CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
CONSEJERO PONENTE: ALBERTO ARANGO MANTILLA
FECHA: Santa Fe de Bogotá, D.C., seis (6) de abril del dos mil (2000).
REF: Radicación número: 15402
ACTOR: ERNESTO CONDIA GARZON
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Ernesto Condía Garzón, contra la sentencia de 19 de septiembre de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "A".
Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Ernesto Condía Garzón controvirtió ante el Tribunal la legalidad de los siguientes actos: fallos de 5 de julio y 4 de diciembre de 1991 expedidos por la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos; Decreto 371 de 28 de febrero de 1992 proferido por el Presidente de la República mediante el cual se le destituyó del cargo; y orden administrativa de personal No.1-051 del 13 de marzo de 1992.
A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo y el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de retiro hasta el momento en que sea reincorporado sin solución de continuidad y sin que haya lugar a pérdida de la antigüedad para efectos de ascenso. Pidió también la reparación del daño en cuantía de 1000 gramos oro.
Relata la demanda que la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos solicitó su separación absoluta del cargo, en cumplimiento de lo cual el Presidente de la República lo retiró del servicio por destitución; cita las afirmaciones de los abogados investigadores y de la Procuraduría Delegada en relación con la apertura formal de investigación; transcribe los cargos que se le formularon e indica que ellos fueron suscritos por el Procurador Delegado para la Policía Nacional; precisa que las consideraciones de los fallos mediante los cuales fue sancionado hacen relación al operativo que se adelantó para el rescate de los menores Alvarez Moreno quienes habían sido secuestrados y al hecho de haber sido vistos algunos miembros de la policía en compañía de los desaparecidos; menciona que conforme al libro de minuta de guardia de los días 16 y 17 de septiembre de 1982 los hermanos Bernardo y Manuel Acosta Rojas fueron retenidos y luego dejados en libertad.
Transcribe un informe del Coronel Nacin Yanine Diaz en el cual se refiere la captura a los hermanos Acosta y su posterior liberación, así como de las diligencias adelantadas luego para su detención las cuales resultaron infructuosas y terminaron con la muerte de Bernardo Helí en enfrentamiento con la Policía el 7 de octubre de 1982.
Expresa que los cargos se formularon invocando el Decreto 100 de 1989 artículo 115 numerales 1, 11 y 13, que reprodujo el artículo 119 del decreto 1835 de 1979, imputándole la desaparición de Edgar Gacía, Edilbrando Joya y Manuel Dario Acosta; que la comisión designada por el Procurador Segundo Delegado para los Derechos Humanos en informe del 23 de junio de 1989 concluyó que el desaparecimiento imputado solo podía encuadrarse en faltas contra la moral y las buenas costumbres y que la acción se encontraba prescrita, apreciación con la que coincide el abogado visitador; que a pesar de lo anterior el Procurador Delegado (e) para los Derechos Humanos abre investigación argumentando que el desaparecimiento es un hecho permanente y está siendo consumado hasta la fecha; que el 12 de marzo de 1987 en fallo proferido por la Inspección General de la Policía fue sobreseido definitivamente por los hechos imputados, decisión confirmada por el Honorable Tribunal Superior; que el 27 de noviembre de 1988 una nueva comisión investigadora considera procedente abrir averiguación disciplinaria y la abogada visitadora rinde informe el 10 de noviembre de 1989 advirtiendo la prescripción de la acción disciplinaria; que el 5 de julio de 1991 se produjo el fallo ordenando la destitución y al resolver el recurso de reposición se afirmó que la prescripción solo cabía frente a las personas retiradas del servicio y por ende apartadas del ejercicio de sus funciones.
Afirma el demandante que el proceso está viciado de nulidad por falta de competencia y por no haberse observado las reglas propias del proceso; alega que los miembros de la Policía Nacional no pueden ser juzgados sino conforme a sus propios estatutos y que el Procurador Delegado para los Derechos Humanos y ante la Policía Nacional no era competente para sancionarlo ya que esa facultad radicaba en el Director General de la Policía quien era su jefe inmediato, así como la de investigarlo correspondía al Subdirector y el Inspector General.
Expresa que en esas condiciones resultan violados los artículos 232 del Decreto 100 de 1989 y 29 de la C.P. pues la prueba fue obtenida por un funcionario incompetente.
Agrega que la imputación se desdobla en secuestro para lo penal y desaparecimiento para lo disciplinario lo cual viola el principio "non bis in idem"; que la separación del servicio solo tiene lugar cuando se trata de faltas constitutivas de mala conducta, cuya investigación es competencia exclusiva del Director General de la Policía, y que la demora injustificada en la conducción de los detenidos está contemplada como falta contra el servicio la cual no da lugar a destitución, es decir que la decisión, también por esa razón, viola el debido proceso; y que las faltas constitutivas de mala conducta prescriben en 12 meses de forma que en este caso el fenómeno operó el 15 de septiembre de 1983; que la desaparición no es una conducta continua como lo afirma el acto acusado, interpretación que hace retroactivos los efectos del estatuto disciplinario expedido en 1989, sancionando con fundamento en él faltas ocurridas en 1982; que el criterio sostenido por la Procuraduría conduce a la imprescriptibilidad de la falta lo cual desconoce los artículos 29 y 34 de la C.P.; que los hermanos Acosta Rojas fueron puestos en libertad el día 17 de septiembre de 1982 y si luego apareció muerto uno de ellos resulta lógico concluir que ninguno de los dos fue retenido ilegalmente; y que si la entidad reconoce la prescripción en favor de otros militares no puede negársela a él solo por no haberse retirado del servicio.
Expresa que está demostrado que los hermanos Acosta fueron liberados y por ello se le sobreseyó definitivamente en el proceso penal que se adelantaba por el presunto delito de secuestro, y sin embargo por esos mismos hechos se adelantó la investigación disciplinaria juzgándosele nuevamente.
Por último considera que la destitución acusada le causó un daño moral que debe ser reparado de manera concurrente con la lesión patrimonial.
El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Manifestó que la Ley 25 de 1974 facultó a la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones disciplinarias contra miembros de la Policía Nacional estableciendo el procedimiento para ello; que el decreto 1835 de 1979, vigente para la época del operativo que motivó la investigación, tipificaba en su artículo 119 las faltas contra el servicio con fundamento en el cual se corrió pliego de cargos al demandante; que al presentar descargos, el investigado manifestó que en dicho operativo no se presentó retención de particulares y alegó la prescripción de la acción disciplinaria; y que la decisión que sancionó con solicitud de destitución fue recurrida argumentando fundamentalmente la prescripción.
Que la prescripción propuesta estaba llamada a prosperar pues las faltas imputadas al demandante son de ejecución instantánea y no permanente; y que suponer que la prescripción no puede empezar a contarse mientras las personas permanezcan desaparecidas es tanto como afirmar que solo cuando deje de existir la desaparición es posible iniciar la investigación disciplinaria.
Dijo que el principio universal "nullum crimen sine lege" tenía vigencia en el derecho disciplinario y que el estatuto disciplinario de la policía consagraba faltas que tipificaban los cargos y sus consecuencias, así como la prescripción de la acción, sin que hubiera lugar a hablar de ejecución permanente de la falta. Concluyó que el proceso se inició cuando la acción se encontraba prescrita.
En cuanto a la petición de pago de perjuicios, dijo que nada se probó en el proceso.
Sostiene el recurrente que debe mantenerse la sentencia en cuanto declara la nulidad del acto y condena a la entidad a reintegrarlo al cargo y pagarle los salarios y prestaciones sociales pues al ser apelante único debe tenerse en cuenta el principio de la reformatio in pejus; pero advierte que es necesario reconocer el pago de los perjuicios causados pues la decisión demeritó su condición militar y lo descalificó ante la sociedad privándolo de su ascenso y del derecho a retirarse voluntariamente.
Corrido el traslado presentaron alegatos el demandante, la Nación-Policía Nacional y la Procuraduría General de la Nación.
Por su parte el demandante afirma que su buen nombre fue mancillado ya que la conducta por la cual fue sancionado fue publicada en revistas de circulación internacional y en diarios de circulación nacional, hechos que lógicamente repercutieron en su vida personal y familiar; que la declaración universal de los derechos del hombre prohibe el ataque contra la honra y la reputación hechos que se presumen, es decir que no requieren prueba; y que la acusación de que fue objeto y la posterior sanción indudablemente generaron aflicción ya que el honor es atributo intrínseco de la personalidad.
La Nación-Policía Nacional expresa que las conductas endilgadas al demandante no son de ejecución instantánea sino continua porque incluso hasta la fecha los detenidos no han sido puestos a órdenes de la autoridad competente, siendo deber de los agentes del Estado salvaguardar la vida y la integridad de los detenidos; que la desaparición es un hecho continuado hasta tanto las personas sean puestas a órdenes de la autoridad competente y esto, en relación con las personas aprehendidas por el actor, no ha sucedido, lo que implica que mal puede aceptarse la prescripción de la acción.
Luego relaciona algunas de las pruebas testimoniales que permiten afirmar que el demandante sí capturó a las personas cuyo desaparecimiento se le imputa; dice que no es posible confundir el operativo que condujo al hallazgo de los cadáveres de los menores secuestrados con la captura efectuada por el demandante; que no se viola el principio "non bis in idem" pues una es la investigación penal por el delito de secuestro y otra la investigación disciplinaria por desaparecimiento; que no se presenta retroactividad de la ley pues al momento del juzgamiento se encontraba vigente el Decreto 100 de 1989; y que la Procuraduría General de la Nación, al tenor de la ley 25 de 1974, era competente para adelantar la investigación y fallar en única instancia a través de su Procurador Delegado.
Por último precisa que la Policía Nacional no profirió los actos acusados sino que se limitó a cumplir la orden de la Procuraduría Delegada.
La Procuraduría General de la Nación manifiesta que la conducta comprobada en el caso del demandante es continua y no cesa mientras no aparezcan las personas retenidas; que si bien los miembros de la Policía Nacional tienen un régimen disciplinario especial no gozan de fuero alguno para escapar a la vigilancia de la Procuraduría sin perjuicio de que, como se deduce de un pronunciamiento de la Corte Constitucional, a los miembros de las Fuerzas Armadas deba aplicárseles las normas especiales en cuanto se refiere a la descripción de las faltas.
Se decide previas estas
Se trata en este caso de establecer la legalidad parcial de los siguientes actos: fallos de julio 5 y diciembre 4 de 1991 proferidos por la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional mediante los cuales, y como culminación de un proceso disciplinario, se solicitó la separación absoluta de la Policía Nacional; Decreto No. 371 del 28 de febrero de 1992 suscrito por el Presidente de la República en conjunto con el Ministro de Defensa Nacional por la cual retira al actor por destitución; y orden administrativa de personal No.1-051 del 13 de marzo de 1992.
En primer lugar dirá la Sala que la orden administrativa de personal no es un acto administrativo demandable.
Al tenor del artículo 50 inciso final del C.C.A., son actos definitivos los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y agrega, los actos de trámite pondrán fin a la actuación cuando hagan imposible continuarla.
La orden administrativa de personal No. 1-051 de marzo 13 de 1992, solo hace públicas las decisiones tomadas en relación con el personal de la entidad. De allí que se lea en el acápite "DANDO CUMPLIMIENTO A PROVIDENCIAS DE LA PROCURADURIA". El retiro surte efectos "A partir de la fecha de vigencia del Decreto" (fl. 63). El acto demandado surtió efectos desde la fecha de su expedición y nó requería para su validez la relación contenida en la orden administrativa de personal; tanto es así, que conforme al documento obrante a folio 269 el retiro operó en virtud del Decreto 371 del 28 de febrero de 1992.
La orden administrativa de personal demandada no es acto definitivo sino de trámite porque ella no decide el retiro del actor, ni hace imposible continuar la actuación. De allí que se limite a relacionar las novedades de personal con fundamento en los actos administrativos que así lo decidieron. Por lo anterior el pronunciamiento frente a ella será inhibitorio.
En cuanto al fondo del asunto cabe en primera instancia expresar que tratándose de una sentencia que impone una obligación a cargo de una entidad pública, el conocimiento del proceso es pleno según se deduce del artículo 184 del C.C.A., sin perjuicio de que el demandante hubiera sido quien apeló la sentencia.
Debe observar la Sala que si luego del análisis del proceso se llegara a revocar la condena contra la entidad demandada, ello no constituye reformatio in pejus pues dice el artículo 31 de la C.P. que el superior no podrá agravar la pena impuesta es decir no se podrá hacer más gravosa la condena y en este proceso el demandante no sería objeto de ella ya que sus pretensiones son la nulidad de los actos acusados y la condena a la entidad en términos de su reintegro al cargo y el pago de salarios y prestaciones.
Es necesario diferenciar entre la condena y la prosperidad de las pretensiones.
Resuelto lo anterior se tiene que al demandar los actos acusados el actor formuló contra ellos los siguientes ataques: prescripción de la acción disciplinaria, falta de competencia del Procurador Delegado, violación del principio "non bis in idem", falta de tipificación de la conducta como causal de mala conducta, e inadecuada valoración de las pruebas.
La Sala resolverá el asunto en el orden antes propuesto.
DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA:
Considera el demandante que la acción disciplinaria se encontraba prescrita puesto que el operativo a su cargo se llevó a cabo el 15 de septiembre de 1982 y la investigación se abrió en su contra hasta 1989. Por su parte la Procuraduría consideró que ello no era así dado que la conducta imputada tiene carácter continuo.
El parágrafo del artículo 109 del Decreto 1835 de 1979 determinaba:
"..El término de la prescripción se contará a partir del momento de la comisión de la falta y si esta es continuada, a partir de la realización del último acto" Resalta la Sala.
Según el pliego de cargos, al actor se le imputó la siguiente conducta:
"Haber comandado el operativo del F-2, a partir del 15 de septiembre de 1982 - en Gachalá- donde se rescataron los cadáveres de los niños ZULEIKA, YIDID y XIOUK ALVAREZ y con ocasión del cual fueron vistos en poder de los miembros de ese operativo los ciudadanos EDGAR HELMUT GARCIA VILLAMIZAR, EDILBRANDO JOYA GOMEZ y MANUEL DARIO ACOSTA, sin tomar iniciativa -Ud. señor CONDIA - para ponerlos a disposición del Juez que adelantaba la correspondiente investigación. Como tales ciudadanos se encuentran desaparecidos desde esa época, en evento que ha sido continuado y crónico hasta ahora, su comportamiento aparece constitutivo de falta, según los literales a., m. y o. del artículo 119 del Decreto 1835 de 1979, reproducidos por los numerales 1o., 11o. y 13o. del art. 115 del Decreto 100 de 1989.." (fl. 9 Cuad. Antecedentes) Resalta la Sala.
Comparte la Sala la tesis de la Procuraduría pues, en efecto, si la autoridad omite entregar al ciudadano presuntamente culpable de un delito al funcionario competente para su juzgamiento, la conducta no cesa con la omisión inmediata sino hasta tanto se cumple con el deber, es decir que el último acto ocurre cuando los implicados, capturados o retenidos, son entregados.
Y no es que, como lo entendió el Tribunal, la investigación no pueda iniciarse sino hasta el momento en que aparezca el ciudadano, pues una es la prescripción y otra la facultad disciplinaria, sin que ellas puedan confundirse.
De otra parte, la desaparición se configura cuando sus autores son servidores públicos, ya que tratándose de particulares ha de hablarse del delito de secuestro.
Así entonces, resulta lógico considerar que el último acto se produce hasta el momento en que se ostenta la calidad de servidor público. Como en el caso del demandante, la investigación disciplinaria se inició cuando aún ostentaba la condición de miembro de la Policía Nacional en servicio activo, forzoso es concluir que la acción no se encontraba prescrita.
DE LA FALTA DE COMPETENCIA DEL PROCURADOR Y EL DEBIDO PROCESO:
Considera el demandante que el Procurador Delegado para la Policía Nacional no tenía competencia para adelantar la investigación ya que aquella residía en el Director de la Policía Nacional; y que al no adelantarse el proceso conforme a los estatutos especiales aplicables a los miembros de la institución policial se violaron los procedimientos legales.
Desde la Constitución de 1886 en el artículo 143 se confería a la Procuraduría General de la Nación la facultad de supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos, principio que recoge la actual carta política en su artículo 277. En desarrollo de esta facultad la Ley 25 de 1974, por la cual se expidieron normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y el régimen disciplinario, determinó en su artículo 13:
"La vigilancia administrativa asignada a la Procuraduría General de la Nación la ejerce el Procurador General, los Procuradores Delegados para la Vigilancia Administrativa, para la Contratación Administrativa, para las Fuerzas Militares y para la Policía Nacional, los procuradores regionales y los jefes de las oficinas seccionales." (Resalta la Sala)
A su vez el artículo 14 ibidem. facultó a los mencionados funcionarios para imponer o solicitar la imposición de sanciones desde la amonestación hasta la solicitud de destitución, determinando allí el procedimiento al cual debía sujetarse la investigación, reglamentado posteriormente por el Decreto 3404 de 1983.
En sentencia del 28 de junio de 1989, expediente No. 2113 con ponencia del Doctor. Reynaldo Arciniegas , la Sección Segunda de esta Corporación expresó:
"No es incompatible esta función del Ministerio Público con la facultad disciplinaria de los superiores jerárquicos de los empleados públicos señalada en las respectivas normas legales tal como la consagrada en el Decreto Ley 1835 de 1979 respecto al personal de la Policía Nacional porque, mientras aquella es desarrollo de los citados principios constitucionales, ésta es otorgada por la leyes para buscar la aplicación de las normas, también constitucionales, sobre el poder derivado de las jerarquías administrativas y los deberes y responsabilidades de los distintos funcionarios del Estado.
En consecuencia, el Decreto 1835 de 1979 no puede modificar ni restringir la facultad del Ministerio Público de supervigilar la conducta oficial de los empleados entre los cuales está el personal de la Policía Nacional .."
Así las cosas no le asiste razón al demandante en cuanto a la falta de competencia del Procurador Delegado ante la Policía Nacional para adelantar la investigación.
Ahora en cuanto a que como miembro de la Policía Nacional tenía un estatuto especial por el cual ha debido regirse el proceso, ha sido reiterada la jurisprudencia en precisar que a los miembros de la Policía Nacional, en caso de que la investigación sea asumida por la Procuraduría, se les aplicarán la Ley 25 de 1974 y su reglamentario.
Los estatutos disciplinarios especiales, aún cuando sobre ellos haya recaído sentencia que los declare ajustados a la Constitución Política, no pueden ser interpretados con menoscabo de la competencia que el Constituyente le confirió al Ministerio Público. Por lo tanto, cuando el Decreto Ley 1835 de 1979, prescribió que al personal de la Policía Nacional le eran aplicables las disposiciones de tal reglamento y únicamente por las autoridades que dicho estatuto señalaba como competentes, ello debe entenderse sin perjuicio de la competencia que a la Procuraduría le corresponde desarrollar de conformidad con la Carta.
DE LA VIOLACION DEL PRINCIPIO "NON BIS IN IDEM":
Afirma el demandante que fue sobreseido definitivamente en el proceso penal adelantado en su contra por los mismos hechos investigados disciplinariamente, es decir que fue juzgado dos veces por la misma conducta. Agrega que mal puede ser exonerado de responsabilidad por la justicia penal y sancionado disciplinariamente.
En primer lugar reiterará la Sala que la facultad disciplinaria es independiente de la penal pues el objeto de cada una de las acciones es distinto. Así lo ratificó la Corte Constitucional al juzgar
la exequibilidad de la Ley 200 de 1995, sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996:
"..en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, la eficacia, la moralidad de la administración pública; en el proceso penal, las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.."
Los anteriores razonamientos explican suficientemente que el ente sancionador, independientemente del fallo de la justicia penal, pudiera enjuiciar la conducta del actor frente a las normas disciplinarias que gobiernan su situación, sin que ello implique violación al principio "non bis in idem".
DE LA TIPIFICACION DE LA CONDUCTA:
Manifiesta el demandante que las faltas que se le imputan no constituyen mala conducta, sino que están contempladas como faltas contra el servicio y no dan lugar a la destitución.
La no conducción de posibles implicados en hechos delictuosos, ante las autoridades competentes para su juzgamiento, viola los derechos humanos a la vida, a la integridad física, a la libertad individual, a la seguridad personal. Pero, además, tanto la Constitución de 1886 como la actual imponen como obligación de las autoridades proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos.
En su libro Manual de Derecho Penal, parte especial, el tratadista Juan Manuel Bustos Ramírez precisa que a la víctima de desaparecimiento se le vulnera:
"..el derecho reconocido a mantener su identidad de persona humana tanto en la vida como en la muerte, cuestión fundamental en la historia del hombre y de la humanidad.." (Pag. 159)
La conducta endilgada al demandante obviamente no se limita al hecho de no haber puesto a disposición de las autoridades competentes a aquellas personas cuya desaparición se le imputó. Es una falta grave precisamente porque conlleva el desconocimiento de derechos fundamentales y de obligaciones constitucionales que como autoridad debía reconocer y respetar y estaba en imposibilidad de omitir.
De hecho, el artículo 125 literal a) del Decreto 1835 de 1979, vigente para la época en que se inició el comportamiento que dio lugar a la sanción, contemplaba como falta constitutiva de mala conducta la de "Ejecutar actos contra la moral y las buenas costumbres", y resulta innegable que quien atenta contra la vida, como se dejó dicho, incurre en una conducta que rompe todo comportamiento ajustado a la moral y a las buenas costumbres.
Si bien en el pliego de cargos no se le citó el artículo mencionado los cargos se formularon por hechos concretos que infringen disposiciones constitucionales y que, sin lugar a dudas, son de una gravedad manifiesta.
El argumento fundamental del demandante para solicitar la nulidad de los actos acusados es que los hermanos Acosta Rojas fueron puestos en libertad el 17 de septiembre de 1982 como consta en el diario de la DIPEC. Y en sus descargos, que obran a folios 27 a 43 del cuaderno 3, expresa:
"Al referirme a estos aspectos probatorios, lo hago con el único fin de manifestar que para la época en que se presentaron los hechos investigados, me desempeñaba como Jefe de la policía Judicial DIPEC (para esa época), que atendiendo el organigrama de la Unidad, se encontraba conformado por otros grupos, que mi labor no estaba encaminada a las investigaciones de secuestro, extorsión, etc., que para el desarrollo de esa investigación correspondía a la sección de investigación; que como oficial la POLICIA NACIONAL y en cumplimiento de órdenes de mi superior debí concurrir al lugar montañoso, para efectuar un reconocimiento del área, y confirmar los indicios que se tenían sobre la presencia de los menores secuestrados, ese reconocimiento el día 18 de septiembre logró ubicar los cadáveres de los menores ALVAREZ, pero en dicho procedimiento no se dio aprehensión alguna, ni siquiera el suscrito estuvo al mando de la posterior diligencia de levantamiento, como lo demuestran los autos tanto documentales como testimoniales." fls. 36 y 37 Cuad. 3). Resalta la Sala.
Insiste posteriormente en que durante el operativo no se capturó a ningún ciudadano "entendía que en el evento de presentarse la retención o aprenhensín (sic) de particulares, se debía dar cumplimiento a preclaros principios constitucionales y legales" (fl. 40 ibidem); y que no tuvo conocimiento o participación de detención alguna.
El demandante no desconoce que participó de la operación por orden que le diera su superior jerárquico, y no puede liberarse de responsabilidad con la sola afirmación de que no era quien estaba a cargo de la investigación de los delitos de secuestro pues, a juicio de la Sala, el solo hecho de participar en el operativo comprometía su responsabilidad directamente, mucho más dada la especial circunstancia de la jerarquía del inculpado.
La alegada libertad de los hermanos Acosta Rojas no se probó como se desprende de la comunicación enviada el 21 de noviembre de 1988 por el Jefe de la SIJIN DECUN, donde manifestó:
"Con el presente me permito dar respuesta a su oficio del 16 corrientes, certificando que para el cumplimiento de la misión y búsqueda del libro de control de retenidos para el año 1.982, se comisionó al señor DG. VILLAMIL ABELARDO, quien mediante informe calendado en la fecha comunica que no fue posible ubicar el citado, solo hay libros de 1984 hacia acá.." (fl. 59 Cuad. 5) Resalta la Sala.
Pero aún más, no resulta creíble que los hermanos Acosta Rojas hubieran sido puestos en libertad si de acuerdo con el informe de la Dipec sobre el secuestro de los menores Alvarez Moreno, Bernardo Helí Acosta Rojas estaba implicado en tal delito (fl. 197 del Cuad. 9)
De otra parte obran en el proceso al cuaderno 10, suficientes declaraciones sobre lo ocurrido durante el operativo de rescate de los menores secuestrados y el hallazgo de los cadáveres. Así la señora Ana Elvira Zárate, residente en la vereda Murca, dice:
"PREGUNTADA: Sírvase decirnos si Usted recuerda las personas que estuvieron en su casa adelantando diligencias por la muerte de los niños Alvarez. contestó: Si señor. Eso fue como del catorce al quince de septiembre hace como tres años, cuando llegó a nuestra casa un número de personas unos veinticinco y yo más que recuerde llevaban dos presos y otro que llevaban que lo contaban como ellos, a uno le decían el Caballo y el otro era BERNARDO HELI ACOSTA. Uno de los otros es alto, delgado con boso (sic). Al que se le quedó los papeles no es muy delgado y el que había mandado preparar la comida de cuerpo regular..
..PREGUNTADA: Los detenidos a que se ha referido de que características eran? CONTESTO: había que era delgado, morenito, lo tenían con ellos así como de confianza y a los otros dos si estaban detenidos porque uno de ellos era BERNARDO HELI ACOSTA a él lo llevaron al lado de las matas a donde lo tenían torturándolo y a las once de la noche lo entraron a la casa, a BERNARDO lo llevaron el miércoles en Helicóptero a eso de las dos de la tarde, ..el otro era un gordo, morenito de algunos veintitrés años, creo, lo llamaban el Caballo, el habló con nosotros nos dijo que dijeramos cualquier cosa que supiéramos porque él no haber dicho todo al comienzo le partieron las narices, a él lo tenían las manos atadas pero para comer lo soltaban . A Bernardo HELI le envolvieron en plástico..
..éste es el que le digo que era delgadito, moreno (Corresponde al folio 11 y al nombre de EDILBRANDO JOYA GOMEZ). y esté (sic) que llamaban el Caballo (Corresponde al folio 7 y al nombre de EDGAR HEMUT GARCIA VILLAMIZAR..." (fls. 362 y sgte.)
Por su parte Guillermo Alvarado Contreras, quien habitaba en el mismo inmueble con la señora Ana Zárate, luego de reconocer mediante fotografía a dos de los participantes en el operativo, expresa:
"PREGUNTADA: sírvase decirnos como conoció a las personas mencionadas y que trato tuvo con ellas? CONTESTO: Por lo que el miércoles quince de septiembre de 1982 estuvieron allá en la casa mía y yo llegué como a las tres de la tarde y ellos estaban ahí. Había arto (sic) personal civil y los helicópteros ya se habían ido. Habían dos detenidos uno de ellos lo tenían amarrado y cubiertos con plásticos lo tenían al lado de una mata de plátano durante el día y por la noche lo acostaron en un cementado ahí, un cuerpo delgado pequeño pero no le vía (sic) la cara porque la tenía cubierta, se quejaba. El otro detenido lo tenían para una parte y otra durante y durante (sic) la noche lo tuvieron ahí asentado, era un hombre morenito alto, tenía la nariz con cicatrices es decir heridas y las espinillas como golpeado, yo le vi la cara..
..Pues el que tenían andando por ahí le decían Caballo. Si es el que está en la página siete y que corresponde a EDGAR HEMUT GARCIA VILLAMIZAR..
..Al otro día los llevaron Helicotero (sic) por la mañana y ya no los volví a ver.." (fls. 364 y sgte.)
María Cleotilde Garzón Ramírez precisa:
"El primer día que fueron dos helipcoteros (sic) fue el día 14 de septiembre día martes, antes de capturar a los Acostas, los vi cerca de la casa que yo cuidaba en la finca de la señora CERVINIA DE BERMUDEZ, Cuando aterrizaron llegó de su finca el señor ELIAS ALVARADO y vi que un señor que bajó del Helicóptero lo saludo de mano y él estuvo hablando con ellos. Esos helicópteros los vi al otro día en el pueblo cuando levantaron de la cancha del Colegio Departamental y fue cuando los vi desde el Pueblo que aterrizaron el la Finca de la Señora Presentación Contreras Viuda de Alvarado eso fue como a la una de la tarde y yo me fui como a las dos de la tarde y llegué y vi un Helicóptero en la finca de la señora Presentación. Creo que estuvieron dos aclaro tres Helicópteros por los colores y ellos salían y volvían. ELIAS me comentó que el señor que los saludó le manifestó que era para unos estudios y al lunes siguiente que el volate de los aparatos era porque estaban rescatando a unos niños. Los helicópteros estuvieron martes, miércoles, y jueves y personal distinto a la región estuvieron mañaniendo el viernes a pie y el Domingo fueron otra vez donde el compadre Alvarado.." (fls. 365 y sgte.)
Marina Alvarado Zárate relata:
"..El primer día o sea un miércoles, yo estaba en la Escuela, yo miré que le estaban pegando a un señor a las cuatro y media de la tarde, y yo llegué a la casa y dejé los libros ahí.. al otro día nos levantamos y les dimos desayuno y al momentico aparecieron con un señor ahí adentro al señor que le pegaron toda la noche se llamaba BERNARDO HELI ACOSTA..no me di cuenta cuando lo sacaron para el Helicóptero..
..El que está aquí en la hoja número siete al lado de abajo donde dice EDGAR HEMUT GARCIA VILLAMIZAR, a él lo llevaban amarrado, tenía la Nariz golpeada, era alto, morenito, lo llamaban Caballo. PREGUNTADA: Que nos puede decir de BERNARDO HELI ACOSTA? CONTESTO: Cuando yo lo vi estaba envuelto en plástico, le pegaron toda la noche, se quejaba, al otro día cuando yo le llevé el agua que le echaron por encima, estaba tendido encima de un cementado, tenía las manos amarradas hacia atrás, estaba como un muerto porque él no se podía mover, ni nada, .." (fls. 367 y sgte.)
Ahora, afirma el demandante que su participación en el operativo se limitó al día 18 de septiembre de 1982, que esa noche se quedó en la zona y el 19 siguiente a las 8:00 a.m. lo recogió nuevamente el helicóptero. Dice en sus descargos:
"Previas las coordinaciones del superior, se contó para el desplazamiento con dos helicópteros, que nos llevaron a ese lugar selvático, dadas las inclemencias del tiempo nos dedicamos a la labor de reconocimiento del área con el fin de buscar algún vestigio humano; encontramos un sitio lleno de basura, un cepillo de dientes, más adelante una especie como de abuelitas o zapatos de niños, posteriormente en el recorrido se encontraron unas huellas de tierra removida y al cavar encontramos el macabro espectáculo de los niños muertos, cada uno de ellos envueltos en costales, de inmediato me comuniqué por radio con el piloto, quien manifestó que dada la hora (5:30 de la tarde) debía regresarse porque cerraban el aereopuerto, informándole además que comunicara a mis superiores el hallazgo..Esa noche nos correspondió quedarnos en ese lugar, soportando y sufriendo las inclemencias del tiempo, hasta el día siguiente 19 de septiembre, a las 8 de la mañana, cuando sobrevoló un helicóptero que nos traía provisones y el personal encargado de hacer el levantamiento de los cadáveres encontrados, al mando venía el señor Capitán OTALORA, quien de acuerdo a las instrucciones recibidas por radio, logró ubicarnos y procedió a efectuar el levantamiento, ahí terminó mi actuación.."(fls. 31 y 32 Cuad. 3)
A su vez en el cuaderno No. 9 obra a folios 161 a 207 un informe titulado "RESUMEN DE LAS ACTIVIDADES REALIZADAS POR PERSONAL DE LA DIPEC (F-2 DE LA POLICIA NACIONAL) CON RELACION AL SECUESTRO Y MUERTE DE LOS NIÑOS ZULEIKA, YIDID Y XOIUK ALVAREZ MURILLO". Dice este documento:
"El día sábado 18 de los corrientes luego de descender un largo trayecto por zona montañosa de tupida vegetación se encontró un tercer sitio que se utilizó como campamento y en sus alrededores se apreció un movimiento de tierra relativamente reciente lo que resultó ser la fosa en que los infortunados infantes, luego de haber sido asesinados, al parecer con arma de fuego, fueron enterrados.. (fl. 185)
Y más adelante señala el informe:
"El sitio donde se hallaron los restos de los menores está ubicado en zona montañosa limítrofe los municipios de Gachalá y Medina (Farallones de Medina), para lo cual los menores secuestrados fueron obligados a recorrerlo así: de Bogotá al municipio de Gachalá, por carretera destapada, aproximadamente 5 horas; de la zona rural de dicho municipio hasta la vereda Murca por carretera, aproximadamente 15 minutos; de allí se inicia el recorrido a pie primero hasta el alto de Minas, con una hora y media aproximadamente para tomar en la misma forma un nuevo descenso hasta el río Batatas de 1 hora aproximadamente, luego de éste camino toma un fuerte ascenso al alto de los Cholos de 2 y media horas aproximadamente, de allí se continúa el camino de la vía a Medina en ascenso hasta la vereda Patio Bonito(1 hora y media aproximadamente), de esta se toma hacia el sitio Las Brisas por vía de desecho por 1 hora y media aproximadamente; el sitio de las Brisas a donde se encontraron vestigios del primer campamento en región plenamente montañosa, aproximadamente 1 hora, de este al segundo campamento, sitio donde asesinaron y sepultaron los cadáveres de los infortunados menores, se realiza un primer ascenso de dos horas aproximadamente hasta la cuchilla de los Farallones de Medina y luego un descenso de 1 y media horas aproximadamente, todo esto por región montañosa.." (fls. 206 y 207 ibidem)
De acuerdo con las dos versiones y aceptando que el demandante no inició su labor en el casco urbano de Gachalá sino en la vereda Murcas donde aterrizó el helicóptero resulta ilógico que, sin demostrar especiales conocimientos sobre la zona o experiencia en rastreo, haya logrado efectuar el reconocimiento de toda el área y hallar los cadáveres sin la colaboración de persona alguna que lo guiara y en tan pocas horas en una zona selvática y fangosa,
pues caminando sin descanso desde la vereda Murcas hasta el sitio donde fueron encontrados los cadáveres se tardaba por lo menos 11 horas.
Si el demandante no tenía a su cargo las investigaciones por delitos de secuestro no encuentra la Sala justificación alguna para su participación en el operativo. Es incoherente que sin tener conocimiento alguno sobre los procedimientos previamente adelantados, hubiera sido delegado por el Jefe de la SIJIN para ubicar a los menores secuestrados y lo hubiera logrado en menos de un día.
Por último, no sobra anotar que la situación que originó la investigación disciplinaria contra el demandante dio lugar a una sanción para el Estado colombiano por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por la desaparición, entre otros, de Edgar Helmut García Villamizar, los hermanos Acosta Rojas, y Hedilbrando Joya Gómez, según se desprende de la comunicación obrante a folio 366 del Cuaderno 2.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "A", el 19 de septiembre de 1996 en el proceso instaurado por ERNESTO CONDIA GARZON.
En su lugar se dispone:
1) Declárase inhibida la Sala para un pronunciamiento de fondo en relación con la orden administrativa de personal No. 1-051 del 13 de marzo de 1992, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
2) Niéganse las pretensiones de la demanda.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
ALBERTO ARANGO MANTILLA
ANA MARGARITA OLAYA FORERO
MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL
Secretaria Ad-hoc
