Sentencia de Control de Constitucionalidad C-54 de 2023

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MEDIDAS LEGISLATIVAS RELACIONADAS CON LA MUNICIPALIZACIÓN DE ÁREAS NO MUNICIPALIZADAS UBICADAS EN TERRITORIOS INDÍGENAS-Deber de consulta previa por afectación directa a las comunidades indígenas

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración

Las normas impugnadas se exponen altamente restrictivas del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, al impactar zonas de sus territorios en las cuales desarrollan sus prácticas culturales, autogobierno e instituciones propias, con carácter persistente e intenso y que se relacionan de manera inescindible con los derechos reconocidos en la Constitución y en el Convenio 169 de la OIT. La ausencia de una LOOT no se puede constituir en una excusa para que se desconozca el artículo 329 y el régimen transitorio (art. 56) de la Constitución, que ha permitido poner en funcionamiento territorios indígenas, como son los que se ubican en las ANMs de los departamentos del Amazonas, Guainía y Vaupés. En este sentido, se termina afectando de manera directa e intensa a las comunidades indígenas localizadas en las áreas no municipalizadas, lo que hacía imperioso la consulta previa, libre e informada -no posterior- de las medidas legislativas aprobadas, atendiendo la forma en que los pueblos indígenas perciben el territorio, que exige el mayor nivel de protección que se les pueda otorgar.

ENTIDADES TERRITORIALES INDÍGENAS-Exhorto al Gobierno Nacional y al Congreso para que, en orden a sus competencias, impulsen, tramiten y expidan la legislación orgánica

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance

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CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa�

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Procede cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecte directamente

CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A LAS COMUNIDADES ETNICAS-Reiteración de jurisprudencia

CONSULTA PREVIA-Afectación directa para determinar su procedencia

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CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS EN MEDIDAS LEGISLATIVAS-Oportunidad para su realización�

La Corte ha sostenido que en materia de medidas legislativas la consulta previa se debe realizar con anterioridad a la radicación del proyecto de ley en el Congreso de la República, lo cual obedece a la exigencia de oportunidad de la consulta, ya que una vez adoptadas “´la participación de las comunidades étnicas no tendría ninguna utilidad´. En este escenario, se trataría, entonces, ´no de un proceso de consulta, sino de una mera notificación de algo que ya ha sido decidido´, situación que resultaría contraria a los criterios para la aplicación de la consulta”.

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y AL TERRITORIO COLECTIVO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Relación

TERRITORIO ETNICO-Concepto

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CONCEPTOS DE AUTONOMIA Y UNIDAD NACIONAL-Deben entenderse en forma armónica

AUTONOMIA TERRITORIAL-Contenido y alcance�

La autonomía territorial se expresa de manera medular “en los derechos de las entidades territoriales a gestionar sus asuntos propios y a actuar a través de sus órganos de gobierno para la administración de las materias de interés regional o local. En consecuencia, para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador no puede establecer normas que socaven la capacidad de las unidades territoriales para determinar su administración, organización y funcionamiento o menguar el poder de decisión o las competencias asignadas a las autoridades locales”.

MUNICIPIO-Entidad fundamental

ÁREAS NO MUNICIPALIZADAS-Definición

Aunque el país se encuentra dividido administrativa y políticamente en departamentos y estos en municipios, no todo el territorio del departamento hace parte de un municipio, ya que algunas áreas geográficas no han sido incluidas dentro del territorio de ningún municipio. Inicialmente tales zonas se denominaron “corregimientos departamentales” y actualmente se conocen como “áreas no municipalizadas”, al corresponder a “entidades que no se enmarcan dentro de la lógica territorial establecida por la Constitución, en la medida en que no reúnen los requisitos legales para su creación como municipios, en particular los requisitos de población y recursos”.

TERRITORIO INDIGENA-Concepto y conformación

La Constitución establece que los “territorios indígenas” constituyen también entidades territoriales (art. 286) y, por tanto, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y de la ley (art. 287). El artículo 2.14.7.1.2. del Decreto 1071 de 2015 define los territorios indígenas como “las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales”.

RESGUARDO INDIGENA-Definición

ENTIDADES TERRITORIALES INDIGENAS-Finalidad

Las ETIs tienen por finalidad “garantizar que las autoridades tradicionales administren los territorios legalmente constituidos o ancestralmente ocupados por los pueblos indígenas; salvaguardar la supervivencia de estos últimos y preservar sus cosmovisiones. A diferencia de otras entidades territoriales, gozan de una autonomía especial, ya que, además de las garantías previstas en el artículo 287 de la Constitución a favor de los territorios indígenas, gozan de la protección de los derechos constitucionales propios de estas comunidades a la autonomía y a la libre determinación, entre otros”.

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DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION O AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Alcance

Una de las principales garantías de los pueblos indígenas es la autonomía o libre determinación, al fundamentarse en el reconocimiento de la coexistencia de diversas concepciones del mundo (pluralismo), además del carácter instrumental que tiene al permitirles que mediante el control de sus estructuras sociales, formas de organización, creencias y costumbres preserven los elementos que las identifican y, de esta forma, se garantice su supervivencia. Entonces, la autodeterminación de los pueblos indígenas corresponde al derecho a establecer “[…] sus propias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones internas o locales que estime más adecuadas para la conservación o protección de esos fines”.

COMUNIDADES INDIGENAS-Reconocimiento de estatus especial por la Constitución Política y Convención 169 de la OIT�

Las comunidades indígenas gozan de un estatus constitucional especial, toda vez que forman una circunscripción especial para la elección de senadores y representantes (arts. 171 y 176 CP); ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y la ley (art. 246 CP); se gobiernan por Consejos Indígenas según sus usos y costumbres, de acuerdo con la Carta y la ley (art. 330 CP); y sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de naturaleza inalienable, imprescriptible e inembargable (arts. 63 y 329 CP).

DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Fundamental

DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección constitucional y alcance

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

^{SENTENCIA C-054 DE 2023}

^Referencia:^{expediente D-14817}

^{Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6º y 151 de la Ley 2200 de 2022, “[p]or la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos”.}

^Accionantes:^{Julio César López Jamioy y Gabriel Vanegas Torres}

^{Magistrado Ponente:}

^{JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS.}

^{Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023).}

^{La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente}

^SENTENCIA

^{I. ANTECEDENTES}

^{En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalida}^{los ciudadanos Julio César López Jamioy y Gabriel Vanegas Torres demandaron la integralidad de los artículos 6º y 151 de la Ley 2200 de 2022. Mediante Auto de 12 de julio de 2022, el magistrado sustanciador admitió la demand}^{, decretó la práctica de prueba}^{, comunicó la iniciación del asunt}^{, fijó en lista para la intervención ciudadana y corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación, invitando además a expresar su opinión a las entidades públicas y privada}^{, así como a la academi}^.

^{II. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS}

^{Las disposiciones acusadas establecen lo siguiente:}

^{“LEY 2200 DE 202}

^{(febrero 8)}

^{Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos}

^{El Congreso de Colombia}

^DECRETA:

^(…)

^{ARTÍCULO 6. Áreas no municipalizadas. El Gobernador ejercerá la administración sobre las áreas no municipalizadas hasta tanto se surta el proceso de municipalización de conformidad con el artículo 9º de la Ley 136 de 1994 o estas áreas se transformen en otra entidad territorial.}

^(…)

^{ARTÍCULO 151. El artículo 9º de la Ley 136 de 1994 quedará así:}

^{´Artículo 9º. Excepción. Sin el lleno de los requisitos generales para la creación de municipios, las Asambleas Departamentales podrán elevar a municipios las áreas no municipalizadas de su jurisdicción o podrá hacerlo el Presidente de la República mediante decreto.}

^{Una o varias áreas no municipalizadas pertenecientes al mismo departamento podrán conformar un nuevo municipio.}

^{Para erigir las áreas no municipalizadas en municipios, se deberá contar con previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto ley 2274 de 1991.}

^{Los departamentos, cuando a ello hubiere lugar, deberán adelantar las actuaciones para llevar a cabo la consulta previa del respectivo proyecto de ordenanza.}

^{La ordenanza deberá establecer expresamente las medidas necesarias para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios básicos en el nuevo municipio por parte del departamento, de conformidad con lo previsto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 87 de la Ley 715 de 2001.}

^{La ordenanza deberá disponer las medidas necesarias para que los departamentos garanticen el funcionamiento de los nuevos municipios durante la vigencia fiscal en que fueren creadas, de conformidad con lo previsto en el inciso 5º del artículo 87 de la Ley 715 de 2001.}

^{Una vez aprobada y en firme la ordenanza mientras se realizan las primeras elecciones municipales, la gobernación nombrará y posesionará alcaldes para estos nuevos municipios. Las personas que sean alcaldes deberán cumplir con los requisitos que la ley exige para poder ser elegido alcalde. El salario de los alcaldes será asumido por el respectivo departamento. El respectivo departamento realizará todas las actuaciones necesarias para poner en funcionamiento los nuevos municipios.}

^{Una vez aprobada y en firme la ordenanza, la Registraduría Nacional del Estado Civil en coordinación y apoyo del respectivo departamento adelantará lo referente al proceso para la elección de los alcaldes y los concejales en los nuevos municipios.}

^{La adhesión de áreas no municipalizadas a municipios existentes se regirá por lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando, las áreas no municipalizadas y los municipios existentes hagan parte del mismo departamento.}

^{En los procesos de municipalización de áreas no municipalizadas que a la entrada en vigencia de la presente ley se haya realizado la consulta previa, continuarán conforme a lo dispuesto en este artículo.}

^{Las entidades competentes para adelantar la consulta previa tendrán un término de máximo seis (6) meses para llevarla a cabo, contados a partir de la comunicación del proyecto de ordenanza por parte de la Asamblea Departamental o del departamento.}

^{III. LA DEMANDA}

^{Los accionantes}^{consideran que las normas acusadas en su integralidad infringen los artículos 1º, 7º, 40 y 330 de la Constitución, así como el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), por “omisión de la consulta previa y la violación del autogobierno indígena}^{. Como fundamento señalan que si bien es cierto que la ley orgánica acusada se caracteriza por tener un alcance general, los artículos demandados hacen referencia a las “áreas no municipalizadas” (ANMs), por lo cual sus efectos se concretan en especial en los departamentos de Amazonas, Vaupés y Guainía, que son principalmente ámbitos territoriales indígenas, porque están tituladas como resguardos casi en su totalidad o sobre ellas se adelanta un proceso de puesta en funcionamiento como entidades territoriales indígenas (ETIs).}

^{Evocan que antes de la promulgación de la Constitución importantes porciones del país, que integraban los “territorios nacionales” en los departamentos de Amazonas, Vaupés y Guainía, no pasaron a integrar ningún municipio en el nuevo ordenamiento político del país. Con la expedición de la Carta se estableció un régimen de transición para las antiguas intendencias y comisarias. Hasta entonces se había considerado que por la escasa densidad poblacional, falta de actividades económicas y razones de orden público, estas áreas no se podían constituir en municipios y su administración dependía directamente de las autoridades encargadas del manejo de los territorios nacionales.}

^{Bajo las facultades extraordinarias del artículo transitorio 39 de la Constitución, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2274 de 199}^{que organizó esos ámbitos, equivalentes al 33% del territorio nacional, como “corregimientos departamentales”. Tales corregimientos, precisan, se justificaban de manera transitoria y excepcional mientras se ponían en funcionamiento los nuevos departamentos creados por la Constitución, sin embargo, como el decreto les quiso dar carácter permanente, en la Sentencia C-141 de 2001 la Corte declaró contraria a la Constitución dicha figura, por lo que quedó un vacío jurídico, “realidad frente a la cual la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas es una alternativa no solo pertinente (estas áreas son a la vez territorios indígenas) sino válida (las entidades territoriales indígenas están previstas constitucionalmente en el artículo 286 y su gobierno determinado en el artículo 330)}^.

^{Encuentran que dichas ANMs “no se pueden asimilar ni se pueden configurar como municipios, por sus particularidades étnicas, socio culturales y territoriales. En su lugar, los territorios indígenas allí existentes están facultados para constituirse como entidades territoriales indígenas”. La ley orgánica de ordenamiento territorial (LOOT) para las ETIs, aún no se ha expedido a pesar de haber transcurrido 30 años. Después se profirió el Decreto 632 de 201}^{, que integra en forma transitoria estas áreas al ordenamiento territorial con la categoría de territorios indígenas a nivel de entidades territoriales. En la actualidad hay 18 áreas no municipalizadas en los departamentos de Amazonas, Vaupés y Guainía, todas ellas traslapadas sobre territorios indígenas formalizados por el Estado:}

^{Áreas no municipalizadas en la Amazonía oriental}

^Departamento	^{Áreas no municipalizadas}	^{Año de creación}	^{Acto administrativo de creación}
^Amazonas	^{El Encanto}	¹⁹⁵³	^{Decreto 274 de mayo 28 de 1953}
^{La Chorrera}		¹⁹⁵³	^{Decreto 274 de mayo 28 de 1953}
^{La Pedrera}		¹⁹⁵³	^{Decreto 274 de mayo 28 de 1953}
^{La Victoria}		¹⁹⁹⁶	^{Ordenanza 12 de julio 9 de 1996}
^{Mirití Paraná}		¹⁹⁵³	^{Decreto 274 de mayo 28 de 1953}
^{Puerto Alegría}		¹⁹⁹⁷	^{Ordenanza 24 de agosto 1 de 1997}
^{Puerto Arica}		¹⁹⁹⁷	^{Ordenanza 23 de agosto 1 de 1997}
^{Puerto Santander}		¹⁹⁵³	^{Decreto 274 de mayo 28 de 1953}
^Tarapacá		¹⁹⁵³	^{Decreto 274 de mayo 28 de 1953}
^Guainía	^Cacahual	¹⁹⁸⁸	^{Resolución 83 de 1988}
^{La Guadalupe}		¹⁹⁸⁸	^{Resolución 83 de 1988}
^{Morichal Nuevo}		¹⁹⁸⁸	^S/I
^{Pana Pana}		¹⁹⁸⁸	^{Resolución 83 de 1988}
^{Puerto Colombia}		¹⁹⁸⁸	^{Resolución 83 de 1988}
^{San Felipe}		¹⁹⁸⁸	^{Resolución 83 de 1988}
^Vaupés	^Pacoa	¹⁹⁶⁷	^S/I
^Papunaua		¹⁹⁷⁷	^S/I
^Yavaraté		¹⁹¹⁴	^{Decreto nacional 1510 de 29 de diciembre de 2014}

^{Fuente: elaboración propia con base en información del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC}

^{Manifiestan que de acuerdo con las cifras oficiales que la Fundación GAIA Amazonas consultó en las bases de datos del IGAC y la ANT, la superposición de las áreas no municipalizadas con los resguardos indígenas es ostensible. Un total de 14,88 millones de hectáreas de las ANMs se traslapa con resguardos indígenas formalmente constituidos por el Estado, esto es, el 89,6% de la superficie de todas las áreas no municipalizadas. Asimismo, de acuerdo con información oficial del DANE la población total es de 34.700 personas y la indígena asciende a 29.370 personas, es decir, el 84% se auto reconoce como indígena:}

^Departamento	^ANMs	^{Población total}	^{Población indígena}	^%
^Amazonas	^{El Encanto}	^1.885	^1.437	^76%
^{La Chorrera}		^2.537	^2.049	^87%
^{La Pedrera}		^3.781	^3.144	^83%
^{La Victoria}		¹⁶⁶	¹⁶⁰	^96%
^{Mirití Paraná}		^1.023	⁷⁷³	^76%
^{Puerto Alegría}		⁶⁸¹	⁵⁸⁴	^86%
^{Puerto Arica}		⁷⁹⁴	⁵²⁵	^66%
^{Puerto Santander}		^1.450	^1.209	^83%
^Tarapacá		^3.179	^2.786	^88%
^Guainía	^Cacahual	⁸³⁹	⁸⁰⁰	^95%
^{La Guadalupe}		²²²	¹⁹⁶	^88%
^Mapiripana		^1.011	⁷⁵⁷	^75%
^Morichal		⁸¹²	⁷⁴²	^91%
^{Pana Pana}		^1.182	⁸⁰³	^68%
^{Puerto Colombia}		^1.643	^1.515	^92%
^{San Felipe}		^1.411	^1.196	^85%
^Vaupés	^Pacoa	^3.956	^3.584	^91%
^Papunaua		⁴³²	³⁷⁹	^88%
^Yavaraté		⁷⁵⁶	⁶⁷⁰	^89%

^{Fuente: elaboración propia con base en censo nacional de población y vivienda 2018 DANE}

^{De esta manera, observan que las normas acusadas inciden directamente en la dimensión social, económica, política y jurídica de los pueblos y territorios indígenas, razón por la cual antes de su trámite legislativo debían surtir la garantía del derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada. Anotan que “no se pueden regular las condiciones de gobierno y administración de unas secciones geográficas del país eminentemente indígenas, negando que esa legislación, por sí misma, produzca afectaciones, positivas o negativas, sobre quienes están ahí”.}

^{La afectación directa no solo se contrae a que las ANMs son en su casi totalidad territorios indígenas, sino también a que contaban antes de la emisión de la legislación orgánica con una regulación normativ}^{que fue consultada con los pueblos indígenas, como lo es el Decreto 632 de 201}^{, cuyo propósito es poner en funcionamiento los territorios indígenas, en desarrollo de las disposiciones constitucionales que prescriben que los territorios indígenas son entidades territoriales y están gobernados por los Consejos Indígenas. Informan que un total de 14 territorios indígenas ubicados en los tres departamentos tienen conformados y registrados sus Consejos Indígenas y adelantan procesos de consolidación de delimitación territorial, régimen administrativo, plan de vida y cuantificación de población (art. 9º del decreto}^:

^{Gobiernos indígenas conformados y registrados en las ANMs (a mayo 2022)}

^{Consejo indígena}	^{Ubicación (departamento)}	^{Fecha conformación Consejo Indígena}	^{Fecha Solicitud Registro}	^{Resolución y fecha Registro}
^{Río Pirá Paraná}	^Vaupés	^{3 al 5 may./19}	^{26 sept./19}	^{105 de 22 jul./21}
^{Mirití Paraná}	^Amazonas	^{26 al 28 agost./19}	^{26 sept./19}	^{1402 de 30 nov./20}
^{Medio Río Guainía}	^Guainía	^{16 agost./19}	^{26 sept./19}	^{104 de 22 jul./21}
^{Yaigojé Apaporis}	^{Amazonas/Vaupés}	^{3 y 4 nov./19}	^{13 dic./19}	^{145 de 19 oct./21}
^{Unido de los Ríos Isana y Surubí TIURUS}	^{Vaupés/Guainía}	^{8 nov./19}	^{13 dic./19}	^{146 de 19 oct./21}
^{Bajo Río Caquetá}	^Amazonas	^{15 al 17 nov./19}	^{16 dic./19}	^{Registrado OfI2020-1195 de 28 abr./20}
^{Alto Río Guainía}	^Guainía	^{8 oct./19}	^{13 dic./19}	^{144 de 19 oct./21}
^{Curripaco Nheengatú del Bajo Río Guainía y Negro}	^Guainía	^{7 marz./20}	^{18 sept./20}	^{15 de 21 feb./22}
^{Unidad, Pensamiento y Sabiduría de la Palabra de Vida para el cuidado de las generaciones del territorio Arica}	^Amazonas	^{22 marz./20}	^{10 dic./20}	^{13 de 15 febr./22}
^{Rió Tiquié}	^Vaupés	^{5 y 6 feb./21}	^{25 jun./21}	^{12 de 11 feb./22}
^PANI	^Amazonas	^{7 al 9 abr./21}	^{29 jul./21}	^{10 de 4 feb./22}
^{Mayor de Tarapacá CIMTAR}	^Amazonas	^{29 al 31 ener./21}	^{3 agost./202(sic)}	^{23 de 7 marz./22}
^{Multiétnico del territorio ancestral del los Ríos Atabapo Inírida CIMTARAI}	^Guainía	^{7 jul./21}	^{13 agost./202 (sic)}	^{11 de 4 feb./22}
^{Autoridades tradicionales indígenas de Tarapacá Territorio Uitiboc ASOAINTAM}	^Amazonas	^{5 al 7 febr./21}	^{21 sept./21}	^{19 de 1 marz./22}

^{Fuente: Elaboración propias con base en información del Ministerio del Interior}

^{Según lo mencionado consideran que el artículo 6º al determinar que las ANMs en un contexto de promoción de la municipalización de estas serán administradas por el Gobernador Seccional y el artículo 151 al promover, regular y flexibilizar la conversión de estas áreas en municipios y atribuir facultades al Presidente de la República en contra de la cláusula general de competencias, para crear municipios mediante decreto y, sobre todo, al regular condiciones de tiempo y modo para el ejercicio del derecho a la consulta previa; “se produce una innegable transformación regulatoria que rige sobre estas áreas, que se proyecta, inevitable y directamente, sobre los derechos de los pueblos y territorios indígenas que se ubican allí, sobre su integridad. Dicho en otras palabras, se afecta a los pueblos indígenas, pese a lo cual estos no fueron consultados antes de la expedición de la Ley 2200 de 2022”. Con ello se altera unilateralmente y de forma inconsulta el estatus de estas ANMs, sobre las cuales gobierna ahora una nueva autoridad que no es la indígena sino el gobernador seccional, además de la facultad presidencial orgánica de crear municipios a discreción y, finalmente, los procesos de consulta previa quedan regulados en su duración (6 meses).}

^{En relación con el artículo 6º acusado, afirman que al trasladarse la atribución de gobierno de estas áreas al gobernador seccional, aunque lo fuera de manera transitoria, “interfiere materialmente, esto es, afecta directamente, el derecho al autogobierno de los pueblos indígenas, el cual ya venía siendo efectivamente ejercido por los 14 Consejos Indígenas conformados y registrados para el momento de expedición de la norma (…) [E]l criterio de la transitoriedad no tiene la vocación ni virtualidad de remediar la no realización de consulta previa si está comprobada la afectación directa (…). [L]o que configura una afectación directa (…)”.}

^{Respecto al artículo 151 demandado señalan que afecta directamente a los pueblos indígenas, ya que al imponer que las eventuales consultas previas para la creación de municipios deben desarrollarse en un término máximo de 6 meses, “interfiere o altera uno de los aspectos más sensibles para el ejercicio de este derecho y que refleja pluralidad jurídica y cultural: la cuestión de los tiempos y plazos”. Encuentran que se está regulando el derecho a la consulta previa, asunto que se debe desarrollar por ley estatutaria. Así mismo, se “introduce una nueva facultad orgánica (…) y es que el Presidente de la República, de forma permanente, en aquellos casos en que ya se hubiera adelantado la consulta previa, podrá crear municipios en áreas no municipalizadas, es decir, formas ajenas de gobierno y administración de los pueblos indígenas que, por si fuera poco, automáticamente condenan a la inaplicación [del] Decreto ley 632 de 2018, por cuanto el mismo solo aplica en áreas que no hagan parte de ningún municipio”.}

^{De otra parte, subrayan que el hecho de realizar una eventual consulta previa ex post, cuando se prevé que los departamentos, cuando hubiere lugar, deberán adelantar las actuaciones para la consulta previa del respectivo proyecto de ordenanza; “no justifica ni constituye razón constitucionalmente válida para haber soslayado la obligación de realizar la consulta previa, máxime, porque así no se hubiese contemplado esta obligación de consultar, en la sentencia C-047 de 2022 la Corte Constitucional manifestó que la creación de municipios requiere consulta previa”.}

^{A su vez comentan que las gacetas legislativa}^{que reflejan el trámite del proyecto de ley orgánica 486 de 2020 Cámara y 183 de 2021 Senado, permiten concluir que fue iniciativa del Gobierno nacional, aunque se propició la participación de gobernadores y diputado}^{, mas no de los pueblos indígenas. Así mismo, los escenarios de participación genéricos para la ciudadanía en el Congreso se concretaron en dos sesiones virtuales los días 20 de abril y 30 de mayo de 2021, donde algunos intervinientes mencionaron que tendría incidencia en las comunidades indígenas.}

^{Añaden que en la formulación del proyecto de ley se presentó el MEM2020-14799-DCP-2500 de 17 de junio de 2020 por la Autoridad Nacional de Consulta Previa, que concluyó que para este asunto que “no es una medida administrativa sujeta al desarrollo de consulta previa”, lo cual muestra la falta de rigor, además que este tipo de concepto administrativo no tiene carácter vinculante al no atender los parámetros del Convenio 169 de la OIT para identificar la afectación direct}^{. Lo anterior evidencia, según la demanda, que no se realizó la consulta previa en la formulación del proyecto de ley por el Gobierno ni en el trámite cumplido por el Congreso, tampoco existió la intención de garantizar la participación específica de los pueblos indígenas, máxime cuando ha sido catalogado como una salvaguarda al Acuerdo de Paz y un principio del derecho internacional.}

^{Hallan así la violación del artículo 1º superior en relación con el derecho al autogobierno y a la consulta previa de pueblos indígenas, al tiempo que se retrocede en la descentralización del poder público al situarse el ejercicio de la administración de las ANMs en cabeza del gobernador seccional; del artículo 7º en materia de diversidad étnica de los pueblos indígenas asentados en las ANMs, que obstaculiza la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas como entidades territoriales, además de condicionar el ejercicio de la consulta previa para que se ejerza en un plazo perentorio de 6 meses; del artículo 40 al no tener la oportunidad de participar durante la formulación del proyecto de ley por el Gobierno ni durante el trámite en el Congreso; del artículo 330 al imponer formas de gobierno ajenas a la identidad cultural de los pueblos indígenas y, particularmente, a la figura de los Consejos Indígenas, que son una realidad política, jurídica y cultural en las ANMs; y del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT al establecerse regulaciones inconsultas sobre las ANMs que están conformadas casi completamente por territorios indígenas materialmente y por comunidades indígenas poblacionalmente.}

^{En conclusión, estiman que se está ante disposiciones que “no solo carece[n] de respaldo constitucional sino que desconoce[n] también precedentes constitucionale}^{en relación al ejercicio del derecho a la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas en sus territorios, y que impide además la efectividad de los derechos políticos fundamentales y colectivos de los pueblos y de los territorios indígenas a determinarse libremente en sus territorios para el ejercicio de funciones político administrativas de orden constitucional como expresión de diversidad étnica y cultural, y el pluralismo jurídico, obviando el deber fundamental de realizar la consulta previa, libre e informada como requisito imperativo para su trámite legislativo}^”.

^{Como pretensiones formulan: i) la inexequibilidad de las disposiciones demandadas; ii) exhortar nuevamente al Congreso de la República, y al Gobierno nacional adelantar la consulta previa respectiva, para expedir la regulación orgánica del artículo 329 superior, que posibilite la conformación de los territorios indígenas como entidades territoriales; y iii) ordenar al Congreso adecuarse institucionalmente en sus reglas orgánicas de funcionamiento (Ley 5ª de 1992), conforme a los estándares constitucionales y convencionales relativos al deber estatal de consulta previa, evitando que se siga transgrediendo esta garantía fundamental.}

^{IV. PRUEBAS, INTERVENCIONES Y CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA}

^{A continuación, se procede a sintetizar las pruebas recopiladas, las intervenciones ciudadanas presentadas y el concepto rendido por el Ministerio Públic}^.

^Pruebas.^{Conforme al auto de decreto de pruebas, se obtuvo la siguiente información:}

^{Secretarías de la Cámara y del Senado}	^{1. Comisión primera de la Cámara informó que se realizaron dos audiencias públicas (30 de abr. y 20 de may./21}^{, para escuchar diferentes percepciones académicas, institucionales, personas jurídicas y naturales invitada}^{. 2. Plenaria de la Cámara señaló que no se confirmó la realización de consulta previa con las comunidades indígenas en las ANMs en relación con las disposiciones acusadas, ni se implementaron otras formas de participación diferentes a la consulta previ}^{. 3. Comisión primera del Senado indicó que durante el trámite en dicha célula legislativa no se encontró documento alguno sobre el cumplimiento o no de la consulta previ}^.
^{Ministerio del Interio}	^{1. Expus}^{que no se encontró que se haya solicitado concepto alguno sobre la procedencia de la consulta previa para el proyecto de ley 486/20 Cámara y 183/21 Senado. 2. Manifest}^{que de acuerdo con información del DANE existen las siguientes ANMs: El Encanto, La Chorrera, La Pedrera, la Victoria, Miriti-Paraná, Puerto Alegría, Puerto Arica, Puerto Santander y Tarapacá en el departamento del Amazonas; Cacahual, La Guadalupe, Morichal Nuevo, Pana Pana, Puerto Colombia y San Felipe en el departamento del Guainía; y Pacoa, Papunaua y Yavarate en el departamento del Vaupés; y San Andrés y Providencia (el Decreto 632 de 2018 solo es para los departamentos del Amazonas, Guainía y Vaupés). 3. Acompaña un cuadro de los Consejos Indígenas Registrados en los años 2020 (2 del Amazonas), 2021 (5 del Amazonas, Guainía y Vaupés) y 2022 (7 del Amazonas, Guainía y Vaupés).}
^DAN	^{1. Precisa que las ANMs corresponden a las divisiones territoriales de los departamentos de Amazonas, Vaupés y Guainía (actualmente 18 municipios), que actualmente no forman parte de ningún distrito, municipio o ETI (nomenclatura DIVIPOLA). 2. Acompaña tabla sobre población auto reconocida como indígena en las ANMs de Amazonas, Guainía y Vaupé}^{. 3. En archivos Excel adjunta proyecciones de población 2022 y 2023 para las ANMs y de población indígena en resguardos formalmente constituidos en las ANMs de Amazonas, Guainía y Vaupés 2022 y 2023.}
^{Universidad de los Ande}–	^{1. La autonomía indígena sería menoscabada al tener que ceder a las reglamentaciones territoriales de municipios contenidas en la Ley 2200. Las potestades al Gobierno, así sean transitoriamente, implica negar la autoridad de los pueblos indígenas sobre su territorio. 2. Se desconoce que el régimen municipal no es el régimen territorial que el Constituyente de 1991 precisó para los pueblos indígenas. Una medida adecuada sería el reconocimiento de la autonomía indígena a través de una ley orgánica que los consulte previamente y establezca después de más de 30 años las entidades territoriales indígenas. 3. Los territorios indígenas se traslapan con zonas no municipalizadas (departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés). Se vulneran postulados como los derechos bioculturales, la protección de las comunidades, la autonomía para la administración de territorios y el derecho a la consulta previa frente a políticas públicas y marcos de regulación sobre temas que les conciernen. 4. Establecer un tiempo máximo para la consulta con un pueblo indígenas vulnera el principio de buena fe y el propósito de generar espacios de acuerdos. Poner en cabeza del gobernador seccional la administración de las ANMs, pese a que hay conformados y registrados 14 Consejos Indígenas como instancias de gobierno, socava de manera directa sus derechos fundamentales. Por ello, solicita se declaren inexequibles los artículos demandados. 5. Pide la inexequibilidad de las disposiciones acusadas.}

^{Intervenciones ciudadanas.}^{De las diez intervenciones (incluye invitaciones) presentadas una solicitó la exequibilidad, otra propuso la exequibilidad condicionada y las ocho restantes coincidieron en la inexequibilidad, como se pasa a explicar.}

^{Federación Nacional de Departamento}	^{1. Respecto al artículo 6º señala que la organización administrativa colombiana y los derechos de autogobierno y autodeterminación de los territorios indígenas no son excluyentes. Para la municipalización de las áreas deberá realizarse la consulta previa, una vez se adelante el proyecto de ordenanza por la Asamblea Departamental. 2. Replica que las normas consolidan el principio de descentralización del Estado sin que conlleve afectación de la autonomía indígena, al facilitar la creación de municipios, ya que lo contrario sería desconocer las particularidades del territorio que también es ocupado por quienes no se identifican como indígena}^{. 3. No se evidencia que la Ley 2200 se refiera a las comunidades étnicas. No se comprende de dónde proviene la presunta afectación directa cuando se está ante una regulación política y administrativa de los municipios del país. 4. En cuanto al artículo 151 observa que la imposición de una limitación temporal no desconoce el derecho a la consulta previa, puesto que responde a razones procesales como es garantizar la celeridad para mayor seguridad jurídica en el procedimiento de creación de municipios.}	^Exequibles
^{Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente AIDA -amicus curiae}	^{1. La falta de reglamentación de los territorios indígenas como entidades territoriales no puede ser usada como un impedimento para el ejercicio del derecho a la autonomía y al autogobierno de los pueblos indígenas, pues son consustanciales a su existencia, a vivir de acuerdo con sus sistema cultural, social, económico, y sus sistemas jurídicos y políticos. 2. La administración de las ANMs, aunque sea temporal, socava la autodeterminación de los pueblos indígenas, creando estructuras que debilitan el liderazgo tradicional comunal, facilitan el despojo y la usurpación de sus tierras y otros recursos naturales. 3. Los artículos cuestionados afectan directamente la libre determinación de estos pueblos y, por tanto, deben ser consultados sobre tales medidas en materia de ordenamiento territorial. 4. La efectividad de los derechos territoriales indígenas asegura la preservación de la biodiversidad y de los bosques de la Amazonía, minimizando el impacto de los cambios climáticos. Tales pueblos no tuvieron la oportunidad real de pronunciarse sobre la iniciativa legislativa y el Gobierno nacional no propició espacios de participación dirigidos a lograr su consentimiento.}	^Inexequibles
^{Instituto Latinoamericano para una Sociedad un Derecho Alternativos ILS}	^{1. Se desconoce la presencia mayoritaria de población indígena, el desarrollo de procesos orientados a la constitución de territorios indígena}^{y la existencia de Consejos Indígenas como formas de gobierno. 2. Un procedimiento como la creación de un municipio en un área no municipalizada de la Amazonía, con presencia mayoritaria de pueblos y territorios indígenas, por el impacto que en el largo plazo significa para los derechos de estos, debe llevar a la obtención del consentimiento previo, libre e informado. Una consulta previa limitada temporalmente de manera arbitraria por el legislador no es garantía de los derechos de los pueblos indígenas.}	^{-Inexequibles -Requerir (plazo y reglas) al Gobierno y al Congreso para que expida proyecto de ley sobre ETIs}
^{Mesa Regional Amazónica MR}	^{1. Se presenta una afectación directa desproporcionada y se altera el estatus jurídico de los pueblos indígenas y sus autoridades en relación con la autonomía, autodeterminación, autogobierno y propiedad colectiva. 2. La realización de la consulta previa en el contexto de la excepción del artículo 151 acusado (borrador de ordenanza), no tiene la capacidad jurídica de contener el proceso de municipalización iniciado. La mayoría de los territorios indígenas correspondientes a las ANMs se hallan en algún momento de la conformación hacia los territorios y Consejos Indígenas (Decreto 632 de 2018). 3. A la fecha no se han cumplido por vías de ley orgánica o estatutaria, los exhortos de la Corte al Congreso para que incorpore la procedencia de la consulta previa tratándose de medidas legislativas.}	^Inexequibles
^{Derecho, Justicia y Sociedad Dejustici}	^{1. Se afecta directamente a las comunidades étnicamente diferenciadas por lo que era necesario que las medidas legislativas se consultarán previamente. A pesar de la vocación de generalidad de las normas acusadas, las ANMs se encuentran dentro de zonas que mayoritariamente hacen parte de territorios indígenas. Además, se desarrolla un componente estricto del derecho fundamental, al preverse en el artículo 151 demandado que los procesos consultivos se deben realizar dentro de seis meses, sometiéndolos a un término perentorio no previsto en la Constitución, ni al Convenio 169 de la OIT, y que según la jurisprudencia constitucional constituye una afectación directa que debe ser previamente consultada, pues es la regulación de instituciones propias de la consulta previa y a su vez materia de reserva de ley estatutaria. 2. Las normas demandadas refuerzan el centralismo y con ello desconocen los principios de autonomía y autogobierno de las comunidades, así como el régimen de los territorios indígenas. Al municipalizar áreas que corresponden a territorios indígenas, se afectan las prácticas de gobierno tradicionales realizadas por las comunidades étnicamente diferenciadas, debido a que las reglas de gobierno serán las que establezca la ley y no las costumbres de gobierno. Además, se otorga un tratamiento privilegiado a la creación de municipios sobre los territorios indígenas. Si bien las ANMs se pueden constituir territorialmente en esta figura, las disposiciones acusadas crean facultades a los gobernadores, a las asambleas departamentos y al Presidente de la República para convertir tales áreas en municipios, vulnerando las formas propias de gobierno de las comunidades. 3. Se quebrantan escenarios de protección reconocidos por la Corte, que han establecido la posibilidad de que las ANMs puedan convertirse en territorios indígenas como ETIs, que es una expresión de los principios de autogobierno y autonomía indígena.} ^{Esto genera una medida regresiva en materia de autonomía territorial indígena y, en consecuencia, del derecho a la libre determinación de los pueblos. Por tal razón, se crean figuras que afectan los escenarios de protección, pues permite la creación de municipios en áreas que deberían constituirse en territorios indígenas.}	^{-Inexequibles por desconocer la consulta previa y la autonomía territorial de comunidades étnicamente diferenciadas -Exhortar nuevamente al Congreso para que expida la regulación orgánica (art. 329 superior), que posibilite la conformación y puesta en marcha de territorios indígenas como entidades territoriales}
^{Universidad Externad}	^{1. La posibilidad de elevar a municipio las ANMs y que el gobernador ejerza su administración, termina afectando directamente a las comunidades indígenas de los departamentos del Amazonas, Guainía y Vaupés en los ámbitos de la autonomía y autogobierno de sus territorios, por lo que era obligatorio adelantar la consulta previa. 2. Adicionalmente, es contrario al diseño constitucional de nuestro ordenamiento territorial que justamente para esta parte del país ordena la creación de las ETIs, que responda a la pluralidad étnica. 3. El gobierno temporal de estas zonas va en detrimento del derecho al autogobierno indígena, al desconocer la autoridad de los Consejos Indígenas conformados y registrados. 4. Considerando el marco constitucional que desarrolla la autonomía territorial de los pueblos indígenas y propende por la creación de ETIs, el Estado debería facilitar su creación y abstenerse de interferir en la conformación. Aun cuando esta decisión se sometiere a consulta previa de los pueblos indígenas, se debería explicar que la municipalización de sus territorios es restrictiva para su autonomía territorial y que cuentan con otra alternativa como son las ETIs. 5. Se va en contra de la organización territorial dispuesta por la Constitución que busca garantizar el pluralismo y la autonomía indígena. La falta de una ley orgánica de ordenamiento territorial (LOOT) que regule la conformación de las ETIs, no es excusa para desconocer el régimen transitorio constitucional que ha permitido el funcionamiento de los territorios indígenas.}	^{-Inexequibles -Advertir al Gobierno y Congreso que el contenido normativo es contrario a la Constitución y de insistir solo sería procedente siempre que promueva la creación de las ETIs para esas zonas}
^{Universidad Javerian}	^{1. Se desconoce la Constitución porque se establecen que las ANMs son territorios para los cuales la entidad territorial prevista es el municipio y, además, se trata de lugares habitados por pueblos indígenas que se encuentran organizados en Consejos Indígenas, los cuales ejercen plenos derechos de gobierno y autonomía. 2. Aunque el último aparte del artículo 6º impugnado refiere a la posibilidad de que las ANMs se transformen también en otra entidad territorial, finalmente toma como principal opción al municipio, no se refiere a los territorios indígenas y podría tratarse de otras categorías de ordenamiento territorial. El artículo 151 desconoce el régimen de los territorios indígenas como entidades territoriales. 3. No solo se vulnera los artículos 286, 287, 288, 329 y 330, sino también el artículo transitorio 56, al contradecir el Decreto 632 de 2018 y generar un efecto contrario. Con ello se retrocede frente al avance existente y se pone en riesgo a los territorios indígenas para que no se constituyan como entidades territoriales. 4. Se presenta una afectación directa porque se generan efectos jurídicos (formales y materiales) sobre los pueblos indígenas que habilitan las ANMs y que se encuentran en proceso de constitución como entidades territoriales. La regla de temporalidad (art. 151) es una restricción al derecho a la consulta previa al estar dirigida a desarrollar el Convenio 169 de la OIT y, por tanto, debía haberse consultado. Finalmente, realizan una limitación desproporcionada (tiempo muy corto), regresiva (reduce ejercicio) e inadecuada (desarrollado apropiado a las circunstancias de cada caso) del derecho a la consulta previa.}	^{Inexequibles Tomar una decisión más efectiva que el exhorto, para que el Congreso cumpla con el artículo 329 de la Constitución, que 31 años después sigue sin cumplirse}
^{Universidad Libr}	^{1. Se vulnera la identidad cultural al imponerse a los pueblos indígenas concepciones del territorio representadas en formas de división y administración de este, que pueden contrariar las maneras como han organizado su vida y se han relacionado con el territorio, en zonas de la Orinoquía y Amazonía. Las comunidades que habitan estas regiones han establecido relaciones socio culturales que pueden ser afectadas si las asambleas declaran ANMs como municipios, en particular cuando se encuentran traslapadas con resguardos indígenas. 2. Se omitió consultar a las comunidades indígenas el contenido y alcance de las normas demandadas, que tienen impactos profundos a nivel social, cultural y ambiental, al poner en manos de autoridades externas (gobernación y asamblea) a tales pueblos.}	^Inexequibles
^{Fabio Valencia, Alfredo Yucuna, Javier Gutiérrez y Gonzalo Macun}	^{1. Más que una intervención ciudadana, expresan que su actuación emana del ejercicio de gobierno que detentan los Consejos Indígenas basadas en la ley de origen (directamente afectados por los artículos acusados). 2. El Congreso no puede continuar soslayando que la igualdad representa el deber más notorio del Estado respecto a la efectividad de los derechos políticos, económicos, sociales, culturales y territoriales de los pueblos indígenas a partir de la diversidad cultural. Se trata de la efectividad del derecho político fundamental a que sus territorios sean y funcionen como entidades territoriales. 3. Destacan la importancia del Decreto 632 de 2018 para los pueblos y territorios indígenas de la Amazonía oriental. A la fecha se han constituido 53 resguardos indígenas. De expedirse la LOOT se habría avanzado en el tránsito constitucional para el funcionamiento efectivo del ordenamiento político administrativo del Estado. 4. La creación de formas ajenas de administración y de gobierno sobre sus territorios, como los municipios, suele legitimarse si se comprueba la realización de la consulta previa con las comunidades afectadas. Consideran que no se requeriría solamente consulta, sino que exigirían la procedencia del derecho al consentimiento previo, libre e informado, por la intensidad de la afectación al derecho a la libre determinación, el autogobierno y la integridad cultural. 5. La consulta no debería usarse institucionalmente para impulsar o cohonestar la renuncia de sus derechos al autogobierno o la integridad cultural. La consulta previa no puede seguir siendo empleada inopinadamente y ante la indiferencia institucional como un mecanismo para desmontar o conducir la renuncia de nuestros derechos sustantivos.}	^Inexequibles
^{Harold Eduardo Sua Montañ}	^{1. Conforme a las pruebas que figuran en el expediente una de las normas acusadas proviene del pliego de modificaciones en el informe de ponencia de la plenaria de la célula de origen y la otra del debate en comisión de la receptora, sin figurar intervención de la comunidad ancestral en las audiencias celebradas ni en los debates del articulado, tampoco documento alguno que certifique el haberse consultado. 2. Bajo el acápite de confluencia del vicio procedimental alegado señala que el artículo 6º “permite exegéticamente un acontecer eventual de la vulneración alegada pero esta puede cercenarse restringiendo su alcance a efectos de evitar su ejecución en áreas no municipalizadas donde habiten uno o varios miembros de una comunidad nativa ancestral (…) salvo cuando a través de consulta previa (…) lo permitan mientras la segunda (…artículo 151…) modifica una norma recientemente condicionada por esta corporación (… C-047 de 2022) acompañada de una serie de preceptos procedimentales frente a una situación específica del precepto objeto de esa condición (…)”. 3. El artículo 151 “no conlleva a la vulneración alegada al implicar el mismo un cambio normativo donde la declaratoria de constitucionalidad de determinado precepto es textualmente incorporada junto con unas indicaciones generales para llevarla a cabo en un aspecto concreto y el 6 tampoco ocasiona una vulneración cuya consecuencia sea expulsarla del ordenamiento colombiano vigente sino una aplicación contraria a las normas señalas como infringidas capaz de proscribir esta corporación a través de una condicionalidad en su margen de acción”.}	^{-Exequible art. 151 por vulnerar arts. 1º, 7º, 40 y 330 C. Pol. en el entendido que la administración de las ANMs donde habiten uno o varios miembros de una comunidad ancestral es competencia de autoridades de dicha comunidad “salvo consulta previa a favor de dársele al gobernador del departamento”-Exequible art. 151 respecto de arts. 1º, 7º, 40 y 330 C. Pol.}

^{Procuraduría General de la Nación}^{. Por su parte el Ministerio Público conceptúo que las normas acusadas resultan inexequibles:}

^{1. La demanda está llamada a prosperar porque las normas acusadas regulan materias previstas en los artículos 329 y 330 de la Constitución, y el Convenio 169 de la OIT, que no fueron objeto de consulta previa con las comunidades afectadas.
2. Se ordenan aspectos asociados al ordenamiento de los territorios indígenas porque se regula la administración de las ANMs por gobernadores, así como su transformación en entidades territoriales, además existen 20 ANMs, 19 de los cuales se encuentran en los departamentos del Amazonas, Guainía y Vaupés, con una población indígena superior al 85%, administradas en su mayoría por Consejos Indígenas. El artículo 151 reglamenta parcialmente el proceso de consulta previa en los casos de transformación de las ANMs en municipios al ordenarse el modo para adelantarla ante las asambleas departamentales y el término para su desarrollo. No consta en el expediente legislativo que se hubiere acreditado la realización de la consulta previa o se implementaran otras formas de participación. Por ello, son inexequibles las disposiciones demandadas al pretermitir tal acto de consulta que resultaba indispensable al pretender desarrollarse los derechos y la autonomía indígena.
3. El Decreto 632 de 2018 estuvo precedido del proceso de consulta previa con las comunidades étnicas diferenciadas. Comparte la posición de los intervinientes que sostienen que se desconoce el derecho a la autonomía y autogobierno de sus territorios.}

^{VI. CONSIDERACIONES}

^Competencia

^{La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra dos disposiciones que hacen parte de una ley, en virtud del numeral 4 del artículo 241 de la Constitución.}

Problema jurídico y metodología de decisión

Conforme a los planteamientos de la demanda y el alcance de las intervenciones presentadas, la Sala Plena encuentra como interrogante constitucional central a resolver si ¿los artículos 6º y 151 -en su integralidad- de la Ley 2200 de 2022, desconocen los artículos 1º, 7º, 40 y 330 de la Constitución, y 6º del Convenio 169 de la OIT, por omitir la realización de la consulta previa, libre e informada de las comunidades indígenas como requisito para su trámite legislativo, cuando ello compromete la autonomía territorial, la libre determinación y la diversidad étnica y cultural de la Nación?

No existiendo una solicitud de inhibición –ni observándose que se deba examinar oficiosamente-- la Corte formula el siguiente orden metodológico de esta decisión. La dogmática en orden a la problemática constitucional involucrada reiterará la jurisprudencia constitucional vigente sobre: i) el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas y las medidas a consultar previamente derivadas de las leyes; ii) la autonomía territorial y la libre determinación de los pueblos indígenas, y la diversidad étnica y cultural de la Nación; y iii) las áreas no municipalizadas y su regulación legal vigente. Luego, se examinará iv) la constitucionalidad de los artículos demandados, a partir del alcance de las normas acusadas, los antecedentes legislativos y los elementos de juicio acopiados.

El derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas y las medidas a consultar previamente derivadas de las leyes. Reiteración de jurisprudencia constitucional

Uno de los principales cambios que introdujo la Carta Política fue el reconocimiento del carácter pluralista y participativo del Estado (art. 1º); el facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (art. 2º); el deber de las autoridades de proteger y respetar la diversidad étnica y cultural de la Nación, y la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país (arts. 7º y 70); el derecho que tiene todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40); y el propiciar la participación de los representantes de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, estableciendo que tal explotación se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas (art. 330 parág.).

También se han expedido instrumentos jurídicos internacionales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (1989, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, que hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estrict. De otra parte, se encuentran la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de los Estados Americanos (OEA, 2016).

Derecho fundamental a la consulta previa. Como se expuso en la Sentencia C-348 de 202, desde la SU-039 de 1997 la Corte ha reconocido que la consulta previa “es un derecho fundamental autónom, que permite proteger ´la pervivencia y preservación de (…) comunidades culturalmente diferenciadas (…) [garantizando] su identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales.

Medidas que se deben consultar derivada de las leyes. Puntualmente, el artículo 6.1 del Convenio 169 de la OIT dispone que los gobiernos tienen la obligación al aplicar las disposiciones de este instrumento de: i) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en particular, por medio de sus instituciones representativas, cada vez que se contemplen medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente -literal a)-; ii) instituir los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan -literal b)-; y iii) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y, en los casos apropiados, proporcionar los recursos necesarios para este fin -literal c)..

Concepto de afectación directa tratándose de medidas legislativas o administrativas. En este orden de ideas, el concepto determinante para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa, que ha sido definido en la SU-123 de 2018 como “el impacto positivo o negativo que puede tener una medid sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”. Esta decisión, como se había sostenido en la sentencia C-348 de 2021, “recogió ejemplos de eventos en los que existen afectaciones directas a las comunidades étnica y precisó que hay situaciones en las que, a pesar de no existir evidencia razonable de una afectación directa, procede la consulta”, enunciando cuatro supuestos: “(i) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (iii) cuando se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (iv) por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.

Este tribunal ha precisado que las medidas legislativas objeto de consulta previa “´son aquellas (…) susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Igualmente, ha referido que se encuentran comprendidas por el deber de adelantar la consulta previa las ´medidas susceptibles de generar un impacto directo, particular y concreto sobre las comunidades tradicionales” puesto que en esos casos el “carácter diferenciado, así como ´la necesidad de proteger su identidad cultural diversa exige el establecimiento ´de espacios concretos de participación.

Afectación directa por intervención del territorio. De igual manera, la Corte ha vinculado el territorio con la afectación directa, anotando que el concepto de territorio “(i) va más allá de una extensión física de tierra, pues (ii) se encuentra ligado a elementos culturales, ancestrales y/o espirituales de la comunidad étnica y, en esa medida, (iii) exige reconocer la ocupación del territorio, desde las circunstancias de la comunidad, el uso de las fuentes hídricas o de los suelos, los lazos espirituales o ceremoniales, las costumbres de cultivo, caza o pesca con las que la comunidad étnica, a lo largo del asentamiento, ha subsistido.

La sentencia SU-121 de 202 hizo algunas precisiones a la línea jurisprudencial en torno a las calificaciones de las afectaciones con base en las que se determina el tipo de participación. Recuerda que los niveles de afectación diferenciados en la SU.123 de 2018 se corresponden con los tres niveles de participación, a saber, i) la afectación directa intensa -requiere el consentimiento previo, libre e informado, ii) la afectación direct y iii) la afectación indirecta -leve. En efecto, en tal decisión se señaló que cuando un pueblo étnico que ocupa un territorio lo hace con intensidad, permanencia y exclusividad, se hace necesario el establecimiento de unos criterios sustantivo y adjetivo que lleven a la definición de tales criterios, sin que se entiendan agotados solamente con dicha clasificación.

La autonomía territorial y la libre determinación de los pueblos indígenas, y la diversidad étnica y cultural de la Nación. Reiteración de jurisprudencia

Principios de unidad nacional y de autonomía territorial. La Constitución en el artículo 1º organiza el Estado colombiano como república unitari, descentralizad y con autonomía de sus entidades territoriale, lo cual busca “fortalecer la unidad desde la diversidad, mediante el reconocimiento de la variedad biológica, política, jurídica, territorial, religiosa. Es la concepción de la unidad como el todo que necesariamente se integra por las partes y no la unidad como bloque monolítico.

El modelo concebido por el Constituyente del 91 difiere del Estado unitario centralizado, ya que pretende “hacer efectivo el respeto de la identidad comunitaria local a través de su autodeterminación, pero sin desconocer su sujeción al ordenamiento superior, que le da cohesión al Estado. La unidad nacional y la autonomía territorial “no son, pues, conceptos antagónicos; por el contrario, se implican mutuamente.

La Carta Política en su 286 establece como entidades territoriales: i) los departamentos, ii) los distritos, iii) los municipios y iv) los territorios indígenas; además prevé que la ley también podrá darles tal carácter a las regiones y provincias Por su parte, el artículo 287 determina que esas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la ley, por lo que tienen derecho a gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les corresponden, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y participar en las rentas nacionale.

Sin embargo, la autonomía de las entidades territoriales no se debe entender en términos absoluto. De allí que el artículo 288 de la Constitución prevea que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos de le. A su vez, el legislador “no puede, so pretexto de diseñar el régimen de ordenamiento territorial, establecer normas que limiten la autonomía de las entidades territoriales hasta el punto de que la capacidad para gestionar sus intereses llegue a ser simplemente nominal o formal.

Recientemente la Sentencia C-047 de 202 se ocupó del alcance de la autonomía territoria. En esa medida, la Corte reiteró que la conciliación de los principios de unidad, descentralización y autonomía “corresponde al legislador mediante la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, y la determinación de un sistema de limitaciones recíprocas. La autonomía “se encuentra limitada por el principio de centralización política––, mientras que el principio unitario “está limitado por el núcleo esencial o contenido mínimo de la autonomía de las entidades territoriales, el cual es irreductible e indisponible para el legislador.

Se concluye que la autonomía territorial se expresa de manera medular “en los derechos de las entidades territoriales a gestionar sus asuntos propios y a actuar a través de sus órganos de gobierno para la administración de las materias de interés regional o loca . En consecuencia, para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador no puede establecer normas que socaven la capacidad de las unidades territoriales para determinar su administración, organización y funcionamiento o menguar el poder de decisión o las competencias asignadas a las autoridades locales.

Municipios y departamentos. Como se ha afirmado dentro de las entidades territoriales se encuentran los municipios. En el capítulo del régimen municipal, el artículo 311 de la Constitución les reconoce como entidades fundamentales de la división político-administrativa del Estado, por lo que les corresponde prestar los servicios públicos que establezca la ley, construir las obras para el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural y las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes. De igual forma, cada municipio cuenta con un concejo municipal (art. 312 superior y un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, elegido popularmente (art. 314 superior.

De otro lado, en el capítulo del régimen departamental previsto en el estatuto fundamental se establecen que los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y socia (art. 298). Del mismo modo, en cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamenta (art. 299 superior y un gobernador que será el jefe de la administración seccional y representante legal del departamento, elegido popularmente (art. 303 superior. Adicionalmente, erige en departamentos las intendencias de Arauca, Casanare, Putumayo, San Andrés, Providencia y Santa Catalina y las comisarías del Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada (art. 309 superior). Por su parte, la Ley 136 de 1994 dicta “normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios, la cual ha sido objeto de modificaciones legales, entre estas la prevista en la Ley orgánica 2200 de 2022 que profiere “normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos.

Territorios indígenas y entidades territoriales indígenas. La Constitución establece que los “territorios indígenas” constituyen también entidades territoriales (art. 286) y, por tanto, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y de la ley (art. 287). El artículo 2.14.7.1.2. del Decreto 1071 de 201 define los territorios indígenas como “las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales.

De forma posterior, el Decreto 1953 de 201 crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los territorios indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta cuando el Congreso expida la ley descrita en el artículo 329 de la Carta Política (ley orgánica que crea las ETIs. Luego se expidió el Decreto 632 de 2018, entre cuyas consideraciones estuvo: “Que aun cuando el Decreto número 1953 de 2014 constituye el reconocimiento de un régimen especial para poner en funcionamiento los territorios indígenas, se requiere desarrollar un régimen específico para los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, en razón de las particularidades dadas por su dispersión geográfica, la alta diversidad cultural y los valores ambientales de sus territorios (…).

Tratándose de los resguardos indígena la Carta de 1991 los constitucionaliz, sin que pueda confundirse su concepto con el de territorio ya que éste es solo uno de sus componentes, pues hace referencia al lugar donde los grupos étnicos ejercen el derecho fundamental a la propiedad colectiv. El artículo 2.14.7.5.1 del Decreto 1071 de 2015 los define (naturaleza jurídica) como “una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de este y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio”. Así mismo, parte de establecer que estos resguardos “son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen (…)”.

Por su parte, el artículo 329 superior determina que la conformación de las “entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a la ley orgánica de ordenamiento territorial y su delimitación por el Gobierno nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Además, estableció que los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable, correspondiendo a la ley definir las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen part.

El artículo 3 (parág. 2) de la Ley 1454 de 201 ordenó al gobierno nacional, con fundamento en lo establecido en el artículo 329 de la Constitución, que presentara al Congreso de la República, dentro de los diez meses siguientes a la vigencia de dicha ley, un proyecto de ley especial que reglamente la conformación de las ETIs, bajo los principios de participación democrática, autonomía y territorio, en cumplimiento de los mecanismos de consulta previa, con la participación de las comunidades indígenas y afectadas o beneficiadas en tal proceso.

La Sentencia C-617 de 201, al referir a dicha Ley 1454 de 2011, encontró que de ella “no se desprende un régimen que establezca las condiciones mínimas para hacer posible el funcionamiento de los territorios indígenas. Se trata de una ley que se limita a establecer principios y reglas generales que gobernarán la expedición posterior de otras leyes, a prever algunas posibilidades de asociación entre entidades territoriales y a precisar el alcance de algunas de las competencias que pueden ser ejercidas por la Nación y las otras entidades territoriales, en particular los departamentos, los distritos y los municipios.

Ya en la Sentencia C-489 de 201, que estudió la constitucionalidad de la Ley 1454 de 2011 por omisión legislativa al no desarrollar el artículo 329 superior (conformación de ETIs) después de más de veinte años de vigencia de la Constitución, la Corte concluyó que “se verifica que (…) se omite de manera absoluta un desarrollo directo (…) de las entidades territoriales indígenas previstas en el artículo 329 de la C. P., ya que solo se establecen normas que remiten a una posterior regulación de dichos deberes constitucionales. Por tal motivo, se advierte que (…) una ausencia total de legislación produciéndose de esta manera una omisión legislativa absoluta no sujeta de control por parte de esta Corte”.

Agregó que la omisión absoluta implica un desconocimiento de la autonomía y la descentralización de las entidades territoriales, que a su vez afectan el pluralismo y la multiculturalidad dispuestos como principios constitucionales. Por ende, se declaró inhibida y atendiendo a que existe un deber constitucional incumplido se dispuso exhortar al Gobierno nacional y al Congreso de la República para que expidan el proyecto de ley especial que regule la conformación de las entidades territoriales indígena.

Autonomía territorial y libre determinación de los pueblos indígenas, y diversidad étnica y cultural de la Nación. La Corte ha señalado que uno de los temas que mereció especial atención del Constituyente del 91 fue el de la protección de los pueblos indígenas. Con base en ello, en la Sentencia C-579 de 2001 rememoró:

“De esta preocupación surgió la propuesta de crear un régimen especial para los territorios indígenas, que reconociera sus formas de organización y gobierno, y garantizara la conservación de sus territorios:

´Toda vez que el propósito fundamental de la propuesta de autonomía es el fundamento de la democracia. En este sentido consideramos que es el mejor reconocimiento que la Nación colombiana puede hacer a su población indígena después de quinientos años de experimentos con diversas políticas del Estado, que van desde el exterminio descarado hasta el integracionismo con apariencia humanitaria, pasando por la encomienda, el reduccionismo, la evangelización y desarrollismo. (…) En la nueva Colombia no debe haber lugar para la dependencia ni el centralismo hegemónico”.

Desde sus primeros pronunciamientos esta corporación ha manifestado que “las comunidades indígenas son sujetos colectivos ´ (…) y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos (C.P. art. 88). La jurisprudencia constitucional ha entendido que las comunidades indígenas “son verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones, que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social.

Por ende, (…) son sujetos de derechos fundamentales. De allí que hubiera establecido “la necesidad de reforzar la protección de las comunidades étnicas, debido a la discriminación de la cual han sido objeto históricamente; las distintas presiones e intervenciones sobre sus territorios, a causa de intereses económicos de la sociedad mayoritaria; el desconocimiento y, en ocasiones, la falta de respeto por sus costumbres, cosmovisión, organización social y percepción de desarrollo y bienestar; y el impacto del conflicto armado, entre otros factores.

Particularmente, esta corporación ha destacado la relevancia de los territorios indígenas como elemento esencial para la existencia de las comunidades asentadas, al permitirles desarrollarse plenamente como cultura y expresar su identidad de manera diferenciad. En conjunción ha reconocido que “en aras de la protección de sus territorios, los pueblos indígenas tienen derecho a gobernarse de conformidad con sus usos y costumbres, existiendo una relación directa entre autonomía territorial y libre determinación de los pueblos, que encuentran fundamento en las disposiciones constitucionales e internacionales mencionadas.

De esta manera, una de las principales garantías de los pueblos indígenas es la autonomí o libre determinación, al fundamentarse en el reconocimiento de la coexistencia de diversas concepciones del mundo (pluralismo), además del carácter instrumental que tiene al permitirles que mediante el control de sus estructuras sociales, formas de organización, creencias y costumbres preserven los elementos que las identifican y, de esta forma, se garantice su supervivenci. Entonces, la autodeterminación de los pueblos indígenas corresponde al derecho a establecer “[…] sus propias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones internas o locales que estime más adecuadas para la conservación o protección de esos fines.

También este tribunal, desde sus decisiones iniciales, ha llamado la atención sobre la normatividad objetiva a expedir en materia de autonomía de los pueblos étnicos para su conservación cultura''. Ello le permitió subrayar en la Sentencia C-047 de 2022 que “la estructura de mando que rige a las comunidades indígenas se basa en normas propias acordes a sus tradiciones y jerarquías, ajustadas a sus usos, costumbres y cultura. Por tanto, es claro que la autodeterminación es un principio elemental para la preservación de los grupos étnicos y, en consecuencia, el Estado está obligado a adoptar todas las medidas que se consideren necesarias y efectivas para que las comunidades indígenas asuman y mantengan sus instituciones y fortalezcan su identidad”. En esta medida, resulta esencial que puedan adoptar sus decisiones sin la interferencia indebida de tercero, como puede desprenderse del Convenio 169 de la OIT que ampara el autogobierno y autodeterminación de los pueblos, y de la Declaración de Organización de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (arts. , y ).

Ahora bien, las comunidades indígenas gozan de un estatus constitucional especial, toda vez que forman una circunscripción especial para la elección de senadores y representantes (arts. 171 y 176 CP); ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y la ley (art. 246 CP); se gobiernan por Consejos Indígenas según sus usos y costumbres, de acuerdo con la Carta y la ley (art. 330 CP); y sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de naturaleza inalienable, imprescriptible e inembargable (arts. 63 y 329 CP).

Esta corporación en la Sentencia T-063 de 201 sostuvo que el derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios “es una garantía fundamenta que permite hacer efectivos los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, entre estos, la autonomía y la autodeterminación y, especialmente, la integridad, la identidad étnica y cultura, el abastecimiento económico y, por ende, para preservar la supervivencia de estos pueblo, debido a que implica la posibilidad de acceder a sus medios de subsistencia tradicionales y desarrollar sus prácticas ancestrale”. Lo anterior encuentra fundamento en los artículos 58, 63, 286, 329 y 330 de la Constitución, 13 a 19 del Convenio 169 de la OIT y 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969.

Tempranamente este tribunal reconoció la relevancia que tiene el derecho de propiedad colectiva sobre los territorios indígena�''. Luego en la Sentencia C-371 de 2014, reiterando la T-693 de 2011, señaló que, conforme a los artículos 13 y 14.1 del Convenio 169 de la OIT, la protección constitucional del territorio no se restringe a los adjudicados de forma colectiva a los grupos étnicos, sino que “también abarca los lugares de significación religiosa, ambiental o cultural para ellos, así como la totalidad del hábitat que ocupan o utilizan de alguna otra manera, aunque estén por fuera de los límites físicos de los títulos colectivos” (efecto expansivo del territorio.

En la sentencia C-389 de 2016 se reiteró que “las notas definitorias del derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio por parte de las comunidades indígenas son el carácter�imprescriptible, inalienable e inembargable del territorio;�y la ancestralidad de la posesión, como ´título´ de propiedad. Además, […] el concepto de territorio no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo indígena, sino que se asocia al concepto de�ámbito cultural�de la comunida��.

De esta manera, los derechos territoriales de los pueblos indígenas merecieron especial atención con la expedición de la Constitución de 1991. Algunos constituyente hicieron expresa la solicitud de tratamiento prioritario de tales colectivos al manifestar que “los territorios indígenas que se propone crear son compatibles con las demás entidades que existen o se propone constituir, es decir, podrían articularse a los departamentos de la misma forma que los municipios (…).

Más adelante, en materia de ordenamiento territorial del Estado, se reconoci en esa instancia “el estado de atraso en que han vivido las comunidades indígenas colombianas desde hace 500 años en razón al centralismo y hegemonía de un Estado que no ha reconocido sus derechos al desarrollo. (…) [L]a importancia de garantizar para el país un Estado unitario que reconozca la diversidad y se le de paso a la autonomía, el desarrollo autogestionario de estas comunidades y la posibilidad de participar en el desarrollo del país. (…). Diferenció la concepción de desarrollo que tienen las comunidades indígenas de la sociedad capitalista, (…) señalando que esto se debe a que la filosofía del mundo indio es diferente a la filosofía occidental (…). [L]a nueva Constitución debe darle reconocimiento a los 326 resguardos existentes y a las tierras que a lo largo y ancho del país están ocupando comunidades indígenas (…).

Entonces, el llamado de los pueblos indígenas, a través de sus delegatarios en la Asamblea Nacional Constituyente, estuvo dado en el establecimiento de un ordenamiento político-administrativo que desarrollara los principios acordados de autonomía territorial, pluralismo y diversidad étnica y cultural de la Nación, para la superación de lo que se presentó como un reformismo institucional, que implicaba un orden solamente municipal, que aun cuando se encaminaba a la descentralización, implicaba un paradigma homogenizante, monocultural e integracionist, que tenía en el Gobierno nacional el punto superior desde el que se direccionaba lo que se ejecutaba en el escenario local (municipal.

La Corte ha señalado que las comunidades indígenas “tienen derecho a tomar las decisiones de sus propios asuntos en material cultural, política e incluso jurídica, sin interferencia del Estado más allá de las que imponga la Constitución y la ley. Ello con fundamento en los artículos 7º, 10, 63, 70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330 de la Constitución Política y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Finalmente, la Corte ha referido al principio de diversidad étnica y cultural de la Nació. En la Sentencia C-047 de 2022 se dijo al respecto: “es claro el reconocimiento que la Constitución brinda a la diversidad étnica como manifestación de la multiculturalidad y el pluralismo de la sociedad colombiana, a través de la integración de las comunidades indígenas, sus usos y sus costumbres, a las visiones y los procesos de las mayorías; la garantía de su participación en las decisiones que los afectan de manera directa y la protección de sus derechos al crecimiento y al desarrollo, de acuerdo con sus propias costumbres y valore. Al respecto, el Convenio 169 de la OIT establece el deber del Estado de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática para asegurar a los miembros de las comunidades indígenas los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, sus tradiciones y sus institucione”.

Las áreas no municipalizadas y su regulación legal vigente

La Constitución de 1991 estableció que son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas (art. 286). Así mismo, determinó que la conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a la ley orgánica de ordenamiento territorial y su delimitación por el Gobierno nacional, con participación de las comunidades indígenas (art. 329). Y mientras se expide esta ley, dispuso que el Gobierno podrá dictar normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales (art. 56 transitorio). Ha dicho la Corte que todo cambio constitucional ocasiona problemas complejos relacionados con la manera en que debe ocurrir la mutación entre el régimen previo y el posterior, por lo que el propio Constituyente establece normas jurídicas, como las transitorias, para facilitarl.

Aunque el país se encuentra dividido administrativa y políticamente en departamentos y estos en municipios, no todo el territorio del departamento hace parte de un municipio, ya que algunas áreas geográficas no han sido incluidas dentro del territorio de ningún municipi. Inicialmente tales zonas se denominaron “corregimientos departamentales” y actualmente se conocen como “áreas no municipalizadas”, al corresponder a “entidades que no se enmarcan dentro de la lógica territorial establecida por la Constitución, en la medida en que no reúnen los requisitos legale para su creación como municipios, en particular los requisitos de población y recursohttps://recyt.fecyt.es/index.php/CyTET/article/view/81340/50765.

Una vez erigidos en departamentos las antiguas intendencias y comisarias (art. 309 superior) y previsto un régimen de transición (art. 39 transitorio constitucional), se expidió el Decreto 2274 de 1991, cuyo artículo 21 estableció que para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo de los nuevos departamentos, en aquellas áreas que no formen parte de un determinado municipio, los corregimientos de las antiguas intendencias y comisarias se mantendrán como divisiones departamentales, dentro de las cuales habrá un corregidor, que será agente del Gobernador y una Junta Administradora. Esta disposición fue declarada inexequible en la Sentencia C-141 de 2001, al tener “vocación permanente, ya que ese cuerpo normativo en ningún lugar establece que esos corregimientos, en un determinado momento, serán transformados en municipios, o serán incorporados en un municipio.

Entre otras consideraciones se expuso que “el municipio es la entidad básica del ordenamiento político-administrativo (CP art. 311) y, por ende, salvo que exista excepción constitucional expresa, como los territorios indígenas o los distritos especiales o las provincias (…), en principio toda porción del territorio colombiano debe hacer parte de un municipio. Además, señaló que es la ley orgánica de ordenamiento territorial el medio por la cual se debe desarrollar finalmente la forma de cómo se ha de organizar política y administrativamente el territorio nacional (art. 288 superior). Los efectos de la sentencia fueron diferidos (dos legislaturas) para que el Congreso expida el régimen que permita la progresiva transformación de los corregimientos departamentales en municipios o su incorporación en municipios existente. No obstante, como se expuso en la C-047 de 2022, “esto no se ha cumplido y dichas zonas siguen existiendo, solo que ahora se conocen como áreas no municipalizadas”.

Ahora bien, según se ha explicado, han sido expedido varios decreto, entre estos, en lo concerniente a las áreas no municipalizadas, el 632 de 2018, pudiendo igualmente citarse el 1454 de 201. En la Sentencia T-072 de 202 esta corporación manifestó que el Decreto 632 “ha sido reconocido como ´el avance más significativo en la reglamentación del funcionamiento de las ETIs como figuras político-administrativas en igualdad de condiciones con los municipios y los departamentos. Lo anterior, en la medida que permite a las comunidades indígenas diseñar y ejecutar sus propias políticas económicas y sociale. (…). De ahí que la adopción del Decreto 632 marcara ´un hito para los pueblos indígenas amazónicos y su lucha por el reconocimiento de sus territorios ancestrales”.

En lo que respecta a la configuración de municipalidades en áreas indígenas por decisiones de autoridades administrativas, la Corte se ha fundamentado en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha considerado que ello “dificulta la aplicación de las normas constitucionales y legales sobre la protección de los territorios indígena�, pues da origen a una jurisdicción distinta que erosiona su soberanía y, por tanto, deriva en fricciones entre las autoridades de la población étnica y las foránea�http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.V-VI.htm. En su criterio, es posible que se interfiera en la comunidad para lograr que algunos de sus miembros hagan parte de la nueva estructura estatal, lo que desconoce las formas políticas y sociales de la etnia local y provoca su escisión. De igual manera, se abriría paso a que en dichos territorios se asienten personas ajenas a la comunidad étnica y se afecte su supervivencihttp://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.V-VI.htm�.

En la Sentencia C-047 de 2022 al estudiar el artículo 16 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 2º de la Ley 177 de 1994, los cuales a su vez modificaron el artículo 9º de la Ley 136 de 199 se señaló que la medida no afecta la autonomía territorial indígen en la medida que “(i) tiene por objeto salvaguardar un interés de mayor jerarquía, pues la creación excepcional de municipios sin el lleno de los requisitos generales obedece únicamente a razones defensa nacional; (ii) no existen medidas alternativas para habilitar la creación excepcional de municipios sin el lleno de los requisitos generales, precisamente, por obedecer a razones de defensa nacional; y (iii) la medida es excepcional y, en todo caso, no tiene por finalidad regular la faceta prestacional de algún derecho constitucional”.

De igual modo, en tal decisión se indicó que “toda vez que (…) la medida cuestionada no afecta el ámbito de exigibilidad inmediata del derecho a la consulta previa, ni desconoce su contenido esencial, la Sala concluye que esta no es regresiva y, en consecuencia, se ajusta al ordenamiento superior, sin que sea necesario agotar el examen de los demás elementos que componen el test de progresividad y no regresión. Esto, bajo el entendido de que, para su aplicación práctica [asambleas departamentales], se mantiene la obligación de llevar a cabo la consulta previa en aquellos casos que afecten directamente a las comunidades indígenas, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT y los artículos 287, 329, 330 y 56 transitorio de la Constitución.

Finalmente, ante la preocupación de que la norma acusada permita inferir que las asambleas departamentales están autorizadas para crear municipios sin el lleno de los requisitos generales, cuando el Presidente de la República lo considere por razones de defensa nacional, en zonas donde existen territorios indígenas, la Sala Plena precisó: “con todo, se advierte que de conformidad con lo previsto en los artículos 286, 329, 330 y 56 transitorio de la Constitución, los territorios indígenas y los municipios pueden coexistir, sin que esto implique necesariamente que los derechos y las facultades que les atribuyen la Constitución, la ley y los reglamentos entren en conflicto ni que, de plano, su coexistencia desconozca el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas. Ello, en la medida que las entidades territoriales cuentan con la garantía constitucional de ejercer las competencias y facultades previstas en el artículo 287 superior, que les permiten gestionar sus propios asuntos y actuar mediante sus órganos de administración.

En otras palabras, para la Corte conservan su capacidad de administración u organización, y su poder para ejercer sus funciones a través de sus propias autoridades: “el hecho de que la norma demandada no prohíba crear municipios sin el lleno de los requisitos generales en territorios indígenas no autoriza al Estado para desconocer la autonomía de esos territorios ni para imponer en ellos formas de administración y gobierno ajenas a las costumbres y cosmovisiones de los pueblos que los habitan. De lo contrario, se desconocería el régimen constitucional especial que les confiere a dichos territorios el carácter de entidades territoriales y les atribuye específicas funciones dirigidas a materializar sus derechos a la autodeterminación y la autonomía territorial.

La inexequibilidad de las normas demandadas por violación del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas respecto de las medidas legislativas adoptadas

Alcance de las normas acusadas y forma de análisis constitucional. La Sala Plena debe empezar por señalar que los accionantes demandaron expresamente la integralidad de las dos normas acusadas (arts. 6º y 151, Ley 2200/22, como además fueron transcritas en el libel. Aun cuando del artículo 151 son los incisos cuarto, décimo y undécimo los que conciernen exclusivamente a la consulta previa, ello no es óbice para que el análisis de constitucionalidad atienda el contexto integral en que se inserta la disposición acusada, que responde a los cargos presentados (acápites de la demanda y el problema jurídico) y el relacionamiento con los demás contenidos normativos demandados que en opinión de los accionantes generan una yuxtaposición de gobiernos.

De igual modo, aunque la demanda exponga múltiples disposiciones constitucionales presuntamente infringidas, la Corte entiende que el cargo de inconstitucionalidad gira en torno -central- a la omisión de consulta previa, libre e informada de las comunidades indígenas para el trámite de la ley, al comprometer la autonomía territorial, la libre determinación y la diversidad étnica y cultural de la Nación, tal como se planteó en el problema jurídico. De este modo, la dogmática constitucional desarrollada en esta decisión responde a la demanda presentada.

De otra parte, los accionantes señalan que los artículos acusados hacen referencia a las ANMs, por lo que sus efectos se concretan en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, los cuales son resguardos indígenas casi en su totalidad o se encuentran pendientes de su funcionamiento como ETIs, anotando que en la actualidad hay 18 áreas en tales departamentos.

De las pruebas recaudadas en el expediente el DANE expone que “el nivel denominado ´Áreas No Municipalizadas´ corresponde a las divisiones territoriales de los departamentos de Amazonas, Vaupés y Guainía que actualmente no forman parte de ningún distrito, municipio o entidad territorial indígenas legalmente constituida”. De esta forma, siguiendo la nomenclatura DIVIPOL�� acompaña la tabla 1 que suministra la cantidad de personas censadas que se auto reconocieron como indígena y su proporción respecto al total de la población censada en el CNPV 2018, precisando que son actualmente 18 las ANMs, dado que la Ordenanza 248 de 2019 de la Asamblea de Guainía creó el municipio de Barrancominas conformado por las áreas de Barrancominas y Mapiripán (por ello la tabla registra inicialmente 20 áreas):

Departamento	Código DIVIPOLA	Áreas No Municipalizada	Población Indígena	Población sin información de pertenencia étnica	Población total	Porcentaje de población Indígena
Amazonas	91263	EL ENCANTO	1.437	217	1.885	86,2 %
Amazonas	91405	LA CHORRERA	2.049	146	2.537	92,7%
Amazonas	91407	LA PEDRERA	3.144	261	3.781	89,3%
Amazonas	91460	MIRITI PARANA	773	225	1-023	96,9%
Amazonas	91530	PUERTO ALEGRÍA	584	53	681	93,0%
Amazonas	91536	PUERTO ARICA	525	124	794	78,4%
Amazonas	91669	PUERTO SANTANDER	1.209	51	1.450	86,4%
Amazonas	91789	TARAPACA	2.786	104	3.179	90,6%
Amazonas	91430	LA VICTORIA	160	1	166	97,0%
Guainía	94343	BARRANCOMINAS	6.068	222	7.027	86,9%
Guainía	94883	SAN FELIPE	1.196	106	1.411	91,6%
Guainía	94884	PUERTO COLOMBIA	1.515	55	1.643	95,4%
Guainía	94885	LA GUADALUPE	196	14	222	94,2%
Guainía	94886	CACAHUAL	800	7	839	96,2%
Guainía	94663	MAPIRIPANA	757	58	1.011	79,4%
Guainía	94887	PANA PANA	803	304	1.182	91,5%
Guainía	94888	MORICHAL	742	12	812	92,8%
Vaupés	97777	PAPUNAUA	379	20	432	92,0%
Vaupés	97889	YAVARATE	670	26	756	91,8%
Vaupés	97511	PACOA	3.584	132	3.956	93,7%

Adicionalmente, el DANE acompaña lo que denomina como “03-Certificación Población Indígena en Resguardos vigencias 2022-2023”.

El Ministerio del Interior, al responder el auto de pruebas, brindó información similar al respecto. Tratándose de los Consejos Indígenas que se encuentran en ANMs y han sido registrados, acompañó la siguiente tabla:

^{2020-2021-2022}

^{Consejo indígena}	^Ubicación	^{Fecha conformación Consejo Indígena}	^{Fecha Solicitud de Registro}	^{Resolución y fecha Registro}
^{Mirití Paraná}	^Amazonas	^{26 al 28 agost./19}	^{26 sept./19}	^{1402 de 30 nov./20}
^{Bajo Río Caquetá}	^Amazonas	^{15 al 17 nov./19}	^{16 dic./19}	^{Registrado OfI2020-1195 de 28 abr./20}
^{Río Pirá Paraná}	^Vaupés	^{3 al 5 may./19}	^{26 sept./19}	^{104 de 22 jul./21}
^{Medio Río Guainía}	^Guainía	^{16 agost./19}	^{26 sept./19}	^{104 de 22 jul./21}
^{Yaigojé Apaporis}	^{Amazonas/Vaupés}	^{3 y 4 nov./19}	^{13 dic./19}	^{145 de 19 oct./21}
^{Unido de los Ríos Isana y Surubí TIURUS}	^{Vaupés/Guainía}	^{8 nov./19}	^{13 dic./19}	^{146 de 19 oct./21}
^{Alto Río Guainía}	^Guainía	^{8 oct./19}	^{13 dic./19}	^{144 de 19 oct./21}
^{Curripaco Nheengatú del Bajo Río Guainía y Negro}	^Guainía	^{7 marz./20}	^{18 sept./20}	^{15 de 21 feb./22}
^{Unidad, Pensamiento y Sabiduría de la Palabra de Vida para el cuidado de las generaciones del territorio Arica}	^Amazonas	^{22 marz./20}	^{10 dic./20}	^{13 de 15 febr./22}
^{Rió Tiquié}	^Vaupés	^{5 y 6 feb./21}	^{25 jun./21}	^{12 de 11 feb./22}
^PANI	^Amazonas	^{7 al 9 abr./21}	^{29 jul./21}	^{10 de 4 feb./22}
^{Mayor de Tarapacá CIMTAR}	^Amazonas	^{29 al 31 ener./21}	^{3 agost./202(sic)}	^{23 de 7 marz./22}
^{Multiétnico del territorio ancestral del los Ríos Atabapo Inírida CIMTARAI}	^Guainía	^{7 jul./21}	^{13 agost./202 (sic)}	^{11 de 4 feb./22}
^{Autoridades tradicionales indígenas de Tarapacá Territorio Uitiboc ASOAINTAM}	^Amazonas	^{5 al 7 febr./21}	^{21 sept./21}	^{19 de 1 marz./22}

Conforme a la información reportada, la Corte entiende que inicialmente son 18 las áreas no municipalizadas en Colombia, que se encuentran ubicadas en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés. Así mismo, es factible desprender que tales ANMs tienen un alto porcentaje de población indígena, a saber, en el Amazonas oscila entre el 78,4 % (Puerto Arica) y el 97 % (La Victoria); en Guainía, entre el 79,34 % (Mapiripán) y 96,2 % (Cacahual); y en Vaupés, entre el 91,8 % (Yavaraté) y el 93,7 % (Pacoa). También puede afirmarse que existen resguardos indígenas en tales territorios. Finalmente, se encuentra registrados 14 Consejos Indígenas.

Ahora bien, en cuanto a los territorios indígenas y resguardos indígenas se establece normativamente lo siguiente. El Decreto 1953 de 201 refiere a aquellos casos en que el territorio indígena a poner en funcionamiento recae sobre áreas que están en posesión de comunidades indígenas o sobre resguardos (arts. 3º y 5º); que el ejercicio de competencias y funciones públicas asignadas a los territorios indígenas se financiará con cargo a los recursos del sistema general de participaciones (resguardos indígenas, art. 8º); que los recursos se percibirán por los territorios indígenas o resguardos indígenas que administren y ejecuten recursos de la asignación especial (art. 23); que son beneficiarios de los recursos de la asignación especial del SGP los resguardos indígenas legalmente constituidos y reportados por el Ministerio del Interior al DANE y al Departamento Nacional de Planeación (art. 25), entre otros. Y el Decreto 632 de 201 establece normas transitorias para la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas ubicados al interior de los resguardos en ANMs de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, reconociendo que el beneficiario de la asignación especial del SGP es el resguardo indígena (art. 1º); la administración de los recursos de la Asignación Especial del SGP para resguardos indígenas por los territorios indígenas ubicados en ANMs (capítulo VI, art. 24 y ss); entre otros.

Adicionalmente, estudios territoriale evidencian como proporción territorial de las áreas no municipalizadas el 93 % en el Amazonas, el 78 % en Guainía y el 45 % en Vaupés. Por último, la intervención en este asunto de representantes de pueblos indígenas ubicados en la amazonía oriental y en los Consejos Indígenas de Pira Paraná, Mirití Paraná, Cimtarai y Yaigoje Apaporis, trae a colación la siguiente tabla sobre áreas de resguardos constituidos en la amazonía oriental:

Departamento	Km2	Hectáreas	Núm. de resguardos	Km²	Hectáreas	Porcentaje resguardos respecto área departamental
Amazonas	109.665	10.966.500	23	92.092	9.209.245	84%
Guainía	72.238	7.223.800	28	66.900	9.209.245	93%
Vaupés	54.135	5.413.500	2	36.399	3.639.925	67%

Fuente: Manual de Herramientas para la gestión territorial en contextos amazónicos. Modulo 8: territorios indígenas como entidades territoriales de carácter especial. Decreto ley 632 de 2018. Fundación GAIA 2021.

Antecedentes legislativos. El proyecto de ley orgánica 183 de 2021 Senado y 486 de 2020 Cámara, “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos”, es de iniciativa gubernamenta. El 18 de marzo de 2021 se radicó ante la Mesa Directiva de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, proposición de audiencia pública. El 30 de abril se celebró dicha diligencia con los gobernadore y la Federación Nacional de Departamentos, mientras que el 20 de mayo con los diputados y la Confederación Nacional de Asambleas y Diputado.

El texto fue publicado en la Gaceta del Congreso 1526 de 202. Como objeto de la ley en la exposición de motivos se expuso que:

“el presente proyecto moderniza la organización y funcionamiento al dotar a los departamentos de un régimen específico político y administrativo que garantice el cumplimiento de las competencias y atribuciones que les asigna la Constitución y la ley (…): Gobierno-Territorio. A partir de la iniciativa legislativa los gobernadores podrán actuar como nivel intermedio de Gobierno entre la Nación y los municipios, en el ejercicio de los principios de coordinación, concurrencia, complementariedad y subsidiariedad. Esta iniciativa contempla la especificación de las competencias básicas del departamento, la clarificación de las relaciones con los demás niveles de gobierno y con el nivel nacional. Este es un proyecto normativo que consolida la competitividad e integración del nivel territorial para la gerencia regional, control político y planificación del desarrollo y del ordenamiento territorial. Asimismo, esta propuesta normativa busca llenar vacíos en el diseño institucional, adoptar herramientas efectivas de gobernanza multinivel, provocar definiciones en materia de desarrollo y ordenamiento territorial, y otorgar estatus jurídico y unas herramientas que les permitan al departamento asumir y cumplir su rol en el sistema político y en la dinámica socioeconómica del país de manera más eficiente”.

En el informe de ponencia para primer debate en la comisión primera de la Cámara de Representantes se contiene un acápite denominado “concepto sobre la no necesidad de consulta previa”, del cual se extrae que “mediante MEM2020-14799-DCP-2500 de 17 de junio de 2020, el Subdirector Técnico de la Autoridad Nacional de Consulta Previa determino que: ´(…) en consecuencia, desarrollado el análisis jurisprudencial y fáctico del proyecto de ley del asunto, esta autoridad administrativa concluye que el mismo no es una medida administrativa sujeta al desarrollo de consulta previa (…)´”.

Visto el proyecto de ley orgánica presentado al Congreso se observa que las normas acusadas en el presente asunto (arts. 6º y 151, Ley 2200 de 2022) no hicieron parte inicialmente del mism. En efecto, en el pliego de modificaciones contenido en el informe de ponencia para primer debate en la comisión primera de la Cámara se propus:

Texto nuevo	Justificación
Artículo 5. Áreas no municipalizadas. El Gobernador ejercerá la administración sobre las áreas no municipalizadas, hasta tanto se surta el proceso de municipalización de conformidad con la normatividad vigente. En los departamentos en lo que haya presencia de comunidades étnicas, se atenderá a lo dispuesto en el Decreto 632 de 2018 y las disposiciones complementarias.	De acuerdo con las recomendaciones realizadas por los departamentos de Guainía y Vaupés en audiencia pública se incorpora un artículo nuevo respecto de la competencia de los gobernadores en las áreas no municipalizadas, para preservar la competencia de la administración departamental en las decisiones administrativas que correspondan mientras se surte la respectiva municipalización.

En cumplimiento del encargo hecho por la mesa directiva de la Comisión Primera de la Cámara, la subcomisión ante las proposiciones presentadas realizó el siguiente ajust:

Texto propuesto

Proposición modificativa

Artículo 5. Áreas no municipalizadas. El Gobernador ejercerá la administración sobre las áreas no municipalizadas, hasta tanto se surta el proceso de municipalización de conformidad con la normatividad vigente. En los departamentos en lo que haya presencia de comunidades étnicas, se atenderá a lo dispuesto en el Decreto 632 de 2018 y las disposiciones complementarias.

Agregar un parágrafo transitorio: Los departamentos que tengan bajo su jurisdicción municipios PDET, según disposición del Decreto ley 893 de 2017 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya; integrarán en los planes de desarrollo, los proyectos y programas contenidos en los proyectos derivados de los planes de acción para la transformación regional o la hora de ruta que los incorpore.

En el informe de ponencia para segundo debate (plenaria de la Cámara), el pliego de modificaciones consistió respecto de esta disposició:

Texto propuesto en plenaria

Se ajusta redacción y numeración:
Artículo 6. Áreas no municipalizadas. El Gobernador ejercerá la administración sobre las áreas no municipalizadas, hasta tanto se surta el proceso de municipalización de conformidad con la normatividad vigente. En los departamentos en lo que haya presencia de comunidades étnicas, se regirán conforme a lo dispuesto en el Decreto 632 de 2018 y las disposiciones complementarias. Parágrafo transitorio. Los departamentos que tengan bajo su jurisdicción municipios PDET, según lo dispuesto en el Decreto ley 893 de 2017 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya; integrarán en los planes de desarrollo, los proyectos y programas contenidos en los proyectos derivados de los planes de acción para la transformación regional o la hora de ruta que los incorpore.

En el tercer debate cumplido ante la comisión primera del Senado, el informe de ponencia tuvo como pliego de modificaciones (además del art. 6, se introduce una nueva disposición que constituye el art. 151:

Texto propuesto	Justificación
Artículo 6. Áreas no municipalizadas. El Gobernador ejercerá la administración sobre las áreas no municipalizadas, hasta tanto se surta el proceso de municipalización de conformidad con el artículo 9 de la Ley n^o 136 de 1994 o estas áreas se transformen en otra entidad territorial. Los territorios indígenas ubicados al interior de los resguardos que se encuentren ubicados en áreas no municipalizadas se regirán conforme a lo dispuesto en el Decreto n^o 632 de 2018 y las disposiciones complementarias.	Se ajusta el artículo. Lo anterior teniendo en cuenta que el Decreto n^o 632 de 2018 se expidió para territorios indígenas y no para comunidades étnicas. Las áreas no municipalizadas no podrán convertirse en municipios, sino bajo la excepción planteada en el artículo 9 de la Ley n^o 136 de 1994, por tanto, se precisa que sea esa la norma que guía los procesos de municipalización de ANMs. Sin embargo, las áreas no municipalizadas podrán también convertirse en otras entidades territoriales diferentes al municipio, por tanto, se deja abierta esa posibilidad.
Texto propuesto	Justificación
Nuevo. El artículo 9 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 9. Excepción. Sin el lleno de los requisitos generales para la creación de municipios, las Asambleas Departamentales podrán elevar a municipios las áreas no municipalizadas de su jurisdicción. Una o varias áreas no municipalizadas pertenecientes al mismo departamento podrán conformar un nuevo municipio. Para erigir las áreas no municipalizadas en municipios, se deberá contar con previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto ley 2274 de 1991. Los departamentos, cuando a ello hubiere lugar, deberán adelantar las actuaciones para llevar a cabo la consulta previa del respectivo proyecto de ordenanza. La ordenanza deberá establecer expresamente las medidas necesarias para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios básicos en el nuevo municipio por parte del departamento, de conformidad con lo previsto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 87 de la Ley 715 de 2001. La ordenanza deberá disponer las medidas necesarias para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios básicos en el nuevo municipio por parte del departamento, de conformidad con lo previsto en los parágrafos 2 y 3 del artículo 87 de la Ley 715 de 2001. La ordenanza deberá disponer las medidas necesarias para que los departamentos garanticen el funcionamiento de los nuevos municipios durante la vigencia fiscal en que fueren creadas, de conformidad con lo previsto en el inciso 5 del artículo 87 de la Ley 715 de 2001. Una vez aprobada y en firme la ordenanza, mientras se realizan las primeras elecciones municipales, la gobernación nombrará y posesionará alcaldes ad hoc para estos nuevos municipios. Las personas que sean alcaldes ad hoc deberán cumplir con los requisitos que la ley exige para poder ser elegido alcalde. El salario de los alcaldes ad hoc será asumido por el respectivo departamento. El respectivo departamento realizará todas las actuaciones necesarias para poner en funcionamiento los nuevos municipios. Una vez aprobada y en firme la ordenanza, la Registraduría Nacional del Estado Civil en coordinación y apoyo del respectivo departamento adelantará lo referente al proceso para la elección de los alcaldes y los concejales en los nuevos municipios. La adhesión de áreas no municipalizadas a municipios existentes se regirá por lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando, las áreas no municipalizadas y los municipios existentes hagan parte del mismo departamento. En los procesos de municipalización de áreas no municipalizadas que a la entrada en vigencia de la presente ley se haya realizado la consulta previa, continuarán conforme a lo dispuesto en este artículo. Las entidades competentes para adelantar la consulta previa tendrán un término de máximo seis (6) meses para llevarla a cabo, contados a partir de la comunicación del proyecto de ordenanza por parte de la Asamblea Departamental o del departamento.	Una vez se hizo referencia a los artículos 309 (erige en departamentos), 39 transitorio (facultades extraordinarias para la organización y funcionamiento de los departamentos) y 311 (municipio como entidad fundamental del Estado) de la Constitución; la expedición del Decreto ley 2274 de 1991 (organización y funcionamiento de entidades territoriales erigidas como departamentos), cuyo art. 21 fue declarado inexequible con efectos diferidos en la C-141 de 2001; y la aprobación de la Ley 1551 de 2012 (organización y funcionamiento de municipios), siendo declarado inexequible el artículo 44 por la C-100 de 2013; se señala que el artículo 16 de la Ley 617 de 2000 establece como excepción que sin el lleno de requisitos las asambleas podrán elevar a municipios los corregimientos departamentales ubicados en las zonas de frontera, previo visto bueno del Presidente de la República por razones de defensa nacional), no obstante tal disposición a juicio del actual legislador establece requisitos innecesarios que impiden el esencial tránsito de las ANMs a hacer parte de la división político-administrativa establecida en la Constitución. Por ejemplo, el previo visto bueno del Presidente de la República y el señalamiento que solo podrá hacerse por razones de defensa nacional o por estar ubicados en zonas de frontera limitan la posibilidad para que las ANMs en las que no se cumplan estas razones puedan convertirse en municipio. Asimismo, la disposición que se pretende mejorar (art. 16, Ley 617/00), de un lado, no plantea requisitos como adelantar la consulta previa en dónde esta sea necesaria, de otro lado, unifica el procedimiento para adelantar la municipalización de las ANMs, el cual se encuentra disperso, generando la ambigüedad para que entidades competentes exijan requisitos adicionales que las mismas normas jurídica no lo han establecido. Por lo anterior, entre ello, la pluralidad cultural que habita en ANMs y la necesidad de ajustar la legislación a las disposiciones constitucionales, se justifica la modificación propuesta.

En la plenaria del Senado (cuarto debate), el pliego de modificaciones expuso respecto del texto nuevo aprobado en comisió:

Texto propuesto y justificación

Se realiza modificación para dejar alternativa para la creación de municipios mediante decreto por parte del Presidente de la República. Sel elimina la expresión ad-hoc por técnica legislativa.
Artículo 153. El artículo 9 de la Ley 136 de 1994 quedará así: (…)

Los informes de conciliación aprobados en plenarias de la Cámar y del Senad, permiten advertir:

Texto definitivo Cámara	Texto definitivo Senado	Texto acogido
Art. 6. Áreas no municipalizadas. El Gobernador ejercerá la administración sobre las áreas no municipalizadas, hasta tanto se surta el proceso de municipalización de conformidad con la normatividad vigente. En los departamentos en los que haya presencia de comunidades étnicas, se regirán conforme a lo dispuesto en Decreto 632 de 2018 y las disposiciones complementarias.	Art. 6. Áreas no municipalizadas. El Gobernador ejercerá la administración sobre las áreas no municipalizadas, hasta tanto se surta el proceso de municipalización de conformidad con el artículo 9 de la Ley 136 de 1994 o estas áreas se transformen en otra entidad territorial.	Senado
Texto definitivo Cámara	Texto definitivo Senado	Texto acogido
Nuevo. Artículo 153. El artículo 9 de la Ley 136 de 1994 quedará así: (…)		Se acoge

En suma, de los antecedentes legislativos reseñados se puede extraer por esta corporación las siguientes conclusiones a efectos de la resolución del presente asunto. En primer lugar, el proyecto de ley orgánica tendiente a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos fue de iniciativa gubernamental. En segundo lugar, las normas demandadas no hicieron parte del texto original, sino que fueron introducidas en el primer (art. 6º) y tercer debate (art. 151). En tercer lugar, hizo parte del texto inicial (incorporado en el trámite) del hoy artículo 6º aunque finalmente no fue aprobado, el cual disponía que “en los departamentos en lo que haya presencia de comunidades étnicas, se atenderá a lo dispuesto en el Decreto 632 de 2018 y las disposiciones complementarias”.

Y, en cuarto lugar, la justificación a la introducción del artículo 151 estuvo dada en que “a juicio del actual legislador [se] establece[n] requisitos innecesarios que impiden el esencial tránsito de las ANMs a hacer parte de la división político-administrativa establecida en la Constitución. Por ejemplo, el previo visto bueno del Presidente de la República y el señalamiento que solo podrá hacerse por razones de defensa nacional o por estar ubicados en zonas de frontera limitan la posibilidad para que las ANMs en las que no se cumplan estas razones puedan convertirse en municipio. Asimismo, la disposición que se pretende mejorar (art. 16, Ley 617/00), de un lado, no plantea requisitos como adelantar la consulta previa en dónde esta sea necesaria, de otro lado, unifica el procedimiento para adelantar la municipalización de las ANMs, el cual se encuentra disperso, generando la ambigüedad para que entidades competentes exijan requisitos adicionales que las mismas normas jurídicas no lo han establecido”.

Examen constitucional. La demanda formulada expone transversalmente el cargo por desconocimiento del derecho a la consulta previa, libre e informada de las comunidades indígenas en relación con las disposiciones acusadas. Observadas conjuntamente las disposiciones demandadas (arts. 6º y 151), se establecen de manera interrelacionada atribuciones a distintas autoridades departamentales (gobernadores y asambleas), como al presidente de la república, para asumir el control administrativo de las áreas no municipalizadas, instituyendo además el procedimiento que se habrá de observar para su configuración como municipios. En esa medida, los contenidos normativos cuestionados en esta oportunidad no resultan separables, al instituir requisitos expeditos y unificados para municipalizar tales áreas, que al encontrarse altamente interconectados con los límites a la consulta previa de las comunidades indígenas -condiciones de la propia consulta-, deben entenderse a partir de su conjunto de manera unívoca.

Ingresando al análisis del cargo asisten razones poderosas para concluir que se está ante el desconocimiento del derecho a la consulta previa, libre e informada al presentarse una afectación directa intensa, representada en el alto impacto de las medidas legislativas sobre las comunidades indígenas, que involucra la restricción y eventual anulación de la autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas, con graves implicaciones sobre su identidad cultural, que termina por incidir en la supervivencia de los mismos.

Por tales razones, la Corte enfatiza que el problema constitucional de los artículos acusados no radica fundamentalmente en una forma específica de organización territorial, sino a la imposición inconsulta de las medidas legislativas adoptadas. De allí, lo que genera fundamentalmente la inconstitucionalidad es la ausencia y falta de efectividad de la consulta previa como exigencia del orden constitucional e internacional. Además, ella se produce porque al no existir ley orgánica consultada sobre las ETIs, la municipalización no puede convertirse en regla ni imponerse.

Las medidas legislativas aprobadas aunque tengan una vocación de generalidad como es convertir -procedimiento expedito y unificado- en municipios las ANMs, terminan por definir reglas sobre la conversión en la figura del municipio como entidad territorial, obviando que en dichas áreas existe una presencia significativa de territorios indígenas y resulte necesario su conformación como entidades territoriales indígenas, como figura de ordenación territorial establecida por la Constitución y en garantía del autogobierno e instituciones propias, y la diversidad cultura.

Afectación directa intensa que no se solventa con el hecho de realizar la consulta ex post -departamentos la adelantan, sobre el proyecto de ordenanza-, al finalmente haber soslayado la obligación de realizarla previamente a su aprobación por el legislador. La Corte ha sostenido que en materia de medidas legislativas la consulta previa se debe realizar con anterioridad a la radicación del proyecto de ley en el Congreso de la República, lo cual obedece a la exigencia de oportunidad de la consulta, ya que una vez adoptadas “´la participación de las comunidades étnicas no tendría ninguna utilidad. En este escenario, se trataría, entonces, ´no de un proceso de consulta, sino de una mera notificación de algo que ya ha sido decidido, situación que resultaría contraria a los criterios para la aplicación de la consulta.

Es de anotar que aun cuando las medidas legislativas aprobadas no tuvieron presentes en el proyecto de ley original, sino que fueron introducidas en el primer (art. 6º) y tercer (art. 151) debate cumplid, en todo caso su proposición en el trámite del proyecto de ley ante el Congreso de la República no lo eximía del deber constitucional de agotar previamente la consulta o brindar garantías de participación, ya que de lo contrario se haría nugatorio el ejercicio de este derecho fundamental y, con ello, transgrediendo la Constitución (art. 330) y el Convenio 169 de la OIT (art. 6º. Menos se puede sostener que las dos audiencias públicas celebradas con gobernadores y diputados en el primer debate cumplido ante la comisión primera de la Cámara suplen la consulta previa o constituyen espacios de participación, toda vez que no satisfacen el procedimiento y condiciones propias que se exige.

Las normas impugnadas se exponen altamente restrictivas del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, al impactar zonas de sus territorios en las cuales desarrollan sus prácticas culturales, autogobierno e instituciones propia, con carácter persistente e intenso y que se relacionan de manera inescindible con los derechos reconocidos en la Constitución y en el Convenio 169 de la OIT. La ausencia de una LOOT no se puede constituir en una excusa para que se desconozca el artículo 329 y el régimen transitorio (art. 56) de la Constitución, que ha permitido poner en funcionamiento territorios indígenas, como son los que se ubican en las ANMs de los departamentos del Amazonas, Guainía y Vaupés. En este sentido, se termina afectando de manera directa e intensa a las comunidades indígenas localizadas en las áreas no municipalizadas, lo que hacía imperioso la consulta previa, libre e informada -no posterior- de las medidas legislativas aprobadas, atendiendo la forma en que los pueblos indígenas perciben el territorio, que exige el mayor nivel de protección que se les pueda otorgar.

De la información acopiada en este asunto se ha podido observar que las hoy denominadas áreas no municipalizadas corresponden en gran medida a ámbitos territoriales indígenas, al estar tituladas como resguardos o sobre ellas adelantarse la configuración de entidades territoriales indígenas. De este modo, para este tribunal las normas impugnadas tienen un impacto directo e intenso sobre los territorios y la libre determinación de los pueblos indígenas, así como sobre la identidad cultural, cuando recae sobre el Estado el compromiso constitucional de conformar las entidades territoriales indígenas y garantizar las condiciones sociales, económicas, políticas, jurídicas y culturales para que los pueblos étnicos puedan ejercer el poder público y la función administrativa en sus territorios.

Específicamente, el artículo 6º le atribuye al Gobernador la competencia para administrar las ANMs hasta tanto se surta el proceso de municipalización de que trata el artículo 9º de la Ley 136 de 1994 (disposición que la misma Ley 2200 de 2022 modifica) o tales áreas se transformen en otra entidad territoria. Según se ha explicado, el Constituyente de 1991 estableció como entidades territoriales no solo a los municipios -al que se le reconoce como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, art. 311, siendo la regla general-, sino también a los territorios indígenas -excepción constitucional expresa-, como lo ha venido reconociendo la Corte en las sentencias C-100 de 2013 y C-141 de 2001 (listado taxativo). Así mismo, determinó la conformación de las entidades territoriales indígenas sujeta a la expedición de una ley orgánica, con participación de las comunidades indígenas y mientras se expide esta ley dispuso que el Gobierno podría dictar normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales.

Esta medida legislativa exigía el agotamiento de la consulta previa debido a sus implicaciones para las comunidades indígenas, ya que compromete asuntos de territorio y gobierno, excluyente de la construcción intercultural del Estado, que no da lugar a duda sobre el impacto directo y el carácter particular sobre los destinatarios de la norma. Para la Corte carece de respaldo constitucional que el legislador hubiere entregado, así fuera de manera temporal, a los gobernadores la atribución de administrar las áreas no municipalizadas, mientras se cumple el proceso de municipalización, toda vez que en dichas áreas están presentes en buena medida territorios indígenas.

El criterio de la transitoriedad no tiene la vocación de remediar la afectación directa e intensa -consulta previa- que se genera sobre los pueblos indígenas. La interferencia es evidente -tanto como requisito para el trámite legislativo como derecho en sí mismo-, máxime cuando, como se ha explicado, el Gobierno nacional, en virtud del artículo 56 transitorio constitucional, venía abonando el camino con la expedición de decretos -con carácter de ley- como el 1953 de 2014, el cual crea un régimen especial para poner en funcionamiento los territorios indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta cuando el Congreso expida la ley orgánica que crea las ETIs. Igualmente, el Decreto 632 de 2018 dictó normas fiscales y otras necesarias para el funcionamiento de los territorios indígenas ubicados ANMs de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés.

Como lo expuso la Sentencia T-072 de 2021, al referir a la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas ubicados en ANMs de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, era necesario, como lo reconoció el Decreto ley 632 de 2018, “desarrollar un régimen específico para [tales departamentos] ´en razón de las particularidades dadas por su dispersión geográfica, la alta diversidad cultural y los valores ambientales de sus territorios, de manera que se materialice el goce efectivo de los derechos de los pueblos indígenas (…). Por tanto, agrega dicha decisión, el mencionado decreto vino a llenar un vacío legal de aproximadamente tres décadas en relación con la Amazonía, que aun cuando estuviera gobernada por los pueblos indígenas no estaban reconocidas explícitamente por el Estado, aunque ejercían materialmente la administración y el gobiern.

Además, aunque el artículo 6º aluda a la posibilidad de que las ANMs se transformen también en otra entidad territorial, se debe recabar que la inexequibilidad no deviene principalmente de una forma específica de organización territorial -la del municipio, departamento, distrito o territorio indígena-, sino de la imposición inconsulta de disposiciones legales -ausencia de consulta previa-, que termina por comprometer el espectro de la autonomía y libre determinación, así como la diversidad cultural, y que no han contado con el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas. De manera que, a pesar de la pretendida generalidad de la norma, la misma tiene un impacto específico e intenso en las comunidades étnicamente diferenciadas.

Por su parte, el artículo 151 (excepción) viene a modificar el artículo 9º de la Ley 136 de 1994, pudiendo destacarse de su contenido normativo i) que sin el lleno de requisitos generales para la creación de municipios, las asambleas podrán elevar a municipios las ANMs o podrá hacerlo el Presidente de la República mediante decreto; ii) los departamentos, cuando a ello hubiere lugar, deberán adelantar las actuaciones para llevar a cabo la consulta previa del proyecto de ordenanza; iii) mientras se realizan las elecciones municipales, la gobernación nombrará y posesionará alcaldes para los nuevos municipios; iv) la continuidad del proceso de municipalización en aquellos lugares donde se hubiere realizado la consulta previa; y v) que las entidades para adelantar la consulta previa tendrán un término máximo de 6 meses para llevarla a cabo. El resto de la disposición refiere a la forma de conformación de un municipio, el procedimiento legal a observar, las medidas para garantizar la prestación de los servicios y el funcionamiento durante la vigencia fiscal en que son creados, y el adelantamiento por la Registraduría del proceso de elección de alcaldes y concejale.

Esta disposición, a la cual reenvía el artículo 6º a efectos de surtir el proceso de municipalización de que trata el artículo 9º de la Ley 136 de 1994, instituye, entonces, facultades a los gobernadores, a las asambleas departamentales y al Presidente de la República, así como determina el procedimiento que se debe desarrollar, las medidas de funcionamiento que se han de adoptar y la elección de autoridades a realizar, para convertir las ANMs en municipios; por lo cual, siguiendo las consideraciones vertidas en esta decisión, es factible desprender que las comunidades indígenas que allí habiten deban ser objeto de consulta previa, libre e informada, al impactar intensamente la preservación de sus usos y costumbres, así como las zonas de sus territorios en las cuales han desarrollado sus prácticas culturales de manera permanente y con pretensión de exclusividad.

De igual modo, el artículo 151 termina por regular un asunto propio del derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos étnicos, al establecer un plazo perentorio de 6 meses no previsto en la Constitución, ni en el Convenio 169 de la OIT para realizar procesos consultivo. De esta manera, la jurisprudencia constitucional expone que las reglamentaciones que tengan la finalidad de desarrollar contenidos propios del Convenio 169 de la OIT deben ser consultados a las comunidades étnicamente diferenciadas, pues contienen asuntos que afectan directamente los derechos de las comunidades indígenas. De igual modo, ha indicado que es inconstitucional imponer un término perentorio para la realización de estas consultas con las comunidades, pues ello conlleva imponerles criterios que les son ajenos a sus procesos culturales.

De esta manera, a pesar de la generalidad de las normas acusadas es evidente el impacto que tienen de forma directa e intensa en las comunidades étnicamente diferenciadas. Las áreas no municipalizadas están mayoritariamente ocupadas por territorio y población indígena. En consecuencia, no se podía omitir el deber de consulta previa, libre e informada, pues estas medidas legislativas las afectaba directamente y de manera intensa.

Se debe señalar por la Corte que la Carta Política incluyó a las entidades territoriales indígenas como una posibilidad para el nivel local y, así, robustecer la autonomía territorial y la libre determinación de los pueblos indígena. Sin embargo, esta tarea continúa pendiente, ya que la ley orgánica de ordenamiento territorial que habría de desarrollarla no las ha incluido o no ha sido expedida a la fech https://doi.org/10.37230/CyTET.2020.204.08. La existencia de ANMs expone problemáticas que trascienden los vacíos en el diseño normativo, ya que los cambios que se han generado, a pesar de que el Constituyente del 91 buscó que escalaran de posición, han sido más bien formales, al continuar presentes las diferencias del pasado en la dinámica de los nuevos departamentos, cuyas áreas no municipalizadas se componen en un alto porcentaje de poblaciones indígenas, además de estar conformadas por territorios principalmente agrestes, que dificultan el desarrollo económico en similares condiciones a las del resto de los departamentos en el paíhttps://doi.org/10.37230/CyTET.2020.204.08.

Las áreas no municipalizadas y, primordialmente, los departamentos en los que se encuentran, se caracterizan por disponer de amplias zonas de bosques, humedales y de reserva ambiental (DNP, 2017), tener niveles de densidad poblacional por debajo del promedio nacional (no alcanzan 1 habitante por Km²) y concentrar mayores proporciones de poblaciones indígenas. Esta característica es propia, entre otros, de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, que cuentan con poblaciones indígenas por encima del 60% del total de habitantehttps://doi.org/10.37230/CyTET.2020.204.08. Por tales razones, las ETIs constituyen una tipología territorial dentro del modelo político y administrativo del Estado, por lo cual gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites establecidos por la Constitución. De este modo, aunque los territorios indígenas aún no han sido constituidos en ETIs por la falta de una ley orgánica, la Corte ha destacado su carácter supralegal.

La Sentencia C-047 de 2022 fue ilustrativa al respecto, al expresar que las ETIs tienen por finalidad “garantizar que las autoridades tradicionales administren los territorios legalmente constituidos o ancestralmente ocupados por los pueblos indígenas; salvaguardar la supervivencia de estos últimos y preservar sus cosmovisiones. A diferencia de otras entidades territoriales, gozan de una autonomía especial, ya que, además de las garantías previstas en el artículo 287 de la Constitución a favor de los territorios indígenas, gozan de la protección de los derechos constitucionales propios de estas comunidades a la autonomía y a la libre determinación, entre otros”.

En virtud de tal propósito se sostuvo que “la creación de las ETIs reviste gran utilidad para fortalecer los derechos de las comunidades indígenas, en especial la autonomía territorial y las garantías que le son propias. Además, al tratarse de una figura político-administrativa, implica que estos pueblos tengan pleno control sobre sus territorios, lo que permite, a su vez, reforzar su autodeterminación, en particular, su organización y sus visiones económicas, sociales, políticas y ambientales. En otras palabras, permite consolidar sus planes de vida como grupo étnico. En esta medida, como lo ha sostenido esta corporación “el Estado colombiano tiene la altísima responsabilidad de adoptar un papel activo en el propósito de lograr que las comunidades indígenas (…) que habitan en el territorio nacional puedan asumir el control de sus instituciones, formas de vida y desarrollo económico, dotándolas de los instrumentos que permitan el fortalecimiento de su identidad, educación, lengua y religión, para así asegurar la supervivencia de las comunidades tradicionales, las personas que la integran, su cultura, sus bienes y los territorios que ocupan.

Menos podría endilgarse a esta decisión una postura contraria a la sostenida en la Sentencia C-047 de 2022, toda vez que el litigio constitucional que ocupa la atención de la Corte difiere en sus aspectos fundamentales del examinado en la anterior decisión y, por ello, las razones de la decisión igualmente exponen sus diferencias. En efecto, dicha decisión estuvo precedida del análisis de una disposición anterior (subrogación a la hoy vigente, cuyo contenido normativ, a pesar de su similitud, difiere en sus aspectos esenciales del examinado en esta oportunidad -creación excepcional de municipios por razones de defensa nacional o ubicados en zonas de frontera, donde pueden existir territorios indígenas-. En otras palabras, dicha decisión atendió el interrogante constitucional plantead, a partir de las particularidades del contenido normativo acusado y los principios y derechos constitucionales considerados infringidos, todos los cuales se exponen, a pesar de algunas coincidencias, disímiles al que tiene objeto de atención central en esta ocasión.

Con base en ello, en tal decisión se determinó que la medida “no afecta la autonomía territorial de las comunidades indígenas y que “no afecta el ámbito de exigibilidad inmediata del derecho a la consulta previa, ni desconoce su contenido esencial, resolviendo la exequibilidad de la disposición demandada “en el entendido de que se debe realizar consulta previa en los casos en que la creación del municipio afecte directamente a comunidades indígenas asentadas en el territorio del nuevo municipio, por las razones expuestas en la parte motiva de esa providencia”.

Finalmente, en la Sentencia C-047 de 2022 este tribunal dejó en claro que “si bien los municipios y los territorios indígenas pueden coexistir dentro del territorio nacional como entidades territoriales autónomas, no es posible imponer el régimen de los municipios a los territorios indígenas, que, en todo caso, conservan su facultad de gobernarse por sus propias autoridades y ejercer las competencias que les correspondan, en los términos del artículo 287 superior. Tales límites, derivados de los derechos a la autodeterminación y la autonomía territorial de los pueblos indígenas, como sujetos de especial protección constitucional, deben ser tenidos en cuenta por las asambleas departamentales cuando ejerzan su facultad de crear municipios sin el lleno de los requisitos generales, en los eventos previstos en la disposición demandada.

También se debe tener en cuenta que las medidas aprobadas en la Ley 2200 de 2022 con carácter transitorio y permanente implican un retroceso frente a los decretos con carácter de ley que hasta el momento se han expedido, es decir, el 1953 de 2014 que crea un régimen especial para poner en funcionamiento los territorios indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley orgánica que crea las entidades territoriales indígenasy el 632 de 2018 que dicta normas fiscales y demás necesarias para poner en funcionamiento los territorios indígenas ubicados en áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés. Regulaciones legales expedidas en virtud de las facultades de los artículos 56 transitorio y 329 de la Constitución.

Las normas demandadas retroceden frente al avance existente y expone a los territorios indígenas que se encuentran en proceso de constitución como entidades territoriales indígenas. El Gobierno nacional y el Congreso de la República deben expedir la ley orgánica de ordenamiento territorial (territorios indígenas-conformación de ETIs). El incumplimiento de los deberes del Estado termina por exponer los principios de descentralización administrativa y autonomía territorial de tales comunidades étnicas. De allí que la decisión a adoptar sea indefectiblemente de inexequibilidad, sin lugar a una exequibilidad condicionada o la inexequibilidad solo de algunos apartes de las normas acusadas (principalmente del artículo 151). Ello se condice con la construcción de un Estado que resulte armónico con los principios de participación y de pluralismo cultural, representados en la intensidad de la afectación directa como se ha evidenciado, que hacía imperioso el camino de la consulta previa de las comunidades indígenas.

Han pasado más de 30 años sin que el Estado colombiano haya expedido la ley orgánica exigida por el artículo 329 de la Constitución y, con ello, ponga fin al déficit de protección. No hay razón constitucional válida para la Corte que justifique una omisión legislativa tan prolongada en el tiempo y relacionada con el mandato constitucional del artículo 329 sobre las entidades territoriales indígenas. Tal silencio absoluto no solo genera un vacío en el ordenamiento jurídico, sino que altera significativamente la eficacia del diseño constitucional territorial y de gobernanza contemplado para las comunidades indígenas.

Como se afirmó en la parte dogmática de esta decisión, la Corte en la Sentencia C-489 de 2012, atendiendo la existencia de un deber constitucional incumplido, realizó un exhorto al Gobierno nacional y al Congreso de la República para que “expidan el proyecto de ley especial que reglamente lo relativo a las entidades territoriales indígenas, empero ello no ha sido observado por sus destinatarios, prolongando la vulneración de los derechos de los pueblos indígenas a la autonomía y a la libre determinación, además de su identidad cultural, que termina comprometiendo indefinidamente el carácter normativo y la supremacía de la Constitució. La ausencia de una ley orgánica, la cual deberá consultarse previamente con las comunidades indígenas en virtud de los artículos 330 de la Constitución y 6º del Convenio 169 de la OIT, que conforme las entidades territoriales indígenas ante la no actuación del Gobierno nacional y el silencio del legislador durante más de tres décadas, compromete el efectivo cumplimiento de las obligaciones del Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista.

Este llamado a las autoridades concernidas para que en ejercicio de sus competencias procedan a hacer efectivos los deberes que le ha impuesto la Constitución -omisión legislativa absoluta'', no ha sido extraño a la jurisprudencia constitucional. Así, en el Auto 558 de 2019 reiteró que el exhorto al Congreso debe ser visto “´como una expresión de colaboración (…) para la realización de los fines del Estado, en particular para la garantía de la efectividad de los derechos (…). En este sentido, este mecanismo permite la ´cooperación entre los órganos del Estado a fin de asegurar la fuerza expansiva de los derechos constitucionales. (…) [L]o que pretende es proteger ´los derechos constitucionales afectados por el déficit´ de protección evidenciado por el juez constitucional”.

Por lo anterior, como lo solicitaron en su mayoría las intervenciones y lo conceptuó la Procuradora General de la Nación, se procederá a declarar la inexequibilidad de las normas legales acusadas, así como a exhortar al Gobierno nacional y al Congreso para que se expida la correspondiente ley orgánica de conformación de las entidades territoriales indígenas, previa consulta con los pueblos indígenas.

Síntesis de la decisión

^{La Sala Plena abordó como problema jurídico si los artículos 6º y 151 de la Ley 2200 de 2022, desconocen los artículos 1º, 7º, 40 y 330 de la Constitución, y 6º del Convenio 169 de la OIT, por omitir la realización de la consulta previa, libre e informada como requisito para su trámite legislativo, que termina por comprometer la autonomía territorial.}

^{Al respecto, la Corte determinó, por unanimidad, la existencia de una afectación directa sobre las comunidades indígenas, toda vez que las normas expedidas, aun cuando tuvieran una vocación de generalidad como es convertir en municipios las áreas no municipalizadas, terminan 2 por definir reglas que omiten que en dichas áreas pueda haber presencia de territorios indígenas. De igual modo, sostuvo que la afectación directa no se solucionaba con el hecho de realizar la consulta posterior, al finalmente haber desconocido la obligación de realizarla previamente. En este escenario, no se trataría de un proceso de consulta previa, sino de una mera notificación de algo que ha sido decidido, lo cual resulta contrario a los criterios requeridos para la aplicación de la figura.}

^{Adicionalmente, encontró que las medidas legislativas aprobadas constituyen un retroceso frente a los decretos con carácter de ley expedidos hasta el momento, esto es, el 1953 de 2014 que crea un régimen especial para poner en funcionamiento los territorios indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta cuando el Congreso expida la ley orgánica que crea las entidades territoriales indígenas y el 632 de 2018 que dicta normas fiscales y otras necesarias para poner en funcionamiento los territorios indígenas ubicados en áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, regulaciones legales proferidas en virtud de los artículos 56 transitorio y 329 de la Constitución.}

^{Finalmente, la Corte dispuso el exhortar al Gobierno nacional y al Congreso de la República para que en el menor tiempo posible, en orden a sus competencias, impulsen, tramiten y expidan la legislación orgánica para la conformación de las entidades territoriales indígenas, en los términos de la Constitución. Ello dado que ha transcurrido un lapso irrazonablemente extenso -más de tres décadas-, sin que el Estado colombiano haya expedido la ley orgánica exigida por el artículo 329 de la Constitución, para poner fin al déficit de protección ante la omisión legislativa absoluta presentada. Lo anterior no es óbice para que se pueda seguir haciendo uso del artículo 56 transitorio constitucional.}

VII. DECISIÓN

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En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. Declarar inexequibles los artículos 6º y 151 de la Ley 2200 de 2022.

Segundo. Exhortar al Gobierno Nacional y al Congreso de la República a que en el menor tiempo posible, en orden a sus competencias, impulsen, tramiten y expidan la ley orgánica para la conformación de las entidades territoriales indígenas, en los términos de la Constitución, la cual debe ser previamente consultada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

Ausente con comisión

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

Sentencia de Control de Constitucionalidad C-54 de 2023

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