Auto 268/21
Referencia: Expediente T-7.995.814
Acción de tutela instaurada por el señor JMBR contra la señora AMBR; la Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación; la Fiscalía 234, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales; el Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF; y el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá.
Asunto: Solicitud de medidas provisionales de protección.
Procedencia: Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021)
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las contenidas en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, profiere el presente auto en el que se resuelve unas solicitudes de medida especial de protección[1], con fundamento en los siguientes:
ANTECEDENTES
1. El señor JMBR interpuso acción de tutela contra (i) el director de la Oficina de Protección a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación; (iii) la Fiscalía 234, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales; (iv) el Centro Zonal de Zipaquirá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, “ICBF”); y (v) el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la presunción de inocencia y su derecho de defensa[2].
2. En concreto, afirma haber vivido “un calvario en múltiples instancias judiciales y administrativas”[3] para poder ver a sus hijos. Lo anterior, debido a que su expareja, la señora AMBR, lo denunció en el año 2017 por los presuntos delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y violencia intrafamiliar cometidos contra los niños –quienes en aquel momento tenían 2 años y 6 meses respectivamente–, y ello le ha generado, en diferentes momentos, la imposibilidad jurídica y fáctica de ver a los niños.
3. Paralelamente, se adelantó un proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de los hijos de la pareja. En virtud de este proceso, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Usaquén del ICBF emitió la Resolución No.507 del 20 de septiembre de 2017[5], en la que, con el fin de respetar tanto los derechos de los menores de edad a tener una familia como la presunción de inocencia del padre[6], determinó como medidas de restablecimiento: (i) ubicar a los niños en medio familiar, en cabeza de su madre; (ii) regular las visitas debidas al señor JMBR de manera supervisada; y (iii) remitir a los padres a la Fundación Pisingos, con el fin de fortalecer el vínculo paterno filial, las pautas de crianza y la comunicación asertiva.
4. Debido a un cambio de domicilio de la señora AMBR, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Usaquén del ICBF expidió un auto mediante el cual ordenó el traslado del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los niños involucrados, al Centro Zonal de Zipaquirá, quien avocó conocimiento[8].
5. El 12 de diciembre de 2018[9], el Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF emitió la Resolución No. 384, mediante la cual definió la situación jurídica de los menores de edad, dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos que se adelantó en su favor. En ese documento, la Defensora de Familia concluyó que: (i) la madre de los niños era la garante de sus derechos; (ii) su padre contaba con un proceso activo a nivel penal por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y; (iii) desde hacía un año y seis meses, los menores de edad no tenían contacto con su padre.
De igual forma, aclaró que el 25 de septiembre de 2018, solicitó a la Fiscalía Séptima Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales que informara si remitió a los menores de edad a valoración psicológica. A este respecto, el 30 de octubre de 2018, un perito psicólogo acudió a ese Centro Zonal e indicó que uno de los hijos de la pareja presentaba progresos significativos desde diciembre de 2017, fecha en la que lo evaluó. En relación con el asunto, el profesional adujo que el menor de edad fortaleció sus habilidades sociales, confianza y autonomía; asimismo, dejó de presentar conductas hipersexualizadas[11].
Así las cosas, la Defensora de Familia concluyó que, en el momento, el menor de edad estaba estable y feliz, con un desarrollo adecuado para su edad. Por esa razón, indicó que esos avances debían continuar[12], lo cual implicaba mantener al niño alejado de su presunto agresor. Lo anterior, debido a que el perito psicólogo advirtió que existía un riesgo latente al “exponer al niño a algún evento en el que se evoque (sic) las situaciones que pudo haber vivido sexualmente, los síntomas podrían retomar con mayor intensidad e inclusive se pueden cronificar (…) y se pueden convertir en conductas (…) compulsivas como autolesiones, erotización en los encuentros sociales o familiares, pánicos nocturnos, enuresis, encopresis, irritabilidad, retroceso en su desarrollo cognitivo, inestabilidad afectiva (…) ideas suicidas y agresión sexual a otros”.
Por consiguiente, la Defensora resolvió suspender de manera provisional “las visitas de los niños para con su padre”[14], hasta tanto se resolviera el proceso penal por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cometido aparentemente por el señor JMBR. En caso de que se declarara la inocencia del imputado, la Defensora ordenó remitir a los menores de edad a intervención terapéutica especializada, con el objetivo de lograr la construcción del vínculo afectivo dentro del subsistema paterno filial. De igual forma, ordenó remitir a la red familiar a orientación respecto de la mediación de conflictos entre los padres, con el fin de contribuir al bienestar de los hijos.
6. Durante el transcurso del proceso penal, la señora AMBR y sus hijos menores de edad fueron incluidos en el Programa de Protección por la Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación, mediante acta No.20191100041973[16]. Lo anterior, a solicitud de la Fiscalía 234 seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, quien había asumido el conocimiento del proceso penal en contra del señor JMBR, luego de haberse celebrado la audiencia de acusación[17]. Debido a esta situación, la madre y los menores de edad fueron trasladados a un municipio bajo reserva. Aún así, la señora AMBR observó que su integridad física seguía en peligro, por lo cual, posteriormente solicitó un permiso de salida de los menores de edad del país, que el ICBF concedió de plano.
7. El Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá mediante providencia del 17 de enero de 2020[19], y en contraposición a lo decidido inicialmente por el Centro Zonal de Usaquén, homologó la decisión del Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF del 2018 de suspender de manera provisional “las visitas de los niños para con su padre”, hasta tanto se resolviera el proceso penal por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con fundamento en las conductas hipersexualizadas que presentó uno de los niños, evidenciadas a lo largo del peritaje psicológico.
8. A raíz de los hechos anteriores, el señor JMBR interpuso acción de tutela el 25 de febrero de 2020[20] contra las autoridades previamente mencionadas, por la presunta afectación de sus derechos como padre, protegido por la presunción de inocencia. En concreto, solicitó: (i) ordenar al director de Protección Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación “revisar si realmente se cumplió con el protocolo para dar ingreso a mis hijos (…)”[21] a ese estatus protegido que le impide como padre ver a sus hijos menores de edad; (ii) ordenar el levantamiento de la reserva, para que “se conmine a la Fiscal 234 Seccional, [a] inform[ar] el contenido de la solicitud que radico (sic) en el programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación”[22]; (iii) revocar la decisión del ICBF de dar permiso de salida del país a sus hijos; y (iv) revocar la decisión del Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá, “en la que confirmó una resolución del ICBF por medio de la cual impiden que yo pueda ver a mis hijos”.
9. En sede judicial, el conocimiento de la presente tutela le correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Esa entidad le dio un trámite a la tutela, que separó el proceso en dos partes: la Sala Penal en mención avocó conocimiento exclusivo de los cargos dirigidos contra ciertos sujetos procesales, esto es, la Fiscalía 234, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, y la Oficina de Protección a Víctimas y Testigos de la Fiscalía; mientras que la Sala Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca hizo lo propio con respecto a los accionados restantes, que fueron el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá y la Defensora de Familia del Centro Zonal de este municipio.
9.1. Así, en sentencia de única instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de marzo de 2020[24], el juez observó que el accionante no acudió directamente a la “Unidad de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación a requerir lo que pretende a través de la acción constitucional”[25]. De igual forma, en cuanto al permiso de salida que otorgó el ICBF a los niños, el tutelante tenía a su disposición medios ordinarios de defensa previstos para el efecto. Por ende, conforme al parágrafo 1º del artículo 110 de la Ley 1098 de 2006[26], el solicitante podía oponerse a esta decisión y no lo hizo[27]. Por consiguiente, declaró improcedente el amparo constitucional deprecado por el señor JMBR.
9.2. En cuanto a lo decidido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca en primera instancia, dicha entidad, el 26 de junio de 2020[29], encontró que el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá realizó estimaciones descuidadas que desembocaron en la infracción del derecho a la presunción de inocencia[30] . Particularmente, concluyó que el Juzgado accionado no determinó a qué peligros estaban expuestos realmente los menores de edad y si en verdad emanaban de su padre. En suma, la homologación no condensó un análisis probatorio adecuado pues, incluso, no consideró todos los insumos acopiados, especialmente la resolución dictada por el Centro Zonal de Usaquén del ICBF.
Por lo anterior, ordenó al Juez Segundo de Familia de Zipaquirá que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación del fallo, dejara sin valor ni efecto la providencia de homologación que dictó en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y, en su lugar, dictara una nueva determinación debidamente sustentada que se ciñera a las pautas dadas en las consideraciones de esa sentencia de tutela[31].
15.3. En segunda instancia, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 31 de julio de 2020[32], confirmó el fallo de tutela proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.
16. El 12 de febrero de 2021[33], a raíz de esta decisión judicial, el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá profirió un nuevo fallo en el que resolvió revocar parcialmente la Resolución 384 del 12 de diciembre de 2018, emitida por la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Zipaquirá y, en su lugar, “FIJAR visitas a favor de los niños (…) y su progenitor (…) las cuales se adelantarán semanalmente los días jueves de 2 a 4p.m, en las instalaciones del Centro Zonal de Zipaquirá por el término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria, específicamente en el cuarto de juegos, con acompañamiento permanente del equipo psicosocial a la Defensoría; durante las visitas, la progenitora debe permanecer en las instalaciones en calidad de garante de los niños”.
En la medida en que los menores de edad no se encontraban en el país, ordenó que las visitas se realizaran de manera virtual “con el acompañamiento permanente por parte del equipo psicosocial adscrito a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Zipaquirá, y de la progenitora de los mismos, a través de la Plataforma y/o aplicación elegida por la Defensoría de Familia y debidamente comunicada a los progenitores (…) régimen que se mantendrá vigente hasta tanto los niños regresen al país”[35].
17. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia envió a la Corte Constitucional el presente proceso, identificado con el número de radicación No 25000221300020200011600 de esa Corporación, el 8 de octubre de 2020, para su eventual revisión[36].
El proceso indicado, –correspondiente exclusivamente a la parte tramitada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema–, fue seleccionado por la Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional, mediante auto del 15 de diciembre de 2020[37]; y en su distribución, le correspondió a la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.
18. El 22 de febrero de 2021 la señora AMBR solicitó a esta Corporación decretar como medida provisional la suspensión del despliegue de las visitas virtuales que ordenó el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá –al revocar parcialmente el fallo de homologación de la Resolución 384 de 2018–, en virtud de la decisión de segunda instancia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
19. Mediante Auto 143 de 2021, esta Sala de Revisión resolvió negar la medida provisional de suspensión de visitas que solicitó la peticionaria, por considerar que el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá había realizado un análisis ponderado de los derechos en conflicto. De un lado, accedió a las pretensiones del demandante, en razón a que goza del derecho de presunción de inocencia y desea mantener una relación con sus hijos; y del otro, atendió el riesgo que estas visitas podrían presuntamente acarrear para los menores de edad, por lo que ordenó que ellas estuvieran supervisadas por la Defensoría de Familia y acompañadas de la señora AMBR, como garantes de los derechos de los niños. Además, esta Sala de Revisión tuvo en cuenta que, dado que se desconocía el paradero de los niños y su madre, la propuesta del Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá de adelantar las visitas virtuales era respetuosa, prima facie, de los derechos a la libertad, integridad y formación sexual de los menores de edad, ya que se trataba de una propuesta de interacción transitoria con el padre, a través de un medio tecnológico supervisado por las autoridades correspondientes y la madre.
20. No obstante, recientemente, la apoderada judicial de la señora AMBR, mediante escrito presentado el 7 de mayo de 2021[38], solicitó nuevamente a esta Corporación decretar como medida provisional la suspensión del despliegue de las visitas virtuales que ordenó el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá, con el fin de acatar la decisión de la sentencia de tutela proferida en segunda instancia. Lo anterior, debido a que considera que tales visitas ponen en peligro los derechos de los menores de edad. Para el efecto, aportó material probatorio adicional con su petición, con el fin de apoyar la idea de que existía un riesgo real para la salud mental de los menores de edad si interactuaban con su padre, el cual, hasta el momento, no se había dado.
21. Aunado a lo anterior, mediante solicitud presentada también por la apoderada judicial de la señora AMBR, el 7 de mayo de 2021[39], le pide igualmente a la Sala decretar otra medida cautelar, esta vez dirigida a proteger el derecho a la intimidad de los hijos menores de edad de la pareja. Concretamente, solicita a esta Corporación ordenar a las distintas instancias judiciales que han proferido decisiones que involucran a los hijos de AMBR y JMBR suprimir los nombres de los niños y sus familiares de las publicaciones que hacen de sus decisiones en distintas redes jurídicas, bases de datos y plataformas de información de carácter público. En caso de que esto no sea posible, solicita que dichas providencias no sean de libre acceso en internet.
Lo anterior, debido a que, al menos, la sentencia de tutela de segunda instancia, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, está disponible en algunas bases de datos jurídicas, lo cual considera lesivo del derecho a la intimidad de sus representados.
En mérito de lo expuesto, le corresponde a la Sala resolver las presentes solicitudes de medida provisional, con fundamento en las siguientes
CONSIDERACIONES
El alcance de las medidas provisionales en sede de tutela
El artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 establece que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente, está facultado para: (i) suspender la aplicación del acto concreto que amenace o vulnere los derechos fundamentales invocados por el accionante; y (ii) proferir de oficio o a petición de parte, cualquier medida de conservación, seguridad o protección provisional del derecho que, además, permita evitar que se produzcan otros daños irreparables como consecuencia de los hechos realizados por la entidad accionada.
En otras palabras, el operador judicial que conoce de una solicitud de amparo puede “(...) ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.”[40]
La Corte Constitucional ha sostenido a ese respecto, que dichas medidas pueden ser adoptadas cuando el operador judicial las considere necesarias y urgentes, por lo que son el producto de una decisión discrecional que debe ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada.”[41]
Particularmente, la Sala Plena de esta Corporación ha indicado que el juez debe verificar tres requisitos para aplicar el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991[42]:
Que la medida provisional tenga vocación aparente de viabilidad, al estar respaldada en fundamentos fácticos y jurídicos razonables.
Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado pueda verse afectado por el tiempo transcurrido; y
Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien lo afecta directamente[43].
Así, el juez constitucional deberá estudiar cuidadosamente la gravedad de la situación fáctica propuesta y la evidencia o indicios acreditados en el expediente, con el fin de determinar (i) si la afectación al derecho fundamental es plausible; (ii) que el transcurso del tiempo pone en riesgo dicha garantía constitucional; y (iii) si la medida cautelar generaría un daño desproporcionado. De este modo, evaluará si existen razones suficientes para decretar medidas provisionales que eviten la comisión de un daño irreparable, o que protejan los derechos fundamentales de los accionantes, mientras se adopta una decisión definitiva[44].
Con todo, es necesario precisar que la adopción de una medida provisional de protección no implica un prejuzgamiento del caso. Tampoco constituye un anuncio del sentido de la decisión de fondo que se adoptará, toda vez que su finalidad es evitar la configuración de un daño ius fundamental irreparable, mientras se decide el asunto planteado en sede constitucional.
De esta manera, el debate judicial sobre la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela se encuentra pendiente de dirimir, lo que justifica que las mencionadas medidas se caractericen por ser transitorias y modificables en cualquier momento.
3. En ese sentido, este Tribunal ha expresado que las medidas provisionales de protección constituyen una valiosa herramienta para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, porque aseguran las prerrogativas fundamentales de las partes y el cumplimiento eventual de la futura decisión que se adopte en el proceso[45].
Consideraciones frente a las solicitudes presentadas
Sobre la solicitud de suspender las visitas ordenadas por el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá, mediante fallo del 12 de febrero de 2021
4. Esta Sala de Revisión ha recibido recientemente diversos tipos de pruebas de carácter técnico, que dan cuenta de la salud psicológica concreta de los niños involucrados en este proceso, y otras que especifican la presunta afectación psicológica que pueden eventualmente sufrir los menores de edad que han sido expuestos al abuso –en la generalidad de los casos–, cuando tienen contacto con un presunto abusador sexual. Entre ellas, pueden citarse especialmente las siguientes:
- El 5 de mayo de 2021[46] se presentó un peritaje psiquiátrico reciente que se realizó a los menores de edad involucrados en este proceso, en el que se alega que uno de los niños presenta ansiedades[47] y en el que se concluye que “no es posible descartar el abuso como causa de estos, por el contrario, es la causa más frecuente de ansiedades de tipo sexual (…)”.
(ii) El 6 de mayo de 2021[49] se presentó además un concepto de la Universidad Nacional de Colombia en el que, entre otros temas, aduce que un contacto de los menores de edad con el presunto agresor puede generar gran variedad de síntomas asociados al estrés postraumático, tales como reacciones disociativas, en las que el niño siente y actúa como si se repitieran los sucesos traumáticos, malestar psicológico intenso o prolongado al exponerse a quien es investigado como su abusador y reacciones fisiológicas intensas que guardan similitud con los sucesos traumáticos.
5. En virtud de los elementos probatorios anteriormente enunciados, la Sala Sexta de Revisión considera que es necesario analizar la solicitud de suspensión presentada nuevamente por la apoderada de la señora AMBR, como medida cautelar, a la luz de los nuevos hechos y aportes técnicos presentados en el proceso. Se trata de valoraciones relacionados con la condición actual de salud de los menores de edad involucrados y que se refieren de una manera genérica a las circunstancias que se presentan en las interrelaciones complejas que se pueden establecer entre los niños y el padre que es investigado como presunto abusador.
6. Así, las pruebas que obran en el expediente y que gradualmente han sido recibidas, dan cuenta de que existe una afectación en el desarrollo psicológico de al menos uno de los hijos de los señores JMBR y AMBR, quien presenta cierto tipo de ansiedades, de las que da cuenta un peritaje psiquiátrico. Aunado a lo anterior, se han aportado valoraciones técnicas adicionales que aducen que el contacto con el presunto agresor puede generar en las personas presuntamente afectadas síntomas asociados al estrés postraumático, en la generalidad de los casos, lo que implica un riesgo real para los menores de edad de ver comprometida eventualmente su salud mental, en el evento de que sea cierta la tipicidad de la conducta que debe ser probada.
7. Por consiguiente, (i) ante la existencia de una condición real de ansiedad de uno de los niños presuntamente afectados en la actualidad; y (ii) el riesgo de perturbación psicológica ante la presencia del posible agresor en la generalidad de los casos en que hay interacción –conforme a algunas precisiones técnicas recibidas–, es necesario tomar una decisión que responda, por el momento, a la petición de la apoderada de la señora AMBR, ante los hallazgos fácticos más recientes.
8. En ese sentido es pertinente recordar que los niños, niñas y adolescentes gozan de una protección constitucional especial. El preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989[51] consagra que todo menor de edad “(…) necesita protección y cuidado especial”. Por ello, el artículo 3º establece para los Estados, el deber de “(…) asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”. Además, el artículo 3.1 también dispone que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, (…) se atenderá, …el interés superior del niño”.
A su vez, el artículo 13 de la Constitución consagra la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, como es el caso de los niños, niñas y adolescentes en virtud de la vulnerabilidad que se deriva de su corta edad[52]. Igualmente, el artículo 44 superior establece que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás, y en línea con lo anterior, dispone que la “(…) familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. En virtud de lo anterior, el artículo 9°° del Código de la Infancia y la Adolescencia consagra dicha prevalencia, al disponer que:
“[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” (negrilla fuera del texto).
Se trata entonces de una normativa que materializa el artículo 44 superior, pues posibilita y ordena que los menores de edad reciban un trato preferente en la toma de decisiones en que se vean involucrados sus derechos, de forma que se garantice su desarrollo armónico e integral como miembros de la sociedad[53].
A nivel jurisprudencial, este Tribunal ha descrito a su vez las características de lo que se entiende por interés superior de los niños, niñas y adolescentes de la siguiente manera: (i) es un interés concreto y autónomo, en la medida en que solo se puede determinar a partir de las circunstancias individuales de cada niño[54]; (ii) es relacional porque adquiere relevancia cuando los derechos de los menores de edad entran en tensión con los de otra persona o grupo de personas[55]; (iii) no es excluyente, ya que los derechos de los niños no son absolutos ni priman en todos los casos de colisión de derechos[56], y (iv) es obligatorio para todos, en la medida que vincula a todas las autoridades del Estado, a la familia y a la sociedad en general.
En suma, el interés superior del menor supone brevemente lo siguiente: (i) una especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado a los niños, niñas y adolescentes; (ii) disposiciones legales encaminadas a materializar dicha protección; y (iii) la obligación de tener en cuenta este principio en el momento en que las entidades públicas y/o judiciales tomen decisiones, en la medida en que deberán considerar como prevalentes los derechos de los menores de edad y, en caso de conflicto, se aplicará la norma o disposición jurisprudencial más favorable al niño, niña o adolescente.
9. Por lo anterior, la Sala encuentra que la medida provisional tiene vocación de viabilidad. Esto, debido a que uno de los menores de edad ha sufrido un estado mental de ansiedad; asimismo, ha presentado conductas que probablemente son resultado de un abuso sexual, tal como lo exponen los dictámenes psicológico y psiquiátrico que se realizaron a su favor.
También, la Sala observa que existe un riesgo probable de que los derechos prevalentes de los niños sean afectados en caso de que se celebren visitas entre ellos y su progenitor. Esto, como ya se mencionó, a causa de los indicios que se han obtenido en relación con la ocurrencia de situaciones que probablemente han afectado la integridad sexual de los niños, así como su salud física y mental, quienes tan solo tenían 2 años y 6 meses cuando presuntamente fueron abusados. En este punto es necesario aclarar que, si bien el señor JMBR tiene derecho a la presunción de inocencia, también es cierto que resulta primordial proteger a los menores de edad ante un evento que podría vulnerar sus derechos.
Finalmente, la medida provisional no genera un daño desproporcionado al accionante. Primero, el derecho a la presunción de inocencia se garantiza porque este asunto no tiene impacto en el proceso penal y porque la medida a adoptar es temporal, mientras termina el proceso que se lleva a cabo en contra del tutelante. Adicionalmente, si bien el accionante no podrá ver a sus hijos durante un tiempo, en caso de ser declarado inocente esta limitación no será permanente. En consecuencia, se podrá recuperar el vínculo paterno-filial, al seguir los protocolos que existen respecto del fortalecimiento de esta relación familiar. A este respecto, la Universidad Nacional de Colombia informó que: “es esperable que la calidad del vínculo se resienta debido a las características de los procesos legales y por ello es recomendable la realización de intervenciones que permitan fortalecer la relación. Estudios recientemente han mostrado que la Intervención Relacional Basada en el Apego[58] (…) son intervenciones que pueden responder a esta necesidad de restablecer las interacciones coherentes, afectuosas y predecibles entre el niño, niña o adolescente y sus cuidadores”[59]. En esencia, este tipo de intervención busca que los cuidadores familiares tengan respuestas previsibles, coherentes y afectuosas con el niño o niña y ha sido utilizada por el ICBF en procesos de restablecimiento de derechos.
10. En definitiva, por un lado, el señor JMBR tiene derecho a que se presuma su inocencia hasta que, efectivamente, sea condenado o no penalmente. Paralelamente, los menores de edad tienen derecho a tener una familia y no ser separados de ella. Sin embargo, esta protección no es absoluta porque esta garantía implica “la integración real del menor [de edad] en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza (…)”[61]. En ese sentido, la Corte ha determinado que existe una protección reforzada sobre la familia, en particular, cuando su conformación incluye niños o niñas. Sin embargo, esta regla admite como excepción que los niños puedan ser separados de sus padres y/o de su núcleo familiar, cuando así lo disponga su interés superior.
En virtud de lo anterior, en el presente caso la Sala observa que tiene el deber de proteger el desarrollo pleno de los niños involucrados, evitar que se enfrenten a riesgos exacerbados, garantizar un ambiente sano para ellos y, en general, adoptar una decisión que satisfaga su interés superior, aun cuando esto signifique limitar el derecho a la presunción de inocencia del accionante. Por consiguiente, mientras la Corte toma una decisión en este caso y además se define el proceso penal en curso, resulta indispensable proteger los derechos prevalentes de los menores de edad pues, de resultar probados los hechos que se le endilgan al padre, se lesionaría de manera importante la salud mental de sus hijos con las visitas virtuales que se plantean. Esta situación, en efecto, resulta ser un riesgo plausible ante la incertidumbre fáctica que se presenta con respecto al proceso penal y las circunstancias concretas y actuales que ofrece el presente caso en relación con los menores de edad.
11. Por ende, esta Sala de Revisión, ante la prevalencia indiscutible de los derechos de los niños sobre los de los demás y ante la existencia del riesgo que se describe, considera necesario suspender las visitas ordenadas por el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Lo anterior, debido a que esta medida está respaldada como se mencionó, i) en fundamentos fácticos y técnicos que indican que existe un riesgo probable de que la salud mental de los niños –o por lo menos de uno de ellos–, se vea afectada en caso de que se adelanten las visitas en vigencia, ante la hipótesis de vulneración sexual del progenitor que está siendo evaluada en materia penal; y porque ii) la medida no genera un daño desproporcionado al accionante, dado que sólo se trata de una decisión transitoria, que se toma al ponderar sus derechos con los de sus hijos, ante un reclamo constitucional que exige proteger el interés superior de los menores de edad en estas circunstancias.
Solicitud relacionada con la necesidad de protección del derecho a la intimidad de los menores involucrados en este caso, por parte de otras autoridades judiciales, en sus diferentes instancias.
12. Como se mencionó previamente, la apoderada de la señora AMBR presentó también ante esta Sala, una solicitud de medida cautelar dirigida a que la Corte Constitucional ordene “la protección de la identidad de [los menores de edad] y de la señora AMBR en todas las providencias a las que puedan accederse a través de los buscadores de internet, o que en lo posible, estas no sean de acceso público, con el objetivo de que se proteja su derecho fundamental a la intimidad”[63]. Lo anterior, en la medida en que –al menos el fallo de tutela de segunda instancia, proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia–, ha sido dado a conocer de manera masiva en diversas redes jurídicas.
13. Ahora bien, ante este requerimiento específico, la Sala debe precisar que se trata de una solicitud que se separa ampliamente del problema jurídico central de esta tutela, ligado a la viabilidad o no de las visitas entre el padre y los hijos, por las razones ya expuestas. En efecto, la peticionaria busca respuestas a un problema jurídico nuevo, relacionado con la presunta vulneración del derecho a la intimidad de los menores de edad involucrados por parte de, al menos, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la ausencia de supresión de los nombres de los niños en el fallo de tutela de segunda instancia, proferido el 31 de julio de 2020.
Al respecto es pertinente precisar, i) que, por regla general, las providencias judiciales son documentos públicos y resultan ser el producto de la autonomía judicial de los falladores de instancia, de lo que se deduce que son ellos, en primer lugar, los competentes para proceder a la modificación de sus propias actuaciones, ante las situaciones que se plantean. Especialmente si se alude a que la publicación de las providencias desconoce el derecho a la intimidad de los niños y eventualmente la especial protección que les es otorgada por la Ley General de Protección de Datos Personales (Ley 1581 de 2012 –Habeas Data). ii) En segundo lugar, está claro que no le compete a esta Corporación ordenar un ajuste unilateral y parcial del contenido mismo de las providencias mencionadas, por intermedio de medidas cautelares, dado que tal aproximación implica una decisión de fondo sobre el contenido mismo de ellas, que exige necesariamente la intervención de las autoridades judiciales involucradas. iii) En ese sentido, si bien le compete a la Corte la revisión de algunas de las sentencias descritas en materia de tutela, su intervención tiene que ver con el debate jurídico que se presenta en el caso y sobre ese aspecto es que recae su pronunciamiento último, no sobre el contenido particular y concreto de las decisiones tomadas, por ser ellas el resultado del fuero y de la autonomía propia de los jueces de instancia. iv) Lo anterior no significa, sin embargo, que la Corte Constitucional no considere necesaria la preservación de la identidad de los niños vinculados en estos procesos, para evitar su posible identificación, pues ella misma ha tenido en cuenta esta situación en sus propias providencias. Sin embargo, la presente solicitud debe extenderse directa y necesariamente a las autoridades judiciales involucradas y en particular a las relatorías de las respectivas corporaciones, para que acorde con sus propios procedimientos internos, a su fuero y a su autonomía, tomen las decisiones correspondientes. En este caso específico, la peticionaria puede acudir directamente a la Corte Suprema de Justicia para que la providencia cuestionada sea retirada o se modifiquen los contenidos que considera lesivos de los derechos de la señora AMBR y sus hijos.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión,
RESUELVE
Primero: CONCEDER la medida provisional solicitada por la apoderada judicial de la señora AMBR, referida a la suspensión de las visitas virtuales fijadas por el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá, mediante fallo del 12 de febrero de 2021.
Segundo. ORDENAR a la Defensora de Familia del Centro Zonal de Zipaquirá que, en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos llevado a cabo a favor de los hijos de los señores AMBR y JMBR, se suspendan las visitas virtuales decretadas mediante decisión del Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá, hasta tanto la Sala dicte una decisión definitiva en el trámite de revisión del expediente de tutela T-7.995.814.
Tercero: NEGAR la medida provisional solicitada por la apoderada judicial de la señora AMBR, referida a proteger la identidad de sus representados en todas las providencias judiciales sobre ellos a las que se puedan acceder a través de internet.
Cuarto. ORDENAR que por Secretaría General se comunique a las partes la decisión adoptada mediante esta providencia.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] "ARTICULO 7º-Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.// Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.// La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.// El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.// El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado."
[2] Cuaderno principal, folios 1 y 4, tal como consta en la acción de tutela interpuesta por el señor JMBR.
[3] Ibidem, folio 2.
[4] Cuaderno principal, folios 1 y 4, tal como consta en la acción de tutela interpuesta por el señor JMBR.
[5] Cuaderno principal, folios 40-65, según consta en la Resolución No.507 de 2017, emitida por la Defensora de Familia -Equipo 3 de Protección.
[6] Ibidem, folio 54.
[7] Ibidem, folios 61-63.
[8] Cuaderno principal, folio 136, tal como consta en los "antecedentes fácticos" de la Resolución 384 del 12 de diciembre de 2018, emitida por el Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF.
[9] Cuaderno principal, folios 134-223, tal como consta en la Resolución No.384 del Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF.
[10] Ibidem, folio 193.
[11] Ibidem, folios 205-206.
[12] Ibidem, folio 206.
[13] Ibidem, folio 208.
[14] Ibidem.
[15] Ibidem, folios 209-210.
[16] Cuaderno principal, folios 314-315, según consta en el fallo de tutela de única instancia, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Esta respuesta a la acción de tutela no se encuentra anexada a expediente.
[17] Cuaderno principal, folio 314, según consta en la sentencia de tutela de única instancia, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
[18] Cuaderno principal, folio 318, según consta en la sentencia de tutela de única instancia, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la que resume la respuesta a la acción de tutela remitida por la Fiscalía 234, seccional Bogotá, de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales.
[19] Cuaderno principal, folios 222-253, tal como consta en la decisión del 17 de enero de 2020, proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá.
[20] Cuaderno principal, folios 1-9, según consta en la acción de tutela interpuesta por el señor JMBR.
[21] Ibidem, folio 8.
[22] Ibidem.
[23] Ibidem.
[24] Cuaderno principal, folios 305-319.
[25] Ibidem, folio 317.
[26] "Artículo 110. Permiso de salida del país (...) En caso de que oportunamente se presente oposición a la solicitud de permiso, el Defensor de Familia remitirá el expediente al Juez de Familia, y por medio de telegrama avisará a los interesados para que comparezcan al juzgado que corresponda por reparto".
[27] Cuaderno principal, folios 317-318.
[28] Ibidem, folio 318.
[29] Fallo de primera instancia, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca. Disponible en el archivo electrónico.
[30] Ibidem, pág.4.
[31] Ibidem, pág. 10.
[32] Segundo cuaderno, folios 21-40.
[33] Expediente T-7.995.814. JUZGADO 02 FAMILIA -Cundinamarca -Zipaquirá (02prfzip@cendoj.ramajudicial.gov.co). "RESPUESTA A OFICIO OPT-A-244-2020 - EXP. T-7995814". Fecha de envío: 16 de febrero de 2021 a las 16:04. Archivo adjunto: "16Fallo201900019-S".
[34] Ibídem, pág.31.
[35] Ibidem.
[36] Información disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultat/consulta.php?campo=rad_actor&date3=2019-01-01&date4=2021-03-07&radi=Radicados&palabra=bonilla+RUBIANO&radi=radicados&todos=%25
[37] Disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%2015%20DE%20DICIEMBRE%20DE%202020%20NOTIFICADO%2021%20DE%20ENERO%20DE%202021.pdf
[38] Expediente T-7.995.814. VIVIANA BEJARANO M (abogada@sismamujer.org)"Expediente T-7995814-Pronunciamiento sobre la respuesta a la solicitud de información y el Auto de pruebas, ambos con fecha del 30 de abril de 2021". Fecha de envío: 7 de mayo de 2021, a las 15:27. Documentos adjuntos: "Pronunciamiento sobre la respuesta a la apoderada del 30 de abril"; "Anexo I. Oficio Fiscalia 12 de septiembre.pdf"; "Anexo II. Formato de Arraigo.pdf".
[39] Expediente T-7.995.814. VIVIANA BEJARANO M (abogada@sismamujer.org)"Expediente T-7995814-Pronunciamiento sobre la respuesta a la solicitud de información y el Auto de pruebas, ambos con fecha del 30 de abril de 2021". Fecha de envío: 7 de mayo de 2021, a las 15:27. Documentos adjuntos: "Pronunciamiento sobre la respuesta a la apoderada del 30 de abril"; "Anexo I. Oficio Fiscalía 12 de septiembre.pdf"; "Anexo II. Formato de Arraigo.pdf".
[40] Auto 419 de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[41] Auto A-049 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Respecto de la adopción de medidas provisionales en procesos de tutela ver, entre otros, los autos: A-039 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), A-035 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y A-222 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[42] Estos criterios se toman del Auto 312 de 2018, M.P Luis Guillermo Guerrero, citado en el Auto 680 de 2018, M.P Diana Fajardo Rivera.
[43] Estos requisitos fueron actualizados en el Auto 680 de 2018, M.P Diana Fajardo Rivera para que no se refirieran únicamente a los casos de protección de un derecho a solicitud de parte, sino para que también reflejaran el amplio rango de acción de las medidas provisionales de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. Es decir, incluyó la posibilidad de medidas provisionales ex oficio, y para suspender, en favor del interés público, el goce de un derecho viciado. Para ello se tuvieron en cuenta los requisitos inicialmente sintetizados por el Auto 241 de 2010, M.P María Victoria Calle.
[44] En relación con la adopción de medidas provisionales en tutela, ver los autos A-039 de 1995, A-049 de 1995, A-035 de 2007, A-222 de 2009, A-207 de 2012 y A-294 de 2015, entre otros.
[45] Auto A-259 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos, reiterado en el Auto 419 de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[46] Expediente T-7.995.814. VIVIANA BEJARANO M (abogada@sismamujer.org). Expediente T-7995814- Respuesta al requerimiento efectuado mediante Oficio OPT-A-1335/2021. Fecha de envío: 5 de mayo de 2021, a las 9:43. Documentos adjuntos: "Respuesta a requerimiento efectuado por su despacho mediante Oficio OPT-A-1335/2021", "Hermanos (XX) -Delito sexual definitivo", "ANEXOS PERITAJE PISQUIATRICO".
[47] En dicho peritaje se enuncia que a lo largo de las sesiones en las que la profesional observó las dinámicas de juego y dibujo del mayor de los hermanos, evidenció elementos de confusión, "tales como la pareja parental conformada por dos hombres, el desnudo aplastante de la figura masculina, las referencias a que se tape u obstruya el lavamanos con sustancia babosa y la negación de una solución para que lo que se mete salga de allí (...) No es posible descartar el abuso como causa de estos, por el contrario, es la causa más frecuente de ansiedades de tipo sexual (...)". Además, recalcó que el niño dibujó figuras humanas desnudas, con acento de ansiedad en las manos visto como agresividad, lo cual no es usual.
[48] Ibidem, "Hermanos (XX) -Delito sexual definitivo", pág.21 y 24.
[49] Expediente T-7.995.814. ÁREA CURRICULAR DE PSICOLOGÍA Y PSICOANÁLISIS (psicologun_fchbog@unal.edu.co). "RESPUESTA OFICIAL AL OFICIO OPT-A-612-2021 DE CORTE CONSTITUCIONAL". Fecha de envío: 6 de mayo de 2021, a las 9:01. Documento adjunto: "Respuesta oficial al oficio OPT-A-612-2021 de la Corte Constitucional".
[50] Ibidem, pág.7.
[51] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, aprobada por Ley 12 de 1991.
[52] Al respecto, ver sentencias T-336 de 2019 y T-005 de 2018, MP Antonio José Lizarazo Ocampo.
[53] Sentencia T-767 de 2013; M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[54] Sentencia T-510 de 2003, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[55] Sentencia T-514 de 1998, M.P José Gregorio Hernández Galindo.
[56] Sentencia T-510 de 2003, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[57] Sentencia T-262 de 2018, M.P Carlos Bernal Pulido.
[58] La Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Nacional de Colombia define la Intervención Relacional Basada en el Apego como aquella en la que se construye un plan de trabajo para intervenir en la relación con el objetivo de ayudar a los cuidadores familiares a tener respuestas previsibles, coherentes y afectuosas con el niño o niña. Asimismo, indica que diferentes estudios han demostrado que el impacto de esta intervención se debe a su componente relacional, el cual tiene mayores alcances que una intervención psicosocial basada en componentes cognitivos o psicoeducativos, como las pautas de crianza, solución de problemas, etc. También aduce que promueve el éxito de la intervención el uso de las técnicas de retroacción y video-retroalimentación, ya que en cada encuentro se filman algunas situaciones típicas de interacciones entre el o la cuidadora principal participante con el niño en edades de la primera infancia, tales como jugar, cantar, hacer dibujos, etc., para que después sean observados en conjunto entre el cuidador y el profesional. Finalmente, informa que algunas universidades del país han trabajado de la mano con el ICBF para implementar esta intervención en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos.
Disponible en: https://sociales.uexternado.edu.co/intervencion-relacional-basada-en-el-apego-irba/ URL 27 de mayo de 2021.
[59] Expediente T-7.995.814. ÁREA CURRICULAR DE PSICOLOGÍA Y PSICOANÁLISIS (psicologun_fchbog@unal.edu.co). "RESPUESTA OFICIAL AL OFICIO OPT-A-612-2021 DE CORTE CONSTITUCIONAL". Fecha de envío: 6 de mayo de 2021, a las 9:01. Documento adjunto: "Respuesta oficial al oficio OPT-A-612-2021 de la Corte Constitucional", pág.9.
[60] ICBF (2019). "ICBF le apuesta al modelo de Intervención Basada en la Confianza para niños víctimas de violencia". Disponible en: https://www.icbf.gov.co/noticias/icbf-le-apuesta-al-modelo-de-intervencion-basada-en-la-confianza-para-ninos-victimas-de URL 29 de mayo de 2021.
[61] Sentencia C-997 de 2004, M.P Jaime Córdoba Triviño.
[62] En efecto, conforme lo estableció la Sentencia T-510 de 2003, M.P Manuel José Cepeda Espinosa, para establecer el interés superior se deben hacer consideraciones tanto fácticas como jurídicas. Adicionalmente, identificó las reglas que podían ser aplicadas para establecer en qué consiste el interés superior, las cuales han sido reiteradas como criterios decisorios generales en casos que involucran los derechos de los menores de edad. Estas se sintetizan en los siguientes deberes del juez:
a. Deber de garantizar el desarrollo integral del niño o la niña;
b. Deber de garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de los derechos del niño o la niña;
c. Deber de proteger al niño o niña de riesgos prohibidos;
d. Deber de equilibrar los derechos de los niños y los derechos de sus familiares, teniendo en cuenta que si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños;
e. Deber de garantizar un ambiente familiar apto para el desarrollo del niño o la niña; y
f. Deber de justificar con razones de peso, la intervención del Estado en las relaciones materno/paterno filiales.
g. Deber de evitar cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños involucrados.
[63] Expediente T-7.995.814. VIVIANA BEJARANO M (abogada@sismamujer.org). Expediente T-7995814- Solicitud de medida provisional para que se reserve la identidad de las víctimas. Fecha de envío: 7 de mayo de 2021, a las 14:54. Documento adjunto: Solicitud de medida provisional para reserva de identidad.pdf
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