, Juez Décimo Administrativo Oral de Bucaramanga).
19. Por ello, al momento de la terminación del período constitucional del referido funcionario y por la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, el nominador adoptó la decisión de proceder a encargar, con fundamento lo dispuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la cual, en concepto 2283 del 22 de febrero del 2016, en la que se indicó que como la situación descrita implica una falta absoluta -por la terminación del período constitucional- que sólo admite una provisión transitoria -en tanto no ha culminado el correspondiente proceso de concurso de méritos-, nada impide que se de aplicación a la figura del encargo, con el funcionario que le siga en jerarquía al personero municipal, siempre que sobre este se aplique el límite temporal de (3) meses que establece el Decreto 1083 del 2015, en el artículo 2.2.5.9.9.
20. Indicó que el encargo, es una forma temporal de provisión de empleos públicos, que no puede equipararse con la elección propiamente dicha de quien ocupa un cargo, por lo que no es exigible la antelación de la publicación que extraña el demandante en el proceso eleccionario.
21. En punto de la presunta falta de votos necesarios para adoptar la decisión, se precisó en la intervención que el fundamento normativo del cargo elevado por el demandante, se refiere a la elección del presidente de la corporación, lo que implica que regula un evento diverso a lo efectuado por el Concejo Municipal de Bucaramanga, relativo al encargo de quien ejercería las funciones en la personería, como puede derivarse de la revisión del contenido del acta demandada.
22. Municipio de Bucaramanga[13]. Actuando a través de apoderado judicial y bajo similares argumentos a los reseñados en forma previa, defendió la legalidad del acto y se opuso a las pretensiones de la demanda de la referencia.
23. Ambas entidades aportaron como pruebas (i) el Acta No. 053 del 1º de marzo del 2020; (ii) el acta de posesión No. 004 del 3 de marzo del 2020; y (iii) el Acuerdo Municipal No. 031 del 9 de octubre del 2018.
1.2.3. Trámite de instancia
24. Mediante constancia secretarial del 7 de septiembre del 2020[14], se fijaron en lista las excepciones propuestas en las contestaciones de la demanda y se corrió traslado de las mismas por el término de tres (3) días.
25. En informe del 10 de septiembre del 2020[15] se señaló al despacho conductor que durante el plazo antes dispuesto no se presentaron escritos de las partes.
26. Con providencia del 21 de septiembre del 2020[16], en atención a que (i) no se formularon excepciones previas y (ii) no existían pruebas pendientes de practicar, se dispuso:
Tener como pruebas las documentales aportadas por las partes.
Correr traslado para alegar de conclusión, por el término de diez (10) días.
1.2.4. Alegatos de conclusión
27. Concejo de Bucaramanga[17]. En su escrito, el apoderado de la entidad electora señaló lo siguiente:
28. En primer lugar, resaltó que, conforme a las pruebas aportadas al plenario, se tiene que con el Acta No. 053 del 1º de marzo del 2020 se designó a la demandada en calidad de encargada de la personería municipal de Bucaramanga, por el término de tres (3) meses o hasta el momento en que se termine el concurso público de méritos, y con ocasión de este, se supla la vacancia en forma definitiva.
29. Ante ello, resaltó nuevamente que, conforme a las normas consideradas como desconocidas por el accionante, se aplican a los casos en se realizarán elecciones por el concejo municipal, por lo que al haber sido un encargo lo que se llevó a cabo mediante el acto acusado, las mismas no resultan pertinentes o exigibles respecto de la entidad por él representada. Finalmente, reiteró que el fundamento normativo del cargo elevado en el sentido de la falta de votos afirmativos para la designación en encargo, el mismo se corresponde con la elección del presidente, situación diametralmente opuesta a la que se consagra en el acta demandada.
30. El demandante[18]. En su intervención, el señor Ardila Cañas reiteró que para la elección del personero se requiere la mayoría simple de los asistentes a la sesión plenaria en que la misma se lleva a cabo, por lo que al haberse determinado la presencia diecisiete (17) concejales, se requería el voto de nueve (9) cabildantes, no ocho (8), como finalmente ocurrió.
31. Seguidamente precisó que el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, al momento de establecer la antelación de la convocatoria a sesión plenaria para adelantar el proceso eleccionario, no diferencia "entre clase de nombramientos", por lo que se señala que la misma es aplicable a la "elección de funcionarios" sin importar el título de la misma, concluyendo que, al no realizarse distinción alguna por parte del legislador, no es procedente que el interprete la efectúe.
32. Municipio de Bucaramanga[19]. Reiteró los argumentos expuestos al momento de contestar el libelo introductorio de la acción.
1.3. Sentencia de primera instancia[20]
33. El Tribunal Administrativo de Santander, en proveído del 16 de febrero del 2021, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual presentó los siguientes argumentos:
34. En relación con el primer problema jurídico a resolver -¿Debe el Concejo Municipal de Bucaramanga al momento de designar en interinidad al personero adelantar previamente una convocatoria pública?- hizo referencia en primer lugar al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil[21], en donde se indicó que ante el eventual fracaso o demora del concurso de méritos para la elección de los personero municipales, el empleo deberá ser desempeñado en forma transitoria por el funcionario que le sigue en jerarquía en la entidad, conforme al artículo 172 de la Ley 136 de 1994.
35. Reseñó que la anterior tesis ha sido sostenida por la Sección Quinta del Consejo de Estado[22], para concluir con posterioridad que "para la provisión temporal del empleo de personero se llamará al siguiente en jerarquía y no, como lo plantea la parte actora en el libelo de la demanda, a través de una invitación pública previa a la celebración de la sesión en al cual se decidirá el encargo, pues tal regla no se encuentra prevista en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, y en el evento hipotético de aplicarse tal interpretación, la autoridad pública incurriría en una violación del principio de legalidad al llevarse (sic) un procedimiento sin autorización de la ley".
36. Seguidamente, indicó que las normas alegadas como desconocidas por el accionante, específicamente en cuanto hace al requisito de la convocatoria pública -art. 35 Ley 136 de 1994 y artículos 95 y 176 del Acuerdo Municipal 031 del 2018-, son exigibles en una situación administrativa diferente del encargo, toda vez que allí se precisa que se requiere tal actuación cuando se procede a la elección de funcionarios, es decir, una provisión definitiva de los cargos que por Constitución o ley corresponde designar al concejo.
37. En relación con el segundo problema jurídico -¿En la demanda de nulidad electoral se encuentra debidamente sustentado el cargo de falsa motivación por error de derecho contra el acto acusado?- indicó que se presenta un yerro en el fundamento normativo incoado por el demandante en su escrito, dado que el mismo hace referencia a la elección del presidente del Concejo Municipal de Bucaramanga, lo que consagra un supuesto de hecho diferente al aquí estudiado. Ante ello, consideró que "en el sub examine no se desarrolló el concepto de violación contra el acto acusado por el cargo de nulidad de falsa motivación por error en derecho, lo cual resulta esencial no sólo para que el juez pueda delimitar el examen de validez del acto que se revisa a los específicos motivos de inconformidad sino también para que la autoridad accionada y los demás intervinientes puedan ejercer el derecho de defensa y contradicción".
38. Inconforme con la decisión del tribunal a quo, el demandante la impugnó presentando las siguientes razones de inconformidad.
39. En primer lugar, señaló que la decisión de primera instancia se limitó a estudiar el contenido del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, mas desconoció el contenido del reglamento interno del Concejo Municipal de Bucaramanga, el cual en sus artículos 95 y 176, sin distinguir el título de la elección a realizar, exige la realización de la convocatoria previa con antelación de tres (3) días previos a la fecha de la sesión correspondiente.
40. Indicó de otra parte que en el fundamento en la construcción de la ratio expuesta por la providencia impugnada, no se hizo referencia a providencias que abordaran el procedimiento que a nivel interno de las dumas municipales se exige para la elección de personeros municipales.
41. Seguidamente, respecto al cargo de falsa motivación por error de derecho -falta de votos para la designación- relató lo siguiente:
"(...) Es por esto, que me corresponde poder explicar por qué se citó el artículo 15 del reglamento interno del concejo, en la demanda y es por lo siguiente:
En las Corporaciones Públicas hay un quorum deliberatorio y un quorum decisorio. El quorum decisorio es el que se requiere para tomar decisiones.
En el presente caso siendo el Concejo de Bucaramanga integrado por 19 concejales, podía elegirse a la personera con 8 votos, sin que sea dicho número el quorum decisorio? (sic)
Reitero la mitad más uno de 19 es 10, y el quorum decisorio corresponde a 10 concejales y ella como personera fue elegida con tan sólo 8 votos a su favor.
Si sólo asistieron 17 concejales debía ser elegida la personera con 9 votos, es decir con la mitad más uno de los asistentes? (sic)
Al ser este punto no analizado en la sentencia de primera instancia se requiere que el Consejo de Estado, se pronuncie no sólo por los aspectos soportados en el recurso, sino además por este nuevo punto relacionado con el quorum decisorio para la elección de funcionarios".
1.5. Trámite del recurso de apelación
42. Mediante auto del 26 de febrero del 2021[24], el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Santander concedió en el efecto suspensivo el recurso presentado.
43. Una vez repartido el expediente en la Sección Quinta del Consejo de Estado, por proveído del 24 de marzo del 2021[25], la magistrada conductora del proceso admitió la alzada interpuesta por la parte demandante. Así mismo, corrió traslado para alegar de conclusión y dispuso el expediente para que el Ministerio Público rindiera su concepto, de considerarlo necesario.
1.6. Alegatos de conclusión en el trámite de la segunda instancia
44. Efectuados los traslados correspondientes[26], los interesados guardaron silencio respecto del recurso de apelación.
1.7. Concepto de la Agente del Ministerio Público[27]
45. Efectuó unas consideraciones sobre los efectos del acto electoral en el caso concreto, para concluir que si bien es cierto el nombramiento de la demandada se realizó por un período de tres (3) meses, y por lo tanto dejó de serlo siete (7) meses antes de la fecha en que se dictó sentencia de primera instancia, "ello no obsta para que se realice el control del mismo, por cuanto, de conformidad con los criterios jurisprudenciales ut supra la mencionada ciudadana sí se posesionó como Personera municipal, y en ese sentido, el acto demandado produjo efectos, razón por la cual, es procedente un emitir un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad".
46. En primer lugar, indicó que frente a la presunta falta de convocatoria con tres (3) días de antelación a la sesión plenaria en donde se llevó a cabo la elección demandada, en el plenario no se demostró la forma en que el Concejo Municipal de Bucaramanga convocó a la reunión en que se designó a la demanda como personera encargada, por lo que, si bien es cierto, existe la afirmación del demandante en el sentido del incumplimiento de dicho requisito, tampoco se tiene prueba por parte de este que señale que ello no ocurrió en al forma referida.
47. Continuó su intervención señalando que en el evento en que no se hubiere convocado con el término de antelación mencionado, ello no afectaría la elección cuestionada, dado que conforme al acta de la sesión plenaria aportada al proceso, es claro que asistieron un total de 17 miembros, de los 19 que conforman el cuerpo electoral, por lo que se presentó quórum deliberatorio, siendo claro a su juicio, que se cumple con la finalidad de las normas que se alegaron como desconocidas.
48. En relación con la aplicación de las decisiones judiciales que sustentaron el fallo del a quo, resaltó que la existencia de un precedente se establece frente a casos similares, mas no idénticos, por lo que la argumentación de la apelación en tal sentido no es de recibo. Sumado a ello, refirió que "no se logró demostrar cuál fue el tiempo preciso en que se realizó la citación para la sesión de 1 de marzo del 2020, razón por la cual, no es factible discutir los cuestionamientos que se presentan en el escrito de alzada, los cuales, entre otros, tampoco fueron propuestos en la demanda (causa petendi), y, por tanto, no fueron analizados en la sentencia, sino que constituyen como un elemento novedoso que se pretende incluir en el debate o controversia judicial".
49. Frente al tercer argumento de la impugnación, indicó que si bien se entiende que el demandante pretendió referir que no se alcanzó la mayoría necesaria, con fundamento en una disposición normativa que regula dicho aspecto, precisó que esta última situación no puede conllevar a que el operador judicial asuma las cargas que corresponden a quien acude a la jurisdicción, máxime cuando, según su dicho, se trata de un escenario de justicia rogada.
CONSIDERACIONES
2.1. Competencia
50. El Consejo de Estado es competente, conforme a lo dispuesto en los artículos 150 y 152 numeral 8 del CPACA, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 16 de febrero del 2021, adoptado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección de la señora Jasbleidy Tapias Soto como personera encargada de Bucaramanga.
2.2. Problemas jurídicos
51. Corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes:
Conforme al dicho del Ministerio Público en su intervención, ¿se presenta un nuevo cargo en el escrito de apelación? De ser así, ¿Es la Sala competente para conocer y adoptar una decisión sobre el mismo?
Superado lo anterior y precisados los argumentos de alzada que serán analizados, se requiere responder ¿se confirma, revoca o modifica la decisión de primera instancia por medio de la cual se despacharon desfavorablemente las pretensiones anulatorias elevadas en el escrito inicial?
52. Por efectos metodológicos, el problema jurídico expuesto en el numeral (i) será resuelto mediante una cuestión previa, al final de la cual se precisarán de forma concreta los asuntos de fondo que serán resueltos. Superados estos aspectos, procederá la Sala con el (ii) caso concreto.
2.3. Cuestión previa: alcance del recurso de alzada.
53. Como fue expuesto por el Ministerio Público, según su dicho, el demandante pretende en el escrito de alzada incluir aspectos que no fueron reseñados desde el escrito inicial y que por lo tanto "no fueron analizados en la sentencia, sino que constituyen como un elemento novedoso que se pretende incluir en el debate o controversia judicial".
54. En primer lugar, se quiere resaltar que conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, la finalidad del recurso de apelación se centra en "que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión", aspecto que a su vez delimita la competencia funcional del ad quem, quien en principio, no podrá actuar más allá del marco normativo descrito en precedencia. Adicionalmente, la redacción de la norma permite entender que el estudio en segunda instancia, se remite de forma concreta a la "cuestión decidida", es decir, los asuntos de hecho y de derecho que han sido presentados al funcionario judicial previo a que se adopte la decisión que en derecho corresponda, por lo que en sana lógica debe concluirse también, que los argumentos de quien recurre, deben también limitarse a estos.
55. Bajo esta perspectiva, es claro entonces que no es procedente que mediante el escrito de alzada, se propongan cargos o hechos nuevos sobre los cuales el decisor de primera instancia no tuvo la oportunidad de analizar, así como, se insiste, los interesados no contaron con la posibilidad material de presentar su razones en contra.
56. Precisado lo anterior, encuentra esta judicatura que no le asiste razón a la Vista Fiscal, al señalar que en el escrito del recurso de apelación, se pretende la inclusión de aspectos novedosos en el debate, pues como se observa del contenido del mismo -reseñado en supra. par. 40 a 43-, el ahora recurrente se limitó a cuestionar la decisión de primera instancia en (i) desconocer las normas que a nivel interno regulan el trámite para la elección de funcionarios en el Concejo Municipal de Bucaramanga y (ii) a exponer las razones por las cuales se citó el artículo 15 del Acuerdo 031 del 2018 para, según su dicho, determinar la falta de mayorías necesarias en la decisión eleccionaria.
57. Estos argumentos, concluye la Sala, no se encuentran por fuera del debate que desde la génesis de la actuación judicial fue propuesto por el demandate y respecto de las cuales los demás vinculados a la misma tuvieron las correspondientes oportunidades para pronunciarse. Desde esta perspectiva, entiende la Sala que se encuentra plenamente habilitada para conocer los argumentos expuestos en el recurso de alzada, por lo que se procederá a resolver lo siguiente:
En el caso de los encargos del cargo de personeros municipales, ¿es necesaria la convocatoria pública que exigen, tanto el artículo 35 Ley 136 de 1994, como en los artículo 95 y 176 del Acuerdo Municipal 031 del 2018?
¿Fue debidamente sustentado el cargo denominado falsa motivación por error de hecho?
2.5. Caso concreto
2.5.1 Del cubrimiento de las faltas temporales y absolutas de los personeros municipales. De la imposibilidad de cubrir en forma definitiva la vacante tras la terminación del período constitucional del titular.
58. Conforme al numeral 8º del artículo 313 constitucional, corresponde a los concejos municipales la elección del personero de su correspondiente jurisdicción, por el período que, para el efecto, determine la ley. Desde el punto de vista legal, en la actualidad, se cuenta con lo regulado en la Ley 1551 del 2012, la cual efectuó algunas modificaciones a la Ley 136 de 1994 sobre dicho particular. En punto de la elección de este funcionario, el artículo 35 de la primera de las normas mencionadas, modificó el artículo 170 de la segunda, de la cual es posible entonces leer:
Artículo 170. Elección. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.
<Inciso 2. INEXEQUIBLE>
Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado.
<Incisos 4o. y 5o. INEXEQUIBLES>
Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano.
Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano.
59. Del texto normativo, se puede concluir que de forma clara, el legislador determinó que la competencia electoral del concejo municipal respecto de los personeros, se ejecuta una vez se haya adelantado el correspondiente concurso público de méritos, en el cual se establecen las calidades y competencias de los interesados en ocupar dicho cargo. También es claro que la designación del funcionario, se realiza por el término de cuatro (4) años.
60. De una revisión de la Ley 1551 del 2012, se tiene que la misma mantuvo la redacción original del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, la cual regula lo relativo a las faltas absolutas y temporales del personero municipal. Dicha disposición normativa dispone:
"ARTÍCULO 172. FALTA ABSOLUTA DEL PERSONERO. <Ver Notas del Editor> <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante. En ningún caso habrá reelección de los personeros.
Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley.
Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vancaciones y permisos al personero."
61. Bajo esta perspectiva, es claro que las faltas absolutas (i) se suplen con una nueva elección y (ii) las faltas temporales se proveen con el funcionario que le siga en jerarquía que reuna las mismas calidadades exigidas para el cargo; en caso contrario, se procederá con la designación por parte del concejo o el alcalde, este último, si aquél no se encuentra reunido. Es de resaltar que estas situaciones -faltas absolutas o temporales- son las mismas que corresponde, conforme a la Ley 136 del 1994, al alcalde, por disposición expresa del artículo 176 de dicho cuerpo normativo. En relación con esta disposición normativa, esta Sala de Sección, en fallo del 9 de febrero del 2017, determinó[28]:
"Del texto de las normas se extrae, en primer lugar, que la atribución que constitucional y legalmente tiene el concejo municipal se refiere a un período fijo, de manera que necesariamente se trata de un nombramiento en propiedad, por que las demás formas administrativas de vinculación (provisionalidad y encargo) son estrictamente temporales, circunstanciales.
Establecida la perfecta correspondencia (compatibilidad) entre lo establecido en la Constitución y el desarrollo legal, es perfectamente posible que el legislador establezca reglas distintas de provisión del cargo o de cumplimiento de funciones para los casos de ausencias temporales del personero municipal como, en efecto, lo hizo el reseñado artículo 172 de la Ley 136 de 1994 del que claramente se extrae que en principio ante la falta temporal del personero su provisión opera ipso iure y, por tanto, no require de acto de nombramiento o provisionalidad que fuere expedido por el nominador. Basta entonces respetar la línea jerárquica inequívocamente prevista en la norma, como se expondrá más adelante. En caso de que la autoridad nominadora considere la formalización de la designación previa acreditación de requisitos, podrá realizarla sin que sea necesario que el concejo en pleno actúe.
Conforme con lo expuesto el uso de las expresiones "designar" o "nombrar" no incide en la atribución que tiene el concejo municipal para suplir la falta temporal del personero municipal, porque tal atribución en eventos de faltas temporales sólo se activa en forma subsidiaria ("en caso contrario", señala la norma) a la primera opción prevista en la norma bajo análisis, esto es, a falta de que opere la provisión ipso iure por parte de quien –cumpliendo calidades de personero- le siga en la línea de jerarquía de la personería." (Énfasis fuera del texto original).
62. Aunque no se consagra expresamente en las normas referidas en forma previa, es claro que la terminación del período constitucional de quien ostenta la calidad de personero, sin que exista un reemplazo debidamente escogido conforme a la ley -por suspensión o retrasos en el concurso público de méritos-, genera una falta absoluta del cargo. Esta última situación presenta una dificultad, pues en estricto tenor literal del mencionado artículo 172, sería necesario llevar a cabo una elección nueva para suplir la vacancia generada; sin embargo, es claro que el trámite meritocrático se encuentra en curso, sólo que por diversas razones no ha sido posible concluirlo en forma existosa.
63. En punto de lo anterior, esta Sección ha acogido los criterios interpretativos que se señalaron por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación. Al respecto, se ha señalado:
"Así lo ha entendido la Sala de Consulta y Servicio Civil[29], quien ha interpretado que frente a la contingencia de que el concurso fracase, sea suspendido, o no haya culminado, por razones exógenas a la corporación que deba proveerlo, se configura una falta temporal que daría lugar a llenar esta vacancia con la situación administrativa que ordena el artículo 172 de la ley ibídem, como se indica a continuación:
`Con independencia de la denominación formal del tipo de vacancia que se presenta en la hipótesis consultada, el cargo de personero solo puede ser provisto de manera transitoria y por el tiempo estrictamente necesario para adelantar o culminar el concurso público de méritos que permita su elección.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 172 de la Ley 136 de 1994 y 98 del Decreto 1421 de 1993, si vencido el periodo de un personero no se ha producido la elección de quien ha de remplazarlo, el empleo podrá ser desempeñado temporalmente por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía, siempre que reúna los requisitos para ocupar el cargo, mediante la figura de encargo por parte del concejo municipal. (...) (subrayado fuera de texto).
En cualquier caso las anteriores designaciones son transitorias, no pueden superar los tres (3) meses y en ningún caso liberan al concejo municipal o distrital de su obligación de adelantar con la mayor celeridad posible el concurso público de méritos que permita la elección definitiva del personero´."[30]
64. Bajo estas consideraciones, es claro que para suplir la vacancia que se genera en el cargo mientras se logra la culminación del concurso público correspondiente y la corporación administrativa adopta la decisión electoral, es posible entonces acudir a la posibilidad del encargo que se consagra en el inciso 2º del artículo 172, en casos de faltas temporales, especialmente, frente a quien ocupa la segunda posición en la jerarquía interna de la entidad.
65. Ahora bien, en atención a lo que se debate en el sub judice, la pregunta que surge es si el procedimiento para ello debe atender lo señalado en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, que determina la necesidad de publicar con una antelación de tres (3) días hábiles a la fecha de la reunión, la convocatoria efectuada para adelantar el correspondiente procedimiento eleccionario. Esta norma dispone en su tenor literal lo siguiente:
ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde. (Énfasis propio)
66. Una interpretación de la norma conlleva a esta Sala a concluir que la respuesta a lo anterior es negativa. Ello es así, por cuanto en estricto sentido no se lleva a cabo una elección como forma definitiva de provisión del cargo, la cual constituye el evento que se regula en la disposición en comento. Como fue señalado previamente, la elección del personero municipal, por expresa disposición legal, debe estar precedida de un concurso público de méritos, lo que no puede predicarse del encargo que se adelanta para suplir temporalmente la vacancia mientras se elige a quien ocupará la posición de manera definitiva, aspecto que, como se indicó con anterioridad, se adelanta conforme a lo que de forma específica consagró el legislador de 1994 (supra. par. 63).
67. De otra parte, precisamente, el inciso segundo del artículo 172 de la Ley 136 de 1994 determina la forma en que se procede con la designación para cubrir una determinada ausencia temporal de los personeros municipales, sin que se observe que expresamente se hubiere consagrado la necesidad de publicar la convocatoria a la sesión de la corporación electora con una anticipación determinada, cuando sea ella la llamada al ejercicio de dicha competencia. Se reitera que, en atención a las diferencias sustanciales respecto de una y otra determinación -elección y encargo-, no es posible, a juicio de esta judicatura, efectuar una suerte de interpretación extensiva que implique exigir en en el último de los eventos, los requisitos de publicación que sólo se han consagrado para el primero.
2.5.2. Estudio del recurso de apelación.
68. A efectos de resolver los aspectos que la Sala determinó en forma precedente (ver supra. pár. 59), se considera lo siguiente:
2.5.2.1 De la presunta falta de análisis de las normas que a nivel interno regulan el procedimiento de elección de funcionarios.
69. Teniendo como base lo expuesto en el acápite precedente, se resuelve este punto de la siguiente manera. El argumento del escrito de apelación, se centra en indicar que el Tribunal Administrativo de Santander desconoció las normas del reglamento interno del Concejo Municipal de Bucaramanga que exigen la antelación de tres (3) días en la publicación de la convocatoria para la elección de funcionarios, esta Sala adelanta que el mismo no tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones:
70. Si bien es cierto, en los razonamientos del fallador de instancia no se desarrolla en mayor medida el contenido de los artículos 95 parágrafo 1º y 176 del Acuerdo 031 del 2018, lo cierto es que, de una revisión de su contenido, de forma material, el mismo reproduce lo señalado en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, norma de orden superior y de obligatorio acatamiento por los concejos municipales al momento de elegir a quien desempeñará un cargo correspondiente.
71. La comparación de los textos permite soportar la conclusión a la que se arriba, tal como se presenta a continuación:
| Ley 136 de 1994 - art. 35 | Acuerdo 031 del 2018 |
ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde. | Artículo 95. Convocatoria a sesiones (...) Parágrafo 1º. Cuando se trate de sesiones para la elección de dignatarios, funcionarios o miembros de la Mesa Directiva o comisiones permanentes, la convocatoria a la misma se hará con tres (3) días de anticipación, mediante proposición, publicada en la página de internet y otros medios electrónicos. |
Artículo 176. Citaciones para elecciones. Toda fecha de sesión , en cuyo orden del día se programen elecciones, deberá ser fijada con tres (3) días de antelación. (...) | |
72. Bajo esta perspectiva, resulta entonces claro que al haberse determinado que el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, en cuanto hace referencia a la publicación de la convocatoria con tres días de antelación a la fecha de la sesión, no resulta aplicable para el trámite de encargo que se consagró en el acto demandado – en tanto regulan en forma expresa el procedimiento de elección de funcionarios-, dichas consideraciones se extienden respecto de aquellas disposiciones del reglamento, sobre las cuales el apelante manifestó extrañar consideraciones al respecto. Así las cosas, aunque en esta instancia estas últimas decidieran estudiarse más a fondo, lo cierto es que la conclusión a la que se arribaría sería idéntica.
73. Así las cosas, como todos los presupuestos normativos regulan idéntica situación, no deviene entonces en un argumento con la entidad suficiente para revocar la decisión de instancia, el que el Tribunal Administrativo de Santander hubiere desconocido o no efectuado mayores desarrollos en relación con las normas que a nivel interno regulan el proceso de elección de funcionarios para el Concejo Municipal de Bucaramanga.
74. Por lo tanto, el argumento de apelación, no prospera.
2.5.2.2. Del presunto sustento jurisprudencial incorrecto de la decisión de primera instancia.
75. Indicó el apelante que en el fallo cuestionado el tribunal a quo hizo referencia a pronunciamientos judiciales que no estudian cuál es el procedimiento propio de los concejos municipales para la elección de dignatarios. Precisó que se citaron dos "sentencias" del Consejo de Estado que no tienen relación con el problema jurídico debatido. Al respecto, mencionó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 16 de febrero del 2016[31] y el auto del 19 de noviembre del 2020 de la Sección Quinta de esta Corporación.
76. Sobre este punto, la Sala encuentra que no le asiste razón al recurrente. Si bien es cierto, de forma directa, en dichos pronunciamientos no se hizo referencia a las disposiciones que internamente adoptan las corporaciones municipales en el marco de su autonomía para, entre otros aspectos, regular el trámite eleccionario, lo cierto es que en ambas se abordaron precisamente circunstancias de hecho que conllevaron a la expedición del acto acusado, a saber, la falta absoluta generada por la terminación del período constitucional del titular, sin que se contara con su reemplazo dadas las demoras o la suspensión del concurso de méritos para el efecto.
77. En ambas providencias se avaló la posibilidad de acudir a la figura del encargo, en el funcionario que le siga en jerarquía al personero, para cubrir esa vacante, hasta tanto culminara el proceso meritocrático. Siendo precisamente esa posibilidad -encargo del cargo- la que conlleva a concluir que no se requiere la publicidad que se exige en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, la cual se reproduce en los artículos 95 parágrafo 1º y 176 de Acuerdo 031 del 2018, es claro entonces que, para la resolución del problema jurídico, era necesario acudir a las consideraciones que las autoridades judiciales efectuaron, las cuales, por decir lo menos, resultan pertinentes.
78. Por lo dicho, el argumento en tal sentido, no tiene vocación de prosperidad.
2.5.2.3. Del argumento relativo a la falta de mayorías para la elección demandada.
79. De la reseña de los antecedentes de la sentencia de primera instancia -ver supra. par. 35-, se tiene que el cargo denominado "falsa motivación por error de derecho", que básicamente expuso una presunta falta de mayorías para tener como válida la designación en encargo de la demandada, fue negado en la primera instancia al considerarse que el sustento del concepto de violación resultó errado, dado que se fundamentó en el artículo 15 del Acuerdo 031 del 2018, el cual regula la elección del presidente en los siguientes términos:
"ARTÍCULO 15. ELECCIÓN DEL PRESIDENTE. Será Presidente de la Corporación, el Concejal que obtenga la mayoría simple de los votos de los Concejales asistentes a la plenaria que conformen el quórum decisorio. En un eventual empate, se repetirá la votación hasta por tres veces, y de persistir el empate, se procederá dirimirlo por sorteo entre los candidatos empatados en la misma sesión. El Presidente que esté ejerciendo establecerá el mecanismo de dicho sorteo".
80. En su apelación, el señor Ardila Cañas refirió que procedería a explicar las razones por las cuales basó su cargo en dicha disposición, sin embargo, como se expuso en el párrafo 43, lo cierto es que se limitó a señalar que (i) toda corporación cuenta con quorum deliberatorio y uno decisorio y (ii) efectuó los cálculos por los cuales, a su juicio, no se alcanzaron en el sub judice las mayorías respecto de este último.
81. La Sala precisa que, de forma específica, no se encuentra en el recurso de alzada argumento alguno que conlleve a debatir la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al negar el cargo correspondiente. Lejos de la intención expresamente manifestada en el mismo, el apelante no precisó las razones por las cuales el citado artículo 15 resulta aplicable -de forma directa o por analogía- a la designación de la personera encargada. Así las cosas, la Sala entiende que, si bien el actor insiste en la configuración de la irregularidad por la presunta falta de mayorías, lo cierto es que aún en esta instancia se evidencia que se fundamentó la misma en una norma no aplicable, sin que se expongan razones que permitan concluir lo contrario.
82. Sobre este particular, se debe resaltar, como bien se indica en la sentencia impugnada, que el desarrollo del concepto de violación y la precisión de las normas en que el mismo se sustenta, son una carga que corresponde cumplir a quien acude a la jurisdicción, y si bien es cierto, el juez electoral cuenta con un amplio margen de interpretación de la demanda, ello no puede conllevar a suplir la misma, entendiendo que también es función del operador judicial garantizar la igualdad de armas en el marco del proceso a su cargo.
83. No sobra indicar, que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha entendido por cargo de la demanda, "las razones de derecho por la cuales el accionante considera que el acto está viciado de nulidad o lo que es lo mismo, los motivos de impugnación del acto de elección o nombramiento. Dicha palabra es compleja, pues abarca no solo las disposiciones normativas en las que cuales se sustenta el reproche de ilegalidad, sino que además incluye el concepto de la violación, esto es, la explicación del por qué el acto acusado no se encuentra conforme al ordenamiento jurídico"[33] (destacado fuera de texto).
84. Por las razones expuestas, la razón de inconformidad señalada será despachada en forma desfavorable.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
- FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR fallo del 16 de febrero del 2021, adoptado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección de la señora Jasbleidy Tapias Soto como Personera (e) de Bucaramanga.
SEGUNDO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
Aclara el voto
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
"Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081"
ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – No se presenta falta temporal durante el lapso comprendido entre cuando el personero termina su período y el transcurrido para elegir a su sucesor
FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 99 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 176
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00608-01
Actor: ROBERTO ARDILA CAÑAS
Demandado: JASBLEYDI TAPIAS SOTO - PERSONERA EN ENCARGO DE BUCARAMANGA
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL
ACLARACIÓN DE VOTO
Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto en la sentencia de 13 de mayo de 2021, confirmatoria de la negativa de las pretensiones anulatorias de la parte actora.
Debo precisar que acompañé la decisión porque considero que no era lo procedente anular el acto de elección que se acusaba de ilegal pues como se demostró no incurría en los vicios que se expusieron en la demanda.
No obstante, me resulta relevante insistir en mi postura según la cual no se presenta falta temporal durante el lapso comprendido entre cuando el personero termina su periodo y el transcurrido hasta la finalización del procedimiento adelantado para elegir a su sucesor.
En este sentido, debo reiterar los argumentos que expuse en el salvamento de voto que presenté en el proceso 54001-23-33-000-2020-00506-01[34], respecto de la providencia que fue citada en el fallo dictado para resolver el asunto de la referencia, aclarando que mi disenso radicó en la decisión de la Sala de suspender los efectos jurídicos del acto electoral cuestionado, mientras que en esta oportunidad la Sala denegó las pretensiones de la demanda:
"...las faltas temporales correspondían a situaciones que separaban al personero en propiedad de sus funciones, durante el periodo institucional establecido, bajo la expectativa del regreso del servidor. En cambio, la designación del demandado tenía como fundamento la ausencia definitiva de personero, habida cuenta de la terminación del periodo del titular y las vicisitudes judiciales experimentadas por el concurso público seguido para ello.
En otros términos, aduje que las faltas temporales se presentaban en el marco del plazo en el que el personero en propiedad debía desarrollar sus competencias, pero no cuando dicho periodo fenecía, pues allí la falta no podía ser catalogada como transitoria.
–En segundo lugar, amparada en el régimen jurídico de las personerías, consideré que la circunstancia a la base del acto demandado no podía ser entendida como una falta temporal que llevara a aplicar, en principio, los métodos de provisión del cargo mediante el uso del encargo al que hacía referencia el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, pues el caso descrito en la solicitud de suspensión provisional no encuadraba en ninguno de los eventos descritos en el artículo 98 ejusdem, contentivo de ese tipo de faltas.
Así, sostuve que la lectura armónica de los artículos 99[35] y 176[36] de la Ley 136 de 1994 permitía afirmar que las faltas temporales de los personeros se reducían a: (i) las vacaciones; (ii) los permisos; (iii) las licencias; (iv) la incapacidad física transitoria; (iv) la suspensión provisional del cargo dentro de proceso disciplinario, fiscal o penal; (v) la suspensión provisional de la elección; y (vi) la ausencia forzada e involuntaria; que no comprendían la ausencia de personero una vez el periodo institucional del elegido había finalizado sin que su reemplazo hubiere sido designado.
–En tercer lugar, aseveré que, aunque la utilización de los métodos establecidos en el artículo 172 ibidem para estos eventos fue apoyada por la Sección en el concepto de 16 de febrero de 2016, expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[37], sus previsiones no resultaban obligatorias para el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, si se atendía a los mandatos del artículo 112 del C.P.A.C.A. que prescribía que sus conceptos no serían vinculantes, salvo que la ley dispusiera lo contrario, lo que no sucedía en el sub-judice.
Por último, manifesté que, en todo caso, el análisis del concepto referido permitía establecer que la aplicación del artículo 172 de la Ley 136 de 1994 prohijada por la Sala de Consulta y Servicio Civil al evento descrito en la solicitud de suspensión provisional –finalización del término del personero titular en el marco de la suspensión del concurso de méritos para su reemplazo– se fundamentaba en la necesidad de continuidad del servicio puesto en marcha por la personería; sustento teleológico que, por lo menos, en el inicio del trámite judicial en consideración, no resultaba contrario a la convocatoria realizada por el Concejo de Cúcuta para la provisión temporal del cargo que persiguió el cumplimiento de estos mismos presupuestos constitucionales.
De esta manera, y teniendo en cuenta que la situación descrita con la solicitud provisional de los efectos del acto acusado no podía ser ciertamente catalogada como una falta temporal del cargo de personero –al tratarse de un evento sui generis en el que la provisión del empleo se producía como consecuencia de la finalización del periodo del personero saliente y las demoras en el procedimiento de selección de su reemplazo–, estimé que, contrario a lo defendido por mis pares de Sala, la transgresión normativa del artículo 172 de la Ley 136 de 1994 no estaba plenamente demostrada y, por consiguiente, la medida cautelar deprecada debía ser negada, dando preponderancia a la legalidad de la actuación administrativa desplegada por el Concejo de Cúcuta durante el desarrollo judicial de este trámite".
En este orden de ideas, como ya lo anuncié, con mi aclaración busco hacer énfasis en que, en mi criterio, cuando el personero termina su periodo y el proceso adelantado para elegir a su reemplazo no ha fenecido, por cualquier circunstancia, esta circunstancia no deviene en una falta temporal, pues no hace parte de las circunstancias establecidas por en los artículos 99 y 176 de la Ley 136 de 1994, que regulan la materia.
Por último, no sobra advertir que, en este caso, el debate giró en torno a establecer si era necesario publicar la convocatoria de la sesión del concejo municipal en la cual se nombró en encargo a la demandada, en atención al artículo 95 del Acuerdo 031 del 2018 -Reglamento Interno del cabildo-, norma que, como en debida forma se demostró, no aplicaba al caso sometido a estudio por parte de esta Sala Electoral pues tiene como destinatario "...el proceso de elección de funcionarios para el Concejo Municipal de Bucaramanga", y no el de personero municipal como el que se juzgó en el proceso de la referencia, lo cual me permite aclarar el voto en los términos ya expuestos.
Cordialmente,
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
"Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081"
[1] Actuación No. 2. Expediente Digital.
[2] ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.
En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.
[3] Art. 95. (...) Parágrafo 1º. Cuando se trate de sesiones para la elección de dignatarios, funcionarios o miembros de la Mesa Directiva o comisiones permanentes, la convocatoria a la misma se hará con tres (3) días de anticipación, mediante proposición aprobada, publicada en la página de internet y otros medios electrónicos.
[4] Artículo 176. Toda fecha de sesión, en cuyo orden del día se programen elecciones, deberá ser fijada con tres (3) días de antelación. Al comunicarse la citación deberá señalarse el cargo o cargos a proveer, las comisiones a integrarse, además de la hora en que se llevará a cabo la elección. Para las comisiones permanentes se realizará de acuerdo con la Ley 136 de 1994.
[5] ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde. Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso.
[6] Radicación 76001-23-31-010-2018-00057-00. M.P. Mauricio Torres Cuervo.
[7] ARTICULO 148. Las normas sobre quórum y mayorías decisorias regirán también para las demás corporaciones públicas de elección popular.
[8] ARTÍCULO 157. INICIACIÓN DEL DEBATE. La iniciación del primer debate no tendrá lugar antes de la publicación del informe respectivo.
No será necesario dar lectura a la ponencia, salvo que así lo disponga, por razones de conveniencia, la Comisión.
El ponente, en la correspondiente sesión, absolverá las preguntas y dudas que sobre aquélla se le formulen, luego de lo cual comenzará el debate.
Si el ponente propone debatir el proyecto, se procederá en consecuencia sin necesidad de votación del informe. Si se propone archivar o negar el proyecto, se debatirá esta propuesta y se pondrá en votación al cierre del debate.
Al debatirse un proyecto, el ponente podrá señalar los asuntos fundamentales acerca de los cuales conviene que la Comisión decida en primer término.
[9] ARTÍCULO 166. APELACIÓN DE UN PROYECTO NEGADO. Negado un proyecto en su totalidad o archivado indefinidamente, cualquier miembro de la Comisión o el autor del mismo, el Gobierno o el vocero de los proponentes en los casos de iniciativa popular, podrán apelar de la decisión ante la Plenaria de la respectiva Cámara.
La Plenaria, previo informe de una Comisión Accidental, decidirá si acoge o rechaza la apelación. En el primer evento la Presidencia remitirá el proyecto a otra Comisión Constitucional para que surta el trámite en primer debate, y en el último se procederá a su archivo.
[10] Actuación No. 11. Expediente digital.
[11] Sobre el particular se dispuso (i) notificar personalmente a la demandada; (ii) notificar personalmente al Municipio de Bucaramanga y al Concejo Municipal de Bucaramanga; (iii) notificar personalmente al Ministerio Público; (iv) por estado al demandante e (v) informar a la comunidad en cumplimiento del numeral 5º del artículo 277 del CPACA.
[12] Actuación No.15. Expediente Digital.
[13] Actuación No. 16. Expediente Digital.
[14] Actuación No. 17. Expediente Digital.
[15] Actuación No. 18. Expediente Digital.
[16] Actuación No. 19. Expediente Digitial.
[17] Actuación No. 21. Expediente Digital.
[18] Actuación No. 22. Expediente Digital.
[19] Actuación No. 23. Expediente Digital.
[20] Actuación No. 26. Expediente Digital.
[21] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente. Edgar González López. Radicado No. 2283. 16 de febrero del 2016. Expediente: 11001-03-06-000-2016-00022-00.
[22] Consejo de Estado . Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 19 de noviembre del 2020. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicación: 54001-23-33-000-2020-00506-01.
[23] Actuación No. 29. Expediente Digital.
[24] Actuación 30. Expediente Digital.
[25] Actuación No. 37. Sistema SAMAI.
[26] Conforme al sistema SAMAI, del escrito del recurso de apelación se corrió traslado el 5 de abril del 2021. Para alegar de conclusión, se corrió traslado el 8 de abril del 2021
[27] Actuación 44. Sistema SAMAI.
[28] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Fallo del 9 de febrero del 2018. Radicación 05001-23-33-000-2016-01595-03. C.P. Rocío Araújo Oñate.
[29] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Edgar González López. 16 de febrero de 2016.Rad No.2283. Expediente: 11001-03-06-000-2016-00022-00.
[30] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 19 de noviembre del 2020. Radicación 54001-23-33-000-2020-00506-01. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
[31] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Edgar González López. 16 de febrero de 2016.Rad No.2283. Expediente: 11001-03-06-000-2016-00022-00.
[32] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 19 de noviembre del 2020. Radicación 54001-23-33-000-2020-00506-01. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
[33] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 11 de diciembre de 2014, M.P. Alberto Yepes Barreiro (E), Rad.11001-03-28-000-2014-00111-00.
[34] Consejo de Estado Sección Quinta, auto de 19 de noviembre de 2020,
[35] Faltas temporales para los alcaldes aplicables a los personeros por remisión expresa del artículo 176 de la Ley 136 de 1994.
[36] "Son faltas absolutas y temporales del personero las previstas en la presente Ley para el alcalde en lo que corresponda a la naturaleza de su investidura."
[37] Rad. 2016-00022-00. M.P. Edgar González López.
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