Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 3410 de 2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 76001-23-33-000-2012-00687-01 (3410-2018)

Demandante: Luis Eduardo Barrera Vergara

Demandado: Municipio de Santiago de Cali, Personería Municipal

Temas: Disciplinario

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

La demanda

Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Eduardo Barrera Vergara formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución N.º 019 de 24 de septiembre de 2010, emitida, en primera instancia, por la Dirección Operativa para la Vigilancia de la Conducta

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Oficial de la Personería Municipal de Santiago de Cali, por medio de la cual se declaró responsable disciplinariamente y se le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses; y ii) decisión disciplinaria de 15 de diciembre de 2011, proferido por la Personería Municipal de Santiago de Cali, que confirmó la decisión inicial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó

i) retirar de la hoja de vida los antecedentes disciplinarios por la sanción que le fue impuesta; ii) condenar a la Personería Municipal de Santiago Cali al reconocimiento y pago de los perjuicios morales a los que fue sometido; iii) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem; y v) condenar en costas a la entidad demandada.

Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado judicial del demandante señaló los siguientes:

El señor Luis Eduardo Barrera Vergara fue nombrado como gerente encargado de la Empresa Municipal de Renovación Urbana, EMRU. En atención a que en dicho cargo permaneció por 61 días, es decir, excediendo el término legal, la Dirección Operativa para la Vigilancia inició investigación disciplinaria en su contra.

El 24 de septiembre de 2010, por Resolución N.º 019, la Dirección Operativa para la Vigilancia de la Conducta Oficial de la Personería Municipal de Santiago de Cali, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Luis Eduardo Barrera Vergara, por haber incurrido en una falta grave por el desconocimiento de lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, a título

de culpa grave; sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses.

Contra dicha decisión el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 15 de diciembre de 2011, por la Personería Municipal de Santiago de Cali, confirmando la decisión inicial.

El 26 de marzo de 2012, el investigado presentó solicitud de revocatoria directa, la cual fue rechazada el 15 de mayo del mismo año, por la Personería Municipal de Santiago de Cali.

En atención a lo anterior, el 16 de mayo de 2012, presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación.

El 12 de julio de 2012, se llevó a cabo la diligencia de conciliación, que se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio.

Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señaló los artículos 1, 2, 13, 29, 209 y 229 de la Constitución Política;

43 y 44 de la Ley 734 de 2002; y 138, 159, 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:

Los actos administrativos cuestionados transgredieron el principio de imparcialidad, dado que en un caso con supuestos fácticos similares al suyo, los operadores disciplinarios lo absolvieron. En dicho asunto, la persona que ocupó el encargo lo hizo por más de dos años, es decir, en un término superior a lo establecido a la norma y aún así no fue declarada responsable disciplinariamente.

Se desconoció, igualmente, el principio de la proporcionalidad de la sanción disciplinaria, en la medida en que la Personería Municipal de Santiago de Cali no

tuvo en cuenta los criterios legales para determinar la gravedad o levedad de la falta y lo sancionó de una forma desproporcionada.

Contestación de la demanda

De la Personería Municipal de Santiago de Cali

La Personería Municipal de Santiago de Cali, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:¹

No se trasgredió el principio de imparcialidad ni el derecho a la igualdad, toda vez que mientras la señora Mondragón Ortiz fue encargada bajo una condición resolutoria «mientras se nombra el titular del cargo», uno de los decretos de encargo del demandante gozaba de una fecha cierta, «hasta el 29 de enero de 2008» y, pese a que el siguiente carecía de fecha, no le era dable alegar un desconocimiento de la norma.

En el proceso disciplinario que se adelantó en contra de la señora Mondragón Ortiz se evidenció que al no contar con una fecha cierta en el decreto que la encargó, la colocaba en imposibilidad de enterarse de la ilicitud de la orden recibida por parte del alcalde de Santiago de Cali, en razón a su condición de administradora de empresas, a quien no podía exigírsele conocimientos propios de un profesional del derecho.

En cambio, en el caso objeto de estudio, el señor Barrera Vergara contaba con un acto administrativo que gozaba de presunción de legalidad, pues, aunque no establecía fecha cierta, disponía de los antecedentes del encargo anterior, dado que si éste cesó el 29 de enero de 2008, el segundo también debía contar con una fecha cierta.

Del Municipio de Santiago de Cali

El Municipio de Santiago de Cali, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:²

i) Se configura la falta de legitimación material, en tanto que el alcalde del ente territorial no es superior jerárquico o funcional del personero, razón por la cual el Municipio no tiene ninguna incidencia en el litigio.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 24 de octubre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda.³

En consecuencia, dispuso declarar la nulidad de las decisiones disciplinarias de 24 de septiembre de 2010 y 15 de diciembre de 2011, emitidas por la Dirección Operativa para la Vigilancia de la Conducta Oficial y la Personería Municipal de Santiago de Cali, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó al Municipio de Santiago de Cali, Personería Municipal i) eliminar los antecedentes disciplinarios generados por este concepto; ii) pagar, a título de perjuicio moral a favor del señor Luis Eduardo Barrera Vergara, la suma de 10 S.M.L.M.V.; y iii) condenar en costas a la entidad demandada.

Se encuentra probado que el señor Luis Eduardo Barrera Vergara, en calidad de secretario de vivienda municipal, estuvo encargado más de 3 meses como gerente de la Empresa Municipal de Renovación Urbana, cargo que desempeñó desde el 6 de agosto de 2008 hasta el 4 de enero de 2009.

² Folios 438 a 442.

De acuerdo con las normas aplicables, cuando la vacancia del empleo de libre nombramiento y remoción es definitiva, el encargo será hasta por el término de 3 meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva y el empleado que lo ejerce terminará el desempeño de sus funciones y volverá al del cual es titular.

En este asunto, la Personería Municipal de Cali inició proceso disciplinario en contra del señor Barrera Vergara, por el incumplimiento de los deberes contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 34 del Código Disciplinario Único. A lo largo de dicho proceso, el disciplinado intentó justificar la supuesta falta disciplinaria endilgada, en el deber señalado en el artículo 34 numeral 17 de la misma ley, que indica la obligación que todo servidor público tiene de permanecer en el desempeño de sus labores, mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, ello en aras de no afectar el buen servicio público.

Así, debe aplicarse el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y el numeral 17 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, para decir que el cumplimiento de la primera impone el incumplimiento de la segunda, es decir, el disciplinado tenía dos deberes legales relacionados con la función y el servicio público que prestaba, por lo que debía elegir cuál de los dos era mayor garantía para el cumplimiento de los fines esenciales del estado.

De la confrontación con las precitadas normas, puede concluirse que si bien ambas leyes conservan igual jerarquía, para efecto del asunto que nos ocupa, resulta de mayor importancia el cumplimiento de la Ley 734 de 2002, en aras de garantizar el efectivo cumplimiento de los fines estatales, pues, es claro que en ella se contienen normativas reguladoras de la conducta de los servidores públicos, cuyo acatamiento es indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio.

La norma infringida por el disciplinado, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, no contiene un deber expreso que pudiera ser cumplido por aquel, por cuanto se encuentra dirigida a la provisión definitiva del empleo pasados los 3 meses de encargo, adecuación típica que únicamente pudo haberse pregonado de quien reglamentariamente tenía la función de nombrar el reemplazo, pues fue esta la omisión que dio origen a la permanencia en el encargo por un término no mayor al estipulado en la Ley.

Ahora, el desconocimiento de la Ley 909 de 2004, no implica mayores traumatismos para la prestación del servicio, dado que además de que el encargo era sin efectos fiscales, ya que no recibía remuneración alguna por su ejercicio, tampoco se demostró en el proceso disciplinario que se hubiere afectado la prestación del servicio en el cargo del cual era titular el actor o en el que se encontraba encargado.

En ese orden de ideas, la conducta del señor Luis Eduardo Barrera Vergara no puede ser calificada como antijurídica, ya que según lo afirmado por el operador disciplinario de segunda instancia, no hubo suspensión o perturbación injustificada del servicio esencial y, además, dicha conducta se desarrolló en cumplimiento de una ley de mayor importancia que la sacrificada para el efectivo cumplimiento de los fines estatales.

El demandante mediante experticia debidamente allegada al proceso y sometida a contradicción en la audiencia de pruebas, sin que hubiera sido objetada por la parte demandante, acreditó la existencia de secuelas psicológicas producto de la investigación y la sanción disciplinaria que tuvo que soportar por parte del ente de control demandado. Al respecto, sostuvo:

En consecuencia, se condenará al Municipio de Cali-Personería Municipal de Santiago de Cali, con cargo al presupuesto de la Personería, a pagar a título de perjuicio moral a favor del señor Eduardo Barrera Vergara, la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que se fija en uso de la facultad discrecional que asiste al juzgador para tasar los perjuicios morales de acuerdo a lo demostrado dentro del proceso. (Negrilla fuera de texto)

El recurso de apelación

Del Municipio de Santiago de Cali

El Municipio de Santiago de Cali, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación⁴ y lo sustentó así:

No era dable emitir la orden contra el Municipio de Santiago de Cali, dado que no fue el que emitió las decisiones disciplinarias que fueron acusadas y, por lo tanto, debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva.

La Personería Municipal de Santiago de Cali si bien carece de personería, ello no es óbice para que efectúe el pago de la condena judicial, toda vez que goza de autonomía administrativa y presupuestal.

De la Personería Municipal de Santiago de Cali

La Personería Municipal de Santiago de Cali, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación⁵ y lo sustentó así:

El tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que con la conducta del actor hubo una falla en la función pública por haber trasgredido el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, al exceder el término legal en un encargo. Al respecto, sostuvo:

Es cierto que el dominador, alcalde de Santiago de Cali, a quien le correspondía efectuar la designación del servidor público que en propiedad entraría a desempeñar las funciones de gerente de la Emru pero también es cierto que frente a la conducta irregular desplegada por el disciplinado que lo llevó a infringir una norma de carácter legal, por el cargo que desempeñaba en calidad de encargado, habiendo podido solicitar oportunamente el nombramiento de quién entraría en su reemplazo, así Y de esta manera, no estaría en curso en conducta irregular alguna, gravoso resulta para la administración, tanto su permanencia en el encargo excediendo el término para el

⁴ Folios 584 a 586.

⁵ Folios 617 a 626.

efecto como la separación del cargo, abandonando las funciones, así que la conducta responsable era requerir la provisión del empleo y abstenerse de caer en conductas boleadoras, máxime cuando una vez vencido el término del encargo el mismo cesa automáticamente.

No podía eximírsele al actor de dicho deber, en tanto el cargo que ocupaba era el de gerente, es decir, que debía conocer las normas que le eran aplicables y tenía la obligación de acatarlas.

A pesar del dictamen pericial que señaló los problemas psicológicos encontrados al actor, éstos no obedecen a la sanción impuesta, ya que, de acuerdo con los documentos obrantes, la sanción disciplinaria impuesta no se ejecutó.

No le asiste razón al Municipio de Santiago de Cali en el recurso de apelación, dado que la Personería Municipal carece de capacidad jurídica para comparecer al proceso y no cuenta con presupuesto propio, ya que éste está en cabeza del ente territorial.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

El demandante⁶

Reiteró los argumentos señalados en el escrito de la demanda.

La demandada

Pese a que mediante el despacho corrió traslado para alegar de conclusión, las entidades demandadas, guardaron silencio.⁷

Concepto del ministerio público.

⁶ Índice 28 de Samai.

⁷ Folio 668.

El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicita confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones que a continuación se citan:⁸

No le asiste razón al Municipio de Santiago de Cali, dado que la Personería Municipal es el órgano local y la dependencia administrativa encargada básicamente de la vigilancia de las conductas de los servidores adscritos al ente territorial, que, además, carece de personería jurídica, motivo por el cual es obligatorio contar en la Litis, con la asistencia del Municipio.

No era dable sancionar disciplinariamente al actor, en tanto que fue nombrado para ejercer un encargo y no podía obligársele a retirarse de aquél, cuando su nominador, quien era el responsable, no lo hizo.

La Sala decide, previas las siguientes

Consideraciones

El problema jurídico

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada incurrió en falsa motivación y, de conformidad con lo expuesto por el tribunal de primera instancia, los operadores disciplinarios sancionaron al disciplinado sin que existiera subsunción típica e ilicitud sustancial, además, de haberse configurado una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria.

Finalmente, se analizará si frente al Municipio de Santiago de Cali se configuró una legitimación en la causa por pasiva y, de accederse a las pretensiones, si es dable la condena de perjuicios morales.

Marco normativo

⁸ Índice 30 de Samai.

De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».

En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Finalmente, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Por su parte, la Ley 734 de 2002 consagra en cuanto al principio de legalidad, que

«el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán

investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».

A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla».

A su turno, el artículo 13 de dicha normativa señala en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Finalmente, los artículos 141 y 142 ibidem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

Hechos probados

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

En relación con la actuación disciplinaria

El 21 de agosto de 2009, el señor Javier Hernández Gutiérrez presentó una queja ante el jefe de Vigilancia de la Personería, con base en los siguientes argumentos:⁹

Solicito se investigue el por qué existiendo gente que puede desempeñar la gerencia de la Emru, se encarga del doctor Luis Eduardo Barrera, quien es igualmente secretario de otra entidad y por un periodo de más de cinco meses generando pienso yo parálisis en ambas secretarías y violando las normas de vinculación de personal en la administración pública.

Será que dicho funcionario es el único funcionario que sirve en esta ciudad o que interés oscuro se están ejecutando por dicho funcionario.

En atención a ello, en septiembre de 2009, el director operativo para la vigilancia de la Conducta Oficial de la Personería Municipal de Santiago de Cali le solicitó al director de Desarrollo Administrativo del Municipio de Santiago de Cali le informara las fechas en las que el señor Luis Eduardo Barrera Vergara se desempeñó como gerente encargado de la Empresa de Renovación Urbana, Emru.¹⁰

El 1.º de septiembre de 2009, mediante Oficio N.º 3222, la subdirectora administrativa del Recurso Humano del Municipio de Santiago de Cali, informó:¹¹

El doctor Luis Eduardo Barrera Vergara (…) laboro para el municipio de Cali como secretario de vivienda social desde el 2 de enero de 2008 hasta el 5 de enero de 2009 en ese periodo se desempeñó como gerente encargado de la empresa municipal de renovación urbana, Emru del 17 de enero de 2008 al 29 de enero de 2008, fue designado como miembro de la junta directiva de la Emru, el 18 de junio de 2008 y nuevamente fue encargado como gerente desde el 6 de agosto de 2008 hasta el 4 de enero de 2009.

Con dicho Oficio, se allegaron los siguientes documentos:

Decreto 411-20-0001 de 1 de enero de 2008, emitido por el alcalde de Santiago de Cali, a través del cual se efectuaron unos nombramientos en la Administración central Municipal, entre ellos, el del señor Luis Eduardo

⁹ Folio 2 del cuaderno de antecedentes administrativos.

¹⁰ Folio 3 del cuaderno de antecedentes administrativos.

¹¹ Folios 4 y 5 del cuaderno de antecedentes administrativos.

Barrera Vergara, como secretario de Despacho de la Secretaría de Vivienda Social.¹²

Decreto N.º 0041 de 15 de enero de 2018, mediante el cual el alcalde del Municipio de Santiago de Cali, encargó «(…) sin efectos fiscales al doctor Luis Eduardo Barrera Vergara (…) Secretario de vivienda municipal, para que ejerza las funciones en el empleo de gerente de la empresa municipal de renovación urbana, a partir de la fecha hasta el 29 de enero de 2008, de acuerdo a lo expuesto en la parte considera activa del presente decreto¹³».¹⁴

Acta de posesión N.º 0080 de 17 de enero de 2008, a través de la cual el señor Barrera Vergara se posesionó del cargo antes referido.

«Observaciones: a partir de la fecha hasta el 29 de enero de 2008».¹⁵

Decreto N.º 0416 de 6 de agosto de 2008, expedido por el alcalde del Municipio de Santiago de Cali, por el cual decretó:¹⁶

Artículo primero: Aceptar, a partir de la fecha de la renuncia presentada por la doctora María Piedad Velasco (…) En el empleo de gerente de la empresa de renovación urbana.

Artículo segundo: encargar sin efectos fiscales al doctor Luis Eduardo Barrera Vergara (…) Titular del empleo de secretario de despacho código cero 20-05, en el empleo de gerente de la empresa municipal de renovación urbana.

Artículo tercero: la subdirectora administrativa de recursos humanos de la dirección de desarrollo administrativo, verificará el cumplimiento de los requisitos para la posesión del empleo.

Artículo cuarto: envíese copia del presente acto administrativo a la empresa municipal de renovación urbana, a las áreas de jurídica, posiciones, nómina, Kardex, carrera administrativa y prestaciones sociales de la subdirección administrativa del recurso humano de la dirección de desarrollo administrativo para los trámites de rigor.

¹² Folios 6 y 7 del cuaderno de antecedentes administrativos.

¹³ «Que mediante oficio (…) Fechado 9 de enero de 2008, el señor alcalde de Santiago de Cali municipal, solicita al director de desarrollo administrativo doctor Wilson Perea Murillo, emitir el acto administrativo encargando al doctor Luis Eduardo Barrera Vergara (…) En su condición de secretario de vivienda municipal, para que ejerza sus funciones en el empleo de gerente de la empresa municipal de renovación urbana, a partir de la fecha hasta el 29 de enero de 2008, mientras la doctora María Piedad Velasco Lacayo (…) Toma posesión como titular. Que el doctor Luis Eduardo Barrera… Cumple con los requisitos para ser encargado del empleo de gerente de la empresa municipal de renovación urbana, en ausencia de su titular».

¹⁴ Folio 8 del cuaderno de antecedentes administrativos. ¹⁵ Folio 9 del cuaderno de antecedentes administrativos. ¹⁶ Folio 10 del cuaderno de antecedentes administrativos.

Acta de posesión N.º 0435, de 6 de agosto de 2008, mediante la cual el señor Barrera Vergara se posesionó de dicho encargo, sin que se hayan efectuado observaciones.¹⁷

El 23 de noviembre de 2009, la Dirección Operativa para la Vigilancia de la Conducta Oficial de la Personería Municipal de Cali dio apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Luis Eduardo Barrera Vergara, quien al momento de los hechos se desempeñaba como gerente encargado de la Empresa Municipal de Renovación Urbana, Emru.¹⁸

El 6 de abril de 2010, el señor Barrera Vergara rindió su versión libre, dentro de la cual indicó:¹⁹

Preguntado. En el escrito de queja, manifiesta el quejoso que el doctor Luis Eduardo Barrera fue encargado de la gerencia de la Emru por un periodo de más de cinco meses, violando las normas de vinculación de personal en la administración pública, que considera usted al respecto. Contestó. En primer lugar hay que notar que en ningún momento se ha transgredido el encargo, ya que el mismo no tenía un periodo específico para su cumplimiento, a mí se me encargó como gerente de la Emru para continuar desarrollando los procesos que al interior de la compañía se estaban adelantando, una vez se presentó la renuncia de la doctora María Piedad Velasco, quien se desempeñaba como gerente de la Emru, y por una parte para estos propósitos no se me fijó un plazo determinado, por otra parte, mal habría hecho yo en abandonar las funciones sin que se hubiere nombrado en propiedad un nuevo gerente, es sabido que entre los principios que orientan la función pública esta el de la eficiencia y el de la economía y entre los fines que persigue la administración están los de satisfacer los intereses públicos o generales de donde, harto se sabe, está prohibido ir dejando los cargos antes de que se posesione el nombrado definitivo o renegar de las competencias administrativas que son irrenunciables. En el caso de que irresponsablemente hubiere abandonado la posición para la cual fui encargado, eso sí habría traído consecuencias administrativas graves generando una verdadera parálisis de la entidad, situación que se evitó con la continuidad de mis servicios. Por el contrario en lugar de una paralización de las dos dependencias en este periodo pudimos funcionar dada la ubicación de las dos dependencias y es que tanto la secretaría de vivienda social del municipio de Cali como la Empresa de Renovación Urbana se encuentran ubicadas en el edificio fuentes de Versalles, por lo que se podía desarrollar las labores en ambas dependencias sin que se viviera traumatismo alguno, donde vale desatacar que se pudo atender todos los requerimientos de los organismos de control, de la comunidad y en fin todas las actividades propias del cargo. Al respecto es de anotar que dicho encargo es sin efectos fiscales y no fui yo

¹⁷ Folio 11 del cuaderno de antecedentes administrativos.

¹⁸ Folios 13 y 14 del cuaderno de antecedentes administrativos.

¹⁹ Folios 31 y 32 del cuaderno de antecedentes administrativos.

quien determinó. El tiempo de dicho encargo, es por ello que no se me puede imputar responsabilidad alguna por el hecho de haber desempeñado una función en una entidad que si bien es del orden municipal, es una entidad ajena a la planta central del municipio, que es importante manifestar que dicho actuar no afectó el deber funcional de ambos cargos, por el contrario se pudo cumplir a cabalidad con el cometido estatal asignado a ambas dependencias (…) en el caso que se investiga no existe ninguna prueba o evidencia de que a título de dolo o culpa haya violado las normas de vinculación de personal en la administración pública por desempeñar temporalmente mis funciones, hasta que fue estrictamente necesario.

El 12 de julio de 2010, la Dirección Operativa para la Vigilancia de la Conducta Oficial formuló pliego de cargos en contra del señor Luis Eduardo Barrera Valencia, así:²⁰

Se le reprocha al señor Luis Eduardo Barrera Vergara por parte de este despacho disciplinario, el haber desempeñado un encargo efectuado por la administración municipal, por un tiempo mayor al establecido en la ley, con ello transgrediendo los principios fundamentales que regulan las normas del empleo y la vinculación de personal, lo que constituye un patrón inmoral que puede incidir en el manejo de los recursos estatales y de vinculación del personal.

Cuando sea señalado cuestión fáctica relevante en materia disciplinaria en el acápite previo, se contrae que conforme a su deber funcional está establecido que el investigador debe actuar con la debida diligencia y cuidado, la cual en este caso no se dio por cuanto se pudo evidenciar que excedió dicho encargo por más de tres meses como lo establece la ley 909 de 2004.

Dicha conducta es presuntamente irregular por cuanto si bien el decreto que ordenó el encargo no determinó fecha en la cual terminaba, no es menos cierto que como servidor público el investigado debió conocer que dichos encargos son por un periodo determinado, por lo cual y tal como lo establece la norma debió cesar automáticamente en el desempeño de las funciones como gerente de la Eme Ruth y asumir en pleno sus funciones como secretario de vivienda.

Con dicha conducta se estableció que disciplinado incurrió en una falta grave por el desconocimiento de los deberes establecidos en el artículo 34 numerales 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave.

Dentro del término legal, el señor Barrera Bergara, a través de apoderado judicial, presentó descargos.²¹

²⁰ Folios 33 a 40 del cuaderno de antecedentes administrativos.

²¹ Folios 44 a 51 del cuaderno de antecedentes administrativos.

El 24 de septiembre de 2010, por Resolución N.º 019, la Personería Municipal de Santiago de Cali, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Luis Eduardo Barrera Vergara, por haber incurrido en una falta grave por el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 34 numerales 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave; sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses.²²

Contra dicha decisión el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 15 de diciembre de 2011, por la Personería Municipal de Santiago de Cali, confirmando la decisión inicial.²³

Análisis de la Sala

Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado. Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento

²² Folios 58 a 71 del cuaderno de antecedentes administrativos.

²³ Folios 97 a 112 del cuaderno de antecedentes administrativos.

como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.

Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos:

3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En

efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.²⁴

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-. Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso- administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos

²⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

(…)

Posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Dijo la Sala:

«b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»²⁵

²⁵ Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

Falsa motivación.

Uno de los elementos que determina la existencia y validez del acto administrativo, es el causal, esto es, el motivo o causa, el cual está constituido por «los fundamentos de hecho y de derecho que llevan a declarar la voluntad y que responde al cuestionamiento porqué se expide el acto administrativo»²⁶. Se refiere entonces a las circunstancias y antecedentes de hecho o de derecho que determinan la decisión contenida, esto es, el por qué de su expedición.

Así las cosas, la motivación de los actos administrativos no es más que la declaratoria de las razones de hecho y de derecho que tuvo la administración para emitir determinada decisión. Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de la voluntad de esta en determinada dirección.²⁷ Al respecto, Julio A. Prat expresa.²⁸

El o los motivos son los presupuestos o los antecedentes de hecho o de derecho que provocan y fundan la decisión unilateral. Es un elemento objeto que precede al acto. Como son situaciones, fácticas o jurídicas, simplemente existen o no existen. Si no existen, el acto es nulo porque la administración dictó una decisión sin motivo. Si apreció mal el motivo existente por aplicar una norma jurídica en forma errónea, la decisión administrativa también es inválida fruto de una mala apreciación de antecedentes.

Finalmente, por motivación entendemos la explicitación o la denuncia de los motivos que provocan y determinan el acto. Generalmente se formulan, si son situaciones de hecho en los resultandos del acto, y si son consideraciones de derecho, en los considerandos de la decisión. Algunos autores como Iaccarino distinguen motivación de justificación del acto. Para nosotros la distinción es innecesaria y artificial porque

²⁶ Suárez Vargas Rafael Francisco, ¿existen razones válidas para considerar improcedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de contenido general?, Revista del programa de derecho Universidad de Ibagué, número 8, año 2004, P. 185

²⁷ Auto del 12 de abril de 2018, expediente 03726-16, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas

²⁸ Prat, Julio, La motivación del acto administrativo, en El derecho administrativo en Latinoamérica, Instituto Internacional de derecho Administrativo Latinoamericano (IIDAL), Rosaristas, 1978, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, Tomo II, 1986

en la motivación se encontrará o no la justificación del acto unilateral dictado.

Ahora bien, cuando los antecedentes fácticos y legales que expone la administración al momento de dictar su decisión son contrarios a la realidad, se genera una afectación del elemento causal del acto administrativo y se incurre, entonces, en una de las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del CPACA, denominada falsa motivación, que es cuando «el funcionario ha expedido el acto inspirado en motivos diferentes a los previstos legalmente».²⁹ En cuanto a este vicio, Luis Enrique Berrocal señala:³⁰

(…) se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctico y/o jurídica, de allí que se dé en las siguientes situaciones:

Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron

Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que se invocan.

Es claro entonces que para la configuración de la falsa motivación es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados y además a quien alega la existencia de esta causal de nulidad le corresponde demostrarla, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad.³¹

Frente a este cargo, la Personería Municipal de Santiago de Cali sostiene que no se incurrió en atipicidad de la conducta ni ausencia de ilicitud sustancial, debido a que el señor Luis Eduardo Barrera Vergara tenía el deber de devolverse a su cargo

²⁹ Sánchez, Carlos Ariel. Acto administrativo teoría general, Bogotá, Legis, tercera edición, 2004 P. 13

³⁰ . Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. 5ª. edición, Bogotá, Librería ediciones el profesional Ltda., 2009. P. 500

³¹ Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa. En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos».

luego de que feneciera el término legal del encargo que se le había hecho como gerente de la Empresa Municipal de Renovación Urbana, Emru.

De la tipicidad en materia disciplinaria

El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la Ley que se va a aplicar.

Por su parte, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha establecido en cuanto a este principio en materia disciplinaria, que³²:

En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante. Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario. Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de

³² Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de marzo de 2014, expediente No. 0263-13, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica. En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario «se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria,

[y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones»³³.

Al momento de la formulación de los cargos al señor Luis Eduardo Barrera Vergara, en su condición, para el momento de los hechos, de gerente encargado de la Empresa Municipal de Renovación Urbana, Emru, la Dirección Operativa para la Vigilancia de la Conducta Oficial, consideró que del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle una falta grave por el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 34 numerales 1 y 2, que prevén:

Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

(…)

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o

³³ Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

Lo anterior, por haber desempeñado un encargo efectuado por la Administración Pública, por un tiempo mayor al establecido en la Ley. Para el efecto, es dable analizar la figura del encargo, para luego entrar a establecer si, efectivamente, el actor incumplió la norma y, en consecuencia, incurrió en responsabilidad disciplinaria.

Del encargo

El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Por su parte, el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 precisó que el empleo público es el núcleo básico de la función pública y se entiende como el «conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado».

El legislador estableció el sistema de carrera administrativa con el fin de garantizar que las personas más idóneas ingresen a la función pública, así como otorgar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público.

En este contexto, el principio del mérito constituye un presupuesto de ingreso, permanencia y ascenso en los empleos oficiales; sin embargo, como medida excepcional, se ha admitido la posibilidad de realizar los nombramientos en encargo o provisionalidad, cuyas características dependen de si se presenta una vacancia temporal o definitiva.

Teniendo en cuenta las particularidades del sub lite, la Sala analizará dichas figuras en el caso de la vacancia definitiva, esto es, aquella que se origina ante la situación administrativa del titular del empleo que le implica su separación.

El Decreto 1950 de 1973,³⁴ en su artículo 22, establece que un empleo está vacante definitivamente, para efectos de su provisión, cuando:

Por renuncia regularmente aceptada.

Por declaratoria de insubsistencia.

Por destitución.

Por revocatoria del nombramiento.

Por invalidez absoluta del empleado que lo desempeña.

Por retiro del servicio civil con pensión de jubilación o de vejez.

Por traslado o ascenso.

Por declaratoria de nulidad del nombramiento.

Por mandato de la ley.

Por declaratoria de vacante en los casos de abandono del cargo, y

Por muerte del empleado.

Ahora bien, respecto a la situación administrativa del encargo, el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 establece que habrá encargo cuando se designa temporalmente a un servidor para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las funciones propias de su cargo.

A su vez, los artículos 35 y 37 ibidem establecen un término para la duración de un encargo, ya sea para una vacancia temporal o definitiva, y la posibilidad de que la persona devengue el salario del empleo frente al cual fue encargado, así:

ARTÍCULO 35.Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente. (…)

³⁴ «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil»

ARTÍCULO 37.- El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.

Por su parte, la Ley 909 de 2004, en lo relacionado con el encargo de empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia definitiva, como se presentó en este asunto, consagra en su artículo 24, lo siguiente:

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

(…)

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

(…) (Negrilla fuera de texto)

Así las cosas, el encargo es una figura que se utiliza, transitoriamente, como una herramienta con la que cuenta la administración con el fin de evitar que las funciones propias del empleo cuyo titular está ausente, se incumplan.

Ahora, de acuerdo con la norma antes referida, la cual se estableció por los operadores disciplinarios, fue incumplida por el disciplinado, cuando la vacancia del empleo de libre nombramiento y remoción es definitiva, el encargo será hasta por el término de 3 meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva y el empleado que lo ejerce terminará el desempeño de sus funciones y volverá al del cual es titular.

La Corte Constitucional al estudiar la figura del encargo, sostuvo lo siguiente:³⁵

³⁵ C – 428 de 1997.

El encargo temporal, es entonces una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos[3]. Ella encuentra fundamento en el inciso 2o. del artículo 123 de la Carta Política, que dice: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento".

(…)

En el caso de la norma acusada, lo que busca el legislador con su consagración, como ya se ha dicho, es suplir una necesidad pública de servicio cuya atención es indispensable para dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado, relacionados con el servicio a la comunidad y la prosperidad general (art. 2 C.P.), pero garantizando su continuidad y eficiencia con arreglo a criterios de economía y racionalización de los costos operativos que puede llegar a demandar su ejercicio. En este punto no sobra recordar que, según los postulados consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, entre otros. Igualmente, la norma citada le impone a las autoridades administrativas el deber de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

Con base en lo anterior, el encargo obedece a la obligación de la administración de propender por el cumplimiento de los fines constitucionales y legales del Estado, de manera ininterrumpida, por tratarse éstas de indispensables.

Es oportuno precisar que en la actualidad la temática estudiada se encuentra regulada en los artículo 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 2015³⁶ y 1 de la Ley 1960 de 2019.³⁷

³⁶ «Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo»

³⁷ Artículo 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

(…)

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

Del caso concreto

De acuerdo con el material probatorio obrante dentro del expediente, se encontró establecido lo siguiente:

El 1.º de enero de 2008, por Decreto 411-20-0001, el alcalde de Santiago de Cali nombró al señor Luis Eduardo Barrera Vergara, como secretario de Despacho de la Secretaría de Vivienda Social, el cual era de libre nombramiento y remoción.³⁸

Posteriormente, el 15 de enero de 2018, mediante Decreto N.º 0041, el alcalde del Municipio de Santiago de Cali, encargó «(…) sin efectos fiscales al doctor Luis Eduardo Barrera Vergara (…) Secretario de vivienda municipal, para que ejerza las funciones en el empleo de gerente de la empresa municipal de renovación urbana, a partir de la fecha hasta el 29 de enero de 2008³⁹».⁴⁰ Cargo que, igualmente, su naturaleza era de libre nombramiento y remoción, del cual se posesionó el actor, el 17 del mismo mes y año.⁴¹

En razón a que la titular del cargo de gerente de la Empresa Municipal de Renovación Urbana, Emru renunció, se presentó una vacancia definitiva, siendo esta la razón para que el 6 de agosto de 2008, a través del Decreto N.º 0416, el alcalde del Municipio de Santiago de Cali encargara, sin efectos fiscales, al señor Luis Eduardo Barrera Vergara, secretario de despacho código 0, 20-05, en el empleo de gerente de la empresa municipal de renovación urbana, Emru, sin que

³⁸ Folios 6 y 7 del cuaderno de antecedentes administrativos.

³⁹ «Que mediante oficio (…) Fechado 9 de enero de 2008, el señor alcalde de Santiago de Cali municipal, solicita al director de desarrollo administrativo doctor Wilson Perea Murillo, emitir el acto administrativo encargando al doctor Luis Eduardo Barrera Vergara (…) En su condición de secretario de vivienda municipal, para que ejerza sus funciones en el empleo de gerente de la empresa municipal de renovación urbana, a partir de la fecha hasta el 29 de enero de 2008, mientras la doctora María Piedad Velasco Lacayo (…) Toma posesión como titular. Que el doctor Luis Eduardo Barrera… Cumple con los requisitos para ser encargado del empleo de gerente de la empresa municipal de renovación urbana, en ausencia de su titular».

⁴⁰ Folio 8 del cuaderno de antecedentes administrativos.

⁴¹ Folio 9 del cuaderno de antecedentes administrativos.

en dicho acto se dispusiera una fecha límite u otra situación administrativa.⁴² Cargo del cual se posesionó el 6 de agosto de 2008.⁴³

Ahora, pese a que la norma aplicable para el asunto sometido a consideración, esto es, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, norma aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, establecía que en caso de vacancia definitiva, el encargo sería hasta por el término de 3 meses, el señor Luis Eduardo Barrera Vergara permaneció por el término de 4 meses y 21 días, desde el 6 de agosto de 2008 hasta el 4 de enero de 2009.⁴⁴

Al observar la literalidad de la norma presuntamente incumplida, la Sala puede establecer que la responsabilidad recae directamente sobre el nominador quien es el que debe, primero, proveer el empleo de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción y, segundo, vencido el término máximo de 3 meses, proveer el empleo en forma definitiva, razón por la cual no podría hablarse de un desconocimiento de la norma ni de un deber legal por parte del actor quien fue el que asumió el encargo, cuando, se insiste, la norma precisa dos deberes que están a cargo del nominador. Al respecto, resulta oportuno volver a citar la norma, que consagra:

ARTÍCULO 24. Encargo.

(…)

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

Así, debe señalarse que la norma no contiene un deber expreso para la persona que es nombrada en un encargo, sino para quien reglamentariamente tiene la función de

⁴² Folio 10 del cuaderno de antecedentes administrativos. ⁴³ Folio 11 del cuaderno de antecedentes administrativos. ⁴⁴ Folio 4 del cuaderno de antecedentes administrativos.

nombrar su reemplazo, omisión esta que dio origen a la permanencia en el cargo por un término mayo al establecido en la Ley.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional resalta en la sentencia citada en el acápite anterior, que el empleado público sobre quien recae el encargo, tiene un deber constitucional frente al cargo que se le designa, por lo que, atendiendo, además, a lo establecido en el artículo 123 de la Constitución Política, le es innegable su participación activa en el cumplimiento de los fines estatales, siendo este uno de los principios por los que el actor permaneció en el encargo, en tanto que, en primer lugar, fue designado por su nominador, esto es, el alcalde del Municipio de Santiago de Cali y, en segundo y último lugar, como él lo indica en la investigación disciplinaria y en el escrito de la demanda, para cumplir cabalmente las funciones del empleo que quedó vacante definitivamente.

Lo anterior, se corrobora aún más con el deber contemplado en el artículo 34 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, que prevé:

(…) Permanecer en el desempeño de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, salvo autorización legal, reglamentaria, o de quien deba proveer el cargo.

Ahora, si bien no puede desconocerse que la norma referida, esto es, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, establecía un término legal para permanecer en el encargo, el cual debía ser conocido por el señor Barrera Vergara, también lo es que, de acuerdo con las afirmaciones del disciplinado, este permaneció en dicho empleo para cumplir las funciones de un cargo que no estaba provisto por nadie, por lo que la obligación de removerlo de dicha figura para que volviera a su empleo anterior, como secretario de Despacho de la Secretaría de Vivienda Social, era, se reitera, del alcalde del Municipio de Santiago de Cali.

Lo anterior, permite demostrar que, efectivamente, la labor y permanencia del demandante en el empleo encargado, no fue para nada diferente que el cumplir los principios de la función pública y colaborar con la administración municipal, pues, no se demostraron, como lo afirmó el quejoso, razones oscuras o contrarias a la ley, máxime que, como se estableció en los decretos de nombramiento, el encargo fue realizado sin efectos fiscales, es decir, que el actor, pese a encontrarse encargado de un cargo vacante definitivamente y tener derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo desempeñado temporalmente, no devengó la remuneración como gerente de la Empresa Municipal de Renovación Urbana, sino que siguió recibiendo el de secretario de despacho de la Secretaría de Vivienda Social.

Ahora, si bien se logra establecer que el alcalde del Municipio de Santiago de Cali fue quien tuvo la responsabilidad de que se efectuara el término de dicha norma y que, en consecuencia, sería dable compulsar copias para que adelantaran una investigación disciplinaria en su contra, ello no resulta viable, en tanto que para este momento una posible acción disciplinaria en su contra, se encuentra prescrita.

En ese orden de ideas, considera la Sala que la entidad demandada incurrió en falsa motivación y vulneró el derecho al debido proceso del actor por atipicidad de la falta, en atención a que la conducta realizada por el señor Luis Eduardo Barrera Vergara no se enmarca de manera alguna dentro de los supuestos típicos de la falta disciplinaria que le fue endilgada, toda vez que no se acreditó el incumplimiento de ningún deber legal, ya que resultaba más traumático para la prestación del servicio, el abandono de las funciones que le fueron encargadas sin que previamente se hubiera nombrado su reemplazo y su nominador en momento alguno le informó, en el decreto a través del cual se efectuó su nombramiento o en un documento emitido con posterioridad, el límite de su permanencia en dicho cargo.

Aunado a ello, la Personería Municipal de Santiago de Cali vulneró el principio de presunción de inocencia, el cual además de estar regulado en el Código Único Disciplinario, encuentra pleno reconocimiento en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual toda persona se presume inocente mientras no se le haya

declarado judicialmente culpable. «En consonancia con esta garantía constitucional y en atención a que el debido proceso también se predica de las actuaciones adelantadas por autoridades administrativas, el legislador dispuso su aplicación en materia disciplinaria y así lo consagró en el artículo 9 del CDU⁴⁵, de manera que sólo es posible declarar la responsabilidad del sujeto disciplinable cuando se tenga certeza absoluta de que incurrió, a título de dolo o culpa, en una conducta tipificada como falta disciplinaria. Por esto el artículo 142⁴⁶ del mismo estatuto señala que no podrá dictarse fallo sancionatorio sin que exista la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.»⁴⁷

Lo anterior, en tanto que para sancionar a una persona en materia disciplinaria no debe existir duda alguna, sino la certeza en su comisión, y la contundencia de la prueba que se pretende hacer valer en la configuración de los elementos típicos constitutivos de la falta, dadas las consecuencias que se desprenden de la imputación de esta norma y lo que implica en la vida laboral de un servidor.

La jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a este principio ha sostenido que

«se trata de una presunción iuris tantum que ofrece la garantía al disciplinado de no ser objeto de sanción alguna hasta tanto no se den los presupuestos legales previstos para ello». Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional⁴⁸, ha considerado que la presunción sólo puede ser desvirtuada cuando se establezca que la conducta que originó la investigación es disciplinable, que la ocurrencia de esta se encuentre debidamente acreditada y, finalmente, que el autor y responsable sea el investigado.

⁴⁵ Artículo 9. Presunción de inocencia.- A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.

⁴⁶ Artículo 142. Prueba para sancionar.- No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.

⁴⁷ Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 18 de febrero de 2014, radicación No. 25000234200020130687101, consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala.

⁴⁸ Sentencia T-696 de 2009.

Así entonces, este principio, tanto constitucional como legal, se desconoce cuándo se impone una sanción y: i) la conducta no es considerada en la Ley como una falta disciplinaria; ii) no se encuentra acreditada probatoriamente; o iii) no fue cometida por el investigado.

En el asunto sometido a consideración, como se mencionó, no se acreditó por el juzgador disciplinario, siendo esta su obligación en consideración a lo consagrado en el artículo 128 de la Ley 734 de 2002⁴⁹, que el señor Barrera Vergara hubiera incumplido un deber, circunstancia que hace que se haya incurrido en atipicidad de la conducta vulnerando con ello el derecho al debido proceso y el principio de presunción de inocencia.

Igualmente, tampoco se acreditó que se hubiere afectado la prestación del servicio en el cargo del cual era titular el actor o en el que se encontraba encargado, motivo por el cual, si bien la sanción se anula, en esta instancia, por atipicidad de la falta, también es importante destacar que no se incurrió en ilicitud sustancial,⁵⁰ por lo antes mencionado.

Finalmente, pese a que es dable confirmar la sentencia de primera instancia, se hará por las razones expuestas, esto es, por la configuración de la atipicidad de la conducta endilgada, no siendo necesario analizar, entonces, una causal de exclusión de responsabilidad como en efecto lo hizo el Tribunal del Valle del Cauca.

De la legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Santiago de Cali

⁴⁹ Necesidad y carga de la prueba: Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba le corresponde al Estado.

⁵⁰ En cuanto a la ilicitud sustancial, la Ley 734 de 2002 consagra en su artículo 5, que la conducta de la persona destinataria de la ley es contraria a derecho cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna. El derecho disciplinario está previsto para sancionar a aquéllos que desatienden sus funciones o los servicios encomendados, o que atenten contra el interés general, defrauden el erario, violen derechos humanos o incumplan con el propósito esencial de servir a la comunidad, siendo esta la razón por la cual la ley prevé que la falta debe ser de tal entidad, que quebrante el deber funcional, sin justificación atendible.

La apoderada del Municipio de Santiago de Cali al interponer el recurso de apelación señala que como no emitió ninguna decisión de fondo dentro de la investigación disciplinaria en la cual fue sancionado el señor Barrera Vergara, el ente territorial no está llamado a responder frente a los cargos expuestos en el escrito introductorio.

La legitimación en la causa es la posibilidad que tiene una persona, ya sea natural o jurídica, para concurrir al trámite de un proceso en calidad de demandante o demandada.

Una persona está legitimada en la causa por pasiva, cuando le asiste la obligación de satisfacer el derecho sustancial objeto del litigio o cuando es frente a quien debe declararse la relación jurídica objeto de la demanda.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, entre otras, la Sentencia C- 965 de 2003, la legitimación en la causa es «la calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso», de manera que cuando una de las partes carece de esa condición, no puede la autoridad judicial adoptar una decisión favorable a sus pretensiones dentro del proceso.

El Consejo de Estado, se pronunció sobre la legitimación en la causa, en los siguientes términos:

La legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Cuando ella falte bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada^51.

⁵¹ Consejo de Estado – Sección Tercera, Sentencia de 14 de marzo de 2012, radicación 76001-23- 25-000-1997-03056-01 (22.032), magistrado ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Pese a que el Municipio insiste en el recurso de apelación en su falta de legitimación, debe resaltarse que dentro del proceso dicha cuestión ya había sido definida de la siguiente manera:

El 11 de octubre de 2013, en la audiencia inicial llevada a cabo en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se señaló:⁵²

La apoderada de la personería manifestó: la personería municipal de Cali ha establecido que para el presente proceso se configura una nulidad por indebida representación, ya que la personería fue llamada el proceso sin el municipio de Cali, sin que le asista personería jurídica para comparecer al proceso, siendo el municipio de Cali el llamado a efectuar el pago de los perjuicios solicitados.

(…)

Al respecto y una vez estudiado el asunto relacionado con la personería jurídica de las personería municipales, encontramos que efectivamente las mismas no pueden comparecer al proceso de forma independiente y así lo ha dejado claro el Consejo De Estado (…)

Por esta razón encuentra el despacho que la acción ha sido intentada en contra de una entidad que no le asiste la capacidad para comparecer al proceso, resultando entonces que es el ente territorial quien está llamado a responder por los actos administrativos que hayan sido proferidos por la referida personería, pues de conformidad con el artículo 286 de la Constitución en concordancia con el inciso 4.º del artículo 159 de la ley 1437 de 2011 es el municipio quien cuenta con personería jurídica qué le permite comparecer a juicio.

El 18 de octubre de 2013, al continuar la audiencia inicial, se sostuvo:⁵³

Se deduce que la personería, como organización integran la administración municipal, en tanto que corresponde al Consejo municipal o distrital fijar su estructura y funciones, elegir al personero; del mismo modo, corresponde a los alcaldes y al Concejo, elaborar y aprobar los presupuestos de las personería es. Es por ello que la administración municipal encabeza de la alcaldía municipio de Santiago de Cali, es el llamado ejercer la representación judicial dentro de los procesos contenciosos cuando el acto administrativo haya sido proferido por la personería municipal.

(…)

En virtud de lo dispuesto en la normatividad anotada y atendiendo que conforme a lo resuelto en la audiencia del 11 de octubre de 2013 el apoderado de la parte demandante cumplió con la subsanaciones la demanda integrando como parte pasiva el municipio de Santiago de Cali, se declarará saneada la excepción de falta de capacidad para comparecer al proceso

⁵² Folios 380 a 385 del cuaderno principal

⁵³ Folios 418 a 420 del cuaderno principal.

Dentro del término legal, el Municipio de Santiago de Cali contestó la demanda, señalando que no estaba legitimado para participar en el presente proceso.⁵⁴

El 21 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio, así:⁵⁵

El artículo 159 a que hace referencia al apoderado del municipio hace referencia a la representación y es por ello que el despacho considera que a la personería municipal quien expidió los actos administrativos no cuenta con capacidad para comparecer al proceso, resultando entonces que es el ente territorial quien está llamado a comparecer al proceso en la presente acción pues de conformidad con el artículo 286 de la Constitución en concordancia con el inciso cuarto del artículo 159 de la ley 1437 de 2011 es el municipio, entidad pública y persona jurídica, quien cuenta con personería jurídica que le permita comparecer a juicio.

En atención a lo anterior, se considera que el argumento referido tantas veces por el Municipio de Santiago de Cali no está llamado a prosperar, en la medida en que como se verá a continuación, las Personerías Municipales no tienen personería jurídica y, en consecuencia, carecen de capacidad para comparecer ante un juicio, siendo esta la razón para integrar a la Litis, al ente territorial.

El artículo 117 de la Constitución Política dispone que el Ministerio Público es un órgano de control. A su vez el artículo 118 ibidem, señala, que: «El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas».

Por su parte, el artículo 169 de la Ley 136 de 1994, prevé respecto a la naturaleza del cargo de personero, que «Corresponde al personero municipal o distrital en

⁵⁴ Folios 438 a 442.

⁵⁵ Folios 450 a 461 del cuaderno principal.

cumplimiento de sus funciones de Ministerio Público la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas».

Al respecto, la Corte Constitucional, ha manifestado en cuanto esta figura, lo siguiente:⁵⁶

El personero municipal, aun cuando puede considerarse como agente del Ministerio Público, en el sentido de que actúa o funge como tal al desarrollar funciones que pertenecen a la órbita de dicha institución, no es en sentido estricto y en los términos de los artículos 277 y 280 de la Constitución delegado inmediato, como lo son los procuradores delegados, ni agente permanente del Procurador General de la Nación ante las autoridades jurisdiccionales, no pertenece ni orgánica ni jerárquicamente a la estructura de la Procuraduría General de la Nación ni a la planta de personal de la misma; es un funcionario del orden municipal, aun cuando se encuentra sujeto a la dirección suprema del Procurador General de la Nación y, por lo tanto, sus funciones se desarrollan dentro de un sistema de articulación funcional y técnica, en virtud del cual, de alguna manera, se encuentra sujeto a la autoridad y al control de la Procuraduría y del Defensor del Pueblo.

(…)

Consecuente con lo expresado, si bien la personería y el personero son órganos institución y persona del nivel municipal, que forman parte del Ministerio Público, no se puede asimilar al personero a la condición de delegado o agente del Ministerio Público dependiente del Procurador General de la Nación, en los términos de los arts. 118, 277 y 280 de la C.P.

Igualmente, el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de enero de 2017, ha señalado, que:⁵⁷

Ahora bien, ante la inexistencia de disposición normativa que precise con claridad y exactitud la ubicación de las personerías en el entramado institucional del poder publico, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, a partir de lo dispuesto en el artículo 313.8 de la Constitución, que atribuye a los concejos municipales la tarea de elegir a los personeros, ha considerado que estos últimos son servidores públicos del nivel local, de manera que hacen parte de la estructura orgánica de la administración municipal.

⁵⁶ C – 223 de 1995.

⁵⁷ Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, radicado interno N.º 3756-2015.

En consideración a lo anterior, la Personería Municipal de Santiago de Cali, como se mencionó, no podía comparecer por sí misma al proceso, por carecer de personería jurídica, razón por la cual se hace necesario integrar al contradictorio al Municipio de Santiago de Cali.

De la ejecución de la sanción disciplinaria

En el recurso de apelación, la Personería Municipal señaló que no es posible acceder al restablecimiento del derecho, por cuanto la sanción impuesta al disciplinado no fue ejecutada.

El artículo 172 de la Código Disciplinario Único, refiere los funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones, así:

La sanción impuesta se hará efectiva por:

El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de Distrito.

Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento.

El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera.

Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas.

El representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado, respecto de los trabajadores oficiales.

Los presidentes de las entidades y organismos descentralizados o sus representantes legales, respecto de los miembros de las juntas o consejos directivos.

La Procuraduría General de la Nación, respecto del particular que ejerza funciones públicas.

PARÁGRAFO . Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicara al funcionario que deba ejecutarlo, quién tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación.

Conforme lo ha mencionado la jurisprudencia del Consejo de Estado,⁵⁸ los actos de ejecución de una decisión administrativa, se encuentran excluidos del control de legalidad, en tanto que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, sino que son expedidos en orden a materializar o hacer efectivas esas decisiones.

⁵⁸ Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 11 de julio de 2013, radicación N.º 1052-09.

En el asunto sometido a consideración si bien, al parecer, el ente encargado de materializar la sanción disciplinaria, esto es, la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali no emitió el acto de ejecución, conforme lo establece la Ley, pues pese a varios requerimientos efectuados por la Personería Municipal de Santiago de Cali,⁵⁹ éste no se allegó, en el certificado de antecedentes disciplinarios emitidos por la Procuraduría General de la Nación, aparece la anotación de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo impuesta por la Personería Municipal de Santiago de Cali,⁶⁰ a través de los actos administrativos cuestionados, motivo por el cual no le asiste razón a la entidad demandada, en cuanto al argumento de que no se materializó la sanción impuesta.

De los perjuicios morales causados con la expedición del acto administrativo sancionatorio.

A juicio del actor las decisiones disciplinarias cuestionadas le causaron una afectación moral, en tanto que la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo (12 meses) hizo que no lo contrataran o vincularan legal y reglamentariamente en otra entidad del Estado.

Al respecto, el 21 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó la prueba pericial, con el fin de que se determinara la causación de los perjuicios morales.⁶¹

Así las cosas, un perito psicólogo emitió concepto dentro del asunto sometido a consideración, dentro del cual se manifestó:⁶²

(…)

El señor Luis Eduardo Barrera Vergara desarrolló conflictos intrapsíquicos en sus procesos mentales superiores que le causaron traumas, por la desazón e incertidumbre producidas por hechos traumáticos y en consecuencia fobias, temores,

⁵⁹ Folios 30 y 31 del cuaderno de pruebas.

⁶⁰ Folio 2 del cuaderno de pruebas.

⁶¹ Folios 450 a 461 del cuaderno principal.

⁶² Folios 4 a 24 del cuaderno de pruebas.

miedos, incertidumbre, ansiedad, angustia, pesimismo y estados emocionales y racionales de tipo apocalíptico como producto de una frustración producida por una suspensión administrativa que a su vez desencadenó comportamientos desadaptativos negativos ajenos a su parte cognitiva y volitiva. En consecuencia, se le causó al señor Luis Eduardo Barrera Vergara daño al patrimonio psicológico y daño moral. Además, al ser humano cuando está sometido a presiones psicológicas y persecuciones e intimidaciones socioeconómicas, es sumergido su patrimonio psicológico a un latente daño de su identidad Y por ende es diezmada su personalidad.

En audiencia pública, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca determinó que pese a que se corrió traslado de dicho dictamen, las partes no solicitaron su adición o aclaración y tampoco lo objetaron.

Respecto a la potestad disciplinaria, esta Subsección ha manifestado que

«constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades»⁶³.

Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado en cuanto a la potestad disciplinaria, que «permite asegurar la realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exige un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal».⁶⁴

Ahora bien, el legislador consagró un régimen disciplinario el cual se encuentra dispuesto en la Ley 734 de 2002, que es aplicable a los servidores públicos, que en

⁶³ Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 21 de noviembre de 2013, No. Interno. 0649-2011, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

⁶⁴ Sentencia C-818 de 2005, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

caso de ser incumplido, el Estado, en virtud de la potestad disciplinaria, tiene la facultad de iniciar las actuaciones administrativas que considere pertinentes tendientes a establecer las faltas cometidas en ejercicio de sus funciones, así como su responsabilidad.

Así las cosas, la sanción disciplinaria que se le imputa a un servidor público es el resultado de una decisión administrativa luego de haber dado trámite a un procedimiento dentro del cual el investigado tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción.

Dicha sanción, si bien, en principio, impide el acceso a cargos públicos y a devengar un salario, también lo es que no vulnera el derecho al trabajo, en tanto que dicha limitación se presenta solamente en la esfera del empleo público, razón por la cual no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva a la materialización de perjuicios materiales y morales.

No obstante lo anterior, en el sub examine la Sala considera que como los actos administrativos proferidos por la Personería Municipal de Santiago de Cali no se encuentran conforme con las garantías constitucionales y legales, en tanto que se incurrió en falsa motivación y violación del derecho al debido proceso y al principio de presunción de inocencia, por no configurarse el elemento de la atipicidad de la falta, es dable reconocer los perjuicios morales, como en efecto lo realizó el Tribunal de primera instancia, en la medida en que, de acuerdo con el dictamen pericial, se encuentran demostrados y no fueron objetados, dentro de la oportunidad legal.

Al respecto, es oportuno resaltar que pese a que el contradictorio fue integrado por el Municipio de Santiago de Cali y la Personería Municipal, ello obedeció, como se mencionó anteriormente, a la capacidad para comparecer y ser parte dentro del proceso, teniendo en cuenta que el órgano de control⁶⁵ no cuenta con personería jurídica; sin embargo, en atención a que los actos administrativos cuestionados fueron expedidos por la Personería Municipal de Santiago de Cali y, finalmente, se

⁶⁵ Personería Municipal de Santiago de Cali.

anularon y, en consecuencia, se ordenó el pago de perjuicios morales, como lo señaló el Tribunal de primera instancia, el pago de la condena se encuentra a cargo de la Personería Municipal y no del Municipio de Santiago de Cali, en la medida en que ésta cuenta con autonomía presupuestal y administrativa, conforme se señala en la Ley 111 de 1996.⁶⁶

De la condena en costas

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016⁶⁷, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias

⁶⁶ «Por el cual se compilan la Ley 38de 1989, la Ley 179de 1994 y la Ley 225de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto. (…) ARTÍCULO 108. Las contralorías y personerías distritales y municipales tendrán la autonomía presupuestal señalada en la ley orgánica del presupuesto (…)». Al respecto, ver concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de 19 de septiembre de 2017, radicado N.º 11001-03-06-000-2016-00223-00(2321).

⁶⁷ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.

en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso⁶⁸, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada no prosperó y el apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión.

Conclusión

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la parte actora logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, bajo los argumentos señalados anteriormente, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

Primero.- Confirmar la sentencia proferida el veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Luis Eduardo Barrera Vergara contra el Municipio de Santiago de Cali, Personería Municipal.

⁶⁸ «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Segundo.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firmado electrónicamente

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Firmado electrónicamente Ausente con permiso

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA.

GMSM