PERSONERO DE CANDELARIA - Nulidad de elección por irregularidades en el trámite / PERSONERO - Entre la convocatoria y la elección por el concejo deben transcurrir tres días hábiles
El actor en la demanda y en el recurso de apelación argumentó que el Concejo de Candelaria desconoció, entre otras normas, el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 porque el 2 de enero de 2008 convocó a la elección de personero para el día 8 de enero de 2008 y con ello pasó por alto el hecho de que “entre la fecha de convocatoria y el día de la elección, debe existir los tres día de anticipación…”; días que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 153 de 1887 subrogado por el artículo 62 del Régimen Político y Municipal, son hábiles. (…) Los días a los que se refiere el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 son hábiles. (…) Con base en estas pruebas se constata: i) que la convocatoria para la elección de personero se realizó el día 2 de enero de 2008 y la sesión de elección se programó y llevó a cabo el día 8 de enero de 2008, ii) que entre la fecha de la convocatoria y la fecha de la elección del demandado como personero sólo transcurrieron dos (2) días hábiles, y iii) que, en efecto, el acto de elección acusado está viciado porque infringió el mandato del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 que impone que sean tres (3) los días que antecedan a la fecha de la sesión en la cual se haya previsto la elección de personeros. Por tanto, se concluye que este cargo próspera.
NOTA DE RELATORIA: Sobre el término en días hábiles que debe transcurrir entre la convocatoria y la elección de los personeros, se remite a la sentencia 2004-00457 de 24 de noviembre de 2005. Sección Quinta.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO
Bogotá, seis (6) de febrero de dos mil nueve (2009)
Radicación numero: 76001-23-31-010-2008-00057-00
Actor: JOSE GUILLERMO GOMEZ HOYOS
Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE CANDELARIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó la pretensión de nulidad de la elección del demandado como Personero del Municipio de Candelaria (Valle del Cauca).
1. ANTECEDENTES
1.1 La demanda.
El señor José Guillermo Gómez Hoyos, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad electoral solicitó que: i) se declare la nulidad del Acta No. 002 de 8 de enero de 2008 por la cual el Concejo del municipio de Candelaria declaró elegido al señor Erik Daniel Mina Tobar como Personero para el período 2008 – 2011, ii) se realice una nueva elección para este cargo y iii) se comunique la decisión al Concejo de Candelaria y a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que inicie de manera oficiosa las investigaciones a que haya lugar.
Para sustentar la demanda afirmó que la Procuraduría y la Contraloría General de la Nación expidieron la Circular No. 003 de 23 de noviembre de 2007 en cuyo artículo 6º solicitaron a los concejos municipales para que, “inmediatamente” a tomar posesión de sus cargos el 1º de enero de 2008, convocaran a los ciudadanos interesados en ocupar cargos de personeros municipales para que ante las secretarías de dichas corporaciones y dentro de los primeros 5 días del 2008 presentaran sus hojas de vida. El Concejo de Candelaria se posesionó el 2 de enero de 2008 y convocó a sesiones para la elección de personero para el 8 de enero de 2008.
Manifestó que el 4 de enero de 2008 radicó, ante la secretaría de dicho concejo, su hoja de vida, y que ese día el señor Alexánder Sánchez Reyes, a las 5:30 p.m., solicitó a la Secretaria Ejecutiva del Concejo de Candelaria certificación de cuáles eran los nombres de los aspirantes que se habían inscrito al cargo de personero municipal; esta certificación fue expedida el mismo día y en ella se consignó que el demandante era el único inscrito. Sin embargo –afirmó-, en la sesión de 8 de enero de 2008 el presidente del Concejo manifestó que ante él también se inscribieron los señores Francia Elena Rivera Pizarro y Erik Daniel Mina Tobar, último de los cuales resultó elegido personero.
Aseguró que la elección está viciada por las siguientes irregularidades:
- El Concejo, al momento de su posesión, “no nombró las respectivas Comisiones permanentes y accidentales y accidentales dejando de constituir o nombrar la comisión escrutadora para la elección de funcionarios y personeros” con lo cual contravino los artículos 24, 25, 35, 73 y 76 de la Ley 136 de 1994.
- El Concejo desconoció el artículo 6° del Acuerdo 11 de 2001 (reglamento interno) porque convocó a la elección de personero para el día 8 de enero de 2008 “omitiendo dar cumplimiento del artículo 25 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 5° y 6° del reglamento interno y de paso desconociendo lo mandado por el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 en el sentido que entre la fecha de convocatoria y el día de la elección, debe existir los tres día de anticipación…”
- El Consejo en la sesión de 8 de enero de 2008 no puso en conocimiento ni aprobó en dos debates el Acta 01 (convocatoria) como lo dispone el artículo 73 de la Ley 136 de 1994.
- A los Concejales no se les repartió, para su estudio y consideración, las hojas de vida de la señora Francia Elena Rivera Pizarro ni la del demandante la cual “se la hurtaron de la secretaría, hecho que conocí porque la misma secretaria ejecutiva, me lo manifestó y me solicitó copia del oficio de inscripción…”. En consecuencia, sólo conocieron la hoja de vida del demandado que, por consiguiente, fue elegido. (fs. 54 a 78 C1)
1.2. Contestación de la demanda.
El demandado se opuso a las pretensiones del libelo y sostuvo que su elección se ajustó a los términos y procedimientos de la Ley 136 de 1994; expresó que la Circular No. 003 de 23 de noviembre de 2007 es sólo “una solicitud o recomendación” que no es de obligatorio cumplimiento para el Concejo de Candelaria el cual sólo está sujeto a la Ley 136 de 1994; y afirmó que los días a los cuales hace alusión el artículo 35 de dicha ley son días calendario y no hábiles como lo aduce la parte actora, por tanto, los términos previstos en la norma fueron debidamente acatados. (fs. 117 a 119).
1.3. Actuación procesal.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional mediante auto de 30 de enero de 2008 (fs. 86 al 90); por auto de 12 de febrero de 2008 concedió en efecto suspensivo la apelación de la actora contra el auto que negó la suspensión provisional (fs. 106 y 107); el Consejo de Estado por auto del 27 de marzo de 2008 confirmó el auto que negó la suspensión provisional. Por auto de 3 de marzo de 2008 se abrió el proceso a pruebas y el 28 de marzo de 2008 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y entregar el expediente al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (f. 149).
1.4. Alegatos de conclusión.
El demandante expuso que: i) el Concejo de Candelaria no se posesionó de conformidad con la ley porque después de instalado la Alcaldesa no le tomó el juramento de rigor que ordena la Constitución Política; ii) la convocatoria para elegir personero no tiene la antelación que ordena el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y tampoco fue sometida a consideración y aprobación por parte de la plenaria del Concejo; iii) el demandado no se inscribió para ser elegido como personero municipal, y iv) no se nombraron las comisiones permanentes o accidentales que hicieran el estudio o debate de las hojas de vida de los candidatos a personero (fs. 154 a 168).
El demandado reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y señaló que ésta es inepta porque el actor sólo demandó la nulidad del acta del Concejo por la cual se declaró electo al personero municipal pero omitió atacar el acto confirmatorio de la elección en el que tomó posesión del cargo. (fs. 150 a 153).
1.5. Concepto del Ministerio Público en primera instancia.
El Agente del Ministerio Público consideró que se deben negar las suplicas de la demanda porque, respecto de la supuesta omisión en la entrega de las hojas de vida de Francia Elena Rivera y José Guillermo Gómez, está probado que no sólo se radicaron estas hojas de vida sino que fueron estudiadas por la plenaria del Concejo; y porque la convocatoria se surtió dentro de los tres (3) días que ordena el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, así “…los Concejos Municipales podrán señalar para la realización de las sesiones correspondientes de lunes a sábado, exceptuando los días domingos y festivo; si contamos el día sábado en el asunto que nos ocupa, mediaron entre la convocatoria y la elección de Personero, tres días como son 3, 4 y 5 de enero”. Por último expresó, respecto de la aprobación del Acta No. 001 que convocó a la elección del cargo de personero, que “de la lectura de los artículos de la ley y del reglamento del Concejo, podemos concluir que las actas pueden ser aprobadas en la sesión siguiente o en sesiones posteriores, siempre y cuando esta se aprueben dentro del periodo correspondiente, dado que la ausencia de ellas no es requisito de invalidez de las sesiones del Concejo”. (fs. 171 a 182).
1.6. La sentencia apelada.
Es la dictada el 28 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.
Para ello el a quo consideró que: i) de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 1° de la Ley 1031 de 2006 que modificó el artículo 170 de la mencionada Ley 136, el proceso para la elección del personero tiene básicamente dos etapas: la primera referida a “una convocatoria que debe ser con tres días de anticipación a la fecha señalada”, y la segunda referida a “una elección dentro de los primeros diez días del mes de enero”, ii) de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado y la normatividad citada, los Concejos “tienen una competencia reglada” que les permite tener un reglamento interno “en el cual se regulan las actuaciones a seguir por estos cuerpos colegiados, sin salirse de la norma general, es decir la ley.”, iii) el reglamento interno del Concejo de Candelaria está contenido en el Acuerdo 11 de 9 agosto de 2001 cuyos artículos 5 y 6 disponen que “de toda sesión se levantará un acta que contenga una relación sucinta de los temas debatidos, las personas que han intervenido, los mensajes leídos, las proposiciones presentadas, las decisiones tomadas y las comisiones designadas” y “en el punto que corresponde al Orden del día, el Presidente someterá a discusión, sin hacer leer, el Acta de la sesión anterior, puesta precisamente en conocimiento de los miembros de la Corporación por cualquier medio idóneo…”, respectivamente; disposiciones que, confrontadas con el contenido de las Actas 01 y 02 de enero de 2008, no fueron desconocidas por la corporación administrativa municipal, iv) aunque se observa que no se leyó el acta de la sesión anterior a aquella en la que se eligió personero, esta irregularidad “no aflora como elemento que genere la nulidad de la elección por cuanto esta omisión no tiene una consecuencia frente al acto que hoy se cuestiona, dicha normatividad lo que contiene es un trámite orgánico, incapaz de ocasionar lesión o de excluir por nulidad lo que en dichas sesiones se adopte”, v) la convocatoria (Acta 01 de enero de 2008) se realizó con más de tres días de antelación y, por tanto, cumplió la ley, ya que “la hermenéutica de los artículos 34 y 170 de la Ley 136 de 1994, señala que los días a los cuales se hace referencia deben entenderse calendario…”, vi) no hay norma que establezca cuál es el funcionario ante quien se debe presentar las hojas de vida de los aspirantes a personero, de modo que “este es un trámite que el Concejo establece según su autorregulación, sin que por el hecho de presentar la hoja de vida ante la Secretaría Ejecutiva del Concejo o la presidencia del mismo, invalide a unos u otros candidatos…”, además, “se destaca que cualquiera de sus miembros –del Concejo- tiene el derecho para proponer candidatos del mismo modo recibir postulaciones, y en ese mismo orden lo puede hacer cualquiera de las dependencias administrativas de la corporación, llámese presidencia o secretaría”; y finalmente, vii) la Circular 003 de la Procuraduría General de la Nación “es un acto administrativo que no tiene fuerza vinculante” porque este tipo de actos sólo se expide “para instruir o realizar simples recomendaciones pero no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas”. (fs. 184 a 198).
1.7. La apelación.
El demandante apeló la sentencia de primera instancia y argumentó: i) que el Tribunal erró al concluir que el Concejo de Candelaria no infringió, al realizar la convocatoria para la elección de personero, los artículos 24 y 35 de la Ley 136 de 1994 porque al revisar el Acta 01 de 2008 se observa que el objeto de esa sesión fue la posesión e instalación del Concejo y no se incluyó “el punto de proposiciones y varios”, y además, se advierte que fue sólo el Presidente de esa corporación quien convocó para el día 8 de enero de 2008 la elección de personero cuando las normas citadas indican que dicha convocatoria debió ser hecha por la mayoría de los miembros. ii) que contrario a lo expuesto por el Tribunal, el Concejo desconoció el artículo 6° de su reglamento interno que reza: “en el punto correspondiente al orden del día, el presidente someterá a discusión, sin hacer leer, el acta de la sesión anterior, puesta precisamente en conocimiento de los miembros de la corporación por cualquier medio idóneo…”, porque el Concejo no discutió ni aprobó el Acta 01 de 2008 y ello genera nulidad de la convocatoria. iii) que contrario a lo considerado por el Tribunal, los tres días son hábiles, no calendario, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 153 de 1887 subrogado por el artículo 62 del Régimen Político y Municipal. iv) que Tribunal no tuvo en cuenta el testimonio de la Secretaría Ejecutiva del Concejo que prueba que este órgano infringió el artículo 27 de la Ley 136 de 1994 porque no publicó la convocatoria para la elección de personero. (fs. 204 a 214).
1.8. Alegatos y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia.
Las partes y el Agente del Ministerio Público ante el Consejo de Estado guardaron silencio.
2. CONSIDERACIONES
En el presente caso se solicita la nulidad de la elección del personero del Municipio de Candelaria (Valle) por presuntas irregularidades en el trámite de elección. Es necesario señalar que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos o cargos que se exponen en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; igualmente es necesario precisar que la apelación no es una instancia para formular nuevos cargos o hechos que no fueron formulados inicialmente en la demanda puesto que ello conduciría a desconocer el debido proceso y derecho de defensa del demandado. Así, la Sala procede a fijar el marco jurídico de la controversia:
2.1. Marco jurídico de la controversia.
De acuerdo con lo expuesto el estudio de la Sala se limitará sólo a dos cargos contra la sentencia de primera instancia:
i) El demandante argumentó que, contrario a lo considerado por el Tribunal, los tres días a que se refiere el artículo 35 de Ley 136 de 1994 son hábiles, no calendario, conforme lo indica el artículo 70 de la Ley 153 de 1887 subrogado por el artículo 62 del Régimen Político y Municipal, y que en ese sentido la convocatoria no los cumplió; y,
ii) Que contrario a lo expuesto por el Tribunal, el Concejo desconoció el artículo 6° de su reglamento interno que señala: “en el punto correspondiente al orden del día, el presidente someterá a discusión, sin hacer leer, el acta de la sesión anterior, puesta precisamente en conocimiento de los miembros de la corporación por cualquier medio idóneo…”, porque el Concejo no discutió ni aprobó el Acta 01 de 2008 y ello genera nulidad de la convocatoria.
Los otros dos cargos de la apelación referentes, el primero, a la infracción de los artículos 24 y 35 de la Ley 136 de 1994 porque el Acta 01 de 2008 no contiene “el punto de proposiciones y varios”, y porque fue sólo el Presidente del Concejo, sin participación de la mayoría de los miembros, quien convocó para el día 8 de enero de 2008; y el segundo, a la infracción del artículo 27 de la Ley 136 de 1994 porque el Concejo no publicó la convocatoria para la elección de personero, no son materia de estudio por la Sala porque se fundan en hechos nuevos, no propuestos en la demanda, frente a los cuales el demandado no tuvo oportunidad para controvertirlos. En efecto, en las imputaciones de la demanda, se observa que no se incluyeron las relacionadas con el hecho de que el Acta 01 no contiene “el punto de proposiciones y varios”, que no fue publicada y que fue realizada sólo por el Presidente del Concejo cuando debió serlo por la mayoría de sus miembros; razón por la cual se excluirán del presente examen.
2.2. Caso concreto. Primer cargo:
El actor en la demanda y en el recurso de apelación argumentó que el Concejo de Candelaria desconoció, entre otras normas, el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 porque el 2 de enero de 2008 convocó a la elección de personero para el día 8 de enero de 2008 y con ello pasó por alto el hecho de que “entre la fecha de convocatoria y el día de la elección, debe existir los tres día de anticipación…”; días que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 153 de 1887 subrogado por el artículo 62 del Régimen Político y Municipal, son hábiles.
El Tribunal, por su parte, concluyó que la “la hermenéutica de los artículos 34 y 170 de la Ley 136 de 1994, señala que los días a los cuales se hace referencia deben entenderse calendario…” y que, por tanto, la convocatoria (Acta 01 de enero de 2008) se realizó con más de tres días de antelación, en cumplimiento de la ley.
El texto de la norma que se considera violada, artículo 35 de la Ley 136 de 1994, es el siguiente:
“ELECCION DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.
Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso.”. (negrillas de la Sala)
El problema jurídico que surge de los argumentos del demandante y Tribunal es determinar si los días a los que se refiere la norma son hábiles o calendario, como lo entiende éste último. Al respecto, esta Sala zanjó la discusión en los siguientes términos:
“según la disposición referida -artículo 35 de la Ley 136 de 1994-, la elección de funcionarios ha de hacerse en los primeros diez días del mes de enero, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. Se trata desde luego de días hábiles, según lo establecido en el artículo 62 de la Ley 4ª de 1.913, sobre el régimen político y municipal, según el cual en plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales se entienden suprimidos los feriados y vacantes, a menos de expresarse lo contrario.. (negrillas y subrayas de la Sala).
Con base en este antecedente jurisprudencial es claro que los días a los que se refiere el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 son hábiles y que la consideración del Tribunal sobre el particular es equivocada.
Ahora, en el período comprendido entre el 1° de enero de 2008 y el 10 de enero de 2008 son vacantes el sábado 5 y el domingo 6, y festivos el lunes 7.
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:
Copia auténtica del Acta 001 de 2 de enero de 2008 en la cual se observa que el Presidente del Concejo de Candelaria manifestó: “Agotado el orden del día, se levanta la sesión y se convoca para el próximo martes 08 de enero a las 9:00 a.m., para nombrar secretarios del Concejo y Personero Municipal…” (fs. 23 a 28 C2).
Copia auténtica del Acta 002 de 8 de enero de 2008 en la que consta lo siguiente: “SECRETARIA EJECUTIVA: Doy lectura de los nombres de las hojas de vida que se postulan para personero Municipal, la señora Francia Elena Rivera Pizarro, el señor José Guillermo Gómez Hoyos y el señor Erik Daniel Mina Tobar. PRESIDENTE: Algún concejal que proponga a su candidato por favor” (…) “CONCEJAL ORLANDO MARTINEZ: Pido la palabra, señor presidente Honorables Concejales yo quiero proponer el nombre del doctor Erik Daniel Mina Tobar, una persona capacitada, una persona candelareña una persona que cuenta con los requisitos exigidos para ocupar el Honorable cargo de personero Municipal. PRESIDENTE: Se pone a consideración el nombre del doctor Erik Daniel Mina Tobar como personero de este período ponerse de píe (trece votos), doctor Erik Daniel Mina a (sic) sido elegido por esta corporación como personero Municipal…”. (fs. 23 y 29 a 32 C2).
Copia auténtica de la posesión del demandado como personero de Candelaria (Valle) (f. 40 C3).
Con base en estas pruebas se constata: i) que la convocatoria para la elección de personero se realizó el día 2 de enero de 2008 y la sesión de elección se programó y llevó a cabo el día 8 de enero de 2008, ii) que entre la fecha de la convocatoria y la fecha de la elección del demandado como personero sólo transcurrieron dos (2) días hábiles, y iii) que, en efecto, el acto de elección acusado está viciado porque infringió el mandato del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 que impone que sean tres (3) los días que antecedan a la fecha de la sesión en la cual se haya previsto la elección de personeros. Por tanto, se concluye que este cargo próspera.
Comoquiera que, por esta razón, se declarará la nulidad del acto acusado, se omitirá, por sustracción de materia, el estudio del segundo cargo.
Por estas razones, la Sala revocará la sentencia impugnada y en su lugar declarará la nulidad del Acta No. 002 de 8 de enero de 2008 por la cual el Concejo de Candelaria declaró elegido al señor Erik Daniel Mina Tobar como Personero para el período 2008 – 2011.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO. REVOCASE la sentencia dictada el 28 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar, DECLARASE la nulidad del Acta No. 002 de 8 de enero de 2008 por la cual el Concejo de Candelaria declaró elegido al señor Erik Daniel Mina Tobar como Personero para el período 2008 – 2011.
SEGUNDO. COMUNIQUESE esta decisión al Presidente del Concejo de Candelaria para lo de su competencia.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
FILEMON JIMENEZ OCHOA SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Presidente
MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON MAURICIO TORRES CUERVO
