CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A
RADICACIÓN No. : 3120
FECHA : Bogotá, D.C., mayo diecisiete (17) de dos
mil uno (2001).
CONSEJERO PONENTE : ALBERTO ARANGO MANTILLA
ACTOR : LUIS MARIO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ
DEMANDADO : EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI
REFERENCIA : ASUNTOS MUNICIPALES
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 19 de junio de 1998 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegatoria de las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor LUIS MARIO RODRÍGUEZ, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió al Tribunal declarar la nulidad del auto de fallo No. 058 del 24 de abril de 1996 del Departamento de Relaciones Laborales, Sección Individuales y Colectivos de las Empresas Municipales de Cali y de la Resolución No. GG 2314 del 07 de junio de ese mismo año, proferida por la Gerencia General de dichas empresas, por medio de las cuales se le sancionó con la destitución del cargo de Técnico de Probador de Teléfonos que ocupaba y se le inhabilitó para desempeñar cargos públicos por el término de 1 año.
A título de restablecimiento del derecho pidió se le reintegrara al cargo mencionado o a otro de igual categoría y el pago de los salarios y prestaciones sociales, debidamente indexados en su valor, que deje de percibir durante el tiempo que permanezca cesante y la correspondiente indemnización moratoria.
El demandante considera que el acto enjuiciado adolece de falsa motivación, porque se fundamentó en documentos apócrifos e inexistentes, como fue el reporte de inconsistencias fechado el 29 de agosto de 1995 del área de telemercadeo o teleservicios y en el hecho de conectar el servicio de transferencias de llamadas del teléfono 332-72-26 sin los debidos soportes legales.
Señala igualmente que las razones invocadas por la administración, no están previstas en el Código Disciplinario Único, Ley 200 de 1995, como causales de destitución.
A folios 25 a 28 aparecen los fundamentos de derecho de las pretensiones y el concepto de violación de las normas que se invocan como transgredidas, en el cual se destaca que el incumplimiento de tales disposiciones no está contemplado en la enumeración taxativa consagrada en el Artículo 25 de la mencionada ley como falta gravísima. Por consiguiente, si de acuerdo con lo normado en el Artículo 22 solamente las faltas gravísimas dan lugar a la destitución, ello quiere decir que en forma equivocada se le aplicó esa sanción por una falta que debió ubicarse en los numerales 10 y 20 del Artículo 32 de la referida ley y como no se hizo, se incurrió en falsa motivación.
Por la misma razón, asegura el actor, se violaron los Artículos 5°, 13 y 29 del Código Disciplinario Único, consagratorios del debido proceso, ya que la entidad demandada desconoció las normas propias del juicio respectivo y se fundamentó en pruebas inexistentes, agregando que por esa circunstancia, en el sub lite se presentan las causales de nulidad del proceso disciplinario previstas en los numerales 2) y 3) del Artículo 131 de la Ley 200 de 1995, relacionadas con el desconocimiento del debido proceso y la vaguedad o ambigüedad de los cargos y la imprecisión de las normas en que éstos se fundamentan.
Agrega que se quebrantó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, promulgados en la IX Conferencia Americana, consagratoria del derecho al trabajo en condiciones dignas.
LA SENTENCIA
El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda.
Adujo que las conductas descritas en el Artículo 25 de la Ley 200 de 1995 no son taxativas sino enunciativas; que esta norma no agota toda la categoría de conductas gravísimas, pues el Artículo 27 establece que se determinará si la falta es grave o leve dando aplicación a siete criterios de comportamiento; que la norma invocada por la administración, numeral 2º del Artículo 40 de esa ley está estrechamente relacionado con la naturaleza de la falta cometida por el actor y que la aplicación de las directrices del Artículo 27 ejusdem, posibilitó considerar la falta como gravísima, además de que en el Artículo 38 de la misma ley se prevé que el incumplimiento de los deberes constituye falta disciplinaria y da lugar a la imposición de la sanción correspondiente.
Por último sostuvo que no hubo ambigüedad en los cargos formulados al demandante, ni tipicidad inadecuada de la falta.
EL RECURSO
El actor pide que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto la administración violó el principio de legalidad de obligatorio cumplimiento en todos los procesos; quebranto que se presenta por la ausencia de relación entre la sanción impuesta y los cargos que se le endilgaron, pues en el auto de cargos se le cuestiona por conectar servicio de transferencia de llamadas sin los debidos soportes legales, justificando su conducta con un reporte diario de reclamos adulterado, por lo cual se estima que violó uno de los deberes de los servidores públicos consagrados en el Artículo 40 de la Ley 200 de 1995 y en la providencia sancionatoria se concluye que es responsable de los cargos que se le imputaron, determinándose que incumplió los procedimientos que regulan su actividad al utilizar medios fraudulentos constitutivos de falta disciplinaria gravísima, como es la falsificación de documento público, conducta que no encaja dentro de las enunciadas como gravísimas en el Artículo 25 de la Ley 200 de 1995, ameritantes de la sanción de destitución y que no puede catalogarse como tal bajo la consideración de que las conductas descritas en dicho artículo no son taxativas sino enunciativas, porque se dejaría abierta la posibilidad a las conveniencias o pragmatismo del fallador, lo que conduciría al ejercicio tirano y arbitrario del juez o investigador y al desconocimiento del principio de legalidad.
Agrega que en el evento de que hubiera incurrido en falsificación de documento público, lo que no se acreditó, estaría inmerso en una conducta punible penalmente pero no en una falta gravísima y por ello la administración no estaría habilitada para adelantar una investigación disciplinaria, pues tal hecho tendría que ponerse en conocimiento de la jurisdicción penal.
Insiste en que por la razón aludida se configura la causal de nulidad que ocasiona la ostensible vaguedad o ambigüedad de los cargos y la imprecisión de las normas en que se fundamentan y la violación del debido proceso consagrado en el Artículo 5º de la Ley 200 de 1995.
Señala que también se incurrió en la causal de nulidad del proceso disciplinario prevista en el numeral 1º del Artículo 131 ejusdem, relativa a la incompetencia del funcionario para fallar, por cuanto según lo estatuido en el artículo 61 ibídem, cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o gravísima, el jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente, fallará el proceso en primera instancia en cuyo caso la segunda instancia corresponde al nominador, pues en el sub lite la funcionaria comisionada por el Jefe la Sección Individuales y Colectivos para adelantar la investigación disciplinaria en su contra, Dra. LEONOR VALLEJO GONZALEZ, profirió el fallo No. 058 de 1996 mediante el cual resolvió destituirlo de su cargo en virtud de haber incurrido en falta gravísima, para lo cual no estaba facultada, puesto que quien debió fallar el proceso era el Jefe de la Sección mencionada.
Sostiene que las pruebas recaudadas en el plenario no se valoraron conforme a las reglas de la sana crítica, toda vez que surge un mar de dudas, pues el examen grafológico debió realizarse a todas las personas que estuvieron relacionadas con el documento que sirvió de base para la práctica de tal prueba, únicamente se le realizó a él, sobre un documento no idóneo, pues se trataba de una fotocopia.
Disiente entonces de la aseveración del Tribunal en el sentido de que la administración observó las normas que regulan el proceso disciplinario, ya que no confrontó cabalmente el procedimiento que culminó con el acto enjuiciado con la norma invocada.
Resalta el recurrente que el auto por medio del cual se ordenó la práctica de la prueba grafológica, se le notificó al día siguiente de habérsele realizado ésta, situación de la que dejó la respectiva constancia, ignorando el fin perseguido por la administración con esa actitud; que la misma se efectúo sobre una copia del Reporte Diario de Reclamos y no sobre el original, el cual no pudo aportar por cuanto el auto mencionado se le notificó, como dijo, después de realizado el experticio; que el mismo grafólogo manifestó dudas acerca de quien era el autor de los números del teléfono relacionado de último en el reporte de reclamo y sin embargo, el grafólogo concluyó que era él, lo que motivó que objetara su experticio, objeción que fue desechada por la investigadora; que ésta también negó su petición de que tal prueba se efectuara a otras personas y no sólo a él, descartando así otros elementos probatorios que pudieron ser útiles para determinar si hubo o no adulteración de ese documento.
Agrega que el Tribunal negó también las pruebas periciales solicitadas en la demanda por considerarlas inconducentes, desconociendo que el experticio realizado en la etapa administrativa se practicó con base en un documento no idóneo, por lo que ofreció resultados errados, que no permiten dilucidar los interrogantes que surgen por tal razón, entre los cuáles resalta la pregunta "¿Dónde está el documento original que dice la señorita JIMENEZ VILLEGAS envió vía Fax con solamente tres números telefónicos? (fl. 146), exponiendo a continuación los motivos por los que cree que no existe el original de ese documento.
Asevera luego que desde el inicio de la investigación preliminar se le señaló como presunto responsable de las anomalías ocurridas en la prestación del servicio de transferencia, siendo que en la misma intervinieron al menos tres departamentos administrativos y por consiguiente varias personas, lo que indica que la investigadora dirigió su indagación directamente hacia él y no buscó a los presuntos responsables, desconociendo los fines perseguidos por la investigación preliminar, según el Artículo 139 de Código Disciplinario Único.
Indica que conectó el teléfono No. 3-327286 en virtud de orden telefónica, como era costumbre entonces, la cual tramitó en forma diligente, a pesar de que la serie del número del teléfono no correspondía a su zona, pues era común que en los reportes llegaran números de zonas diferentes y atendiendo al efecto la comunicación 181-AM-605 del 9 de junio de 1994, en la cual se solicitaba a los operadores darle máxima prioridad a los servicios especiales.
Señala que en la tramitación y prestación del servicio especial motivo de discordia, se presentó una serie de irregularidades, lo que pone de manifiesto que no existió en él culpa o dolo, pues fue una de tantas personas que participó en la instalación del servicio solicitado; por ende, no era dable endilgarle responsabilidad administrativa, pues en términos del Artículo 14 de la Ley 200 de 1995, las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.
Destaca que la señora MARIA NIDIA HERRERA MEJIA reconoce que la inclusión en el Reporte Diario de Reclamos No. 69 del número de marras perteneciente a una serie diferente al correspondiente a la zona, fue un error de PAOLA JIMÉNEZ, Telemercaderista de la oficina, recién ingresada, quien para esa época no determinaba cuáles eran las series de cada técnico.
CONSIDERACIONES
En primer lugar, la Sala precisa que de los planteamientos esbozados por el actor al sustentar el recurso de alzada, únicamente estudiará aquellos que también lo fueron en la demanda, por cuanto en esta etapa procesal, vale decir, en la segunda instancia, no es dable admitir nuevos motivos de disconformidad con los actos enjuiciados, pues es sabido que el marco de la resolución judicial lo establece el escrito demandatario; de modo que no puede el apelante esgrimir motivos diferentes de censura, porque ello implicaría un cambio de curso del proceso, atentatorio del derecho de defensa de la parte contraria, ya que durante la primera instancia, en la cual se entabla el debate, por desconocerlos, aquella no pudo controvertir estos cuestionamientos y por ende, se estaría atentando contra el derecho a su defensa.
Visto lo anterior, se encuentra que de los cargos formulados por el recurrente, en la demanda sólo se esgrimieron los atinentes a la no concordancia de la citación como violado en el auto N°. 58 de 1996 por medio del cual se le sancionó, de los numerales 1º y 2º del Artículo 40 de la ley 200 de 1995, con la norma señalada en el pliego de cargos como susceptible de haber sido infringida con la conducta irregular que se le imputó, que fue únicamente el numeral 2º ibídem, y a la imposibilidad de sancionarlo con la destitución, porque dicha conducta no está consagrada en el Artículo 25 de la mencionada ley como constitutiva de falta gravísima ameritante de esa sanción, por tanto la Sala se limitará a establecer la validez de estos dos argumentos.
Comenzará advirtiendo que si bien en el artículo 25 de la Ley 200 de 1995 no se contempla como falta gravísima la adulteración de un documento para justificar la comisión de una conducta irregular, comportamiento atribuido al demandante, ya que además de endilgársele la conexión del servicio de transferencia de llamadas al teléfono No. 3327286 sin los debidos soportes legales, se le imputó el tratar de justificar ese proceder irregular apoyándose en un reporte diario de reclamos adulterado, distinguido con el No. 69 del día 08 de noviembre de 1995, adulteración de la cual fue considerado autor, la verdad es que un proceder de tal naturaleza constituye falta disciplinaria ameritante de la imposición de la sanción de destitución, por cuanto a la comisión de una irregularidad –actuar sin el debido soporte–, se suma otra de mayor significación en términos de gravedad, como es el haber justificado su conducta con un reporte de reclamos adulterado por él mismo, circunstancia esta última que linda con las conductas sancionables penalmente, como el recurrente lo reconoce, cuando señala que en el evento de haber incurrido en ella, la jurisdicción penal y no la administración a través de un proceso disciplinario, sería la competente para sancionarlo.
Sería inconsecuente admitir que por la comisión de hechos irregulares constitutivos de infracción penal por parte de uno de sus agentes, por no estar los mismos taxativamente consagrados en el Artículo 25 de la Ley 200 de 1995 como generante de falta gravísima, ameritante de la sanción de destitución, la administración así lo constate, se vea obligada a mantener la vinculación laboral del funcionario comprometido en ellos, pues únicamente podía catalogar ese proceder irregular en la escala clasificatoria de las faltas disciplinarias como leves a graves, y por ende, solo podría sancionarlo con multa o con la suspensión del ejercicio del cargo por un término no mayor de 90 días, según lo estatuído en el Artículo 32 de la ley 200 de 1995.
Por lo demás, las alegaciones del recurrente en orden a que se desestime el experticio grafológico que lo señala como autor de los números que conforman el del teléfono al que irregularmente conectó el servicio de llamadas en transferencia, no son de recibo.
En efecto, no es cierto que en el trámite del proceso disciplinario haya solicitado que se practicara prueba grafológica a todos los funcionarios de la entidad que pudieron haber tenido contacto con el reporte de reclamos, como lo indica al sustentar el recurso del alzada.
En los siguientes términos formuló la aludida petición:
"1. Me sea practicada prueba grafológica, con el fin de desvirtuar plenamente mi presunta participación en la adulteración señalada en el Reporte de Reclamos N°. 69 de fecha 29 de agosto de 1995, enviado por Telemercadeo". (folio 54 cdno 4)
Como se ve, el actor no requirió la práctica de prueba grafológica a persona diferente a él. Por tanto, no puede aducir que la entidad demandada se abstuvo de acceder a su solicitud en tal sentido, y que lo hiciera con el único fin de derivarle sólo a él responsabilidad administrativa por la aludida adulteración documental.
De otra parte, si bien dentro del presente proceso mediante auto del 13 de marzo de 1997 se negó la práctica del dictamen pericial con el fin de establecer las irregularidades en el trámite de la instalación y conexión del servicio de transferencia del teléfono 3327286 y del dictamen grafológico para establecer los posibles errores en que incurrió el grafólogo que practicó dicho experticio dentro del proceso disciplinario (fl.54a 56), la verdad es que el demandante no impugnó la respectiva providencia, lo que implica su conformidad con tal negativa.
En estas condiciones, mal puede admitirse a estas alturas del proceso que lo constatado a través de dicho experticio no corresponda a la verdad, pues sería un aserto huérfano de cualquier sustento probatorio; una aseveración gratuita, inidónea para servir de soporte a una decisión anulatoria de la sentencia cuestionada.
Los restantes reproches que se formulan a la actividad valorativa de las pruebas efectuada por el fallador de primera instancia, basados en lo afirmado por algunos testigos, a juicio de la Sala, carecen de la virtualidad de menoscabar la conclusión de aquel, en el sentido de que habiendo el actor conectado el servicio de transferencia de llamadas al teléfono citado sin soporte legal alguno y habiendo intentado justificar su actitud con un documento adulterado por él, la decisión de la administración de sancionarlo con la destitución de su empleo se ajusta a derecho.
De acuerdo con lo anterior, se desestimará la petición del recurrente de infirmar la sentencia objeto del recurso de alzada.
En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida el 19 de junio de 1998 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por LUIS MARIO RODRÍDUEZ VELÁSQUEZ contra las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, denegatoria de las pretensiones de la demanda.
Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLICLIQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO
NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
EDELMIRA PAVA CORTES
Secretaria Ad-hoc
