Providencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 243 de 2021

NULIDAD ELECTORAL / INHABILIDADES DEL PERSONERO MUNICIPAL / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Marco normativo / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Competencia de los concejos municipales

El numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política dispone que compete a los concejos municipales elegir al personero para el periodo que fije la ley. Frente a este mandato normativo, la Ley 136 de 1994, por la cual se dictan las normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, dispuso en su artículo 170 que dicha elección se llevará a cabo en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres (3) años. Sin embargo, este contenido normativo fue modificado por la Ley 1031 de 2006, que amplió el período de los personeros municipales de tres (3) a cuatro (4) años, a partir del año 2008. Con la expedición de la Ley 1551 de 2012 (…), se modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 al establecer un concurso público de méritos para la elección del personero municipal, el cual estaría en cabeza de la Procuraduría General de la Nación. Esta norma fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, la que fue decidida por la Corte Constitucional en sentencia C-105 de 2013, en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “previo concurso de méritos” contenida en el inciso primero de la anterior disposición, y a su vez la inexequibilidad del siguiente aparte “que realizará la Procuraduría General de la Nación”, contenida en el mismo inciso. (…). A su turno, de acuerdo con el Decreto 1083 de 2015, que compiló lo dispuesto en el Decreto 2485 de 2014, el concurso dirigido a la elección de los personeros debe adelantarse bajo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad. Por consiguiente, es claro que la ley ha reiterado la atribución constitucional de los concejos municipales y distritales para la nominación de los personeros, incorporando al espectro ampliamente discrecional que inicialmente tuvo esta competencia la exigencia de realizar un proceso de selección donde prevalezcan el mérito y la idoneidad, en consonancia con los principios constitucionales que orientan el acceso a la función pública. Así mismo, no cabe duda de que los concejos tienen a su cargo la responsabilidad de dirigir estos concursos y de trazar sus lineamientos generales, sin perjuicio de contar con la asistencia de terceros especializados en la materia.

ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Etapas del concurso público de méritos

Con ocasión de las modificaciones introducidas por la Ley 1551 de 2012, el presidente de la República reglamentó mediante el Decreto 2485 de 2014 los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para la elección de personeros municipales, disposición que fue compilada en el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. Esta norma, en su artículo 2.2.27.1, previó que el personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital y en su artículo 2.2.27.2, dispuso las etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. (…). En los artículos subsiguientes, el referido Decreto 1083 de 2015 previó lo relativo a los mecanismos de publicidad del proceso de selección (artículo 2.2.27.3), la elaboración de la lista de elegibles (artículo 2.2.27.4) la naturaleza del cargo de personero (artículo 2.2.27.5) y la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos con organismos especializados técnicos e independientes, para la realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión (artículo 2.2.27.6). A partir de estos parámetros, la Sala ha destacado las consecuencias anulatorias que pueden provenir del desconocimiento de los términos vinculantes de la convocatoria para la elección realizada, al igual que la importancia de garantizar la debida publicidad que permita la libre concurrencia de los interesados, junto con el estricto orden de mérito en que debe ser aplicada la lista de elegibles que resulte del proceso. De acuerdo con lo expuesto, el ordenamiento jurídico contiene una regulación minuciosa de las actividades que se adelantan en el marco del concurso que debe preceder la elección de los personeros municipales y distritales, que confirma su carácter reglado y somete la discrecionalidad de los concejos a los resultados de las pruebas aplicadas conforme a la convocatoria, la cual debe recoger todos los parámetros previstos en las normas reglamentarias.

CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – La titularidad de la dirección del procedimiento de elección del personero municipal recae de forma exclusiva en el concejo municipal / CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – La no adopción de lineamientos propuestos por la entidad contratada sobre la calificación de la entrevista en el proceso de selección no afecta por sí sola la legalidad del parámetro de valoración

[A]rgumentó la demandante que el Concejo Municipal de Guadalajara de Buga suscribió un contrato con la institución de educación superior Corporación Autónoma de Nariño para realizar el acompañamiento técnico y jurídico en la fase de pruebas de conocimiento, competencia y el análisis de antecedentes, y además, para prestar soporte y asesoría en la etapa de entrevistas. Por lo tanto, considera la apelante que el Concejo estaba obligado a atender las recomendaciones del contratista, conforme a las cláusulas del contrato CM-008-2019, en particular, la propuesta presentada para calificar la entrevista en un rango de uno (1) a diez (10) puntos. Adicionalmente, expuso que están probadas la arbitrariedad, la falta de aplicación del criterio de razonabilidad y la violación al principio de legalidad en el concurso de personero municipal de Guadalajara de Buga, al demostrarse que se manipuló el resultado final de la elección al permitir la calificación mínima de la entrevista en cero (0). Así mismo, a su juicio, se configura el vicio de expedición irregular porque en las normas reguladoras del concurso no se dejó claro la razón para calificar con cero (0) tanto a los participantes que asistieron como a los que no asistieron a la entrevista. (…). Reitera la Sala que, en virtud del artículo 313.8 constitucional y el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, norma modificada por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y del artículo 2.2.27.1. del Decreto 1083 de 2015, le corresponde a los concejos municipales o distritales desarrollar el proceso de selección público y abierto para elegir el personero. Así mismo el artículo 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015 prevé que tales colegiaturas “(..:) efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrán efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal”. Considerando los términos en que fue regulada la competencia de los concejos para elegir a los personeros, se advierte el carácter facultativo de la contratación de terceros para entregar la realización parcial de concursos. (…). Esta Sección también ha insistido en el punto, como se precisó en el acápite que anteriormente se ocupó del marco normativo de la elección de los personeros. En tal sentido, en esta oportunidad se reitera que la titularidad de la dirección del procedimiento de elección del personero municipal recae de forma exclusiva en el cabildo, de modo que los lineamientos, conceptos o recomendaciones elaborados por una entidad de educación superior están dirigidos a prestar apoyo y asistencia en virtud de un contrato de prestación de servicios, más no a suplantar al titular de la función electoral para este cargo, quien conserva su poder discrecional como nominador, a fin de velar porque el mérito sea el criterio rector del concurso, en sus diferentes etapas, para que el elegido sea. Esta autonomía que se reconoce a los concejos frente al diseño, conducción y supervisión de los concursos para elegir al personero no resta relevancia a la necesidad que la misma entidad puede advertir para conseguir la asistencia de un tercero especializado en llevar a cabo actuaciones de esa naturaleza en procura de la máxima profesionalización al respecto. Por el contrario, tal precisión apunta a dar la debida importancia a la competencia constitucional que se atribuyó a las dumas municipales para ejercer una facultad electoral, sin perjuicio de verificar en cada caso el soporte legal de las actuaciones que los concejos adelantan en las etapas de los procesos de selección. Por lo tanto, se concluye que el argumento propuesto por la impugnante, dirigido a imponer al cabildo la adopción de los lineamientos que propuso la institución contratada para brindar asistencia y apoyo al proceso de selección, en particular para la calificación de la entrevista, no tienen por sí solos la entidad suficiente para afectar la legalidad del parámetro de valoración establecido directamente por el Concejo de Buga, y en tal virtud, habrá de despacharse desfavorablemente.

CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Tanto la convocatoria como la realización de la prueba de entrevista están ajustadas a los parámetros legales / ENTREVISTA EN EL CONCURSO DE MÉRITOS - El concejo municipal incurrió en conducta arbitraria al igualar en puntaje dos circunstancias distintas y no asimilables

Afirma la apelante que el Concejo Municipal de Guadalajara de Buga manipuló el resultado final de la elección, al permitir la calificación mínima de la entrevista en cero (0). Así mismo, sostiene que se configuró el vicio de expedición irregular porque en las normas reguladoras del procedimiento respectivo no se dejó claro por qué se daba un trato igualitario a quien asiste a la entrevista y se le otorgaba el mismo puntaje mínimo frente a quien no asistió a dicha prueba. (…). [E]ncuentra la Sala que, tanto la expedición de la Resolución 574 de 1° de noviembre de 2019, “Por medio de la cual se convoca a concurso público y abierto de méritos para la selección de personero municipal 2020-2024”, como de la Resolución No. 002 de 3 de enero de 2020, “por medio de la cual se establece el procedimiento para la realización de la prueba de entrevista dentro del concurso público y abierto de méritos del cargo de personero municipal de Guadalajara de Buga, Valle del Cauca y se dictan otras disposiciones”, se ajustaron a los parámetros previstos en el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política, los artículos 32, 35 y 170 de la Ley 136 de 1994, los artículos 18 y 35 de la Ley 1551 de 2012 y los artículos 2.2.27.1 al 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015. En tal sentido, se destaca que la determinación de los parámetros de calificación de cero (0) a diez (10) fue el resultado de la decisión del Concejo Municipal de fijar entre estos límites la puntuación otorgada a los candidatos, guarismo que se corresponde con la escala de calificación común a todas las pruebas establecida en la convocatoria y que no se encuentra prefijado en ninguna otra disposición, sino que se está sometido a la discrecionalidad de esta Corporación. Ahora bien, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 trazó un nuevo modelo eleccionario, que introdujo el concurso público como el elemento central de su escogencia y garantía de independencia en el cumplimiento de los altos fines misionales del cargo; por tanto, la provisión de estos empleos dejó de estar al libre arbitrio de los concejos municipales para ajustarse al principio de la meritocracia, como elemento estructural y definitorio de nuestro ordenamiento superior, en el marco de un procedimiento abierto, objetivo y reglado, aunque reservando en estos el poder de nominación y la facultad de configurar, en el marco general de la Constitución, la ley y el reglamento, las especificidades del procedimiento eleccionario para conciliar las exigencias de transparencia, igualdad e imparcialidad en el acceso a la función pública con las consideraciones de conveniencia, necesidad y representación propias de la actividad política con su vocación participativa, deliberativa y pluralista. En este marco, la duma se encontraba en libertad de fijar dos situaciones disímiles para el otorgamiento de los puntajes de la entrevista; por un lado, aquella relativa a la inasistencia, cuya consecuencia sería la asignación de un único puntaje igual a cero (0) y por otro lado, la asignación de una escala de valores para las calificaciones proferidas por cada uno de los diecisiete (17) cabildantes frente a los entrevistados que sí participaron en la prueba, la cual se fijó entre cero (0) y diez (10), según el entendimiento de la mayoría de ellos. (…). En este orden, la discrecionalidad del nominador al realizar y evaluar la entrevista no puede devenir en arbitrariedad o discriminación para alterar deliberadamente el orden de la lista de elegibles en beneficio del candidato de su preferencia y sino que debe obedecer a una calificación razonable y razonada de las capacidades, competencias, aptitudes y el perfil general de cada aspirante de conformidad con las funciones y responsabilidades del cargo. (…). Conforme a lo expuesto, es dable concluir que si bien la forma de calificación y los guarismos prefijados como límites inferior –cero (0)– y superior –diez (10)– al puntaje de la entrevista, en el artículo primero, numeral 5. de la Resolución No. 002 del 3 de enero de 2020 (…), no desbordaron las normas legales previstas para tal procedimiento de elección ni las de la convocatoria, no resulta razonable que se otorguen consecuencias iguales a situaciones diferentes, como lo es calificar cero (0) tanto a quienes no asistieron a la entrevista como a quienes se presentaron y contestaron motivadamente a las preguntas formuladas. Lo anterior consulta los elementos mínimos de ponderación a tener en cuenta al momento de calificar esta prueba, en tanto que el cero (0), como puntaje, representa justamente la ausencia de valor frente a quien no está presente y, por tanto, le impide al entrevistador formarse un juicio propio sobre el mérito del candidato, en la medida en que no puede tener una percepción directa sobre su idoneidad para el cargo. Distinto es el caso de quien asiste a la prueba y no logra transmitir, a través del lenguaje verbal y no verbal, las aptitudes, ideas y compromiso necesarios para ejercer tan importante labor. Así en caso de llegar a tener el peor desempeño durante la prueba, tendría la valoración más baja, que corresponde en esta escala al 1.0, comoquiera que en tal supuesto sí se llegó a tener una percepción del aspirante, aunque fuera la más negativa posible. Por tanto, le asiste razón a la parte actora cuando alega que el Concejo Municipal de Guadalajara de Buga, so pretexto del ejercicio de una facultad incurrió en una conducta arbitraria, por cuanto igualó en el puntaje de esta prueba dos circunstancias distintas y no asimilables: la del citado que no se presenta y la de quien acude y desarrolla la entrevista de forma insatisfactoria, lo que configura una irregularidad con el potencial de configurar el vicio de expedición irregular del acto acusado siempre que se compruebe su incidencia en la elección, lo cual se analizará en el acápite final de este fallo, una vez se verifique si se configuran o no las demás censuras alegadas contra la sentencia del a quo.

INDEBIDA VALORACIÓN DE LA PRUEBA – No se acreditaron los vicios de expedición irregular y falsa motivación

[I]nsiste la apelante que (…) se encuentran acreditados los vicios de expedición irregular y falsa motivación. (…). [N]o encuentra la Sala que sea evidente la acreditación de los vicios de expedición irregular y falsa motivación, pues el relato inicial se limita a exponer las dudas que suscitó para algunos cabildantes la posibilidad de calificar de cero (0) a diez (10) la entrevista de los candidatos y las posibles consecuencias de su actuar, debate que es válido en el ejercicio cotidiano de las competencias de los concejales y que representa solamente la opinión de algunos de ellos frente a un aspecto particular de aquel concurso. Así mismo, se advierte que durante la discusión se dejó a salvo la autonomía de cada concejal para otorgar la calificación que consideraran procedente y se invocó un precedente jurisprudencial que, en ese contexto, ofreció un argumento para sustentar la forma de valoración propuesta para la prueba. Ahora bien,  es cierto que el presidente de la duma municipal incurrió en una imprecisión al citar el precedente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que supuestamente avaló el puntaje mínimo de cero para los asistentes a esta prueba en la elección del personero de Cali durante el periodo anterior, pero no se deduce de lo anterior, la configuración de los vicios de nulidad invocados, porque este no fue el fundamento jurídico de la calificación de la entrevista ni mucho menos del acto definitivo de elección sino apenas un obiter dicta dentro del debate político y el procedimiento eleccionario, frente al cual se brindó la información necesaria para identificar dicho precedente y que, en consecuencia, cualquier cabildante interesado pudiera acceder al mismo para estudiarlo y tenerlo en cuenta al momento de llevar a cabo la evaluación de los aspirantes que le corresponde en un ejercicio estrictamente individual y libre, tal como se destacó previo a la realización de la prueba, al punto que algunos de ellos decidieron que la nota mínima para los entrevistados sería de 1.0, en cuanto no se alcanzó unanimidad al respecto. Así las cosas, estos medios probatorios no tienen la virtualidad de acreditar los alegados vicios de nulidad y por tal razón, su análisis a profundidad no conduce a la convicción del actuar irregular del Concejo Municipal de Buga en el concurso de méritos objeto de censura, situación que permite concluir que este cargo no tiene vocación de prosperidad.

ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – El concejo municipal conoció los resultados de las demás pruebas del concurso previo a la evaluación de la entrevista lo que afectó la garantía de imparcialidad / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Expedición irregular de la resolución que fijó las pautas para la realización y evaluación de la entrevista, por extemporánea

A juicio del impugnante, “la modificación” de los parámetros de calificación de la entrevista, analizados en contexto con el conocimiento que ya se tenía de los resultados del análisis de los antecedentes y las demás pruebas realizadas, permiten deducir un tinte de subjetividad en el procedimiento de elección. (…). [O]bserva la Sala que dicho acto fue expedido con fundamento en el artículo 29 de la Resolución No. 574 de 1° de noviembre de 2019, “por medio de la cual se convoca a concurso público de Méritos para la Selección de Personero Municipal 2020-2024”, que dispuso que la entrevista “estará a cargo del concejo municipal de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca, que se posesiona a partir del 1 de enero de 2020”. Así las cosas, se trata de un mandato genérico en cabeza de quienes entraron a ser parte de dicha colegiatura para disponer lo necesario a fin de llevar a cabo la prueba, en el cual se enmarca la expedición de la Resolución No. 002 de 2020 que fijó las pautas metodológicas para su realización y calificación, sin que pueda predicarse per se la presencia de un componente subjetivo en este actuar. Adicionalmente, no es cierto que aquel acto hubiese introducido modificaciones a los parámetros de evaluación de la entrevista señalados en la convocatoria, toda vez que desde el principio se asignó, conforme a la ley, un porcentaje de 10% a esta prueba, de acuerdo con el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, aspecto que no sufrió ninguna variación posterior. En otras palabras, strictu sensu no modificó ningún acto previo, en tanto que no existía alguno que reglamentara la materia. Sencillamente, los nuevos cabildantes al posesionarse se encontraron con la inminencia de la realización de la referida prueba, única faltante para culminar el concurso correspondiente y elegir al personero municipal, sin que existiera un acto que fijara las condiciones específicas para su práctica, por lo que de inmediato se reunió para elaborar y publicar tal documento a fin de cumplir con lo ordenado en sentido amplio por el artículo 29 de la convocatoria, de modo tal que la prueba se rigiera por pautas establecidas con claridad y antelación para todos los interesados, como era su deber, sin que con tal proceder incurriera en la modificación alegada más no demostrada por el Procurador 18 Judicial II para asuntos Administrativos de Cali, tal como se explicó. No obstante lo anterior, observa la Sala que para entonces la duma municipal ya tenía conocimiento de los resultados de las demás pruebas del concurso, lo cual afecta las garantías de imparcialidad que deben regir la determinación de los criterios de evaluación de las pruebas, en cuanto permite que estos sean establecidos con el ánimo de alterar el resultado final, a partir de la valoración de los puntajes acumulados hasta ese momento, en el que además solo restaba el 10% del puntaje global por definir, tal como lo argumenta el agente del Ministerio Público en la segunda parte de la argumentación con la que sustenta este cargo de apelación. Es decir, que cuando el concejo entró a reglamentar su puntuación ya había fenecido la oportunidad para hacerlo, resultando extemporánea la Resolución No. 002 de 2020. En efecto, las reglas para la evaluación de la entrevista se deben fijar antes de conocer el resultado de las demás pruebas previstas en la convocatoria y no después para dotarla del margen de objetividad mínimo requerido para su validez en función de la prevalencia del mérito por sobre las consideraciones subjetivas y cálculos particulares que pudieran permear la elección en detrimento de la voluntad del constituyente y del legislador de crear un mecanismo de selección para proveer este cargo, blindado por condiciones de transparencia, imparcialidad e igualdad para los interesados, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que introdujo el mérito como el elemento central de su escogencia y garantía de independencia en el cumplimiento de tan altos fines misionales. (…). Así las cosas, le asiste razón al Procurador 18 Judicial II para asuntos administrativos de Cali cuando alega que el Concejo Municipal de Guadalajara de Buga incurrió en expedición irregular de la Resolución No. 002 de 2020, por su carácter extemporáneo, en la medida en que las exigencias del mérito, la imparcialidad y objetividad, proscriben que los criterios de evaluación de una prueba clasificatoria como la entrevista se señalen cuando ya se conocen los resultados de las demás, abriendo una amplia brecha para la subjetividad en la puntuación de los candidatos contraria a la naturaleza jurídica de este mecanismo de selección mediante concurso, lo cual tiene el potencial de anular el acto acusado siempre que se compruebe su incidencia en la elección, lo cual se analizará a continuación. Por último, se insiste en que no está llamado a prosperar el argumento dirigido a insistir en que la dignidad de presidente de la mesa directiva del Concejo Municipal conllevó a inducir en error a los demás cabildantes, pues no se puede desconocer que quienes representan los intereses de una municipalidad tienen la obligación de prepararse para los debates propuestos en la plenaria y en caso de duda, pueden citar o acudir a personal capacitado que ofrezca la convicción de que las determinaciones allí asumidas se ajustan a los parámetros legales, considerando la importancia de las decisiones que tienen a su cargo.

NULIDAD ELECTORAL – Se acreditó el vicio de expedición irregular / NULIDAD ELECTORAL – Se revoca la sentencia de primera instancia y se declara la nulidad de la elección del personero municipal

Como quedó expuesto (…), el Concejo Municipal de Guadalajara de Buga erró: (i) al igualar con el mismo puntaje mínimo dos situación distintas y no asimilables frente al desarrollo de la entrevista, a saber: la inasistencia de un candidato que, en efecto, impide al entrevistador cualquier valoración al respecto, que es lo que representa ontológicamente el cero (0) que corresponde a tal supuesto en los términos del parágrafo 2., numeral 6, artículo primero de la resolución No. 002 del 3 de enero de 2020, con el mal desempeño de quien se presentó y completó la prueba defraudando las expectativas del entrevistador, que amerita la puntuación más baja, esto es, uno (1.0), que en todo caso denota que hubo al menos una percepción directa de su perfil por lo que le corresponde la adjudicación de un quántum de puntaje; y (ii) al proferir extemporáneamente la Resolución No. 003 del 3 de enero de 2020, que fijó los criterios de evaluación de la entrevista, esto es, luego de que se conocieran los resultados de las demás pruebas en detrimento de las garantías de transparencia, imparcialidad e igualdad que rigen este concurso, en cuanto favorece que los concejales realicen cálculos matemáticos para beneficiar con criterios subjetivos alejados del mérito al candidato de su simpatía, distorsionando el resultado final del procedimiento de elección. Ahora bien, corresponde a la Sala analizar si la puntuación de cero (0) recibida por la demandante en su entrevista por parte de algunos concejales, pese a haber asistido a la prueba y contestado motivadamente a las tres preguntas que le fueron formuladas, con base en la Resolución No. 002 del 3 de enero de 2020, que fijó la respectiva escala de calificación entre aquel guarismo y diez (10), tuvo un impacto directo y trascendental en el resultado de la designación sub judice de tal incidencia que de haberse reservado razonablemente ese puntaje mínimo para quienes no asistieron a la entrevista, el resultado habría sido otro distinto. (…). En consecuencia, la aquí demandante aventajaba 6.18 pts. al demandado, restando tan solo 10 puntos por sumar como máximo, producto de la entrevista, la cual fue calificada a cada uno de ellos, así, de acuerdo con la Resolución No. 006 del 10 de enero de 2020. (…). En este orden, en el puntaje final el demandado obtuvo el primer lugar con 86.55 puntos frente a los 86.08 puntos de su más cercana competidora, separándolos una diferencia de menos de medio punto, de modo tal que si a ella le hubieran calificado con 1 punto los 14 concejales que le asignaron 0, pese a que se presentó y contestó de forma motivada a las tres preguntas que le fueron formuladas, tal como hicieron los tres cabildantes que puntuaron con 1 punto al señor (…), porque entendieron correctamente que el 0 solo podía imponerse a los aspirantes ausentes de la prueba. (…). En tal virtud, ella habría resultado ganadora del concurso con una calificación consolidada y ponderada de 86.9, es decir, 0.35 puntos superior a la del elegido y, por tanto se cumple el presupuesto para anular el acto acusado, en consonancia con el artículo 287 del CPACA, sin que haya lugar a medida alguna de restablecimiento del derecho por el carácter objetivo de legalidad del presente medio de control. (…). Conforme a los anteriores planteamientos, la Sala concluye que se encuentra demostrado el vicio de expedición irregular en contra del acto de elección del [demandado] como personero del Municipio de Guadalajara de Buga (Valle del Cauca) y, por consiguiente, la presunción de legalidad de la Resolución No. 007 del 13 de enero de 2020, proferida por el concejo de ese municipio quedó desvirtuada, razón suficiente para revocar la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con salvamento de voto presentado por la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Respecto de la competencia de los concejos municipales para proveer el cargo de personero, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-105 de 6 de marzo de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de abril de 2021, radicación 05001-23-33-000-2020-00480-01. Sobre la obligatoriedad de la convocatoria en el concurso de méritos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de marzo de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, radicación 05001-23-33-000-2020-00495-01. En cuanto a la facultad otorgada al concejo municipal para contratar entidades que lleven a cabo el concurso de méritos, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 31 de julio de 2018, número Único 2373, M.P. Álvaro Namén Vargas., radicación 11001-03-06-000-2018-00045-00. Respecto de la entrevista en el concurso de méritos, ver: Corte Constitucional, sentencia del 6 de agosto de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; Corte Constitucional, sentencia C-478 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sobre el vicio de expedición irregular, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de septiembre de 2017. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 05001-23-33-000-2017-00409-02. Respecto del vicio de falsa motivación, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 29 de abril de 2021. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001-03-28-000-2018-00106-00. Sobre el principio de meritocracia en los concursos de méritos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de mayo de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez, radicación 15001-23-33-000-2020-01934-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2012 – ARTÍCULO 287 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 32 /  LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 35 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 170 / LEY 1551 DE 2012 – ARTÍCULO 18 / LEY 1551 DE 2012 – ARTÍCULO 35 / LEY 1031 DE 2006 / DECRETO 2485 DE 2014 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.27.1 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.27.2 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.27.3 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.27.4 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.27.5 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.27.6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00243-01

Actor: MARTHA LUCIA ÁLVAREZ CASTAÑO

Demandado: EFRAÍN ROJAS DONCEL – PERSONERO MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE DEL CAUCA)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Puntajes mínimos en etapa de entrevistas de concurso de méritos para elegir personeros.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la demandante y por el Procurador 18 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali contra la sentencia del 1° de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de designación de Efraín Rojas Doncel como personero del Municipio de Guadalajara de Buga (Valle del Cauca).

ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Pretensiones

La señora Martha Lucía Álvarez Castaño, obrando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, elevó las siguientes pretensiones:   

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN N. 007 del 13 de enero de 2020, por medio del (sic) cual se reconoce y se nombra como personero de la Ciudad de Guadalajara de Buga, periodo 2020-2024 al señor EFRAÍN ROJAS DONCEL, identificado con CC 16.273.034 según resolución 007 de 2020 de Enero 13 de 2020.

SEGUNDO: Que una vez anulado el proceso de PERSONERO MUNICIPAL DE GUADALAJARA DE BUGA, para el periodo 2020-2024, se ordene al Concejo Municipal de Guadalajara de Buga, realizar un nuevo proceso de convocatoria para suplir el cargo.

TERCERO: Que se hagan las demás declaraciones y condenas a que haya lugar conforme lo señalados (sic) en las leyes y en especial las que corresponden a este proceso.

Pretensión Subsidiaria

CUARTA: Ordenar retrotraer el concurso público abierto de méritos desde la etapa de la entrevista inclusive, para efectos de garantizar a los concursantes la transparencia en la elección de Personero Municipal de Guadalajara de Buga, como consecuencia de la violación al debido proceso ante la falta de reglas claras para calificar las entrevista (sic)”.

1.2. Hechos

Adujo la actora que la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Guadalajara de Buga expidió la Resolución No. 574 del 1º de noviembre de 2019, “por medio de la cual se convoca a concurso público de Méritos para la Selección de Personero Municipal 2020-2024”. En este acto se abordó lo relativo a las etapas, requisitos, proceso de inscripción, lista de admitidos y no admitidos, las pruebas a aplicar, ponderación y porcentaje de valoración. Al respecto, el artículo 17 previó:

Clase		Carácter	Peso dentro del concurso %
1	Prueba de Conocimientos	Eliminatorio	60
2	Prueba de Competencias	Clasificatoria	15
3	Análisis de antecedentes	Clasificatoria	15
4	Entrevista	Clasificatoria	10
		Total	100

Así mismo, dicho acto dispuso que la Corporación Autónoma de Nariño era la entidad encargada de realizar el acompañamiento técnico y jurídico en las fases de pruebas de conocimiento, competencia y análisis de antecedentes, cuyos resultados debían ser entregados al Concejo Municipal que se posesionó el 1º de enero de 2020 para la realización de la entrevista (art. 29).

La demandante informó que se inscribió como aspirante al cargo de personera en el marco del referido concurso. Señaló que, por Resolución No. 606 de 2 de diciembre de 2019, la Mesa Directiva del Concejo de Guadalajara de Buga publicó el listado definitivo de aspirantes admitidos y no admitidos, mientras que en la Resolución No. 610 de 16 de diciembre de 2019, se relacionaron los resultados del examen de conocimientos, documento en el que la accionante obtuvo la puntuación más alta.

Posteriormente, la duma municipal expidió la Resolución No. 613 de 23 de diciembre de 2019, por medio de la cual publicó los puntajes definitivos de la referida prueba y la de competencias laborales para, acto seguido, proferir la Resolución No. 621 de 30 de diciembre de 2019, que reportó los resultados de la prueba de antecedentes.

Por Resolución No. 002 de 3 de enero de 2020, el entonces recién posesionado Concejo Municipal estableció el procedimiento para la realización de la prueba de entrevista, disponiendo en su artículo primero la forma de hacer la citación a quienes superaron la prueba eliminatoria, el desarrollo de la sesión plenaria, la intervención de los candidatos por orden alfabético, las preguntas que realizarían los concejales, la calificación de los candidatos y la ponderación de los resultados finales.

Sobre estos dos últimos aspectos, destacó la accionante que el numeral 5º del artículo primero de la Resolución No. 002 de 3 de enero de 2020 dispuso que “Cada concejal emitirá una calificación entre cero (0) y diez (10) puntos para cada uno de los candidatos, usando un formato individual para cada aspirante (…)” y el parágrafo segundo de este mismo precepto previó que “El candidato que no asista a la entrevista programada tendrá una calificación igual a cero (0) puntos en esta prueba”.

Manifestó la libelista que los factores para la calificación de la entrevista no se fijaron con criterios objetivos. Al respecto, sostuvo que el presidente del cabildo indujo en error a la plenaria al establecer como parámetro de calificación de la prueba la aplicación del cero (0), a pesar de que la universidad asesora había presentado una propuesta de resolución con calificación de uno (1) a diez (10).

Mediante Resolución No. 004 de 2020, la Mesa Directiva del concejo publicó los resultados de la fase de entrevista, oportunidad en la que la parte actora presentó reclamación frente al puntaje que le fue asignado, solicitando una nueva calificación que considerara lo dispuesto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 y en una sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, correspondiente al caso del personero de Cali nombrado en el año 2016.

El 10 de enero de 2020 se profirió respuesta denegatoria a la reclamación presentada frente a su puntaje y, en esa misma fecha, la Mesa Directiva del Concejo Municipal expidió la Resolución No. 006 de 2020, por medio de la cual se confirman los resultados de la entrevista, se publica el consolidado y se conforma y adopta la lista elegibles. Finalmente, por Resolución No. 007 de 13 de enero de 2020 se nombra a Efraín Rojas Doncel como personero Municipio de Guadalajara de Buga (Valle del Cauca).

1.3. Normas violadas y concepto de violación

La demandante mencionó a lo largo de su exposición como normas violadas por el acto de nombramiento de Efraín Rojas Doncel como personero Municipio de Guadalajara de Buga (Valle del Cauca) los artículos 6, 29, 121 y 123 inciso 2 de la Constitución Política, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, el artículo 2 del Decreto 2485 de 2014, el artículo 1620 del Código Civil, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los artículos 158 y 203 de la Ley 134 de 1994, los artículos 4, 11 y 12 de la Ley 1904 de 2018 y el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.

Arguyó que se configuró el cargo de infracción de las normas en que debía fundarse respecto de los artículos 6, 29, 121 y 123 inciso 2 de la Constitución Política, al igual que el artículo 44 del CPACA, al considerar que todos los servidores públicos deben ajustar su actuar a la normatividad que regula su gestión y observar el debido proceso, dando aplicación a los principios de transparencia y moralidad administrativa. Expuso que, contrario a lo que exigen las normas constitucionales, para la celebración de la entrevista que precedió al nombramiento del personero de Buga no existieron reglas claras que permitieran determinar los factores a calificar ni los porcentajes para las personas que asistían a la entrevista, hecho que, en su criterio, vulneró las reglas del concurso.

Explicó que la determinación de los factores para la calificación de la entrevista estuvo gobernada por criterios parcializados que evidencian la falsa motivación de la decisión, en tanto el presidente de la duma municipal ejerció su atribución con un fin distinto al previsto en la ley e interpretó de forma errada el fallo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferido con ocasión del nombramiento del personero de Cali en el año 201, para permitir que aquella pudiera ser valorada en cero (0). Al respecto, señaló que este puntaje debió aplicarse solamente para los aspirantes que no asistieran a la entrevista, de modo que la sola asistencia a la prueba ameritaba al menos un (1) punto en la calificación. Así mismo, transcribió extractos de la grabación de una sesión plenaria del Concejo que ponen de manifiesto las dudas que tuvieron los cabildantes al fijar los límites de la calificación de la entrevista entre cero (0) y diez (10), con lo cual pretende demostrar una desviación de poder.

Alegó la configuración del vicio de expedición irregular y violación del debido proceso, con fundamento en que el concurso no previó pautas precisas para calificar la entrevista. Expuso que el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 exige que el proceso de selección se realice con el apoyo de una institución de educación superior especializada en esta materia, universidad que en este caso, elaboró un proyecto de resolución para definir los criterios para puntuar la prueba de entrevistas, cuya valoración oscilaba entre uno (1) y diez (10), el cual fue desconocido.

2. Actuaciones procesales relevantes

2.1. De la admisión de la demanda

Mediante auto del 7 de julio de 2020, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda por cumplir las exigencias formales ordenadas en la ley procesal y ordenó notificar personalmente al demandado, al Concejo Municipal de Guadalajara de Buga y al Ministerio Público.

2.2. Contestaciones de la demanda

2.2.1. Del personero municipal de Guadalajara de Buga

El apoderado del elegido presentó escrito en el que manifestó que, confrontadas las normas que regulan los concursos para elección de personero y los pronunciamientos que sobre el tema profirieron tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado como la Corte Constitucional, es dable concluir que la Resolución No. 574 de 2019 fue expedida en estricto cumplimiento de la regulación especial existente, respetando los derechos de cada uno de los participantes.

Expuso que la demandante no acreditó la alegada infracción a los preceptos normativos que citó en el libelo genitor, de forma que pudo inscribirse y participar en todas las etapas del concurso de méritos y realizar las reclamaciones cuando lo consideró viable, sin que el hecho de que no haya obtenido el primer lugar deslegitime la legalidad con la que se llevó a cabo el concurso de méritos.

En relación con el vicio de desviación de poder, señaló que la accionante no logró demostrar la intención de desviar la elección del personero por parte del Concejo Municipal de Guadalajara de Buga, ni tampoco probó que los actos expedidos durante las diferentes fases del concurso se hubiesen motivado con normas diferentes a las que rigen ese determinado cargo.

Concluyó aclarando que el fallo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al que hizo referencia el presidente del Concejo Municipal de Buga para explicar a los concejales que la calificación establecida mediante la Resolución No. 002 de 2020 se encontraba ajustada a derecho, fue una invocación genérica, sin que las condiciones fácticas y jurídicas de esa providencia coincidieran con exactitud para el caso, aunque lo cierto es que ese precedente sí estudia las distinciones que existen entre los concursos de carrera administrativa y los concursos para elección de personeros, además de la autonomía de la que gozan los concejos municipales para fijar los lineamientos del concurso.

2.2.2. Del Concejo Municipal de Guadalajara de Buga

Durante el plazo para contestar la demanda, la duma municipal manifestó que en uso de la potestad otorgada para dirigir el proceso de selección de personero y la posibilidad de contratar con una institución de educación superior, el Concejo Municipal de Buga adelantó el proceso de contratación y seleccionó a la Corporación Universitaria Autónoma de Nariño para realizar el concurso de méritos para la elección correspondiente al periodo 2020-2024.

En cuanto a la presunta vulneración de las disposiciones constitucionales y legales, señaló que la Resolución No. 007 de enero de 2020 fue expedida en pleno uso de sus facultades legalmente establecidas y con el cumplimiento de las disposiciones especiales que rigen el concurso de méritos, bajo la dirección, conducción y supervisión del proceso a cargo del Concejo Municipal de Buga.

Expuso que no se configuró el vicio de falsa motivación en los actos administrativos de elección, porque cada una de las resoluciones proferidas estaban debidamente sustentadas y determinaban cuál era el procedimiento para la realización de las fases del proceso, entre ellas, la entrevista. Explicó que los audios aportados por la parte actora corresponden a la opinión de tres (3) cabildantes que solicitaban aclaración por la falta de conocimiento y estudio de la resolución que reguló el proceso de entrevista, sin que ellos den cuenta de algún actuar irregular.

Adujo que el artículo 1°, numeral 5° de la Resolución No. 002 de 3 de enero de 2020 fijó reglas objetivas y uniformes para todos los participantes, frente a lo cual cada concejal emitiría una calificación entre cero (0) y diez (10) puntos para cada uno de los candidatos, sin que esta circunstancia vislumbre la violación de algún derecho a los participantes del concurso.

Precisó que la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca invocada por la demandante fijó parámetros para proveer los cargos de carrera administrativa regulados por la Ley 909 de 2004 y dirigidos en su mayoría por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que es claro que no es aplicable a los concursos de méritos para proveer cargo de personero. Insiste en que el proceso de elección del personero se rige por normas y lineamientos especiales, de modo que las apreciaciones particulares de la demandante no pueden llevar a concluir que las actuaciones del Concejo no estuvieron ajustadas a derecho o violaron el debido proceso de todos los participantes.

2.3. De la decisión de excepciones previas

Vencido el término de contestación de la demanda y el traslado de las excepciones, de conformidad con lo preceptuado en el inciso 2 del artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, el magistrado sustanciador, por auto de 25 de enero de 2021, procedió a resolver la excepción previa de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control alegada por el demandado.

Advirtió que la demandante pretende la nulidad de la Resolución No. 007 de 13 de enero de 2020, por medio de la cual se reconoce y se nombra como personero de la ciudad de Guadalajara de Buga al señor Efraín Rojas Doncel, acto que justifica la invocación del medio de control de nulidad electoral. Adicionalmente, revisado el libelo genitor, no constató pretensiones de restablecimiento en concreto, sino que la parte actora funda el juicio de legalidad en un control abstracto del acto de elección, de lo que se concluye que no se configura la indebida escogencia de la acción que pretende el accionado.

2.4 De la incorporación de pruebas y el traslado para alegar

En firme la providencia que resolvió las excepciones previas, por auto de 1° de febrero de 2021 el magistrado sustanciador resolvió tener como pruebas los documentos aportados con el escrito de la demanda y que obran en el expediente digital. A su turno, negó la solicitud de enviar oficio al Concejo Municipal de Buga para obtener el acta de posesión de Efraín Rojas Doncel, por tratarse de una prueba que hubiera podido conseguir la parte que la solicita. Lo propio se dispuso frente a la solicitud dirigida a obtener el acta de posesión del alcalde de Buga, Julián Adolfo Rojas, por considerarla una prueba impertinente, en razón a la falta de relación con los hechos y cargos que motivan la demanda electoral.

Por otra parte, dispuso tener como pruebas los documentos que fueron aportados con los escritos de contestación de la demanda presentados por el Concejo Municipal de Buga y por el demandado, visibles en el expediente digital. Adicionalmente, negó la solicitud de oficiar para que se aportara copia del fallo dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad electoral con radicación 2016-00211-00, acumulado con el expediente  2016-00212- 00, en el que se demandó la elección del personero de Santiago de Cali, Héctor Hugo Montoya, en razón a que el mismo ya obra en el expediente como anexo de la contestación de la demanda.

Finalmente, en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de sus respectivos alegatos y concepto, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del proveído.

2.5. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 1° de marzo de 2021. Después de una relación sucinta de las normas que regulan la competencia de los concejos municipales y distritales para elegir personero, de las etapas del concurso público de méritos previstas en la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 2485 de 201, y de exponer las diferencias entre el concurso para elegir personero y el proceso de selección para proveer cargos de carrera administrativa, concluyó que la importancia de las funciones de los personeros previstas en los artículos 118 y 277 constitucionales y el control que deben ejercer sobre los órganos del orden territorial, justifican una elección reglada y no una decisión discrecional que pueda comprometer la independencia y la imparcialidad de la persona que resulte favorecida.

En tal virtud, para el a quo es comprensible que la elección del personero municipal se encuentre a cargo del concejo y se realice a través de un procedimiento especial previsto en la Ley 1551 de 2012, el Decreto 2485 de 2014 y los artículos 2.2.27.1 a 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015, considerando también los parámetros señalados en la sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional para llevar a cabo el concurso de méritos.

Al analizar el caso concreto, observó que la parte considerativa de la Resolución No. 574 del 01 de noviembre de 2019, “por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para la selección de Personero Municipal 2020 -2024”, proferida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Buga, acoge como normas fundantes las contenidas en los artículos 313 de la Constitución Nacional, 16 y 170 de la Ley 136 de 1994, 35 de la Ley 1551 de 2012, el Decreto 2485 de 2014 proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el título 27, artículos 2.2.27.1 a 2.2.27.5 del Decreto 1083 de 2015 y la sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional.

Igualmente, invoca el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, norma conforme a la cual el concejo municipal tiene a su cargo la elección de los personeros, incluida la realización del concurso de méritos, sin perjuicio de apoyarse, de manera facultativa, en universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, o personas jurídicas especializadas en procesos de selección de personal. Por consiguiente, la corporación pública está en la capacidad de escoger si realiza el concurso directamente o a través de las entidades antes descritas, sin perder su potestad, competencia y responsabilidad frente al proceso de selección.

En particular, sobre la prueba de entrevista del proceso de selección sub judice, el Tribunal destacó que la convocatoria pública contenida en la Resolución N° 574 de noviembre 1° de 2019 le asignó en el artículo 29 un peso porcentual del 10%, enfatizándose que la misma estaría a cargo del concejo entrante. Seguidamente, observó que el cabildo instalado en el año 2020 fijó los criterios para su práctica conforme a la Resolución 002 de 3 enero de 2020, “por medio de la cual se establece el procedimiento para la realización de la prueba de entrevista dentro del concurso público y abierto de méritos del cargo de personero municipal de Guadalajara de Buga, Valle del Cauca y se dictan otras disposiciones”, acto administrativo en el cual se estableció como rango de calificación cero (0) y diez (10), sin afectar la legalidad del proceso ni el peso porcentual de la prueba estimado en un 10%.

Por otra parte, subrayó que el parágrafo 2 del artículo primero, numeral 6 de la mencionada resolución señaló que “el candidato que no asista a la entrevista programada tendrá una calificación igual a cero (0) puntos en esta prueba”, contenido normativo que no puede entenderse, como lo hace la demandante, en el sentido de que solo se calificaría con cero (0) al no asistente. Al respecto, explicó que la resolución citada también preceptúa que los concejales tenían la facultad de calificar a los candidatos asistentes entre cero (0) y diez (10), de modo que la calificación de cero no era únicamente para quien no asistiera. Igualmente, acudió a la sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional y a la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estad, para advertir que la entrevista es una fase subjetiva de los concursos con carácter accesorio y secundario, que en todo caso debe atender a criterios de razonabilidad.

Así las cosas, el a quo consideró que la prueba de entrevista se surtió de conformidad con las reglas y porcentajes que fijaron las normas que la gobernaban, pues era una prueba de carácter clasificatoria que equivalía al 10% sobre el total del concurso, tal como lo dispone el numeral 4 del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, y atendiendo a la metodología diseñada en el artículo 29 de la Resolución No. 574 de 2019 y la Resolución No. 002 de enero de 2020. Adicionalmente, el Tribunal observó que las pruebas aportadas al proceso daban cuenta de que la demandante no obtuvo un puntaje de cero (0) en la entrevista, sino una calificación de 1.76 puntos.

Continuó afirmando que no hay prueba que demuestre que hubo expedición en forma irregular, con infracción a las normas en que debía fundarse y falsa motivación en los actos administrativos que confluyeron en la elección del Personero Municipal, sino que, por el contrario, se demostró que la expedición de los actos administrativos, así como el procedimiento para la ejecución, se encuentran revestidos de legalidad.

Finalmente, en cuanto a la desviación de poder, el Tribunal advirtió que la demandante no aportó elementos de juicio de orden fáctico, probatorio ni jurídico que permitieran establecer alguna arbitrariedad en la ponderación y evaluación de la entrevista realizada a los candidatos, razón por la cual este cargo también debía despacharse desfavorablemente.

Por su parte, el magistrado Ronald Otto Cedeño Blume salvó el voto, por considerar que una interpretación teleológica y sistemática de las reglas previstas en la Resolución 002 de 2020 para evaluar la entrevista conducían a permitir la calificación en cero (0) solamente a los aspirantes que no asistieran a la prueba. Por lo tanto, concluyó que no era procedente la valoración en cero (0) que catorce (14) concejales otorgaron a la demandante y en consecuencia, debió anularse el acto demandado por no respetar las reglas del concurso de méritos convocado para el nombramiento del personero de Buga.

2.6. Los recursos de apelación

2.6.1. La impugnación de la demandante Martha Lucía Álvarez Castaño

Explicó la impugnante que, ante al vencimiento del periodo del personero y atendiendo lo preceptuado en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, el concejo consideró la contratación de una entidad de educación superior para el desarrollo del concurso de méritos. Agregó que en los estudios previos se advirtió “(…) que dentro de la planta de cargos del Concejo Municipal de Guadalajara de Buga, se tiene personal pero este no es idóneo ni tiene la experiencia para brindar acompañamiento técnico y jurídico relacionado con el desarrollo de un concurso público de méritos para la elección de personeros establecido específicamente en el artículo 35 de la ley 1551 de 2012 (…)”.

Señaló que en la convocatoria se estipuló que la institución de Educación Superior Corporación Autónoma de Nariño sería la entidad encargada de adelantar  el concurso de méritos para la elección del personero municipal. Para esos efectos, el concejo estableció como obligación contractual realizar el acompañamiento técnico y jurídico en la fase de pruebas de conocimiento, competencia y el análisis de antecedentes, resultados que debía entregar a la duma municipal entrante. Respecto de la entrevista, la institución contratista prestaría soporte y asesoría en la forma prevista en el Contrato CM-008-2019, cuya cláusula segunda denominada “Obligaciones del contratista”, dispuso justamente “(…) 14. Prestar soporte y asesoría al Concejo Electo del periodo 2020/2024, en el proceso de entrevista y en la  elaboración de la lista de elegibles.”.

La apelante consideró que el contrato es ley para las partes y por tanto, no le era facultativo a dicha colegiatura adoptar o no la asesoría de la entidad experta en el concurso de méritos, pues en el contrato nunca    se contempló esa excepción.  Adicionalmente, sostiene que el cabildo municipal desbordó su competencia legal al variar los elementos esenciales de la prueba de entrevista sin idoneidad ni experiencia para hacerlo, y realizó cambios sorpresivos de las reglas de juego, específicamente al modificar los porcentajes para calificar esta etapa.

Arguyó que está probada la arbitrariedad, la falta de aplicación del criterio de razonabilidad y la violación al principio de legalidad en el concurso para escoger al personero municipal de Guadalajara de Buga, al demostrarse que la demandante superó con idoneidad cada una de las etapas del proceso con el mayor puntaje para ser elegida en el cargo, así que la única forma de manipular el resultado final de la elección era condicionando la calificación mínima de la entrevista, al establecer como parámetro inferior el cero (0).

Expuso que el Tribunal, en la sentencia de primera instancia, no valoró las pruebas aportadas como fundamento de los cargos de nulidad por expedición irregular y falsa motivación, en especial los audios de la sesión plenaria del Concejo Municipal, en los que se ponen de manifiesto las dudas generadas entre los cabildantes con relación a la aplicación de la calificación mínima de cero (0) para la entrevista.

Reiteró, además, la equivocada interpretación que dio dicha corporación a la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle, en la que se estudió el medio de control de nulidad electoral del acto de nombramiento del personero municipal de Cali, proceso con radicado 2016-00211, acumulado 2016-00212, pues en ese precedente no se validó el valor de cero (0) para puntuar la entrevista.

Concluyó que se configuró el vicio de expedición irregular porque en las normas reguladoras del proceso no se explicó la razón para calificar con el mismo rasero, es decir, con un puntaje de cero (0), a quien asistió a tal prueba y a quién no lo hizo.

2.6.2 La apelación del Procurador 18 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali

Este apelante expuso que, en virtud de lo dispuesto en el ordinal 7 del artículo 277 de la Constitución Política y del artículo 303 de la Ley 1437 de 2011, el Ministerio Público está facultado para actuar como sujeto procesal especial, con la posibilidad de intervenir en todas las actuaciones e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. Acorde con ello, manifestó su interés para presentar y sustentar el recurso de apelación en contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos:

Afirmó que, sin desconocer otros principios que regulan el proceso para la escogencia de los personeros municipales, recobra mayor importancia la transparencia que deben brindar los operadores administrativos encargados del proceso de selección para garantizar la prevalencia sustancial, y no únicamente formal, de la aplicación del mérito como núcleo esencial del concurso.

Arguyó que, en principio, cuando se varía o se sustituye, con plena competencia, la escala de calificación de uno a diez, para pasarla de cero a diez, en forma aislada no representa irregularidad alguna. Sin embargo, estimó que, cuando se contextualiza esa modificación con el conocimiento que ya se tenía de los resultados del análisis de los antecedentes y las pruebas realizadas, es posible deducir un tinte de subjetividad en el proceso.

Para el Procurador, otro elemento normativo a considerar en este caso es la inducción en el error a los concejales atribuible a quien presidía la sesión de la corporación, quien para pretender darle un sofisma de legalidad a la introducción de la nueva forma de calificación de cero a diez, adujo que ya se había fallado un caso similar por parte del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, situación contraria a la realidad. Complementa este punto destacando la importancia y trascendencia del cargo de presidente del Concejo Municipal, quien para ese momento dirigía la sesión de elección y que además, presupone un mayor grado de experiencia y experticia cuando se le encarga de esa dignidad.

Por último, enfatizó que el parágrafo segundo del artículo 1° de la Resolución No. 002 de 2020 le otorgó a quienes no concurriesen a la prueba una calificación de cero, puntuación mínima que también podían obtener quienes se presentaran a la entrevista, lo que constituye un tratamiento igualitario formal a quienes están en condiciones diferentes.

2.7. Alegatos de conclusión de segunda instancia

2.7.1. La demandante Martha Lucía Álvarez Castaño

Durante el término concedido, la demandante, mediante apoderado, presentó sus alegatos de conclusión, en los que precisó que está plenamente probado que la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Guadalajara de Buga se distanció del soporte y asesoría técnica que contrató con la Corporación Autónoma de Nariño, y sin tener experiencia ni idoneidad, expidió la Resolución No. 002 de 2020, por la cual reguló el procedimiento y las condiciones para la prueba de la entrevista.

Insistió en que en los audios aportados está probado que el presidente de la duma municipal actuó con desviación de poder y falsa motivación al invocar para la aprobación de la Resolución No. 002 de 2020 una providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, en la que supuestamente se consideró la calificación de la entrevista del uno (1) al diez (10), induciendo a error a la plenaria del Concejo de Buga.

Concluyó afirmando que, superado el 90% del concurso con el mejor puntaje, solo era posible alterar el orden de elegibilidad modificando los parámetros de calificación de la etapa de la entrevista, como en efecto ocurrió, con la anuencia del presidente de la Mesa Directiva.

2.7.2. El Concejo Municipal de Guadalajara de Buga

En memorial de 15 de abril de 2021, la apoderada del cabildo municipal expuso que la competencia y responsabilidad del proceso de selección del personero es exclusiva del Concejo de Buga, pese a que normativamente le sea permitido apoyarse en una institución universitaria, cuya asesoría puede ser validada o no por la corporación, en tanto sus conceptos no tienen fuerza vinculante.

Explicó que, en uso de esta facultad, el Concejo Municipal entrante fijó el procedimiento para la realización de las entrevistas dentro del concurso de méritos para elegir el personero de Buga, mediante la Resolución No. 002 de 3 de enero de 2020, para lo cual acudió a las normas rectoras del proceso de elección y a la convocatoria efectuada por Resolución 574 de 1º de noviembre de 2019. Señaló que los parámetros allí establecidos fueron conocidos por los candidatos del 3 al 10 de enero de 2020, periodo durante el cual estuvo publicado el acto administrativo en la página web y en la cartelera institucional, sin que hubiese objeción alguna por parte de los participantes.

Continuó observando que, como resultado de dicha prueba, la accionante obtuvo un total de treinta (30) puntos que arrojó un ponderado de 1.76, dentro del valor del 10% que se le otorgó a esta etapa en el concurso de méritos, de modo que su calificación final no fue de cero (0) puntos, como se afirma en la demanda. Precisó que la participante está inconforme y pretende que el concurso de méritos estuviera ajustado a su medida para permitírsele siempre ocupar el primer lugar, pese a que se fijaron reglas de forma objetiva y en igualdad de condiciones para los participantes.

Concluyó que no se configuró la falsa motivación en la calificación de la entrevista porque dicha etapa se desarrolló conforme a la Resolución 002 de 3 de enero de 2020. Finalmente, observó que tampoco está demostrada la alegada desviación de poder, pues no se probó que el Concejo Municipal se alejara de los fines previstos en las normas aplicables, sino que, por el contrario, el concurso de méritos se surtió dentro de los parámetros previstos en la ley, cumpliendo las disposiciones invocadas como infringidas y con estricto apego al debido proceso.

2.7.3. El demandado Efraín Rojas Doncel  

Por escrito del 16 de abril de 2021, el apoderado del demandado argumentó que el trámite de la elección del personero de Guadalajara de Buga adelantando por el Concejo Municipal se realizó en absoluta sujeción a los mandatos normativos que legitiman institucionalmente este procedimiento. Expuso que los concejos pueden contratar instituciones especializadas en procesos de selección de personal, aspecto que encuentra respaldo normativo en el Decreto 2485 de 2014, compilado en el Decreto 1083 de 2015. Frente a este punto, precisó que la corporación pública está en la capacidad de escoger si realiza el concurso directamente o a través de las entidades antes descritas, sin perder su potestad, competencia y responsabilidad para dirigir el proceso.

Advirtió que, para la realización de la entrevista, el concejo electo entrante fijó los criterios para su práctica y los valores de calificación, conforme a la Resolución 002 de 2020, “por medio de la cual se establece el procedimiento para la realización de la prueba de entrevista dentro del concurso público y abierto de méritos del cargo de personero municipal de Guadalajara de Buga, Valle del Cauca y se dictan otras disposiciones”. Indicó que en este acto administrativo se fijaron rangos de calificación para dos tipos de situaciones específicas: i) los que asisten a la entrevista, y ii) los que no asisten a la entrevista. Respecto de los primeros, es decir, los que asisten a la entrevista, la calificación de los resultados iba de un valor mínimo de cero (0), a un máximo de diez (10). Para los segundos, aquellos que no asisten a la entrevista, se les calificaría con una nota única definitiva de cero (0). A su juicio, estas determinaciones no afectan la legalidad del proceso, como tampoco desnaturalizan el peso porcentual de la prueba, que se determinó en un 10%.

Respecto de los cargos de desviación de poder y falsa motivación, precisó que la Justicia Contenciosa Administrativa es rogada y la carga de la prueba le corresponde a la demandante, sin que en el sub judice este requisito se encuentre acreditado. Añadió que la actora se limitó a aseverar que la calificación de la entrevista en un rango de cero (0) a diez (10) configura falsa motivación en los actos administrativos que así lo dispusieron, al igual que desviación de poder, vulneración del debido proceso y expedición irregular. Concluyó que las aseveraciones de la demandante en tal sentido son ajenas a la realidad, pues, por el contrario, la expedición de actos administrativos, así como el procedimiento para la ejecución del concurso de méritos, se encuentran revestidos de legalidad, habiéndose realizado con la plena observancia de las normas que lo regulan.

2.7. Concepto del Ministerio Público

La señora agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, pues considera que no se encuentran satisfechos los vicios de nulidad invocados por la accionante.

Para el efecto, invocó el artículo 313.8 constitucional, norma que encomendó a los concejos la tarea de elegir a los personeros municipales, mandato que fue reiterado en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994. Explicó que esta última norma fue modificada por la Ley 1552 de 2012, que en su artículo 35 dispuso que el procedimiento de elección debía realizarse previo concurso público de méritos, aspecto que fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-105 de 2013, declarando su constitucionalidad. Precisó que la reglamentación y los estándares mínimos para la realización de aquel se establecieron en el Decreto 2485 de 2 de diciembre de 2014, que después fue compilado por el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015.

Refirió que el argumento de la parte actora se dirige a cuestionar que el concejo estaba obligado a acoger el proyecto de resolución presentado por la entidad especializada en procesos de selección en los que se fijaba un sistema de calificación de uno (1) a diez (10), y no permitir que la corporación expidiera un acto donde la votación empezara a partir del cero (0). Al respecto, destacó que no le asiste razón a la impugnante, porque la dirección, conducción y supervisión del proceso le corresponde al concejo, labor en la que se puede apoyar en una institución de educación superior, sin que sus conceptos o recomendaciones sean de obligatorio cumplimiento y acatamiento.

En cuanto al argumento del Procurador 18 Judicial II para Asuntos Administrativos, que reprocha la modificación del marco regulatorio de la entrevista, manifestó que el artículo 29 de la Resolución 579 de 2019 no fijó los criterios bajo los cuales se desarrollaría esa etapa, sino que se limitó a señalar que la misma tendría el carácter clasificatorio, con un peso porcentual de 10% y que estaría a cargo del concejo municipal que se posesionó el 1º de enero de 2020. Con este fundamento normativo, los miembros de dicha corporación expidieron la Resolución No. 002 de 2020, la cual reglamentó de forma necesaria y oportuna lo concerniente a la presentación y reglas de juego de la entrevista.

Finalmente, frente a la asignación del puntaje en cero (0), precisa que este se aplicó para aquellos aspirantes que no asistieron a la entrevista, circunstancia que no operó frente a los demás candidatos, quienes sí obtuvieron alguna puntuación, según se lee en el artículo 1° de la Resolución 004 de 2020, en la que se publicaron los resultados de la prueba. Concluyó que los concejales calificaron a los candidatos dentro de los rangos establecidos para tal fin, en una etapa clasificatoria como cualquier otra y que resultó contraria a la demandante, circunstancia que no constituye una irregularidad a la luz de la normatividad aplicable.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandante y por el Procurador 18 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali contra la sentencia del 1° de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de designación de Efraín Rojas Doncel como personero del Municipio de Guadalajara de Buga (Valle del Cauca), de conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 15 –, numeral 8º del CPACA, en armonía con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019, por cuanto la sentencia impugnada se profirió en el trámite de un proceso de doble instancia.

2. Problema jurídico

La Sección entrará a resolver si existe mérito para confirmar, modificar o revocar la sentencia del 1° de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de designación de Efraín Rojas Doncel como personero del municipio de Guadalajara de Buga (Valle del Cauca).

Para resolver las censuras planteadas en el escrito de alzada, por efectos metodológicos, la Sala previamente abordará el estudio de los siguientes ítems: i) Competencia de los concejos municipales en el proceso de elección de personero y ii) Regulación de las etapas del concurso público de méritos para la elección del personero municipal, para luego iii) definir el caso concreto.

3. Competencia de los concejos municipales en el proceso de elección de personero

El numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política dispone que compete a los concejos municipales elegir al personero para el periodo que fije la ley. Frente a este mandato normativo, la Ley 136 de 1994, por la cual se dictan las normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, dispuso en su artículo 170 que dicha elección se llevará a cabo en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres (3) años. Sin embargo, este contenido normativo fue modificado por la Ley 1031 de 2006, que amplió el período de los personeros municipales de tres (3) a cuatro (4) años, a partir del año 2008.

Con la expedición de la Ley 1551 de 2012,” Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, se modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 al establecer un concurso público de méritos para la elección del personero municipal, el cual estaría en cabeza de la Procuraduría General de la Nación. Esta norma fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, la que fue decidida por la Corte Constitucional en sentencia C-105 de 2013, en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “previo concurso de méritos” contenida en el inciso primero de la anterior disposición, y a su vez la inexequibilidad del siguiente aparte “que realizará la Procuraduría General de la Nación”, contenida en el mismo inciso.

Respecto de la competencia de los concejos municipales para proveer el cargo de personero, la Corte precisó en la referida sentencia lo siguiente:

“No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador. (…)

No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos. Es decir, deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así, por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la  propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP. Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos (Negrillas adicionales).

En línea con lo anterior, esta Sección ha destacado:

“Así las cosas, la elección del personero dejó de estar al arbitrio, discrecionalidad y liberalidad del concejo municipal o distrital, según el caso, aunque sin afectarse su competencia eleccionaria o de nominación, al establecerse que la designación se haría por medio de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales.

A su turno, de acuerdo con el Decreto 1083 de 2015, que compiló lo dispuesto en el Decreto 2485 de 2014, el concurso dirigido a la elección de los personeros debe adelantarse bajo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.

Por consiguiente, es claro que la ley ha reiterado la atribución constitucional de los concejos municipales y distritales para la nominación de los personeros, incorporando al espectro ampliamente discrecional que inicialmente tuvo esta competencia la exigencia de realizar un proceso de selección donde prevalezcan el mérito y la idoneidad, en consonancia con los principios constitucionales que orientan el acceso a la función pública. Así mismo, no cabe duda de que los concejos tienen a su cargo la responsabilidad de dirigir estos concursos y de trazar sus lineamientos generales, sin perjuicio de contar con la asistencia de terceros especializados en la materia.

4. Regulación de las etapas del proceso de selección para la elección del personero municipal

Con ocasión de las modificaciones introducidas por la Ley 1551 de 2012, el presidente de la República reglamentó mediante el Decreto 2485 de 2014 los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para la elección de personeros municipales, disposición que fue compilada en el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

Esta norma, en su artículo 2.2.27.1, previó que el personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital y en su artículo 2.2.27.2, dispuso las etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros, así:

a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección.

La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso.

b) Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso.

c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.

El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas:

1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso.

2. Prueba que evalúe las competencias laborales.

3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria.

4. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso”.

En los artículos subsiguientes, el referido Decreto 1083 de 2015 previó lo relativo a los mecanismos de publicidad del proceso de selección (artículo 2.2.27.3), la elaboración de la lista de elegibles (artículo 2.2.27.4) la naturaleza del cargo de personero (artículo 2.2.27.5) y la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos con organismos especializados técnicos e independientes, para la realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión (artículo 2.2.27.6).

A partir de estos parámetros, la Sala ha destacado las consecuencias anulatorias que pueden provenir del desconocimiento de los términos vinculantes de la convocatoria para la elección realizada, al igual que la importancia de garantizar la debida publicidad que permita la libre concurrencia de los interesados, junto con el estricto orden de mérito en que debe ser aplicada la lista de elegibles que resulte del proces.

De acuerdo con lo expuesto, el ordenamiento jurídico contiene una regulación minuciosa de las actividades que se adelantan en el marco del concurso que debe preceder la elección de los personeros municipales y distritales, que confirma su carácter reglado y somete la discrecionalidad de los concejos a los resultados de las pruebas aplicadas conforme a la convocatoria, la cual debe recoger todos los parámetros previstos en las normas reglamentarias.

5. Caso concreto

Del material probatorio aportado al expediente, se advierte, en primer lugar, que la Mesa Directiva del Concejo municipal de Guadalajara de Buga expidió la Resolución 574 de 1° de noviembre de 2019, “Por medio de la cual se convoca a concurso público y abierto de méritos para la selección de personero municipal 2020-2024”. En la parte motiva de dicho acto administrativo se expusieron como fundamento para su expedición las facultades contenidas en el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política, los artículos 32, 35 y 170 de la Ley 136 de 2004, los artículos 18 y 35 de la Ley 1551 de 2012 y el título 27 del Decreto 1083 de 201.

Este acto administrativo, además de contener las características del cargo, requisitos académicos y descripción de funciones, dispuso la estructura del proceso de selección, cuyas fases fueron claramente establecidas de la siguiente manera:

Convocatoria y divulgación: Con la cual se inicia el proceso de selección para dar a conocer a los interesados las bases y condiciones del mismo. Esta convocatoria se publicaría en la cartelera del cabildo, las páginas electrónicas del Concejo Municipal y por aviso en un medio de amplia circulación.

Inscripción de aspirantes: La inscripción y entrega de las hojas de vida de los aspirantes se realizaría de forma personal, en la Secretaría General de la duma municipal, adjuntando el formulario respectivo, los documentos soportes de la hoja de vida, el formato de inhabilidades e incompatibilidades y la autorización de tratamiento de datos en las fechas establecidas en el cronograma respectivo.

Verificación de cumplimiento de requisitos mínimos: Esta actividad se haría con fundamento en las exigencias contenidas en la convocatoria, aclarando que la falta de acreditación de los mismos sería causal de inadmisión y que la valoración documental se realizaría con base en los anexos aportados al momento de la inscripción. Así mismo, la lista de admitidos y no admitidos se publicaría en la página web del concejo municipal y de la Corporación Universitaria de Nariño, decisión frente a la cual se podrá interponer reclamaciones en los tiempos establecidos en la convocatoria.

Aplicación de las pruebas: Cumplidas las anteriores etapas, se abriría la fase de pruebas, así:

Clase		Carácter	Mínimo Aprobatorio	Peso dentro del concurso %
1	Prueba de Conocimientos	Eliminatorio	65/100	60
2	Prueba de Competencias	Clasificatoria	N/A	15
3	Análisis de antecedentes	Clasificatoria	N/A	15
4	Entrevista	Clasificatoria	N/A	10
		Total	100

En particular, respecto de la prueba de entrevista, en la que se centran las censuras del caso concreto, la convocatoria dispuso lo siguiente:

“ARTICULO 29: ENTREVISTA: La entrevista es una prueba de carácter clasificatorio que tiene un peso del 10% sobre el total del concurso y estará a cargo del concejo municipal de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca, que se posesiona a partir del 1 de enero de 2020”.

Conformación de lista de elegibles: Culminada la fase de pruebas, agotada la contradicción, resueltos los recursos y consolidados los resultados definitivos, el Concejo Municipal elaboraría un acto administrativo contentivo de la lista de elegibles para proveer el cargo de personero municipal, vigente por el término previsto en el periodo 2020-2024.

Más adelante, posesionado el recién electo Concejo Municipal para el periodo 2020-2023, su Mesa Directiva profirió la Resolución No. 002 de 3 de enero de 2020, “por                       medio de la cual se establece el procedimiento para la realización de la prueba de entrevista dentro del concurso público y abierto de méritos del                cargo de personero municipal de Guadalajara de Buga, Valle del Cauca y      se dictan otras disposiciones”. Para ello, invocó como fundamento normativo el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política, los artículos 32, 35 y 170 de la Ley 136 de 2004, los artículos 18 y 35 de la Ley 1551 de 2012, el título 27 del Decreto 1083 de 2015 y la Resolución 574 de 1º de noviembre de 2019 antes referida.  

En la parte resolutiva de dicho acto, se dispuso:

“ARTICULO PRIMERO: ESTABLECER EL PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR LA ENTREVISTA A LA LISTA DE ELEGIBLES DE LOS ASPIRANTES A PERSONERO. Con el fin de realizar la entrevista se deberá surtir el siguiente procedimiento:  (…)

5. Calificación de candidatos. Cada Concejal emitirá una calificación entre cero (0) y diez (10) puntos, para cada uno      de los candidatos (…)”.

(...)

“PARÁGRAFO 2. El candidato que no asista a la entrevista programada tendrá una calificación igual a cero (0) puntos en esta prueba”.

Conforme a lo expuesto, en lo que atañe a la prueba de entrevistas, la convocatoria recogió, por un lado, el carácter clasificatorio y el valor máximo de 10% sobre el total del concurso que le otorga el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015 y por otro, reconoció la competencia del concejo que se instalaría en enero de 2020 para encargarse de la aplicación de esta fase.

Así mismo, se advierte que la corporación, en efecto, reguló en particular el procedimiento para realizar las entrevistas y le asignó una calificación que podía oscilar entre cero (0) y diez (10) puntos, con la previsión de que los candidatos que no concurrieran a esta prueba tendrían automáticamente una calificación igual a cero (0).

Atendiendo a este marco regulatorio, la Sala pasará a analizar los argumentos de los apelantes, que insisten en la ilegalidad del nombramiento del demandando, sobre la base de irregularidades y violaciones normativas que se concretan en la calificación de la fase de entrevistas.

5.1. Argumentos de impugnación de la demandante

Según se expuso en el acápite de antecedentes, argumentó la demandante que el Concejo Municipal de Guadalajara de Buga suscribió un contrato con la institución de educación superior Corporación Autónoma de Nariño para realizar el acompañamiento técnico y jurídico  en la fase de pruebas de conocimiento, competencia y el análisis de antecedentes, y además, para prestar soporte y asesoría en la etapa de entrevistas. Por lo tanto, considera la apelante que el Concejo estaba obligado a atender las recomendaciones del contratista, conforme a las cláusulas del contrato CM-008-2019, en particular, la propuesta presentada para calificar la entrevista en un rango de uno (1) a diez (10) puntos.

Adicionalmente, expuso que están probadas la arbitrariedad, la falta de aplicación del criterio de razonabilidad y la violación al principio de legalidad en el concurso de personero municipal de Guadalajara de Buga, al demostrarse que se manipuló el resultado final de la elección al permitir la calificación mínima de la entrevista en cero (0). Así mismo, a su juicio, se configura el vicio de expedición irregular porque en las normas reguladoras del concurso no se dejó claro la razón para calificar con cero (0) tanto a los participantes que asistieron como a los que no asistieron a la entrevista.

La apelante concluyó que la sentencia de primera instancia no valoró las pruebas aportadas como fundamento de los cargos de nulidad por expedición irregular y falsa motivación, en especial los audios de la sesión plenaria del concejo municipal y la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para el caso del personero de Cali elegido en el año 2016, que demostraban la falta de sustento de la calificación en cero (0) para los candidatos que sí acudieran a la fase de entrevistas.

Por su parte, el Ministerio Público considera que no le asiste razón a la impugnante, toda vez que la dirección, conducción y supervisión del proceso le corresponde al Concejo, labor en la que se puede apoyar en una institución de educación superior, sin que sus conceptos o recomendaciones sean de obligatorio cumplimiento y acatamiento. Igualmente expone que la fijación de los parámetros de la entrevista se ajustó a lo previsto en la Ley 1551 de 2012, el Decreto 1083 de 2015 y la Resolución 574 de 1º de noviembre de 2019.

Los argumentos expuestos se responden por la Sala de la siguiente manera:

5.1.1. Respecto de las obligaciones del contrato de asesoría

Reitera la Sala que, en virtud del artículo 313.8 constitucional y el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, norma modificada por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y del artículo 2.2.27.1. del Decreto 1083 de 2015, le corresponde a los concejos municipales o distritales desarrollar el proceso de selección público y abierto para elegir el personero. Así mismo el artículo 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015 prevé que tales colegiaturas «(..:) efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrán efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal».

Considerando los términos en que fue regulada la competencia de los concejos para elegir a los personeros, se advierte el carácter facultativo de la contratación de terceros para entregar la realización parcial de concursos. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 31 de julio de 2018, sostuvo:

De otro lado, la facultad otorgada por la ley para que el concejo municipal celebre convenios interadministrativos    conjuntos    o    para    contratar instituciones de educación superior o entidades especializadas para que lleven a cabo el concurso de méritos o algunas de sus etapas, no exime al respectivo órgano elector de la responsabilidad que le asiste en el ejercicio de la función electoral. En este sentido ha señalado esta Corporación: "[S]i bien es cierto, los Concejos Municipales pueden suscribir convenios con entidades especializadas para materializar la elección,-como en este caso que se suscribió un convenio de cooperación con la ESAP-, la responsabilidad de trazar los lineamientos de procedimiento, coordinar, dirigir v supervisar el concurso de méritos siguen siendo responsabilidad de la Corporación Pública, y las competencias de ESAP se circunscriben únicamente a lo regulado en el acuerdo de voluntades suscrito entre las dos entidades

 (Se destaca).

Esta Sección también ha insistido en el punto, como se precisó en el acápite que anteriormente se ocupó del marco normativo de la elección de los personeros. En tal sentido, en esta oportunidad se reitera que la titularidad de la dirección del procedimiento de elección del personero municipal recae de forma exclusiva en el cabildo, de modo que los lineamientos, conceptos o recomendaciones elaborados por una entidad de educación superior están dirigidos a prestar apoyo y asistencia en virtud de un contrato de prestación de servicios, más no a suplantar al titular de la función electoral para este cargo, quien conserva su poder discrecional como nominador, a fin de velar porque el mérito sea el criterio rector del concurso, en sus diferentes etapas, para que el elegido sea    

Esta autonomía que se reconoce a los concejos frente al diseño, conducción y supervisión de los concursos para elegir al personero no resta relevancia a la necesidad que la misma entidad puede advertir para conseguir la asistencia de un tercero especializado en llevar a cabo actuaciones de esa naturaleza en procura de la máxima profesionalización al respecto. Por el contrario, tal precisión apunta a dar la debida importancia a la competencia constitucional que se atribuyó a las dumas municipales para ejercer una facultad electoral, sin perjuicio de verificar en cada caso el soporte legal de las actuaciones que los concejos adelantan en las etapas de los procesos de selección.

Por lo tanto, se concluye que el argumento propuesto por la impugnante, dirigido a imponer al cabildo la adopción de los lineamientos que propuso la institución contratada para brindar asistencia y apoyo al proceso de selección, en particular para la calificación de la entrevista, no tienen por sí solos la entidad suficiente para afectar la legalidad del parámetro de valoración establecido directamente por el Concejo de Buga, y en tal virtud, habrá de despacharse desfavorablemente.

Respecto de la presunta arbitrariedad, la falta de aplicación del criterio de razonabilidad y la violación al principio de legalidad

Afirma la apelante que el Concejo Municipal de Guadalajara de Buga manipuló el resultado final de la elección, al permitir la calificación mínima de la entrevista en cero (0). Así mismo, sostiene que se configuró el vicio de expedición irregular porque en las normas reguladoras del procedimiento respectivo no se dejó claro por qué se daba un trato igualitario a quien asiste a la entrevista y se le otorgaba el mismo puntaje mínimo frente a quien no asistió a dicha prueba.

Frente a estos argumentos, encuentra la Sala que, tanto la expedición de la Resolución 574 de 1° de noviembre de 2019, “Por medio de la cual se convoca a concurso público y abierto de méritos para la selección de personero municipal 2020-2024”, como de la Resolución No. 002 de 3 de enero de 2020, “por medio de la cual se establece el procedimiento para la realización de la prueba de entrevista dentro del concurso público y abierto de méritos del cargo de personero municipal de Guadalajara de Buga, Valle del Cauca y se dictan otras disposiciones”, se ajustaron a los parámetros previstos en el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política, los artículos 32, 35 y 170 de la Ley 136 de 1994, los artículos 18 y 35 de la Ley 1551 de 2012 y los artículos 2.2.27.1 al 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015.

En tal sentido, se destaca que la determinación de los parámetros de calificación de cero (0) a diez (10) fue el resultado de la decisión del Concejo Municipal de fijar entre estos límites la puntuación otorgada a los candidatos, guarismo que se corresponde con la escala de calificación común a todas las pruebas establecida en la convocatoria y que no se encuentra prefijado en ninguna otra disposición, sino que se está sometido a la discrecionalidad de esta Corporación.

Ahora bien, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 trazó un nuevo modelo eleccionario, que introdujo el concurso público como el elemento central de su escogencia y garantía de independencia en el cumplimiento de los altos fines misionales del cargo; por tanto, la provisión de estos empleos dejó de estar al libre arbitrio de los concejos municipales para ajustarse al principio de la meritocracia, como elemento estructural y definitorio de nuestro ordenamiento superior, en el marco de un procedimiento abierto, objetivo y reglado, aunque reservando en estos el poder de nominación y la facultad  de configurar, en el marco general de la Constitución, la ley y el reglamento, las especificidades del procedimiento eleccionario para conciliar las exigencias de transparencia, igualdad e imparcialidad en el acceso a la función pública con las consideraciones de conveniencia, necesidad y representación propias de la actividad política con su vocación participativa, deliberativa y pluralista

En este marco, la duma se encontraba en libertad de fijar dos situaciones disímiles para el otorgamiento de los puntajes de la entrevista; por un lado, aquella relativa a la inasistencia, cuya consecuencia sería la asignación de un único puntaje igual a cero (0) y por otro lado, la asignación de una escala de valores para las calificaciones proferidas por cada uno de los diecisiete (17) cabildantes frente a los entrevistados que sí participaron en la prueba, la cual se fijó entre cero (0) y diez (10), según el entendimiento de la mayoría de ellos.  

Al respecto la Sala observa que, tal como lo ha avalado la Corte Constitucional de tiempo atrás:   

6.- La entrevista, como ha tenido ocasión de señalarlo la Corte, constituye un instrumento que en ciertos casos resulta útil para que la entidad a cuyo cargo se encuentra el proceso de selección de personal, “conozca, mediante contacto directo, a los aspirantes, y aprecie, dentro de un razonable margen de ponderación, las características personales, profesionales, de preparación y de aptitud de cada uno de ellos”. Empero, según lo ha explicado, “de tal concepto no puede derivarse que la normatividad admita, en cabeza de los entrevistadores, una atribución omnímoda y carente de control, pues su cometido no implica la consideración subjetiva de las calidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso a favor o en contra, según simpatía o animadversión personal que merezcan a la vista de quien los examina”.

Si bien no puede desconocerse que existe cierto margen de discrecionalidad de los entrevistadores, también lo es que esa potestad no puede convertirse en arbitrariedad ni subjetividad (…)

En este orden, la discrecionalidad del nominador al realizar y evaluar la entrevista no puede devenir en arbitrariedad o discriminación para alterar deliberadamente el orden de la lista de elegibles en beneficio del candidato de su preferencia y sino que debe obedecer a una calificación razonable y razonada de las capacidades, competencias, aptitudes y el perfil general de cada aspirante de conformidad con las funciones y responsabilidades del cargo, de modo tal que:

“[La entrevista] constituye un instrumento que en ciertos casos resulta útil para que la entidad a cuyo cargo se encuentra el proceso de selección de personal, “conozca, mediante contacto directo, a los aspirantes, y aprecie, dentro de un razonable margen de ponderación, las características personales, profesionales, de preparación y de aptitud de cada uno de ellos”. Empero, según lo ha explicado, “de tal concepto no puede derivarse que la normatividad admita, en cabeza de los entrevistadores, una atribución omnímoda y carente de control, pues su cometido no implica la consideración subjetiva de las calidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso a favor o en contra, según simpatía o animadversión personal que merezcan a la vista de quien los examina

Conforme a lo expuesto, es dable concluir que si bien la forma de calificación y los guarismos prefijados como límites inferior –cero (0)– y superior –diez (10)– al puntaje de la entrevista, en el artículo primero, numeral 5. de la Resolución No. 002 del 3 de enero de 2020 ½Por medio de la cual se establece el procedimiento para la realización de la entrevista dentro del concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Guadalajara de Buga, para el periodo constitucional 2020-2024” no desbordaron las normas legales previstas para tal procedimiento de elección ni las de la convocatoria, no resulta razonable que se otorguen consecuencias iguales a situaciones diferentes, como lo es calificar cero (0) tanto a quienes no asistieron a la entrevista como a quienes se presentaron y contestaron motivadamente a las preguntas formuladas.

Lo anterior consulta los elementos mínimos de ponderación a tener en cuenta al momento de calificar esta prueba, en tanto que el cero (0), como puntaje, representa justamente la ausencia de valor frente a quien no está presente y, por tanto, le impide al entrevistador formarse un juicio propio sobre el mérito del candidato, en la medida en que no puede tener una percepción directa sobre su idoneidad para el cargo. Distinto es el caso de quien asiste a la prueba y no logra transmitir, a través del lenguaje verbal y no verbal, las aptitudes, ideas y compromiso necesarios para ejercer tan importante labor. Así en caso de llegar a tener el peor desempeño durante la prueba, tendría la valoración más baja, que corresponde en esta escala al 1.0, comoquiera que en tal supuesto sí se llegó a tener una percepción del aspirante, aunque fuera la más negativa posible.

Por tanto, le asiste razón a la parte actora cuando alega que el Concejo Municipal de Guadalajare de Buga, so pretexto del ejercicio de una facultad incurrió en una conducta arbitraria, por cuanto igualó en el puntaje de esta prueba dos circunstancias distintas y no asimilables: la del citado que no se presenta y la de quien acude y desarrolla la entrevista de forma insatisfactoria, lo que configura una irregularidad con el potencial de configurar el vicio de expedición irregular del acto acusado siempre que se compruebe su incidencia en la elección, lo cual se analizará en el acápite final de este fallo, una vez se verifique si se configuran o no las demás censuras alegadas contra la sentencia del  a quo.

5.1.3. Respecto de la indebida valoración probatoria

En relación con los medios probatorios obrantes en el proceso, concluye la sentencia apelada que “la parte demandante no aporta ningún tipo de prueba que determine la arbitrariedad de la evaluación de la entrevista, distinta a la expuesta, que lleve al tribunal a dilucidar que la misma no fue la adecuada. (…) Ahora en cuanto a la desviación de poder, la demandante no aportó elementos de juicio de orden fáctico, probatorio, ni jurídico que permitan establecer que la ponderación de la entrevista realizada a los candidatos estuviera viciada de desviación de poder, razón por la cual este cargo también debe despacharse desfavorablemente”.

Por su parte, insiste la apelante que en la siguiente trascripción se encuentran acreditados los vicios de expedición irregular y falsa motivación:

“Al minuto 12:03, pide la palabra la concejal ALBA STELLA ANACONA: Presidente es que estoy aquí actualizándome con la Resolución 002 de 2020, la Resolución muy bien hecha, pero yo si (sic) quisiera dejar en la mano de ustedes como junta directiva la responsabilidad de mi votación, de si algo pasa ustedes responden porque el punto 5 yo quiero que me lo expliquen, calificación de los candidatos cada concejal emitirá una calificación entre 0 y 10, yo tengo entendido que 0 es para el que no venga, pero yo voy a votar según la Resolución, es decir, si de aquí a mañana me llama la Procuraduría, muchachos  pilas! Estas elecciones han tumbado a más de un Concejal en Colombia (…) tengo entendido que la Procuraduría va enviar un delegado para que esté atento a este proceso, cero (0) sí (sic) la persona está aquí, a mí no me parece que no es no es como                 elegante, cierto? pero yo si (sic) quiero la justificación legal de por qué ? porque siempre se ha dicho entre uno (1) y diez (10), siempre se ha hecho entre uno (1) y (10) y de hecho una Resolución previa que había decía entre uno (1) y diez (10), yo quiero dejar presente en las manos suyas José Elner Azcarate, señor Cedano y Alix Marisol, la responsabilidad si al votar yo por ejemplo por una persona cero (0) me meta en problemas? porque yo todo el tiempo que llevo aquí cero (0) es que no viene, a para ustedes hacer eso me imagino que tuvieron un sustento legal que quisiera que me explicaran. Presidente es SIC?no voy a tener ningún problema legal y disciplinario si le doy algún aspirante mi calificación como cero (0) respóndame? Y ya usted asume la responsabilidad.

Al minuto 13:58 toma la palabra el Concejal JAMES HERNAN GÓMEZ: en el mismo sentido, quisiera ver como el sustento legal que en el cual nos basamos para establecer esa escala?

(…)

Al minuto: 14:42, el (sic) Raúl Salcedo pide la palabra, también para en la misma vía, la verdad yo no tengo la respuesta sería la plenaria, cuál es el sustento legal para votar o haber votado en escala de uno (1) a diez (10) y en la misma vía cuál es el sustento legal para otra forma?

Al minuto: 1503, la concejal toma la palabra: si cuál es? pues yo tengo entendido que si la persona viene ya hay un punto, por lo menos así hemos votado antes.

Así mismo, sostiene la demandante en concurso con el Procurador 18 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali, que en esta transcripción de la sesión se demuestra cómo el presidente de Concejo Municipal induce a error a los demás cabildantes, en relación con el contenido de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle:

Al minuto: 15:36 (…) explica el presidente del Concejo Municipal: (…) yo creo que si nosotros revisamos de manera legalmente en la ley, en ningún momento nos habla a nosotros y podemos encontrar como ese diez (10%), nosotros debemos calificarlo y es autonomía nuestra, el cero (0) es calificable, pero lo hemos tomado de una Sentencia del Tribunal Contencioso de Cali, donde el Concejo de Cali en año 2016, eligió a través de ese mismo sistema y fue demandado negando las pretensiones del demandante y considerando la total autonomía del Concejo para poder calificar de cero (0) a Diez (10) en muchos Concejos del País lo han realizado y sí (sic) nosotros en ese mismo orden de ideas, miramos la Resolución anterior cuando hablamos que al que no venga cero (0) quiere decir que cero es calificable, porque si a alguien le vamos a poner cero (0) es calificable, es el concepto del Tribunal Contencioso esa sentencia, pero por supuesto es de total libertad de cada uno de los Honorables concejales considerar de cero (0) a Diez (10) (…).

De la lectura de los apartes transcritos, no encuentra la Sala que sea evidente la acreditación de los vicios de expedición irregula y falsa motivació, pues el relato inicial se limita a exponer las dudas que suscitó para algunos cabildantes la posibilidad de calificar de cero (0) a diez (10) la entrevista de los candidatos y las posibles consecuencias de su actuar, debate que es válido en el ejercicio cotidiano de las competencias de los concejales y que representa solamente la opinión de algunos de ellos frente a un aspecto particular de aquel concurso. Así mismo, se advierte que durante la discusión se dejó a salvo la autonomía de cada concejal para otorgar la calificación que consideraran procedente y se invocó un precedente jurisprudencial que, en ese contexto, ofreció un argumento para sustentar la forma de valoración propuesta para la prueba.

Ahora bien,  es cierto que el presidente de la duma municipal incurrió en una imprecisión al citar el precedente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que supuestamente avaló el puntaje mínimo de cero para los asistentes a esta prueba en la elección del personero de Cali durante el periodo anterior, pero no se  deduce de lo anterior, la configuración de los vicios de nulidad invocados, porque este no fue el fundamento jurídico de la calificación de la entrevista ni mucho menos del acto definitivo de elección sino apenas un obiter dicta dentro del debate político y el procedimiento eleccionario, frente al cual se brindó la información necesaria para identificar dicho precedente y que, en consecuencia, cualquier cabildante interesado pudiera acceder al mismo para estudiarlo y tenerlo en cuenta al momento de llevar a cabo la evaluación de los aspirantes que le corresponde en un ejercicio estrictamente individual y libre, tal como se destacó previo a la realización de la prueba, al punto que algunos de ellos decidieron que la nota mínima para los entrevistados sería de 1.0, en cuanto no se alcanzó unanimidad al respecto.

Así las cosas, estos medios probatorios no tienen la virtualidad de acreditar los alegados vicios de nulidad y por tal razón, su análisis a profundidad no conduce a la convicción del actuar irregular del Concejo Municipal de Buga en el concurso de méritos objeto de censura, situación que permite concluir que este cargo no tiene vocación de prosperidad.

5.2. La apelación del Procurador 18 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali

A juicio del impugnante, “la modificación” de los parámetros de calificación de la entrevista, analizados en contexto con el conocimiento que ya se tenía de los resultados del análisis de los antecedentes y las demás pruebas realizadas, permiten deducir un tinte de subjetividad en el procedimiento de elección. Adicionalmente, como se expresó en el numeral anterior, estimó que se debe analizar la inducción en el error atribuible a quien presidía la sesión de la corporación, pues sustentó de forma equivocada la “nueva” forma de calificación de cero (0) a diez (10) en un caso supuestamente similar conocido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, censura que ya fue desestimada, por lo que solo resta pronunciarse sobre la primera, que es distinta de las invocadas en la apelación del demandante.  

Frente a tal acusación, el Ministerio Público señaló, al proferir su concepto en segunda instancia, que la expedición de la Resolución No. 002 del 3 de enero de 2020, acto que reglamentó lo concerniente a la presentación y evaluación de la entrevista, fue una decisión legal, necesaria y oportuna a fin de establecer las reglas de juego claras previo a su realización, sin que exista la prueba de la subjetividad que alega el procurador impugnante.

Al respecto, observa la Sala que dicho acto fue expedido con fundamento en el artículo 29 de la Resolución No. 574 de 1° de noviembre de 2019, “por medio de la cual se convoca a concurso público de Méritos para la Selección de Personero Municipal 2020-2024”, que dispuso que la entrevista “estará a cargo del concejo municipal de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca, que se posesiona a partir del 1 de enero de 2020”.

Así las cosas, se trata de un mandato genérico en cabeza de quienes entraron a ser parte de dicha colegiatura para disponer lo necesario a fin de llevar a cabo la prueba, en el cual se enmarca la expedición de la Resolución No. 002 de 2020 que fijó las pautas metodológicas para su realización y calificación, sin que pueda predicarse per se la presencia de un componente subjetivo en este actuar. Adicionalmente, no es cierto que aquel acto hubiese introducido modificaciones a los parámetros de evaluación de la entrevista señalados en la convocatoria, toda vez que desde el principio se asignó, conforme a la ley, un porcentaje de 10% a esta prueba, de acuerdo con el artíuclo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, aspecto que no sufrió ninguna variación posterior. En otras palabras, strictu sensu no modificó ningún acto previo, en tanto que no existía alguno que reglamentara la materia.

Sencillamente, los nuevos cabildantes al posesionarse se encontraron con la inminencia de la realización de la referida prueba, única faltante para culminar el concurso correspondiente y elegir al personero municipal, sin que existiera un acto que fijara las condiciones específicas para su práctica, por lo que de inmediato se reunió para elaborar y publicar tal documento a fin de cumplir con lo ordenado en sentido amplio por el artículo 29 de la convocatoria, de modo tal que la prueba se rigiera por pautas establecidas con claridad y antelación para todos los interesados, como era su deber, sin que con tal proceder incurriera en la modificación alegada más no demostrada por el Procurador 18 Judicial II para asuntos Administrativos de Cali, tal como se explicó.

No obstante lo anterior, observa la Sala que para entonces la duma municipal ya tenía conocimiento de los resultados de las demás pruebas del concurso, lo cual afecta las garantías de imparcialidad que deben regir la determinación de los criterios de evaluación de las pruebas, en cuanto permite que estos sean establecidos con el ánimo de alterar el resultado final, a partir de la valoración de los puntajes acumulados hasta ese momento, en el que además solo restaba el 10% del puntaje global por definir, tal como lo argumenta el agente del Ministerio Público en la segunda parte de la argumentación con la que sustenta este cargo de apelación. Es decir, que cuando el concejo entró a reglamentar su puntuación ya había fenecido la oportunidad para hacerlo, resultando extemporánea la Resolución No. 002 de 2020.

En efecto, la reglas para la evaluación de la entrevista se deben fijar antes de conocer el resultado de las demás pruebas previstas en la convocatoria y no después para dotarla del margen de objetividad mínimo requerido para su validez en función de la prevalencia del mérito por sobre las consideraciones subjetivas y cálculos particulares que pudieran permear la elección en detrimento de la voluntad del constituyente y del legislador de crear un mecanismo de selección para proveer este cargo, blindado por condiciones de transparencia, imparcialidad e igualdad para los interesados, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que introdujo el mérito como el elemento central de su escogencia y garantía de independencia en el cumplimiento de tan altos fines misionales. En ese orden, la Sala ha enfatizado que:

Por lo anterior, la provisión de estos empleos dejó de estar al libre arbitrio de los concejos municipales para ajustarse al principio de la meritocracia, como elemento estructural y definitorio de nuestro ordenamiento superior, en el marco de un procedimiento abierto, objetivo y reglado, aunque reservando en estos el poder de nominación y la facultad  de configurar, en el marco general de la Constitución, la ley y el reglamento, las especificidades del procedimiento eleccionario para conciliar las exigencias de transparencia, igualdad e imparcialidad en el acceso a la función pública con las consideraciones de conveniencia, necesidad y representación propias de la actividad política con su vocación participativa, deliberativa y pluralist

Así las cosas, le asiste razón al Procurador 18 Judicial II para asuntos administrativos de Cali cuando alega que el Concejo Municipal de Guadalajara de Buga incurrió en expedición irregular de la Resolución No. 002 de 2020, por su carácter extemporáneo, en la medida en que las exigencias del mérito, la imparcialidad y objetividad, proscriben que los criterios de evaluación de una prueba clasificatoria como la entrevista se señalen cuando ya se conocen los resultados de las demás, abriendo una amplia brecha para la subjetividad en la puntuación de los candidatos contraria a la naturaleza jurídica de este mecanismo de selección mediante concurso, lo cual tiene el potencial de anular el acto acusado siempre que se compruebe su incidencia en la elección, lo cual se analizará a continuación.

Por último, se insiste en que no está llamado a prosperar el argumento dirigido a insistir en que la dignidad de presidente de la mesa directiva del Concejo Municipal conllevó a inducir en error a los demás cabildantes, pues no se puede desconocer que quienes representan los intereses de una municipalidad tienen la obligación de prepararse para los debates propuestos en la plenaria y en caso de duda, pueden citar o acudir a personal capacitado que ofrezca la convicción de que las determinaciones allí asumidas se ajustan a los parámetros legales, considerando la importancia de las decisiones que tienen a su cargo.

5.3. Estudio de incidencia de las irregularidades acreditadas en cuanto a la aplicación no ponderada de la puntuación mínima de la entrevista y la expedición extemporánea de los parámetros para su calificación.

Como quedó expuesto en los numerales 5.1.2. y 5.2 de este proveído, el Concejo Municipal de Guadalajara de Buga erró: (i) al igualar con el mismo puntaje mínimo dos situación distintas y no asimilables frente al desarrollo de la entrevista, a saber: la inasistencia de un candidato que, en efecto, impide al entrevistador cualquier valoración al respecto, que es lo que representa ontológicamente el cero (0) que corresponde a tal supuesto en los términos del parágrafo 2., numeral 6, artículo primero de la resolución No. 002 del 3 de enero de 2020, con el mal desempeño de quien se presentó y completó la prueba defraudando las expectativas del entrevistador, que amerita la puntuación más baja, esto es, uno (1.0), que en todo caso denota que hubo al menos una percepción directa de su perfil por lo que le corresponde la adjudicación de un quántum de puntaje; y (ii) al proferir extemporáneamente la Resolución No. 003 del 3 de enero de 2020, que fijó los criterios de evaluación de la entrevista, esto es, luego de que se conocieran los resultados de las demás pruebas en detrimento de las garantías de transparencia, imparcialidad e igualdad que rigen este concurso, en cuanto favorece que los concejales realicen cálculos matemáticos para beneficiar con criterios subjetivos alejados del mérito al candidato de su simpatía, distorsionando el resultado final del procedimiento de elección.

Ahora bien, corresponde a la Sala analizar si la puntuación de cero (0) recibida por la demandante en su entrevista por parte de algunos concejales, pese a haber asistido a la prueba y contestado motivadamente a las tres preguntas que le fueron formuladas, con base en la Resolución No. 002 del 3 de enero de 2020, que fijó la respectiva escala de calificación entre aquel guarismo y diez (10), tuvo un impacto directo y trascendental en el resultado de la designación sub judice de tal incidencia que de haberse reservado razonablemente ese puntaje mínimo para quienes no asistieron a la entrevista, el resultado habría sido otro distinto.

Revisadas las pruebas aportadas con la demanda y el expediente administrativo del procedimiento de elección sub judice, observa la Sala que, según la Resolución No. 61 del 23 de diciembre de 2019, “Por medio de la cual la corporación Concejo Municipal de Guadalajara de Buga (…) publica los resultados definitivos de la prueba de conocimientos académicos y de competencias laborales (…) y los resultados de la prueba de análisis de antecedentes”; previo a la realización de la entrevista, cuyo valor correspondía al 10 % restante del puntaje total del concurso, se tenía en los dos primeros lugares en orden de mérito a los siguientes aspirantes:

MARTHA LUCÍA ÁLVAREZ CASTAÑO	CALIFICACIÓN #	PUNTAJE %
Conocimentos	93,44	56,06
Competencias laborales	88,42	13,26
Antecedentes	100	15
PUNTAJE PARCIAL (90%)	84.32
EFRAÍN ROJAS DONCEL	CALIFICACIÓN #	PUNTAJE %
Conocimentos	81,83	49,10
Competencias laborales	93,61	14,04
Antecedentes	100	15
PUNTAJE PARCIAL (90%)	78.14

Lo anterior con base en los porcentajes asignados a cada prueba en la Resolución No. 574 del 1º de noviembre de 2019, “por medio de la cual se convoca a concurso público de Méritos para la Selección de Personero Municipal 2020-2024”:

Clase		Carácter	Peso dentro del concurso %
1	Prueba de Conocimientos	Eliminatorio	60
2	Prueba de Competencias	Clasificatoria	15
3	Análisis de antecedentes	Clasificatoria	15
4	Entrevista	Clasificatoria	10
		Total	100

En consecuencia, la aquí demandante aventajaba 6.18 pts. al demandado, restanto tan solo 10 puntos por sumar como máximo, producto de la entrevista, la cual fue calificada a cada uno de ellos, así, de acuerdo con la Resolución No. 006 del 10 de enero de 2020, que “(…) confirma los resultados de la entrvista, publica el respectivo consolidado y se conforma y adopta la lista de elegibles (…):

MARTHA LUCÍA ÁLVAREZ CASTAÑO	10% ponderado
3 votos	10 puntos	3x10= 30	1.76
14 votos	0 puntos	14x0=0
Total de votos 17	Total de puntos 30
EFRAÍN ROJAS DONCEL	10% ponderado
3 votos	1 punto	3x1= 3	8.41
14 votos	10 puntos	14x10=140
Total de votos 17	Total de puntos 143

En este orden, en el puntaje final el demandado obtuvo el primer lugar con 86.55 puntos frente a los 86.08 puntos de su más cercana competidora, separándolos una diferencia de menos de medio punto, de modo tal que si a ella le hubieran calificado con 1 punto los 14 concejales que le asignaron 0, pese a que se presentó y contestó de forma motivada a las tres preguntas que le fueron formuladas, tal como hicieron los tres cabildantes que puntuaron con 1 punto al señor Rojas Doncel,  porque entendieron correctamente que el 0 solo podía imponerse a los aspirantes ausentes de la prueba, el resultado de la demandante habría sido el siguiente:

MARTHA LUCÍA ÁLVAREZ CASTAÑO	10% ponderado
3 votos	10 puntos	3x10= 30	2.58
14 votos	1 puntos	14x1=14
Total de votos 17	Total de puntos 44

En tal virtud, ella habría resultado ganadora del concurso con una calificación consolidada y ponderada de 86.9, es decir, 0.35 puntos superior a la del elegido y, por tanto se cumple el presupuesto para anular el acto acusado, en consonancia con el artículo 287 del CPACA, sin que haya lugar a medida alguna de restablecimiento del derecho por el carácter objetivo de legalidad del presente medio de control.    

6. Conclusión

Conforme a los anteriores planteamientos, la Sala concluye que se encuentra demostrado el vicio de expedición irregular en contra del acto de elección del señor Efraín Rojas Doncel como personero del Municipio de Guadalajara de Buga (Valle del Cauca) y, por consiguiente, la presunción de legalidad de la Resolución No. 007 del 13 de enero de 2020, proferida por el concejo de ese municipio quedó desvirtuada, razón suficiente para revocar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 1° de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, declarar la NULIDAD de la Resolución No. 007 del 13 de enero de 2020, por medio de la cual el Concejo Municipal de Guadalajara de Buga designó al señor Efraín Rojas Doncel como personero de ese municipio  del Valle del Cauca, periodo 2020-2024.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

Aclaración de voto

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

Salvamento de voto

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”

NULIDAD ELECTORAL – Las pretensiones no estaban llamadas a prosperar y debía confirmarse la sentencia de primera instancia / NULIDAD ELECTORAL – La posibilidad de calificar cero en la prueba de entrevista no es contraria al ordenamiento jurídico

En síntesis, [se aparta] de tal resolutiva en tanto [se considera] que las pretensiones de nulidad electoral no estaban llamadas a prosperar y, por ende, debía confirmarse la decisión apelada. El Concejo, en efecto, reguló en particular el procedimiento para realizar las entrevistas y le asignó una calificación que podía oscilar entre cero (0) y diez (10) puntos, con la previsión de que los candidatos que no concurrieran a esta prueba tendrían automáticamente una calificación igual a cero (0). La posibilidad de calificar con cero (0) la prueba de entrevistas a los aspirantes, [bajo este] criterio, no se advertía contraria a ninguna de las disposiciones legales y reglamentarias que gobernaron el concurso de méritos. Por el contrario, se encontraba conforme a la competencia nominadora que la Constitución Política asignó a los concejos municipales para la designación del personero, en el marco del proceso de meritocracia que debía agotarse. Además, tampoco logró probarse que esa valoración fuera producto de una motivación oculta, amañada o alejada de los principios que orientaban el proceso de selección, en la forma en que lo sostuvieron los apelantes. La tesis de que se debía asignar por lo menos un (1) punto a los que asistieron a la entrevista, desde mi perspectiva, no responde a un parámetro definido a partir de un criterio estrictamente objetivo, sino que es el producto de una apreciación que en su base revela un componente de subjetividad por parte de la mayoría. De la misma manera en que se eligió ese tope mínimo para los candidatos entrevistados, pudo haberse optado por cualquier otro, por ejemplo, un puntaje de cero con una cienmilésima (0,00001), que, en todo caso, también sería diferencial respecto del cero absoluto (0), pero que no hubiera tenido ninguna incidencia en el resultado final de concurso. Nada justificaba aproximar la calificación a la unidad mínima en una escala de números enteros, y no sobre cualquier otro criterio, verbigracia, en sistemas fraccionarios o decimales. De hecho, bajo el mismo auspicio de deferencia auspiciado en la sentencia de la cual [se discrepa], pudo haberse optado por una mínima de cinco puntos por concejal, para entender que la presencia del candidato los libraba de la desaprobación que se garantizaba a los ausentistas. Pero por supuesto, este habría sido otra de tantas escalas subjetivas empleables. Lo que [se quiere] significar con ello es que no le era dable al juez de lo electoral anteponerse a la libertad de configuración normativa de concejo municipal, y mucho menos derrotar la presunción de legalidad del acto electoral demandado, a partir de la imposición de lo que creyó que era una mejor forma de calificar a los concursantes presentes respecto de los que incurrieran en inasistencia. (…). En el caso de marras, si la escala de puntuación para la entrevista del proceso de selección del personero oscilaba entre 0 y 10, cada concejal tenía el derecho de asignar la mínima calificación, esto es, de cero (0), al aspirante que considerara merecedor de aquella. Cosa distinta es que al evaluador se les pudiera reprochar como arbitraria o carente de motivación esa puntuación, pero, por las mismas razones que se emplearon en la sentencia de la referencia, ese no fue el caso.

NULIDAD ELECTORAL – La Sala erró al partir de la mala fe de la administración ante la supuesta extemporaneidad en la reglamentación de la entrevista / NULIDAD ELECTORAL – Se debió privilegiar la presunción de legalidad del acto demandado

Por otro lado, [se considera] que la supuesta extemporaneidad en la reglamentación de la entrevista por parte del nuevo concejo era un asunto de responsabilidad individual, en el más severo de los escenarios, pero no un vicio que produjera la nulidad electoral. [Se estima] que la Sala mayoritaria erró al partir de la mala fe de la administración, cuando supuso que tal actuación se realizó “con el ánimo de alterar el resultado final”, pues, además de contrariar postulados constitucionales, se trató de una afirmación que careció del debido respaldo probatorio. Aun de aceptarse en gracia de discusión que esa hubiera sido su motivación, el hecho de que el concejo municipal conociera o no los resultados obtenidos por los candidatos en fases anteriores no hubiera alterado la posibilidad empírica de instrumentalizar la entrevista, ni siquiera en el evento de que los parámetros –que valga decir, no se especificaron en el capítulo 5.2. del fallo en el que se hizo el respectivo estudio– se hubieran concretados antes de la consolidación de las calificaciones previas. Por eso, ante las circunstancias de que, en todo caso, la duma no perdía la competencia regulatoria y de que la escala a emplear sería previamente conocida y aplicada a los candidatos en igualdad de condiciones, se debía privilegiar la presunción de legalidad del acto demandado, máxime cuando el concejo que adelantó la convocatoria (2019) no fue el mismo que configuró la entrevista (2020), y que el último lo hizo bajo previsiones expresas del primero. En los anteriores términos [se deja] presentado [el] salvamento de voto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SALVAMENTO DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00243-01

Actor: MARTHA LUCIA ÁLVAREZ CASTAÑO

Demandado: EFRAÍN ROJAS DONCEL – PERSONERO MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE DEL CAUCA)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL

SALVAMENTO DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto, manifiesto las razones por las que salvo mi voto en la sentencia de segunda instancia de la referencia, en la que se resolvió:

“REVOCAR la sentencia del 1° de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, declarar la NULIDAD de la Resolución No. 007 del 13 de enero de 2020, por medio de la cual el Concejo Municipal de Guadalajara de Buga designó al señor Efraín Rojas Doncel como personero de ese municipio del Valle del Cauca, periodo 2020-2024”.

En síntesis, me aparto de tal resolutiva en tanto considero que las pretensiones de nulidad electoral no estaban llamadas a prosperar y, por ende, debía confirmarse la decisión apelada.

El Concejo, en efecto, reguló en particular el procedimiento para realizar las entrevistas y le asignó una calificación que podía oscilar entre cero (0) y diez (10) puntos, con la previsión de que los candidatos que no concurrieran a esta prueba tendrían automáticamente una calificación igual a cero (0).

La posibilidad de calificar con cero (0) la prueba de entrevistas a los aspirantes, en mi criterio, no se advertía contraria a ninguna de las disposiciones legales y reglamentarias que gobernaron el concurso de méritos. Por el contrario, se encontraba conforme a la competencia nominadora que la Constitución Política asignó a los concejos municipales para la designación del personero, en el marco del proceso de meritocracia que debía agotarse. Además, tampoco logró probarse que esa valoración fuera producto de una motivación oculta, amañada o alejada de los principios que orientaban el proceso de selección, en la forma en que lo sostuvieron los apelantes.

La tesis de que se debía asignar por lo menos un (1) punto a los que asistieron a la entrevista, desde mi perspectiva, no responde a un parámetro definido a partir de un criterio estrictamente objetivo, sino que es el producto de una apreciación que en su base revela un componente de subjetividad por parte de la mayoría.

De la misma manera en que se eligió ese tope mínimo para los candidatos entrevistados, pudo haberse optado por cualquier otro, por ejemplo, un puntaje de cero con una cienmilésima (0,00001), que, en todo caso, también sería diferencial respecto del cero absoluto (0), pero que no hubiera tenido ninguna incidencia en el resultado final de concurso.

Nada justificaba aproximar la calificación a la unidad mínima en una escala de números enteros, y no sobre cualquier otro criterio, verbigracia, en sistemas fraccionarios o decimales. De hecho, bajo el mismo auspicio de deferencia auspiciado en la sentencia de la cual me aparto, pudo haberse optado por una mínima de cinco puntos por concejal, para entender que la presencia del candidato los libraba de la desaprobación que se garantizaba a los ausentistas. Pero por supuesto, este habría sido otra de tantas escalas subjetivas empleables.

Lo que quiero significar con ello es que no le era dable al juez de lo electoral anteponerse a la libertad de configuración normativa de concejo municipal, y mucho menos derrotar la presunción de legalidad del acto electoral demandado, a partir de la imposición de lo que creyó que era una mejor forma de calificar a los concursantes presentes respecto de los que incurrieran en inasistencia.

Por ilustrarlo de manera coloquial, haciendo un parangón con lo que usualmente ocurre en el ámbito de la academia, el dicente que se presenta a un examen y yerra en todas las preguntas del cuestionario podría ser tan merecedor de la mínima calificación posible –llámese cero– como el que no asiste a la prueba. En tal caso, a menos que así hubiera sido expresamente convenido, no valdría la idea de nota apreciativa, estimulo, calificación honorífica, punto de consideración, nota por decoro o cualquiera otra derivada del solo hecho de la presencia.

En el caso de marras, si la escala de puntuación para la entrevista del proceso de selección del personero oscilaba entre 0 y 10, cada concejal tenía el derecho de asignar la mínima calificación, esto es, de cero (0), al aspirante que considerara merecedor de aquella. Cosa distinta es que al evaluador se les pudiera reprochar como arbitraria o carente de motivación esa puntuación, pero, por las mismas razones que se emplearon en la sentencia de la referencia, ese no fue el caso.

Por otro lado, considero que la supuesta extemporaneidad en la reglamentación de la entrevista por parte del nuevo concejo era un asunto de responsabilidad individual, en el más severo de los escenarios, pero no un vicio que produjera la nulidad electoral.

Estimó que la Sala mayoritaria erró al partir de la mala fe de la administración, cuando supuso que tal actuación se realizó “con el ánimo de alterar el resultado final”, pues, además de contrariar postulados constitucionales, se trató de una afirmación que careció del debido respaldo probatorio.

Aun de aceptarse en gracia de discusión que esa hubiera sido su motivación, el hecho de que el concejo municipal conociera o no los resultados obtenidos por los candidatos en fases anteriores no hubiera alterado la posibilidad empírica de instrumentalizar la entrevista, ni siquiera en el evento de que los parámetros –que valga decir, no se especificaron en el capítulo 5.2. del fallo en el que se hizo el respectivo estudio– se hubieran concretados antes de la consolidación de las calificaciones previas.

Por eso, ante las circunstancias de que, en todo caso, la duma no perdía la competencia regulatoria y de que la escala a emplear sería previamente conocida y aplicada a los candidatos en igualdad de condiciones, se debía privilegiar la presunción de legalidad del acto demandado, máxime cuando el concejo que adelantó la convocatoria (2019) no fue el mismo que configuró la entrevista (2020), y que el último lo hizo bajo previsiones expresas del primero.

En los anteriores términos dejó presentado mi salvamento de voto.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”