Auto 149/22
Expediente T-8.237.218
Acción de tutela formulada por José María Arroyo Izquierdo y otros contra la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior y Zarwawiko Torres Torres.
Asunto: Revocatoria parcial de medidas provisionales proferidas en el auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Magistrado Sustanciador:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 7 inciso 5 del Decreto 2591 de 1991, y con fundamento en las siguientes
CONSIDERACIONES
I. Antecedentes
A. Hechos
1. Los Mamos y autoridades de 42 de los 54 asentamientos que conforman el Pueblo Arhuaco celebraron entre el quince (15) y veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018) una Asamblea General en Nabusímake. En ella se decidió que “la actual Directiva General seguirá su mandato hasta tanto el Consejo de Gobierno defina el direccionamiento político de la organización y otra decisión que contraria a esta, se considerará una oposición a los mandatos de la Asamblea y Ka´dukwu”.
2. El Consejo de Gobierno y la Directiva General presentaron los días diecisiete (17), dieciocho (18) y diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) el documento Ruta de Gobierno, con el cual socializaron los resultados realizados por las dos entidades en cumplimiento del encargo hecho por la Asamblea General.
3. La Directiva General el dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte (2020) expidió la Circular 004, mediante la cual se adoptaron medidas preventivas frente al COVID-19. Estas medidas, que se basaron en los análisis y orientaciones de los directivos de educación y salud del Resguardo, contemplaron la prohibición de reuniones masivas, la suspensión de clases en las aulas, el cumplimiento de medidas sanitarias adoptadas por las instituciones de salud y reforzamiento de los cuidados desde el conocimiento ancestral.
4. El mamo Kíngumu Niño de la Kunkurwa de Seykwínkuta convocó a una reunión para los días del diez (10) al diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020), para hablar sobre las dificultades de gobernabilidad derivadas de las medidas adoptadas para atender el COVID-19 y sobre la presión que recibió para consultar nombres de candidatos para cabildo gobernador. La reunión se celebró en Awíntukwa, sitio sagrado de la Kunkurwa de Makoro, Valle de Nabusímake, y contó con la participación de diecinueve asentamientos del Resguardo Arhuaco.
5. La Directiva General convocó a una reunión durante el primero (01) y el cuatro (04) de julio de dos mil veinte (2020) en Jimaín, territorio arhuaco. A dicha reunión se invitó, entre otros, a las autoridades de cuatro asentamientos reconocidos como centros ubicados en el Departamento del Cesar y que participan en el impulso de cambio de directivos. Las autoridades de dichos asentamientos no participan en la reunión y, por tanto, ella se realiza con la asistencia de autoridades regionales de asentamientos de la zona de ampliación del Resguardo y miembros del Consejo de Gobierno.
6. La Directiva General expide el cinco (05) de julio de dos mil veinte (2020) un comunicado dirigido a las autoridades que se reunieron en Nabusímake. En ella, la Directiva General y el Consejo de Gobierno advierten sobre la imposibilidad de proponer nombres e iniciar elecciones de directivos, pues no participaron los miembros de la Directiva General y no se garantiza la participación de todos los miembros del pueblo arhuaco.
7. Las autoridades y mamos se reunieron el dieciséis (16) y diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020) en Kutunsama, asentamiento en el Departamento del Magdalena, para atender temas de interés interno y considerar la posibilidad de convocar a una Asamblea General a partir del quince (15) de agosto de dos mil veinte (2020). En dicha reunión, decidió comunicarles a la Confederación Indígena Tairona y a las demás autoridades arhuacas, que lo conveniente sería realizar la Asamblea General a partir del diez (10) de enero de dos mil veintiuno (2021), pues: a) debía tenerse en cuenta la situación sanitaria que se vivía; b) las autoridades arhuacas no contaban con la posibilidad de acudir a una Asamblea General el diez (10) de agosto, pues carecían de transporte y existía un riesgo de contagio y; c) los cambios o decisiones que debían contar con la participación de todas las autoridades del pueblo arhuaco, para así lograr un consenso amplio y recuperar la unidad. El comunicado se envió a las autoridades centrales de Nabusímake el trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020).
8. La Directiva General expidió el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) la Circular 008. En ella se indica que, si bien se tenía prevista una Asamblea General para el quince (15) de agosto de dos mil veinte (2020), ésta no puede llevarse a cabo por motivos de salubridad, pues: a) hubo un aumento de contagio, según los informes de las instituciones responsables de la atención; b) las autoridades y mamos del Magdalena se encuentran en imposibilidad de transportarse de forma segura y; c) el mamo Kuncha Nawínguma Izquierdo, principal figura de la Kunkurwa mayor de Seukúmuke, los mamos de los asentamientos del Magdalena (22 asentamientos) reunidos en Kutunsama, más los mamos de 11 asentamientos de la Zona de Recuperación del Resguardo, consideraron prudente aplazar la Asamblea para el diez (10) de enero de dos mil veintiuno (2021).
9. La Comisaría central de Nabusímake comunicó el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) a los mamos y a la Directiva General que continuarán con el proceso iniciado en julio, pues ellos manifiestan que hay de por medio un mandato de Zaku (madre), que no puede ser desconocido. Por tanto, no atienden a la circular 008 y mantienen vigente la reunión que programaron para el siete (07) de agosto de dos mil veinte (2020).
10. La Procuraduría Delegada para los Asuntos Étnicos expidió el tres (03) de agosto de dos mil veinte (2020) en comunicado E-2020-389762- OMCM, dirigido a las autoridades indígenas del pueblo arhuaco, reiterando la importancia de atender de manera estricta las directrices o parámetros institucionales nación – territorio para la prevención, contención, mitigación y expansión del virus (SARS – COV- 19) en el territorio nacional, máxime en los territorios étnicos. Reiterando a la vez la vigencia de la medida del aislamiento preventivo obligatorio o bien sea el distanciamiento social como la única acción contundente hasta el momento para el cuidado y protección del contagio del virus. El comunicado fue enviado simultáneamente a las autoridades de los centros del Resguardo Arhuaco a través de medios virtuales. Este llamado fue desatendido por quienes participaron en la reunión en Nabusímake, entre ellos, las autoridades de los centros Jewrwa, Nabusímake, Gun Aruwun y Simunurwa.
11. La Directiva General envió el cuatro (04) de agosto de dos mil veinte (2020) un oficio a los organizadores de la reunión masiva en Nabusímake. En ella reiteran los riesgos que implica para las comunidades celebrar dicha reunión y piden atender las circulares emitidas por las autoridades competentes.
12. Las autoridades y centros organizadores de la reunión en Nabusímake hacen caso omiso al comunicado e inician el siete (07) de agosto de dos mil veinte (2020) la reunión, declarando encontrarse en Asamblea e iniciar proceso de elección.
13. El Director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías emitió el ocho (08) de agosto de dos mil veinte (2020) comunicado dirigido al Cabildo Gobernador JOSÉ MARÍA ARROYO. En dicho comunicado, la Dirección reiteró las recomendaciones en materia de bioseguridad en el marco de la pandemia e hizo un llamado de atención respetuoso a las autoridades indígenas del pueblo arhuaco, para que extremen las medidas de bioseguridad y el aislamiento preventivo obligatorio. En especial, recomendó el aplazamiento de la Asamblea General, a fin de evitar poner en riesgo la vida de los miembros de la comunidad y cumplir con la adopción de medidas adicionales para la prevención, contención y mitigación del virus (SARS – COV-19) en las comunidades.
14. La Directiva General del pueblo arhuaco envió el catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020) al Director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, y a los alcaldes del Municipio de Pueblo Bello y del municipio de Valledupar, un oficio en el que alerta y denuncia la ilegítima elección de Cabildo Gobernador y demás miembros de la Directiva General del pueblo arhuaco.
15. La Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior certificó el cuatro (04) de septiembre de dos mil veinte (2020) mediante documento CER2020- 2099-DAI-2200 que, consultadas las bases de datos institucionales de registro de autoridades y/o cabildos indígenas de la Dirección, se encuentra registrado el señor ZARWAWIKO TORRES TORRES identificado con la cédula de ciudadanía número 77.191.574 expedida en Valledupar, en el cargo de GOBERNADOR del cabildo del Resguardo Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada. Asimismo, la Dirección certificó que, en las bases de datos institucionales de registro de Representantes Legales, Consejos Indígenas o estructuras colectivas similares de Gobierno Propio de Resguardos y Territorios Indígenas creados para la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas de que trata el Decreto 1953 de 2014 se registra a la misma persona, como Representante Legal del mismo Resguardo, para la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones.
B. Solicitudes de medidas provisionales
16. La Defensoría del Pueblo solicitó el ocho (08) de octubre de dos mil vientiuno a la Sala Novena de Revisión que se decretase medidas provisionales dentro del proceso de revisión del expediente T-8.237.218. La Defensoría del Pueblo expresó que:
De igual manera, se hace imperiosa la toma inmediata de medidas cautelares que eviten la propagación de los efecto, mientras la Sala Plena de la Corte Constitucional profiere un fallo de fondo. Entre las medidas a adoptar, podría considerarse la suspensión de todos los efectos del registro de elección mientras se determina si la misma fue desarrollada con respeto a los usos y costumbres de la comunidad indígena. Ello evitaría conflictos que podrían agravar la actual situación de la ya ostensiblemente afectada comunidad indígen.
17. La Defensoría apoyó su solicitud en los siguientes argumentos: a) la elección y posesión de Zarwawiko Torres Torres trajo consigo un conflicto interno, pues parte de la población consideró que no se tuvo en cuenta la Ley de Origen y que existieron actos de presión y empleo de procedimientos violentos para imponer decisiones arbitraria; b) instituciones de orden local, regional y nacional (no se especifica cuáles) han injerido indebidamente en el pueblo y agudizado el conflict; c) la elección desconoció las recomendaciones emitidas en la circular conjunta (Ministerio del Interior y Ministerio de Salud) número 15 de dos mil veinte (2020–; d) la decisión de la Alcaldía de Valledupar y de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, de registrar a Zarwawiko Torres Torres como Cabildo Gobernador a pesar de las advertencias hechas por miembros acrecentó el conflicto interno y puso en riesgo a la comunidad indígen.
18. Se evidenció, además, que la Defensoría del Pueblo, en el informe Visita Humanitaria Pueblo Arhuaco-Sierra Nevada de Santa Marta-Nabusímake, Pueblo Bello-Valledupar-Cesar del seis (06) al nueve (09) de marzo de dos mil veintiuno (2021) se indicó que la entidad, a partir de un análisis antropológico y jurídico desde un enfoque de derecho, encontró necesario registrar el acta de la decisión de los mamos reunidos en Seykúmake el ocho (08) de marzo de dos mil veintiuno (2021 ante el Ministerio del Interior y que éste, así como la Alcaldía de Valledupar, la Procuraduría General de la Nación y la Personería de Pueblo Bello revisen las actuaciones que dieron origen al conflicto interno del Pueblo Arhuac.
19. Por otra parte, Gabriel Izquierdo, Bunkwaney Maku Izquierdo, Marcelino Torres y otros, mamos reunidos en Nabusímake, solicitaron el doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021) a la Sala Novena de Revisión adoptar medidas provisionales en la revisión del expediente T-8.237.218.
20. Los mamos manifestaron que la designación de Zarwawiko Torres Torres como Cabildo Gobernador del Resguardo Arhuaco de la Sierra Nevada ha creado condiciones para que se desconozca la autoridad de los mamos e impedido el diálogo interno entre ellos para encontrar soluciones al conflicto interno que vive la comunida. Asimismo, afirman que existen amenazas contra la vida e integridad de los mamos y otros miembros de la comunidad indígena ante el escalamiento del conflict. Los mamos argumentaron que el Ministerio del Interior, la Gobernación del Magdalena, la Alcaldía de Valledupar y los Cabildo Gobernadores de los pueblos Kogui, Kankwamo y Wiwa, entre otros, han interferido e impedido que las autoridades tradicionales y los mamos del Pueblo Arhuaco tomen una decisión consensuad.
21. Por ello, los mamos solicitaron la suspensión del registro de Zarwawiko Torres Torres como Cabildo Gobernador, a fin de que los mamos puedan tomar una decisión sobre la representatividad del Pueblo Arhuac.
B. Auto de medidas provisionales
22. La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional profirió el auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en el cual se decidió decretar la práctica de pruebas, adoptar medidas provisionales y suspender los términos de decisión, a fin de poder analizar el acervo probatorio recaudado.
23. Respecto a la práctica de pruebas, la Sala Novena de Revisión estimó pertinente determinar cómo se organiza la comunidad indígena arhuaca, cuál es su Ley de Origen, sus normas, estructura y funcionamiento, así como los conflictos que se viven al interior de la comunidad. Igualmente encontró necesario establecer cuáles son las relaciones en torno a la comunidad indígena y el ordenamiento estatal, especialmente en la revisión de asuntos electorales y jurisdiccionales, y las medias estatales para afrontar la crisis. Por ello, se solicitó a los mamos del Pueblo Arhuaco, al Ministerio del Interior, a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación, responder un conjunto de preguntas. Asimismo, se invitaron a expertos para que aportasen sobre temas relacionados con la autodeterminación política de ese pueblo.
24. En cuanto a las medidas provisionales, la Sala Novena de Revisión encontró necesario decretarlas, en la medida en que existe un conflicto que se agudiza al interior del Pueblo Arhuaco. Este conflicto se traduce, a su vez, a una inestabilidad reflejada en el proceso de elección (2020) y destitución (2021) de Zarwawiko Torres Torres, en las nuevas elecciones y las dificultades y su registro, así como el desconocimiento mutuo de autoridades. Igualmente, la Sala Novena evidenció que el informe elaborado por la Defensoría del Pueblo y titulado Visita Humanitaria Pueblo Arhuaco-Sierra Nevada de Santa Marta-Nabusímake, Pueblo Bello-Valledupar-Cesar del seis (06) al nueve (09) de marzo de dos mil veintiuno (2021) mostraba escenarios de conflictos intraétnicos y la necesidad de tomas medidas provisionales.
25. En consecuencia, la Sala Novena de Revisión decidió en sus ordinales segundo y tercero:
Segundo.- DECRETAR, como medida provisional, la SUSPENSIÓN del registro oficial de Zarwawiko Torres Torres como representante general de todo el Pueblo Arhuaco ante el Ministerio del Interior (Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías) y ante las autoridades de los Departamentos del Cesar, del Magdalena y de La Guajira, así como la SUSPENSIÓN de los actos que haya proferido desde su elección hasta que la Corte Constitucional se pronuncie de fondo.
Tercero.- DECRETAR, igualmente, como medida provisional, la SUSPENSIÓN del registro oficial ante la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior de Zarwawiko Torres Torres como Cabildo Gobernador del Resguardo de la Sierra Nevada y ORDENAR a dicha Dirección, que CONSERVE o, previa acreditación correspondiente, INSCRIBA, en un término no mayor a quince (15) días contados desde la notificación de este auto, como cabildos gobernadores a Danilo Villafaña Torres en el Resguardo del Magdalena-Guajira, a Rogelio Torres Torres en el Resguardo de Sierra Nevada y a Iván de Jesús Torres Torres en el Resguardo de Businchama. Todos ellos ejercerán la representación legal de cada resguardo, mientras se toma una decisión de fondo en el presente asunto, sin que ello implique una restricción para los mamos del Pueblo Arhuaco de iniciar la elección de nuevos cabildos gobernadores si lo consideran pertinente, en ejercicio de la autodeterminación de la comunidad indígena.
B. Solicitudes e informes emitidos por miembros del Pueblo Arhuaco en virtud de las medidas provisionales
Solicitud Kingumu Niño y otros
26. Kingumu Niño, Miguel Antonio Niño, Pedro Niño Álvarez y otros, en representación de mamos y autoridades tradicionales, se pronunciaron el once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) sobre las preguntas formuladas por la Sala Novena de Revisión en auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) y sobre las medidas provisionales decretadas. Respecto a éstas, los intervinientes manifestaron que las medidas decretadas por la Sala Novena dan por tomada una decisión respecto a los cabildos gobernadores, frente a la cual no existe consens (división territorial y elección de Rogelio Mejía) y se le da la razón solo a una de las partes del conflicto intraétnico, que sigue sin resolverse. Igualmente, manifestaron que darle un tratamiento al territorio arhuaco conforme a una división político-administrativa estatal y, en consecuencia, reconocer autonomía política, legal y jurisdiccional al cabildo gobernador de Businchama, es algo contrario al documento guía y a la ley de origen, y afecta la pervivencia física, espiritual y cultural del Pueblo Arhuac. Por tanto, los intervinientes solicitan, entre otros, que se revoquen las medidas cautelares adoptadas en el auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) y se exhorte al Pueblo Arhuaco a que dirima sus conflictos internos en el marco de la Asamblea Genera.
2. Solicitud Emilio Enrique Chaparro y otros
27. Emilio Enrique Chaparro, Francisco Izquierdo, Matías Alfaro Torres y otros, en representación de los mamos de las Kankurwas Mayores de Seykúmuke, Numa'ka y Tirugeka intervinieron el once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) y se manifestaron en torno a las preguntas formuladas por la Sala Novena de Revisión en auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) e hicieron peticiones concretas sobre el presente proceso. Indicaron, en primera instancia, que el documento radicado ante la Corte es fruto de reuniones con los mamos de las kankurwas mayores de Seykúmuke, Numa'ka, y Tirugeka, y contó con la participación de treinta y tres (33) autoridades regionales de los resguardos Kogui-Malayo-Arhuaco (sector Arhuaco, departamentos Magdalena-Guajira), Sierra Nevada y Businchama, así como de la zona de recuperación territorial del Departamento del Césa. Señalaron, entre otros, que el documento llamado guía es un documento general, mas no es la ley de origen, que trata de orientar de manera general la forma de organizarse, pero que se ha empelado para rivalizar las decisiones emitidas desde las kankurwa. Por ello, los mamos han ordenado recoger el documento guía y darle un tratamiento especial, como se acordó en la Asamblea General celebrada del quince (15) al veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018.
28. Los intervinientes explicaron posteriormente cuáles son las tradiciones y la forma en que se organiza políticamente el Pueblo Arhuaco, y enfatizaron que la elección de directivas está sometida a la revisión y eventual modificación por parte de los mamos responsables del manejo y el cuidado de los centros ceremoniales (Seykúmuke y Numa'ka, de donde emanan los lineamientos de gobierno) con la participación de mamos de distintos asentamientos, y no cualquier grupo de mamos convocados por un líder en cualquier moment. El problema, indican los intervinientes, consiste en qu: a) Zarwawiko Torres Torres ha logrado cooptar el respaldo de un sector de mamos de comunidades que, vistos independientemente, no tienen la potestad de producir cambios en la directiva general ni de tomar decisiones generales del ámbito del territorio o la población arhuaca; b) los directivos elegidos por Zarwawiko Torres Torres no muestran respeto ni voluntad alguna de diálogo, por el contrario, desconocen la autoridad que ejercen los mamos de Seykúmuke, Numa'ka y Tirugeka y; c) existen conductas reprochables por parte de Zarwawiko Torres Torres que configuran un fraude procesal, así como el desconocimiento de normas propias en el proceso eleccionario y que han sido denunciadas, entre otros, ante la Fiscalía General de la Nación. Por ello, los intervinientes solicitan ratificar la revocatoria del acto de elección de Zarwawiko Torres Torres y dejar sin efecto el registro o reconocimiento ante el Ministerio del Interio. Igualmente solicitan, entre otros, propender los espacios de diálogo para la conciliación y la unidad, mediante la creación de una comisión u órgano de gobierno Iku Juna, Zunhanugue Zuga'Kunamu Zusakuku, figura creada por mandato de las kankurwas de gobierno de Numa'ka, Seykúmuke y Tirugek.
3. Solicitud Jairo Alfredo Zalabata y otros
29. Jairo Alfredo Zalabata Torres, Carlos Dunar Izquierdo, Damián Villafaña Pérez, Gun Nawiun Brunduku Torres, Zartansingumu Izquierdo Rodríguez, Dwiningumu Torres Arroyo, Eulogio Villafaña Torres, Edilson Zalabata Izquierdo y José Trinidad Torres solicitaron el dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) a la Alcaldía de Valledupar, a la Defensoría del Pueblo, al Ministerio del Interior-Viceministerio para la participación e igualdad de derechos, al Ministerio del Interior-Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, y a la Oficina del Alto comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas acompañar urgentemente a la institucionalidad del Pueblo Arhuaco pues, en su criterio, se les obliga violentamente a reconocer a Rogelio Torres Torres como cabildo gobernador, sin que éste pertenezca a la comunidad Sierra Nevada y cumpla los requisitos constitucionales, legales y tradicionales para ostentar la calidad de cabildo gobernado.
4. Solicitud Manuel Fernández Torres y otros
30. Manuel Fernández Torres, Marcos Alfaro, Adán Alfaro y otros, miembros de la Confederación Indígena Tayrona, presentaron un escrito el veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) y le solicitaron a la Corte adoptar medidas de protección de la unidad de gobierno propio del Pueblo Arhuaco, para que éste pueda ejercer su autonomía a través de un solo gobierno en el marco de la Confederación Tayron. En especial, solicitaron adoptar la medida urgente de registrar a Zarwawiko Torres Torres como representante legal de la Confederación Indígena Tayrona y del Resguardo Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, así como gobernador de los cabildos del Pueblo Arhuac. Igualmente, los intervinientes solicitaron que se adopten medidas para garantizar el ejercicio del gobierno propio, mediante la articulación y coordinación entre entidades de control estatales y las autoridades del Pueblo Arhuaco, en el marco del respecto de la jurisdicción indígena.
31. Para fundamentar su solicitud, Manuel Fernández Torres y quienes acompañaron la intervención sostienen que la elección de Zarwawiko Torres Torres fue legítima, en la medida en que se hizo conforme a las costumbres del Pueblo Arhuaco y tuvo la participación de mamos de Seykúmuke y mamos mayores. Asimismo, indican que la elección fue registrada en el Ministerio del Interio. La elección de Zarwawiko Torres Torres se funda, además, en el hecho de que el Pueblo Arhuaco busca un gobernante que garantice la unidad, el orden, la permanencia cultural y la justici; dichas características se encuentran en él, pues continúa el sentir y pensar de Luis Napoleón Torres Crespo, su padr. Por otra parte, los intervinientes consideran que la oposición al proceso de elección se da por un grupo minoritario que no está de acuerdo con el cambio dentro de la comunidad y, en especial, que no están de acuerdo con la inclusión de las mujeres arhuacas dentro de los procesos interno y cuestionan la experiencia de los jóvenes que desean participar en la toma de decisiones en la comunida.
32. En ese sentido, los intervinientes estiman que el deber de la Corte es acompañar al Pueblo Arhuaco a consolidar la unidad política, cultural y territorial, mediante un único gobierno que se ha visto fraccionado a partir de la creación de muchos gobiernos en el territorio con jurisdicciones asimilada.
5. Solicitud Zarwawiko Torres Torres
33. Zarwawiko Torres Torres radicó escrito el veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) escrito, en el cual solicita se revoque la medida cautelar. El accionado afirma que su elección fue legítima, pues su proceso inició en junio de dos mil veinte (2020) con la participación de los accionantes y en el cual se consideró que él debía ser el gobernador, de acuerdo con las adivinaciones hechas por los mamos mayores. Asimismo, indicó que la circular relativa a aplazar el proceso de elecciones para enero se encontraba firmado únicamente por mamos del resguardo Kogui-Malayo-Arhuaco y no contaba con la participación de los demás resguardos y kankurwas. Por ello, no puede entenderse que el aplazamiento haya sido una voluntad del pueblo, sino de solo una fracción.
34. El accionado aclara posteriormente que es errado sostener que ante la existencia de tres resguardos deban existir tres cabildos gobernadores, pues ello es contrario a la estructura espiritual-político-organizativa del Pueblo Arhuac. Éste se rige por una única administración, que fue ampliada en el 2009 debido al crecimiento de la población, la expansión del territorio, el incremento de los compromisos y la necesidad de que se represente todo el Pueblo Arhuaco y se fortalezca el gobierno intern. La existencia de los resguardos Kogui-Malayo-Arhuaco y Businchama se da en virtud del crecimiento poblacional (entre otros) y cumplen ciertas funciones político-administrativas delegadas por el Cabildo Gobernado.
35. Zarwawiko Torres Torres sostiene, además, que la elección de Danilo Villafaña como cabildo gobernador del resguardo Kogui-Malayo-Arhuaco es ilegítima, pues ésta fue hecha sólo por miembros de ese resguardo y no por la Asamblea Genera y ésta es la competente para resolver conflictos, entre ellos, de tipo electoral. Sin embargo, el accionado manifiesta que las autoridades y mamos de la Kunkurwa Seykúmuke se han rehusado a participar en la Asamblea General desde el dos mil veinte (2020), como una muestra de apoyo a José María Arroyo, Rogelio Mejía Izquierdo y Danilo Villafañ, desconociendo así el deber espiritual de participar en la asamblea.
36. Hechas estas aclaraciones, Zarwawiko Torres Torres sostiene que deben revocarse las medidas adoptadas en el auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) porque: a) la constitución parcial de resguardos es una estrategia para avanzar en su protección, pero no puede entenderse de ella una fragmentación del territori; b) no puede considerarse que la Kunkurwa Seykúmuke sea mayor o superior que las demás kunkurwas, sino que las cuatro kunkurwas actúan armónicamente. En ese sentido, la elección de Rogelio Torres Torres como Cabildo Gobernador del Resguardo de Sierra Nevada por parte de la Kunkurwa de Seykúmuke y de miembros del resguardo Kogui-Malayo-Arhuaco constituye un desconocimiento al Kunsamu y al Sein Zar; c) la Kunkurwa mayor de Seykúmuke no es competente para convocar asambleas generales, pues ello es del resorte de las autoridades centrales de Nabusímake y, en determinados momentos, de la directiva general ampliad; d) no existe una jerarquía entre mamos y, por tanto, un mamo que pueda considerase superior jerárquico respecto a los demás; e) pretender la división territorial en los tres resguardos implica cuestiones difíciles, tales como la participación de miembros de otros resguardos en la elección de un cabildo gobernador de otro resguard; f) el nombramiento de Iván de Jesús Torres Torres como Cabildo Gobernador de Businchama rompe el diálogo interno en dicha comunidad y no tiene en cuenta que él incumple con los requisitos para ser elegido en tal carg; g) los cuarenta y tres mamos que firmaron la destitución pertenecen en su mayoría a kunkurwas menores y sólo once (11) a la Kunkurwa Mayor Seykúmuke y dos (2) a la Kunkurwa Mayor Numa'ka, por lo que se desconoce la autoridad de las demás kunkurwas mayores y de la asamblea genera; h) la metodología empleada por la Defensoría del Pueblo es inadecuada y no tuvo en cuenta varias situacione; i) las medidas provisionales que dejaron sin efecto los actos proferidos desde su elección afectan gravemente al pueblo arhuaco en tanto situaciones, tales como el reconocimiento de becas a favor de miembros del Pueblo Arhuaco para estudiar en instituciones de educación superior, la certificación de pertenencia a la comunidad para tramitar la respectiva libreta militar y para adelantar otros trámites, la participación del Pueblo Arhuaco en la Mesa permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, la participación de la comunidad en la implementación del Acuerdo Final, entre otros, quedan en un limbo.
6. Solicitud Mujeres Arhuacas
37. María Yoleida Pérez Torres, María Ucinda Torres Torres, Carmen Julia Torres Niño y otras, en representación de un sector de las mujeres arhuacas, solicitaron el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) revocar las medidas provisionales decretadas en el auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
38. Dichas intervinientes manifiestan que la elección de Zarwawiko Torres Torres es legítima y que las personas que se oponen a ella, en realidad, pretenden fraccionar a la comunidad y alterar la organización político-administrativa mediante actos difamatorio.
39. Para sustentar su petición, las intervinientes recalcan que uno de los valores esenciales del Pueblo Arhuaco es la unida. Asimismo, manifiestan que desde la elección de Zarwawiko Torres Torres se ha fortalecido el rol de las mujeres arhuaca. Ejemplo de ello es la destinación del veinte por ciento (20%) de recursos para la concepción, despliegue y fortalecimiento de los programas y proyectos vinculados al enfoque de la mujer, género, familia y generació. Dicha asignación muestra por primera vez que las mujeres arhuacas son tenidas en cuenta en la gestión pública de los recursos y se les ofrecen alternativas para concretar el ejercicio de sus derecho.
40. En ese sentido, la decisión de suspender retroactivamente el registro de Zarwawiko Torres Torres implica una afectación de las conquistas logradas por las mujeres arhuacas, así como de los avances que se habían obtenido en materia de reconocimiento y participación en las instancias decisoria.
7. Informe Carlos Dunar Izquierdo y otros
41. Carlos Dunar Izquierdo (tesorero general), Jairo Alfredo Zalabata (secretario general) y José Damián Villafaña Pérez (fiscal general) presentaron el dos (02) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) un escrito, cuyo objeto es advertir sobre los perjuicios fiscales, financieros, tributarios y penales por el auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
42. Los intervinientes manifiestan que las medidas adoptadas en el auto afectan la elección de Zarwawiko Torres Torres, mas no la elección de ellos como miembros de la directiva genera y, por tanto, ellas deben ejercer las funciones previstas para sus cargos, así como cumplir con las obligaciones que tiene el Pueblo Arhuac.
43. Posteriormente, los intervinientes indican que Rogelio Torres Torres presentó un documento al BBVA-Valledupar para ordenar el no pago de cheques o cualquier otro documento negocial, pero ello es contrario a las funciones que se ha otorgado a las distintas autoridades, entre ellas a la tesorería del Pueblo Arhuaco, que continúa con el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales y cuyos actos gozan de presunción de legalida. Por tanto, los intervinientes solicitan que la Corte Constitucional permita a la Asamblea General adoptar las medidas necesarias como juez natural.
8. Informe Wintukwa IPSI
44. Laudelino Pacheco Torres, representante legal de Wintukwa IPSI, presentó escrito el diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno y solicitó que se respeten las decisiones de la asamblea general, que es la máxima autoridad del Pueblo Arhuac. Para ello, explicó que el auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) produjo unos efectos adversos a la prestación del servicio de salud, a saber:
a) el equipo técnico del Resguardo Sierra Nevada adelantaba un trabajo con la Subcomisión de Salud y el equipo técnico de la Oficina de Promoción Social del Ministerio de Salud para llevar un convenio de seis mil millones de pesos ($6.000'000.000.oo), cuyo objeto sería ejecutar treinta (30) proyectos de construcción de fases parciales de modelos de salud propia intercultural, conforme a la metodología construida de manera conjunta entre el Ministerio de Salud y la Mesa de Concertación Permanent. Sin embargo, con las medidas provisionales dictadas por la Sala Novena de Revisión, la Subcomisión de Salud del Ministerio de Salud decidió cambiar el operador del convenio, para que otra organización indígena fuese la encargada de llevarl. Este cambio implicó un retraso en el cronograma, así como el riesgo de que se pierdan dos mil ciento cincuenta millones de pesos ($2.150'000.000;
b) con la suspensión de Zarwawiko Torres Torres no se ha tenido un cabildo gobernador responsable de registrar el nacimiento de los niños en el territorio arhuaco y, por tanto, ellos no pueden ser beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salu. Esta situación se agrava pues, según el interviniente, Rogelio Torres Torres no se ha puesto en contacto con las directivas de la EPS, los miembros de la directiva general que no fueron suspendidos ni con los demás miembros del cabildo indígen;
c) Zarwawiko Torres Torres firmó como Cabildo Gobernador en el dos mil veintiuno (2021) un convenio con Wintukwa IPSI para afrontar la desnutrición infantil. Sin embargo, el auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) impidió la continuidad de éste, pues los contratistas se han negado a hacer entrega de los correspondientes productos debido a la incertidumbre económic y;
d) Rogelio Torres Torres y el sector que él representa impiden la prestación de salud en su zona de influencia, bajo el argumento de que Wintukwa pertenece al sector en conflict.
9. Informe Resguardo Arhuaco de la Sierra Nevada
45. Alexandra Yurani Romero Verján, facilitadora jurídica del Resguardo Arhuaco de la Sierra Nevada, presentó el diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) un escrito, en el cual expone las dificultades que se han producido a partir del decreto de medidas provisionales en el auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
46. La interviniente indica, en primer lugar, que Zarwawiko Torres Torres ha emitido un conjunto de actos y celebrado varios contratos para la ejecución de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones para Resguardos Indígenas. Sin embargo, con la suspensión provisional decretada por la Sala Novena de Revisión y el nombramiento provisional de Rogelio Torres Torres, todas las gestiones presentan retrasos y pueden afectar, eventualmente, el pago de obligaciones y los derechos de tercero. Esta situación se agrava si se tiene en cuenta, según la interviniente, que Rogelio Torres Torres ha emitido una solicitud de no pago al banco BBV.
47. La interviniente manifestó, posteriormente, que las medidas provisionales implican una afectación a los derechos de los trabajadore (debido a la falta de certeza en cuanto al pago de sus acreencias), así como una pérdida en los procesos de estructuración de convenios para materializar los fines previstos por el Pueblo Arhuaco (convenios en materia de salud, en creación de espacios deportivos, en proyectos de fortalecimiento de las mujeres indígenas y en el mejoramiento de la nutrición de la niñez arhuaca. Igualmente, la interviniente indica que hay una afectación en el cumplimiento del setenta por ciento (70%) de los contratos celebrados por el resguardo y problemas en el registro de menores en el Sistema General de Seguridad Social en Salud para ser beneficiarios de ést.
48. Estos problemas se acentúan, según la interviniente, si se tiene en cuenta que Rogelio Torres Torres no se ha puesto en contacto con las directivas responsables de cada una de las gestiones.
10. Solicitud Hermes Torres Solís
49. Hermes Torres Solís, quien es uno de los accionantes, presentó el seis (06) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) la Solicitud expresa y urgente de los Mamos y Autoridades Tradicionales del Pueblo Arhuaco a la Corte Constitucional. En él, se pide a la Corte Constitucional que no intervenga en la solución del conflicto, sino que dé las garantías al Pueblo Arhuaco para que, autónomamente, resuelva su situación intern.
50. El interviniente solicita a título de garantías, que la Corte Constitucional ratifique la destitución de Zarwawiko Torres Torres, ordene el reconocimiento y registro de un nuevo órgano de gobierno, ordene al Ministerio del Interior brindar las garantías necesarias para poder adelantar un proceso de diálogo, anule los efectos jurídicos y políticos del Documento Guía y ordene medidas extraordinarias para salvaguardar culturalmente al Pueblo Arhuac.
51. Respecto a la destitución de Zarwawiko Torres Torres, el interviniente manifiesta que existen irregularidades en su elección, así como agresiones que son contrarias a la cultura arhuaca y que son investigadas por la jurisdicción ordinari. En cuanto a la anulación del Documento Guía, Hermes Torres Solís afirma que éste se ha interpretado con la finalidad de distorsionar, manipular y reemplazar la Ley de Origen y provoca perturbaciones interna.
11. Informe de Desacato
52. Hermes Torres Solís presentó el seis (06) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) en documento aparte un informe de desacato. El interviniente indica que Zarwawiko Torres Torres decidió seguir actuando como Cabildo Gobernador del Pueblo Arhuaco ante instituciones estatales y ante tercero. Para ello, Hermes Torres Solís aporta copia de una convocatoria a encuentro de juventudes con el logo de la Confederación Indígena del Tayrona y del Gobierno de Colombia, así como trinos (tweets), donde se presentan delegados de Zarwawiko Torres Torres en la Mesa permanente de Concertació.
53. Asimismo, el interviniente entrega copia de un comunicado oficial de la Directiva General del Pueblo Arhuaco, firmada por Zarwawiko Torres Torres como Cabildo Gobernador del Pueblo Arhuaco y en el que éste invita a la audiencia pública que realizaría la Corte Constitucional el trece (13) de diciembre de dos mil veintiun.
12. Solicitud improcedencia de la revocatoria
54. Carlos Alberto Pérez Izquierdo, accionante y Cabildo de Ati Kwakumake, presentó el catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) mediante apoderado una solicitud para que se declare improcedente la petición de revocatoria de medidas provisionales o, subsidiariamente, se ratifiquen éstas.
55. El solicitante argumenta, por un lado, que la petición es extemporánea, en la medida que se presentó después del término de ejecutori, y presentada por personas que carecen de legitimación en el presente cas. Asimismo, indica que la petición carece de una carga argumentativa suficiente para entrar a estudiars.
13. Solicitud Jairo Alfredo Zalabata
56. Jairo Alfredo Zalabata, Secretario General de la Confederación Indígena Tayrona, solicitó el trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) a la Corte Constitucional cesar las medidas provisionales decretadas mediante auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
57. El peticionario manifiesta que las medidas provisionales han acrecentado el conflicto intern. Ejemplo de ello es, según el solicitante, que, una vez finalizada la reunión con la Comisión de la Corte Constitucional el trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), personas que no ejercen como autoridades de Nabusímake requirieron a Bernardo Carvajal, autoridad legítima de Nabusímake, por medio de la fuerza como retaliación por permitir el desarrollo de la reunión con la Corte Constitucional. El peticionario afirma, además, que las medidas provisionales dejaron en limbo jurídico, político y administrativo todas las gestiones y procesos internos del Pueblo Arhuac.
14. Apoyo a las medidas provisionales
58. Los mamos y autoridades tradicionales de Numa'ka y Seykúmuke y las autoridades de Nabusímake-Umunukunu lamentaron la suspensión de la audiencia pública del trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) y manifestaron que la intervención de la Corte Constitucional no constituye una vulneración de los principios de autonomía y autodeterminación, porque existen perturbaciones que impiden aplicar la justicia propia para restablecer, autónomamente, el orden, la armonía y la unidad afectada por las actuaciones de Zarwawiko Torres Torre.
59. Asimismo, consideran que la intervención de la Corte Constitucional se justifica en tres razones, a sabe: a) se han presentado actos que atentan contra los derechos fundamentales, tales como privación ilegal de la libertad, agresión física y moral a los mamos, restricciones al acceso y a la movilidad de alimentos, generación de movilizaciones y acciones de hecho, así como porte de armas; b) el Ministerio del Interior ha actuado de manera sesgada, pues no ha tenido en cuenta los llamados de los miembros de la comunidad y de la Procuraduría General de la Nación, sino que, por el contrario, ha favorecido a Zarwawiko Torres Torres y; c) Zarwawiko Torres Torres ha obstruido la justicia propia y ordinaria y organizado acciones mediáticas de desinformación.
15. Ratificación de Zarwawiko Torres Torres como Cabildo Gobernador
60. Miembros de Pueblo Arhuaco (cuatro mil personas, entre ellas mamos y autoridades, según el comunicado), manifestaron su inconformidad por el aplazamiento de la audiencia pública del trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) y se declararon en Asamblea General permanente. En ell: a) se ratificó la legitimidad y validez de Zarwawiko Torres Torres como Cabildo Gobernador del Pueblo Arhuaco; b) se desconocieron a los cabildos gobernadores Danilo Villafaña, Rogelio Torres Torres e Iván de Jesús Torres; c) se declaró la invalidez y nulidad del Acta de Seykun del cuatro (04) de noviembre de dos mil dieciséis, así como las decisiones y solicitudes de la Comisión de Autoridades Mayores y Mamos, pues constituyen, en su opinión una suplantación de las facultades de la Asamblea General.
16. Suspensión Asamblea General Pueblo Arhuaco
61. Jairo Alfredo Zalabata, Secretario General del Pueblo Arhuaco, Carlos Dunar Izquierdo, Tesorero General, Damián Villafaña Pérez, Fiscal General, y otros, emitieron la circular 015 de 2021 del catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), en la cual informan que, debido a las medidas provisionales y a la suspensión de la audiencia pública, se suspende la convocatoria a Asamblea General, hasta que la Corte Constitucional no adopte una decisión de fond.
II. Consideraciones
A. Competencia
62. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para decidir sobre la cesación o modificación de medidas provisionales dictadas dentro de un proceso de revisión, conforme al artículo 7 inciso 5 del Decreto 2591 de 1991.
B. Las medidas dictadas en el proceso T- 8.237.218
63. La Sala Novena de Revisión decidió en auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en sus ordinales segundo y tercero, suspender el registro de Zarwawiko Torres Torres como Cabildo Gobernador del Pueblo Arhuaco, así como los actos que éste haya proferido desde su elección hasta que la Corte se pronuncie de fondo, y ordenar el registro provisional, previo cumplimiento de los requisitos, de Iván de Jesús Torres Torres como Cabildo Gobernador de Businchama, Danilo Villafaña Torres como Cabildo Gobernador del Resguardo Kogui-Malayo-Arhuaco (Magdalena-Guajira) y Rogelio Torres Torres como Cabildo Gobernador del Resguardo Sierra Nevada.
64. El decreto de medidas provisionales se fundamentó en el riesgo que corría el derecho a la autodeterminación política del Pueblo Arhuaco, que se ve reflejada en: a) la tensión respecto a la elección y revocatoria de Zarwawiko Torres Torres, en donde cada una de las posiciones en conflicto desconocía sus decisione; b) los hallazgos hechos por la Defensoría del Pueblo en su informe Visita Humanitaria Pueblo Arhuaco -Sierra Nevada Santa Marta- Nabusímake, Pueblo Bello-Valledupar-César del seis (06) de marzo de dos mil veintiuno (2021
relacionados con la crisis intraétnica en el Pueblo Arhuaco; c) los problemas de reconocimiento de cabildos gobernadores por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minoría; d) las recomendaciones de la Defensoría del Puebl y; d) la existencia de tres resguardos indígenas reconocidos (Kogui-Malayo-Arhuaco (Magdalena-Guajira), Sierra Nevada de Santa Marta y Businchama), a los cuales se les reconoce un cabildo gobernador a cada un.
C. Intervención excepcional de los jueces constitucionales en la autonomía indígena
65. La Corte Constitucional ha entendido que el Estado y sus autoridades se encuentran en el deber de promover y defender el derecho al autogobierno de las comunidades indígenas, así como de abstenerse de interferir de cualquier manera en la toma de decisiones que, en desarrollo de su autonomía, le corresponde adoptar a los miembros de las comunidades indígena .
66. Sin embargo, esta Corporación también ha encontrado que es posible que exista una tensión entre el derecho fundamental a la autodeterminación y otros derechos fundamentale, que puede conllevar a la toma de decisiones que afectan dicha autonomía. Para resolver dicha tensión, la Corte encontró que el examen de proporcionalidad a emplearse debe regirse por un conjunto de criterio .
67. La jurisprudencia constitucional ha indicado, en ese sentido, que existen situaciones, en las cuales se cierne una amenaza contra los derechos fundamentales y colectivos de una comunidad indígena y sus integrantes, y aquella amenaza puede significar el desconocimiento de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, cuando la opción que el Estado asume es la omisió . Por tanto, se hace necesaria la adopción de medidas para que cesen dichas amenazas. En palabras de esta Corporación
La indiferencia de las autoridades estatales ante situaciones que comprometan a estos colectivos o que afecten los derechos fundamentales de sus integrantes, puede significar la violación por omisión del derecho mismo a la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que se pretende proteger. En la sentencia T-188 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), precisamente, se señaló que si bien las autoridades deben respetar el principio de autonomía de los pueblos indígenas en todo momento, tal reconocimiento no puede interferir con la obligación estatal de conservar la paz en todo el territorio nacional, “sin excepciones”
69. Esta posibilidad de intervención también está prevista para asuntos electorales. Como lo indicó la Corte,
En virtud de lo anterior, se tiene que en principio los conflictos internos de la población indígena que se presenten en el ámbito electoral deben ser resueltos por ella misma, a menos que se advierta una vulneración evidente a los derechos fundamentales. De otro modo, cualquier intervención por parte de las autoridades se consideraría una intromisión violatoria a su derecho a la autonomía polític.
69. Ahora bien, la intervención estatal ante dichas situaciones no es libre, sino que deben respetarse un conjunto de reglas, a sabe:
a.-El núcleo esencial de los derechos fundamentales constitucionales constituye el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. La sujeción a la Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales (CP arts. 4, 6 y 95) y el respeto a los derechos fundamentales, es, en ese sentido, un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio nacional.
b.- Maximización de la autonomía. La Constitución prevé, en principio, una tensión entre las normas y procedimientos propios de las comunidades indígenas y los límites trazados por la Constitución y la ley, encaminados a la consecución de los fines del Estado dentro de un marco instituido bajo el reconocimiento de la unidad nacional. No obstante, teniendo en cuenta que sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural de una comunidad indígena, la propuesta interpretativa que ha ofrecido esta Corporación, es la maximización de la autonomía de las comunidades y la minimización de las restricciones, salvo las que sean indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía, como los derechos y principios antes enunciados. El pleno despliegue de la protección de la diversidad, además, solo podrá producirse en principio, frente a aquellos conflictos que puedan ser catalogados como internos en las respectivas comunidades, “al paso que cuando se trate de conflictos interculturales, el parámetro de valoración será distinto, dependiendo de las circunstancias de cada caso, dado el reconocimiento en igualdad de condiciones, de la diversidad propia de cada uno de los grupos involucrados.
c.- A mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía. Esta es una regla a la que se hizo alusión con anterioridad, y que asegura que a mayor claridad de las reglas internas de una comunidad indígena en todo sentido –incluso en materia política y electoral–, menor será la intervención del Estado en sus designios internos. De hecho, en atención a la seguridad jurídica y social que ofrecen los usos y costumbres dentro de una colectividad indígenas, ha dicho esta Corte que se debe distinguir entre los grupos étnicos que conservan tales tradiciones, de aquellos que no lo hacen. En el primer caso, las reglas diseñadas por la tradición de las comunidades que sí las conservan, deben ser, prima facie respetadas. Los pueblos que no lo hacen, se enfrentan a un direccionamiento mayor de las leyes de la República, pues resulta ajeno al orden constitucional y legal que algunos ciudadanos en ciertas comunidades, ante la carencia de claridad jurídica, puedan quedar “relegados a los extramuros del derecho, por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones”.
d.- Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. Ha dicho la Corte que en los casos relacionados con la jurisdicción especial (C.P. art. 246) y el autogobierno, encomendadas a los Cabildos indígenas (C.P. art. 330), las funciones deben ejercerse según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores (vgr. la supervivencia de la comunidad, el principio de legalidad). Frente a esta exigencia, la Corte Constitucional ha señalado, que en la relación entre diversidad cultural y ley:
“La interpretación de la ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstos por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional -diversidad, pluralismo- y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural." (Subrayas fuera del original).
e.- Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. Pese a que la sujeción a la Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen evidentemente los indígenas, no sobra subrayar que la Carta prevalece. Esta regla no significa la aceptación de la costumbre contra legem, sino el reconocimiento de la Carta como prevalente frente a normas dispositivas, esto es no imperativas, como aquellas que en materia civil, le conceden un margen amplio a la autonomía de la voluntad privada. En la sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se señaló que “mutatis mutandis, ello fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en la materia, sobre normas que sólo deben tener aplicación en ausencia de una autorregulación por parte de las comunidades indígenas”.
f.- Proporcionalidad. En caso de que deba optarse por una limitación a la autonomía de las comunidades indígenas sobre la base de los presupuestos constitucionales permisibles en los términos previamente indicados, la medida que se tome debe ser la menos gravosa para la autonomía de dichas comunidades étnicas. En consecuencia, se deberán revisar las características específicas de la comunidad de la que se trata, “puesto que no todas le otorgarán la misma importancia a las posibilidades de determinar cada uno de sus asuntos.” Por último,
g.- Pueden concebirse posibles restricciones del derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas. La Corte ha reconocido que en situaciones concretas y específicas, es posible llegar a consolidar límites por razones de orden público y de seguridad nacional, al derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas. La Corte Constitucional en la sentencia T-405 de 1993, estableció como límite al derecho de propiedad colectiva de las comunidades indígenas, exigencias concretas, y no generales y abstractas, relacionadas con la seguridad nacional.
70. Si el juez constitucional estima que, una vez aplicadas estas reglas, es necesaria una intervención, la Corte Constitucional ha fijado unos criterios para que ellas respeten la maximización de la autonomía. En concreto, se ha dicho que:
[L]as medidas estatales que se tomen, (v) deben estar dentro del marco de actividades que autorice la Constitución y la ley; (vi) deben ser medidas útiles y necesarias para la protección de los derechos fundamentales o colectivos involucrados, y conforme con la regla de proporcionalidad previamente expuesta, (vii) deben ser las medidas menos gravosa para la autonomía política de dichas comunidades étnicas, so pena de lesionar el derecho a la diversidad. Las actuaciones de la Administración en este sentido, son esencialmente regladas y están sujetas a dicho principio de legalidad. El poder de actuación y decisión con la que cuentan las autoridades, no puede utilizarse sin que exista una expresa atribución competencial. De no ser así, se atentaría contra el interés general, los fines esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades públicas de los ciudadanos vinculados con decisiones de la Administración, ajenas a ese principio
71. Asimismo, la Corte ha resaltado que las medidas a adoptar deben permitir que los pueblos indígenas asuman nuevamente el control de sus institucionalidades. Al respecto, se dicho que
“El derecho a la autodeterminación de las comunidades indígenas es de vital importancia para que se preserve su tradición y cultura ya que es una forma de supervivencia étnica y comunitaria, de manera que requieren que el Estado, y las medidas que se tomen en relación con estos grupos étnicos, les permita garantizar sus derechos. Por lo tanto, la Nación tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias para que estos pueblos indígenas y tribales asuman el control de sus institucionales, y darles los instrumentos para que se fortalezca su identidad, de forma que estas comunidades puedan tomar decisiones relacionadas con su autonomía política sin la interferencia indebida de terceros. Por lo indicado anteriormente, una injerencia de las autoridades del Estado, en alguno de los eventos políticos como actos de convocatoria, elección o posesión de las autoridades tradicionales indígenas, puede reducir los derechos a la autonomía política y autogobierno de la comunidad comprometiendo su diversidad étnica y cultural.
72. Hechas estas aclaraciones, procede la Corte indicar cuando procede la revisión de medidas provisionales.
D. Revisión de las medidas provisionales
73. El artículo 7 inciso 5 del Decreto 2591 de 1991 consagra que el juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que se hayan dictado.
74. El artículo citado faculta a que el juez de tutela ordene la cesación de una medida cautelar. Esta facultad implica, además, en criterio de esta Corporación, modificar las medidas decretadas, a fin de garantizar la protección efectiva de un derecho fundamental. El artículo establece, para ello, el cumplimiento de dos requisitos: a) la iniciativa y; b) la debida fundamentación.
75. La medida provisional puede cesar a iniciativa del juez de tutela o a petición de parte. En cuanto a la debida fundamentación, esta Corporación considera que las medidas provisionales pueden modificarse o cesar, cuando se determine que éstas no cumplen efectivamente el fin por el cual fueron decretadas o que su implementación implica una afectación severa a otro derecho fundamental o principio constitucional no previsto al momento de adopción por parte del juez constitucional.
76. En principio, las medidas cautelares deben basarse en fundamentos fácticos posibles y jurídicos razonales. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que ese juicio parte del conocimiento que tiene el juez del caso a partir de las pruebas que obran en el expediente y del marco jurídico aplicable al caso. Ello implica que, en el transcurso del proceso se encuentren nuevos hechos o situaciones que lleven al juez a modificar las medidas decretadas. Asimismo, puede ocurrir que la adopción de la medida provisional conlleve a la afectación de otro derecho fundamental no considerado previamente y que dicha afectación resulte desproporcional.
77. En esa medida, el juez deberá justificar: a) si la situación era conocible o no al momento del decreto de la medida provisional; b) si, mediante un juicio posterior, se determina que la medida no cumple efectivamente su finalidad y; c) si surge una afectación a otro derecho fundamental y esta es desproporcionada.
D. Caso en concreto
78. La Sala Plena considera, de manera preliminar, que los peticionarios (bien de cesar las medidas provisionales o de mantenerlas) se encuentran legitimados para solicitar a la Corte Constitucional la cesación o continuidad de las medidas provisionales dictadas en el auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno. La legitimación radic , por una parte, en que los solicitantes son parte del proceso de tutela objeto de revisió', o son miembros de las instituciones representativas de la comunidad indígen o hacen parte de las entidades afectadas por las medidas provisionale
.
79. La Corte Constitucional procederá a revisar las medidas provisionales que se dictaron en el auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021), a saber: a) la suspensión del registro de Zarwawiko Torres Torres como Cabildo Gobernador del Pueblo Arhuaco ante la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías y; b) el registro, previo cumplimiento de los requisitos, de Iván de Jesús Torres Torres como Cabildo Gobernador de Businchama, Danilo Villafaña Torres como Cabildo Gobernador del Resguardo Kogui-Malayo-Arhuaco (Magdalena-Guajira) y Rogelio Torres Torres como Cabildo Gobernador del Resguardo Sierra Nevada.
1. Suspensión provisional del registro de Zarwawiko Torres Torres
80. Respecto a la suspensión del registro de Zarwawiko Torres Torres como Cabildo Gobernador del Pueblo Arhuaco ante la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, debe tenerse en cuenta que, dentro del expediente, existen solicitudes con objetos distintos. Algunas pretenden que se revoque la medida, pues se considera que la elección de Zarwawiko Torres Torres fue legítima y que solo la Asamblea General del Pueblo Arhuaco es la competente para destituir o reemplazar al Cabildo Gobernador; mientras que otras solicitudes pretenden mantener la medida provisional, bajo el entendido de que su elección ha creado mayores divisiones dentro del Pueblo Arhuaco, así como conflictos que pueden escalar a agresiones.
81. Estas posturas se reflejan, a su vez, en dos comunicados allegados a la Corte Constitucional en virtud de la suspensión de la audiencia pública programada por esta Corporación para el trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). El primer comunicado fue emitido por las Kankurwas Mayores de Numa'ka y Seykúmuke el trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). En aquel, los mamos mayores y las autoridades de dichas kankurwas lamentaron la suspensión de la audiencia pública y consideran que la suspensión de ésta se debe a las mismas razones por las cuales se han solicitado intervención de la Corte Constitucional en el presente cas'. Asimismo, justifican la intervención de esta Corporació' bajo tres argumentos: a) existen graves vulneraciones a los derechos fundamentales en virtud del proceso de elección de Zarwawiko Torres Torres, tales como la agresión física y moral de mamos y autoridades, el uso de armas, las restricciones a la movilidad y al suministro de alimentos, acciones que generan intimidación y zozobra, desalojo de centros ceremoniales, entre otro'; b) deben corregirse las acciones por parte del Ministerio del Interior, que han implicado una vulneración a los derechos fundamentales de la comunidad indígen' y; c) se necesita generar garantías para fortalecer la coordinación entre la justicia ordinaria y la justicia propi'.
82. El segundo comunicado fue emitido por mamos, mayores, autoridades, mujeres y jóvenes de distintos centros y regionales el catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Los miembros de este sector manifestaron que Danilo Villafaña Torres, Iván de Jesús Torres Torres y Rogelio Torres Torres no han sido elegidos conforme a los usos, costumbres, normas y procedimientos del sistema de gobierno propio ni cuentan con el respaldo y legitimidad del Pueblo Arhuac.
83. Asimismo, los miembros manifestaron, entre otros, que: a) los mamos, autoridades mayores, autoridades de centros regionales, mujeres y jóvenes ratifican la validez y legitimidad de la elección de Zarwawiko Torres Torre; b) declarar la invalidez del Acta de Seykun del cuatro (04) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), que recoge las decisiones de la comisión de autoridades mayores y Mamos, pues éste no es el máximo órgano de gobierno del Pueblo Arhuaco y suplanta a la Asamblea Genera; c) desconocer como cabildos gobernadores a Danilo Villafaña Torres en el Resguardo Kogui-Malayo-Arhuaco, a Rogelio Torres Torres en el Resguardo de Sierra Nevada y a Iván de Jesús Torres Torres en el Resguardo de Busincham y; d) ratificar las decisiones adoptadas en el documento Mandato de Gobierno y de Justicia Propia para la consolidación de la Unidad Política y Territorial del Pueblo Arhuaco, de acuerdo con el acta del ocho (08) al dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020.
84. La Sala Plena de la Corte Constitucional evidencia, además, que la división entre las partes en conflicto se debe a la forma en que se reconocen las normas relativas a la postulación y elección de cabildos gobernadores. Para algunos, la elección se realiza mediante la Asamblea General, a partir de la orientación espiritual de las kankurwas mayores; mientras que, para otros, son los mamos mayores las kankurwas (y unas en específico) las autoridades legítimas que toman las decisiones políticas esenciales. La división, a su vez, se funda en la disputa por el Documento-Guía y por el Acta de Seykun, cada una de ellas con alcances específicos.
85. Ante esta situación, la Sala estima pertinente aclarar, preliminarmente, que ella no es la competente para determinar cuál de los documentos son válidos dentro de la comunidad, pues ello implicaría una extralimitación de competencias y una afectación al derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas, conforme se ha sostenido reiteradamente en la jurisprudencia de esta Corporación. Sin embargo, la Sala Plena encuentra también que existen actos de desconocimiento entre los distintos miembros de la comunidad y las autoridades. Así, mientras que el acta del ocho (08) de marzo de dos mil veintiuno (2021) se destituyó a Zarwawiko Torres Torres y dicha destitución se ha reiterado, miembros de la comunidad y de la Asamblea le reconocen como gobernador legítimo; en sentido contrario, dichos miembros de la Asamblea General han desconocido a Danilo Villafaña, Rogelio Torres Torres e Iván de Jesús Torres Torres, mientras que existen actas en donde consta su elección. Los actos de desconocimiento han llevado, además, a agresiones mutuas y con tendencia a escalar, como lo han indicado varios intervinientes en escenarios tales como requerimientos bajo violencia de autoridades, amenazas y presiones a mamos y autoridades mayores, entre otros.
86. Este escalamiento ha producido, a su vez, la afectación de derechos fundamentales, como la integridad personal y la libertad de miembros de la comunidad indígena. Así, algunos han manifestado que son víctimas de retaliaciones por sus posiciones respecto a la elección y ejercicio del cargo de Cabildo Gobernador; en concreto, pueden verificarse en el expediente denuncias de despojo, causados por la posición respecto a la elecció. Igualmente se encuentran denuncias por posibles agresiones y amenazas a la integridad de algunos miembros del Pueblo Arhuac. Estas denuncias, que se investigan en sus respectivas jurisdicciones reflejan el grado de polarización y las tensiones que existen entre los grupos discrepantes, al punto que se ha preferido una confrontación de hecho y vías judiciale.
87. En este punto debe recordar la Corte Constitucional que, de acuerdo con su jurisprudencia, las decisiones que se tomen en cuanto a procesos políticos de una comunidad política deben respetar la maximización de la autonomí , ésta encuentra su límite cuando se afectan los derechos fundamentale . Sobre este punto, esta Corporación ha indicado que
Ello implica que la autonomía indígena que se desprende del principio de diversidad étnica y cultural encuentra, a su vez, (iii) límites en otros principios constitucionales de igual categoría, como la dignidad humana, el pluralismo y la igualdad, y en todo aquello que “result[e] intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre” y su dignidad. Tales límites estarían constituidos entonces, en principio, por algunas restricciones básicas conforme a la doctrina internacional, así: (a) el respeto al derecho a la vida, (b) la prohibición de la tortura y de la esclavitud; (c) la responsabilidad individual por los actos propios y (d) la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas. Derechos que han sido reconocidos como intangibles por los tratados internacionales de derechos humanos y frente a los que existe en general un consenso intercultural
88. En el presente caso, debe tenerse en cuenta que existe una relación estricta en la designación de Zarwawiko Torres Torres, la conflictividad interna y la puesta en riesgo de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de los miembros de la comunidad. Por un lado, la Corte evidencia un desconocimiento mutuo por parte de los miembros de la comunidad en cuanto a la elección de Zarwawiko Torres Torres (algunos acuden a la elección mayoritaria por vía de la Asamblea General y otros a las decisiones de ciertos mamos) y otros representantes elegidos en diversas actas. Esto puede evidenciarse en los distintos pronunciamiento que hacen los miembros del Pueblo Arhuaco, en los cuales se indica, o bien que Zarwawiko Torres Torres no fue elegido conforme a la Ley de origen, o que Danilo Villafaña, Iván de Jesús Torres Torres y Rogelio Torres no hacen parte de sus respectivos cabildos o no fueron electos por la Asamblea General y por la Ley de Origen. El desconocimiento mutuo lleva, a su vez, a que estas partes no acepten las decisiones políticas adoptadas por ellos y se acrecenté la crisis de gobernabilidad. Por otro lado, se encuentra que han surgido actos de retaliación, como despojos, amenazas, lesiones e intentos de secuestro de miembros de la comunidad, así como en las acciones que, miembros distintos a los mamos han tomado contra cabildos, como es el caso de Bernardo Carvajal. En ese sentido, se considera necesario mantener la suspensión provisional del registro oficial de Zarwawiko Torres Torres, mientras se toma una decisión de fondo, a fin de disminuir la tensión entre los miembros de la comunidad, permitir el avance de las investigaciones penales ante las jurisdicciones ordinaria e indígena y evitar el escalamiento del conflicto a escenarios de violencia.
2. Conservación o registro de los cabildos gobernadores Danilo Villafaña Torres, Iván de Jesús Torres Torres y Rogelio Torres Torres
89. La Sala Novena de Revisión consideró oportuno en su momento decretar como medida provisional la conservación o registro como cabildos gobernadores de Danilo Villafaña Torres, Iván de Jesús Torres Torres y Rogelio Torres Torres, para que los resguardos tuviesen representación y pudiesen adoptar las medidas necesarias para el normal funcionamiento de ellas, así como de las instituciones.
90. Sin embargo, después del decreto de la medida provisional, la Sala Plena encontró que ésta ha acrecentado el conflicto intraétnico en el Pueblo Arhuaco y que gestiones importantes para la materialización de los derechos de los miembros de la comunidad se han visto afectados.
91. Respecto al conflicto encuentra esta Corporación que las partes discrepan sobre la legitimidad de estos cabildos. Una parte de la población estima que los mencionados cabildos gobernadores no fueron elegidos conforme a las prácticas, usos y costumbres del Pueblo Arhuaco y, en algunos casos, se indica que ellos no hacen parte del resguardo al cual fueron nombrados. Esto ha conllevado a que surjan nuevos escenarios de conflicto, en los cuales se desconozca la autoridad de Danilo Villafaña, Iván de Jesús Torres Torres y Rogelio Torres Torres.
92. Por otra parte, la existencia de tres cabildos gobernadores ha creado confusión en torno las decisiones que debe tomar cada uno, así como afectaciones a la normal gestión de las diversas instituciones.
93. La Corte considera, en consecuencia, que, para facilitar los espacios de diálogo entre las partes del conflicto y lograr que la comunidad reasuma el control de su gobernabilidad, se deberá revocar la medida provisional relativa a la inscripción de los tres cabildos gobernadores. Esto con la finalidad de que sean los miembros del Pueblo Arhuaco, en especial los Mamos Mayores, puedan dialogar y elegir, conforme a la Ley de Origen, al Cabildo Gobernador, y adopten las medidas necesarias para recuperar la gobernabilidad.
3. Invitación a los mamos mayores de las Kankurwas Mayores de Seykúmuke, Numa'ka, Seynimin y Kanzinkuta-Negarka, así como a la Asamblea General
94. Las partes en conflicto reconocen la importancia de las cuatro Kankurwas mayores y consideran que las decisiones que tomará el Pueblo Arhuaco deben pasar por ellas (bien como una instancia de decisión o como centros espirituales que orientan) y por la Asamblea General. Asimismo, en la reunión sostenida entre la comisión de la Corte Constitucional y los miembros del Pueblo Arhuaco el trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), las partes en conflicto reconocieron que un paso significativo para la solución de conflictos intraétnicos es permitir que los mamos mayores de dichas kankurwas se sienten para dialogar y encontrar soluciones, sin la injerencia de otros factores.
95. Por otra parte, el Despacho del magistrado sustanciador recibió propuestas relativas a celebración de diálogos en las instalaciones de la Cort, a la facilitación de espacios de diálogos en igualdad de condiciones entre las partes, conforme a la Ley de origen de la comunidad y dentro de su institucionalida.
96. La Corte Constitucional revisó dichas solicitudes y concluyó que el respeto al derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas se da mediante el reconocimiento de sus estamentos, así como de los procesos decisorios que ellos realizan y derecho de origen. Asimismo entendió que, si las partes se encuentran en disposición para propiciar espacios de diálogo entre ellas en condiciones de igualdad, esta Corporación debe fungir como facilitadora y permitir que sea la comunidad, bajo su derecho de origen y sus instituciones, la encargada de tomar decisiones que lleven a una solución pacífica del conflicto bajo el respeto a la autonomía de los pueblos étnicamente diferenciados.
97. Por tanto, y con el fin de ser facilitadora en el presente conflicto mientras se toma una decisión de fondo, la Sala Plena encuentra que, para evitar conflictos derivados el nombramiento de los anteriores cabildos gobernadores y para crear espacios que permitan el acercamiento entre las partes del conflicto, los mamos mayores de las Kankurwas Mayores de Numa'ka, Seykúmake, Künzikta-Negarka y Seynimin, autoridades de la comunidad, deben reunirse para la elección de Cabildo Gobernador o cabildos gobernadores del Pueblo Arhuaco y convocar a la mayor brevedad a la Asamblea General para ratificarlos de manera temporal o definitiva, de forma libre y sin injerencia alguna.
98. Una vez los mamos mayores y la Asamblea General hayan decidido quién será el Cabildo Gobernador general del Pueblo Arhuaco o los cabildos gobernadores de cada uno de los resguardos conforme a la Ley de origen y procedimientos propios, la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías procederá a registrar a la(s) persona(s) elegida(s), una vez se verifiquen los requisitos establecidos por la Constitución y la Ley.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la medida provisional dictada en el ordinal segundo del auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
SEGUNDO. REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal tercero del auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021), mediante el cual se ordenó CONSERVAR o, previa acreditación correspondiente, INSCRIBIR PROVISIONALMENTE, en un término no mayor a quince (15) días contados desde la notificación de este auto, como cabildos gobernadores a Danilo Villafaña Torres en el Resguardo del Magdalena-Guajira, a Rogelio Torres Torres en el Resguardo de Sierra Nevada y a Iván de Jesús Torres Torres en el Resguardo de Businchama. Igualmente, MANTENER la SUSPENSIÓN PROVISIONAL del registro oficial de Zarwawiko Torres Torres como representante general de todo el Pueblo Arhuaco ante el Ministerio del Interior (Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías) y ante las autoridades de los Departamentos del Cesar, del Magdalena y de La Guajira. Lo anterior no implica una restricción para los mamos del pueblo arhuaco de elegir nuevos cabildos gobernadores, en ejercicio de la autodeterminación de la comunidad indígena.
TERCERO. Los Mamos Mayores de las Kankurwas de Numa'ka, Seykúmake, Künzikta-Negarka y Seynimin, en ejercicio de su autonomía y autodeterminación, acordarán la elección de Cabildo Gobernador o cabildos gobernadores del Pueblo Arhuaco y convocarán a la mayor brevedad a la Asamblea General para ratificarlo(s) de manera temporal o definitiva, de forma libre y sin injerencia alguna.
CUARTO. Por medio de la Secretaría General de la Corte Constitucional LIBRAR las comunicaciones correspondientes, para lo cual deberá adjuntar copia de la presente providencia.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Presidente
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
AL AUTO 149/22
Al lado del camin
Reflexiones en torno al papel del juez constitucional en un desencuentro
El 16 de febrero de 2022, la Sala Plena de la Corte Constitucional adoptó una decisión muy relevante en el marco de la acción de tutela presentada por José María Arroyo Izquierdo y otros contra Zarwawiko Torres Torres y otros, en torno a un desacuerdo surgido en el pueblo indígena arhuaco. En esta, se levantan parcialmente las medidas cautelares dictadas por la Sala Novena de Revisión el 24 de octubre de 2021, dado que, con el paso del tiempo y la información recabada en el expediente se demostró que estas no resultaron adecuadas ni pertinentes para la protección de los procesos políticos y electorales internos del pueblo arhuaco.
Planteé, ante la Sala, la necesidad de revocar integralmente las medidas cautelares; sin embargo, como la parte accionada allegó un escrito al proceso en el que admite una de las tres medidas adoptadas en octubre, consideré razonable la decisión de mantenerla.
Además de lo expuesto, mi voto particular aspira a ofrecer algunas ideas acerca de lo que la Constitución exige, en términos procedimentales, en un asunto que involucra un asunto interno de un pueblo indígena. Creo, en tal sentido, que la construcción del estado multicultural e intercultural, exige de la Corte Constitucional adoptar un papel de acompañamiento; de caminar al lado del pueblo arhuaco o ika en la superación de un desencuentro, pero sin ocupar el centro del sendero. En ese orden de ideas, (i) presentaré unas consideraciones introductorias o de contexto; (ii) propondré algunos puntos para el diálogo intercultural; y (iii) expresaré ciertas preocupaciones en torno a la reconstrucción jurisprudencial realizada en el Auto de 16 de febrero de 2022.
I. Consideraciones introductorias
El pueblo arhuaco o ik https://www.onic.org.co/pueblos/110-arhuaco atraviesa un difícil desencuentro que conmueve los tejidos profundos de su sociedad
Las causas de este desencuentro se manifiestan en sucesos y procesos complejos, como una serie de capas sucesivas de su historia reciente. Así, las causas inmediatas son observables en la superficie, mientras que las más antiguas y quizás más profundas son difíciles de percibir y comprender a primera vista, en especial, para el ojo externo del bunachi
El pueblo iku es admirado dentro del movimiento indígena, y por la sociedad colombiana en general, por defender una tradición virtuosa en la solución pacífica de desacuerdos, y por la adopción de medidas destinadas a mantener la unidad y la autodeterminación frente a injerencias y presiones externas. Actualmente, en el marco de una pandemia del Covid-19 que impidió la realización de sus prácticas políticas cotidianas, han aflorado (o se han agudizado) controversias históricas, y algunos de sus miembros han solicitado a la Corte Constitucional su acompañamiento para hallar alternativas que permitan superar tal desencuentro: para iniciar el camino hacia un remedio que conjugue los intereses de todas las personas interesadas y que permita el retorno de la armonía a la Sierra Nevada.
En el marco de la acción de tutela y el derecho de acceso a la justicia, la Corte ha acudido a este llamado y la Sala Plena ha decidido asumir el conocimiento del asunto para dictar una sentencia de unificación. Sin embargo, un caso como el presente supone desafíos enormes para el tribunal constitucional y para un ordenamiento que se edifica sobre pilares como la diversidad, el pluralismo (preámbulo y artículo 1º CP) y el igual respeto por la dignidad de todas las culturas que conviven en esta nación diversa (artículos 7º y 70 CP).
Este desafío puede ser el germen de una práctica constitucional valiosa, como el diálogo intercultural y puede contribuir también a redimensionar el significado de una expresión en boga en el ámbito jurídico, el constitucionalismo dialógico. Pero también puede derivar en una intervención que afecte intensamente el derecho a la auto determinación del pueblo arhuaco y genere consecuencias adversas en el conjunto de sus derechos como sujeto colectivo, en su territorio -que es también un sujeto de derechos- y en cada uno de sus miembros.
Alcanzar uno u otro desenlace depende, en buena medida, de la manera en que se interprete el papel del juez constitucional ante conflictos internos de los pueblos indígenas; en la manera en que se construya el remedio judicial, mientras se recorre el camino del diálogo entre la Corte Constitucional y el pueblo arhuaco iniciado en Nabusímake, en diciembre de 2021, con la visita de una comisión especial de la Corte al territorio colectivo
Este diálogo, y el momento de reflexión que caracteriza la revocatoria de las medidas cautelares de octubre de 2021, debería a su vez permitir que las decisiones de la Corte no se adopten como una imposición externa, sino que contribuyan a la recomposición interna del desacuerdo que afecta la vida iku actualmente. Este es, entiendo, un camino propio del estado intercultural, multicultural y pluralista prometido en nuestra Carta Política de 1991.
II. El tribunal constitucional del estado multicultural e interculturual: un papel y un camino en constante construcción
El rol y la identidad del juez constitucional en el estado intercultural
De conformidad con las consideraciones introductorias, estimo que la primera tarea que debe asumir la Corte consiste en indagar por su papel en este escenario y que la indagación comienza por el reconocimiento de sus límites es decir, por una toma de conciencia acerca de lo que puede conocer en torno al desencuentro surgido dentro de una cultura, en un territorio, y a la luz de una forma de vida que supone diferencias relevantes con la de quienes integran la Corte (aunque también muchas cosas en común). Se trata de un momento o un primer paso de humildad, inusual para un tribunal constitucional, pero necesario para ejercer un papel adecuado en un caso trascendental para el estado multicultural e intercultural. Esta reflexión es imprescindible para que el ingreso de la Corte a este desencuentro (en el marco de la acción de tutela) no conduzca a agravarlo, a generar más daños.
Acción sin daño
El principio de acción de daño es ampliamente conocido en ámbitos como la medicina y la bioética, y, de forma más o menos reciente, se ha incorporado al discurso jurídico, en escenarios como la ayuda humanitaria en el marco de urgencias derivadas de desastres o incluso de conflictos armados. Este principio advierte acerca de la necesidad de tener en mente las consecuencias que una intervención (incluso una bien intencionada) puede ocasionar en el modo de vida de sus eventuales beneficiarios
file:///C:/Users/lfame/Downloads/1.%20Acci%C3%B3n%20sin%20da%C3%B1o%20como%20aporte%20a%20la%20construccin%20de%20paz.pdf
https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/05/Justicia-transicional-y-acción-sin-daño-Versión-final-PDF-para-Web-mayo-2017.pdf
En mi criterio, la Corte Constitucional, al actuar como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución, y raíz del mandato esencial de garantizar la eficacia de los derechos constitucionales, tiene también el deber de no causar daños en los derechos o en los procesos propios de los pueblos indígenas. En consecuencia, plantearé la siguiente reflexión precisamente desde el principio de acción sin daño.
En ese sentido, toda actuación de la Corte Constitucional en el escenario del desencuentro que atraviesa el pueblo arhuaco generará consecuencias, y es imprescindible que la corporación adopte todas las medidas necesarias a su alcance para que su acompañamiento no sea fuente de nuevos desencuentros y, en especial, para que no lesione la autonomía, la unidad, el territorio, en un sentido más amplio, la auto determinación del pueblo arhuaco. En ese marco, como he insistido ante la Sala Plena, la guía esencial para evitar tales consecuencias se encuentra en la Sentencia T-1253 de 2008 en la que la Corte explicó de esta manera el papel del juez de tutela frente a conflictos o desacuerdos internos en pueblos indígenas:
“(…) Las decisiones de tutela son proferidas a partir de la autoridad con que se ha revestido al juez para solucionar los conflictos concretos que le son presentados. Para dictar su sentencia, el juez recurre a los conceptos propios de la cultura jurídica predominante. De la misma manera, con base en la autoridad que le ha sido conferida, el juez impone su decisión a las partes, sin que para ello tenga que consultar o esperar el resultado de los amplios procesos de diálogo en la búsqueda de la resolución de los conflictos que distingue a las comunidades indígenas. Pero el juez al pronunciar su sentencia impone las concepciones propias del derecho occidental y aborta procesos de reconfiguración de los usos y costumbres, de las normas propias de las comunidades indígenas. Con ello, puede convertirse en un obstáculo para la recomposición y readaptación de las identidades indígenas y de sus normas comunitarias (…)
El reconocimiento de la autonomía indígena exige que, en principio, el Estado –y por lo tanto el juez de tutela – se abstenga de involucrarse en los conflictos internos de la comunidad (…) Por eso, en esta sentencia no se accederá a la pretensión de los demandantes de ordenar la posesión del cabildo de su preferencia y tampoco se negará el derecho que en ese punto reclaman, así como tampoco se definirá si son los otros integrantes quienes deben ejercer todo el control y los únicos con derecho a voto (…)
Sin embargo, sí se concederá la tutela a favor de toda la comunidad, en el sentido de ordenar que se le garantice su autonomía para que ella misma encuentre la mejor fórmula de resolución del conflicto interno que afronta, a partir de la identificación, definición o rediseño de las normas que los rigen, de conformidad con sus usos, costumbres y cosmovisión.”
Este es el enfoque que la experiencia de la Corte aconseja. Cada movimiento, cada decisión, cada palabra, puede contribuir a la identificación de necesidades y alternativas para el reencuentro arhuaco. Pero, por las razones expuestas, cada uno tiene el potencial de agravar los desacuerdos. Allí se encuentra una gran responsabilidad para este Tribunal. En ese sentido, la decisión de revocatoria parcial es un reconocimiento de que las medidas cautelares no alcanzaron los fines que pretendió la Sala Novena. Pero esta reflexión debe ser un aprendizaje sobre el camino a seguir en las distintas etapas de este proceso.
Acompañamiento y escucha
Este momento de reflexión conduce a comprender que la Corte Constitucional ha sido llamada a ofrecer herramientas para propiciar la solución interna del desencuentro y no a imponer una decisión política que afecte el destino del pueblo arhuaco. Esta tarea, que llamaré de acompañamiento, supone sobre todo la capacidad de escuchar, así como la habilidad para retomar, sistematizar y sumar ideas y propuestas que permitan aproximarse a una solución, es decir, que sean vías para un reencuentro. En especial, supone un respeto por los tiempos y modos del diálogo, considerado en relación con las partes que dialogan. No solo las instituciones del pueblo ika, sino también este tribunal.
De esta manera, impartir justicia constitucional en este caso no significa imponer una decisión externa, sino saber acompañar un diálogo y un proceso de recomposición propio del pueblo arhuaco.
En este orden de ideas, interpreto lo ocurrido en este auto como la toma de conciencia sobre el carácter prematuro e inconsulto de las medidas cautelares adoptadas en octubre de 2021. Significa que la Corte seguirá este camino, pero no lo hará ocupando el centro de las decisiones, sino al lado de quienes deben adoptarlas; al lado de la institucionalidad arhuaca. En otros términos, considero que no le corresponde a la Corte poner el punto final, sino compartir la narración de vida del pueblo arhuaco, y ello requiere condiciones especiales de diálogo, rituales propios del pluralismo jurídico.
Rituales y pluralismo jurídico
Los rituales reflejan una forma de lenguaje de una cultura específica, por lo general, de carácter simbólico; en su realización, la manera en que se establecen y desenvuelven sus pasos, la relación entre sus actores, los momentos y lugares elegidos para desarrollarlos son relevantes. Tal vez por estas características, la palabra ritual se utiliza también para referirse a los procesos y procedimientos judiciales: estos, en efecto, reproducen un lenguaje simbólico, tienen sentido en una sociedad concreta, utilizan objetos especiales y están estructurados, en buena medida, en pasos que no son intercambiables.
En este proceso, se está iniciando un diálogo con dos maneras de pensar y usar la palabra, que reflejan rituales procesales diversos. El pueblo arhuaco reivindica especialmente la palabra hablada, y, en esa dirección, ha solicitado a la Corte escuchar sus respuestas y hacerlo en su idioma, el ika. La Corte utiliza principalmente formas escritas, inmersa en una tradición jurídica que suele denominarse “continental”, aunque frecuentemente propicia la participación y el diálogo como vías para alcanzar remedios más justos, en especial, frente a problemas complejos o estructurales, y, concretamente, ante casos que involucran los derechos de los pueblos étnicos.
Un pluralismo jurídico en el que los sistemas de derecho se reconozcan como iguales en dignidad y respeto exige armonizar hasta cierto punto nuestros rituales para compartir el diálogo, sin desconocer que la homogeneidad no es una finalidad necesariamente valiosa en un estado diverso.
En esa búsqueda de un equilibrio, las personas, líderes y autoridades del pueblo arhuaco han remitido enormes volúmenes de información escrita en la Corte Constitucional, al tiempo que este tribunal ha declarado su interés por propiciar un proceso más cercano a la expresión y el diálogo oral. Lo anterior evidencia el interés mutuo por hablar respetando los rituales del otro. Pero aún nos encontramos en un proceso de comprensión mutua inicial, de manera que serán necesarios ajustes constantes para alcanzar la mayor eficacia comunicativa posible, y así discutir y a la vez propiciar las mejores alternativas para superar el desencuentro.
Ello explica además la necesidad de establecer una ruta común o una bitácora para el diálogo intercultural.
La bitácora o ruta común
La exploración de una ruta común será afortunada siempre que se establezcan oportunamente las condiciones para caminar juntos y se propicie una relación de horizontalidad y respeto entre las autoridades indígenas y los magistrados, acorde con las profundas misiones que cada uno ha asumido en la construcción del estado constitucional, multicultural e intercultural. Esta ruta deberá estar marcada por la defensa de la Constitución y los derechos; por la maximización de la auto determinación y la unidad del pueblo arhuaco; y, de manera más amplia, por el respeto y protección de los derechos de los pueblos indígenas a la autonomía, la unidad, el territorio y la participación. Deberá reivindicar el diálogo como vía privilegiada para solucionar los inevitables conflictos de la vida social y fortalecer el sistema de derecho propio arhuaco.
Esta no es en realidad una propuesta novedosa. Se inspira en el concepto de preconsulta, concepto propio del derecho fundamental a la consulta previa, en donde esta definición de las condiciones de diálogo ha demostrado ser una herramienta con un valor constitucional indiscutible y adecuada para iniciar diálogos que involucran actores y pensamientos de culturas diversas.
La ruta deberá contemplar en consecuencia los tiempos propios del diálogo; la distribución de la palabra; la comprensión de las instituciones del pueblo arhuaco; las limitaciones epistemológicas del juez constitucional; la posibilidad de contar con el acompañamiento de otros (por ejemplo, otros pueblos indígenas u organizaciones defensoras de sus derechos). Deberá determinar también la disponibilidad de recursos para la movilización a los lugares en los que se podrían producir encuentros. Debe considerar los pasos a seguir, pero también ser susceptible de los ajustes exigidos para evitar bloqueos y superar malentendidos.
Estimo que el Auto 149 de 16 de febrero de 2022, si bien acierta al dejar sin efecto las medidas cautelares que resultaron ineficaces, no incorpora elementos básicos de esta bitácora. En consecuencia, en este punto aún temprano del proceso, creo que existen muchos puntos aún por definir, y espero que estos surjan precisamente del diálogo intercultural y la coordinación entre la Corte y las autoridades e instituciones del pueblo arhuaco. Las reglas de diálogo reflejan nuestro concepto de democracia, y las que se sigan en este caso, plasmarán también un modo de pensar y hacer el Estado multicultural e intercultural.
El diálogo es un proceso, no un instante
En línea con lo expuesto, al propiciar el inicio de un diálogo intercultural y constitucional, es necesario señalar que este no constituye un solo momento, una sola aproximación, sino que se trata de un camino de construcción progresiva de confianza y de relaciones lingüísticas y sociales que se entretejen, haciéndose cada vez más complejas, pero también más iluminadoras. En ese sentido, he manifestado que debe pensarse, entre la Corte y el pueblo arhuaco en una bitácora que incorpore, progresivamente, distintos actores del pueblo; y he señalado que considero primordial comenzar con la palabra y la fuerza de los mamus, como máximas autoridades espirituales del citado pueblo.
En consecuencia, considero pertinente insistir en la necesidad de pensar, de manera conjunta, en una ruta escalonada; que contemple distintos lugares, y sea consciente de su significado cultural y espiritual; y que explore tanto las diversas causas como las distintas alternativas para un reencuentro.
El punto de llegada
Por último, no sería fácil definir la ruta si no se conoce, al menos de manera inicial, la meta que se persigue. Obviamente, no me refiero al contenido de la sentencia, que será producto precisamente del diálogo. Me refiero a los objetivos mínimos que la Corte debe alcanzar en este escenario.
Y me parece claro que este proceso persigue, de manera inicial, la superación del desencuentro que atraviesa el pueblo arhuaco. Pero, junto con esta meta, debería contribuir a fortalecer sus instituciones y su sistema de derecho propio; propiciar una defensa de la jurisdicción indígena y su autonomía política, para que las decisiones trascendentales que reflejan su modo de vida buena sean adoptadas en el marco del principio más amplio de auto determinación de cada pueblo, como ha ocurrido durante siglos. Debería permitir, en fin, de que la Corte encuentre un modo de llenar de contenido al constitucionalismo dialógico.
Si, caminando junto al pueblo arhuaco, la Corte encuentra una experiencia exitosa para hallar remedios constitucionales adecuados en contextos como el que supone el caso de estudio, entonces se habrá fortalecido el concepto mismo del estado constitucional de derecho.
III. Algunas preocupaciones por la reconstrucción jurisprudencial efectuada en el Auto de 16 de febrero de 2022
Acerca de la necesidad de preservar la jurisprudencia que defiende la autonomía y auto determinación de los pueblos para definir los asuntos de su vida social
Soy consciente del carácter provisional de la decisión adoptada en el Auto 149 de 16 de febrero de 2022 y del enorme desafío que acompaña el inicio de un diálogo intercultural. Estimo además que la revocatoria de las medidas cautelares adoptadas en octubre de 2021 resultaba urgente, a partir de la información recibida por la Corte Constitucional, desde su adopción hasta hoy, pues esta demuestra que tales medidas no alcanzaron los fines que se proponían. Sin embargo, no comparto algunos de sus fundamentos normativos, pues estimo que estos, por una parte, reflejan un enfoque favorable a la intervención externa en el pueblo arhuaco antes que a la autonomía; y, por otra, no constituyen la mejor reconstrucción de la jurisprudencia en el escenario constitucional objeto de estudio.
Así, el auto mencionado incorpora en su “acápite C” un conjunto de reflexiones destinadas a explicar por qué se justifica la intervención excepcional del juez constitucional. Estas reflexiones pueden considerarse un “dicho al pasar” es decir, afirmaciones que no hacen parte de aquellas que sostienen la decisión adoptada, pues esta última se dirige a propiciar una solución interna y autónoma del asunto. Sin embargo, evidencian un enfoque que se opone al que he propuesto en estas líneas, en el que el juez constitucional no adopta el papel de quien decide, ubicándose por encima de las partes, sino que asume el de quien acompaña.
Estimo además que las consideraciones mencionadas (es decir, las contenidas en el acápite C de la providencia) recogen algunas subreglas que (i) no son pertinentes para el estudio del caso concreto y (ii) se encuentran en desuso o, de forma más explícita, han sido revaluadas por la jurisprudencia constitucional. Así, no son pertinentes porque, a pesar de que el auto cita un precedente de un desacuerdo político interno en un pueblo indígena (T-973 de 2009), se limita a transcribir un recuento de la jurisprudencia que no tuvo relevancia alguna frente al desenlace del caso concreto, en el que el pueblo involucrado alcanzó acuerdos políticos y la Corte se limitó a destacar el valor de estos últimos, como consta en las palabras finales de dicha providencia:
“8.3.9. Ahora bien, dado que el cabildo cesante (del) periodo 2007 puso en marcha un proyecto denominado fortalecimiento de las normas ancestrales del Pueblo Kamëntsá conocido como Constituyente Kamëntsá; que se nombró para el efecto una Comisión de la Reconciliación que durante el mes de noviembre de 2007 propuso fijar normas electorales y de convivencia legitimadas por la misma comunidad para las elecciones del Cabildo 2008; que tanto la consulta como la elección de autoridad tradicional para el 2008 se llevó a cabo en la sede de la Casa Cabildo y que el día 1º de enero de ese año, previo acto de posesión del cabildo electo, “la Comunidad Kamëntsá en general acompaño al nuevo Gabinete a la Eucaristía de año nuevo donde se devolvieron los Bastones de Mando que desde el año 2007 se habían encargado en custodia a la Diócesis de Mocoa; que el retorno a la normalidad se ratificó con el hecho de que la celebración del BETS-CNA-TE (conocido como el Carnaval Kamëntsá o Carnaval del Perdón en el 2008); y que, además, se eligió de manera unificada un nuevo Cabildo para el 2009 en los términos previamente descritos, la Corte concluye que se logró superar la crisis política comunitaria que dio lugar a esta tutela. Por lo tanto, la Sala recuerda que esta providencia, no puede ser interpretada por el actor o el grupo que él representa, –ni por otras autoridades de esa comunidad indígena en general–, como una decisión que desnaturalice el proceso de concertación al que ya llegó el Pueblo Kamëntsá Biyá en el 2008 y 2009, en razón a que la sentencia no toma partido por ninguno de los dos Gobernadores elegidos en el 2006, ni le concede ningún derecho en particular al ciudadano demandante por tratarse de un hecho superado. Ni podría hacerlo ya la Corte, porque como se explicó, ello fue un asunto interno de la comunidad que fue resuelto por ella misma en los años subsiguientes al conflicto (…) Por tanto, encuentra esta Corporación con beneplácito que la sabiduría y la entereza que se predica de los pueblos indígenas y, en especial, de sus autoridades, se ha traducido positivamente en el vencimiento de las barreras colectivas de animadversión entre los distintos grupos políticos y en el avance de los Kamëntsá Biyá hacia la paz (…).”
Algunas de las subreglas en desuso reiteradas en el auto de octubre de 2022 incluyen el criterio “a mayor conservación, mayor autonomía”, propuesto en la Sentencia T-254 de 1994, pero revaluado desde los años 2009 y 2010 Por otra parte, el auto citado propone reglas utilizadas en problemas constitucionales en los cuales una persona que pertenece a una comunidad indígena alega que sus autoridades han violado sus derechos fundamentales individuales, un escenario que es distinto al del profundo desencuentro político que amenaza con dividir un pueblo o una sociedad. En ese sentido, lamento especialmente que no se hayan recordado las reflexiones vertidas en la Sentencia T-1253 de 2008, reiteradas en esta aclaración.
En síntesis, estos párrafos reflejan una orientación más cercana a la intervención del juez constitucional que a la autonomía de los pueblos étnicos.
Espero que estas palabras lleguen en un momento adecuado dentro del camino que ya ha iniciado la Corte Constitucional con el pueblo arhuaco. En síntesis, proponen la presencia de un juez constitucional capaz de renunciar a la imposición de las decisiones, pero también de escuchar para aprender de la cultura ancestral arhuaca. Un juez capaz de indagar por su lugar en el pluralismo, es decir, en la coexistencia y diversidad de sistemas jurídicos. De esta manera, sin perder el poder que le reviste la Constitución a la Corte, esta debería encauzar sus actuaciones de manera tal que contribuyan a reflejar el resultado del diálogo interno e intercultural hacia el reencuentro. Este enfoque requiere un juez que comprenda que no es el poder de decir la última palabra, sino su capacidad para garantizar derechos, comprendiendo las exigencias de cada contexto, lo que define al tribunal constitucional. En esta oportunidad, el contexto pide al juez caminar junto al pueblo arhuaco sin ocupar el centro del camino.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
