CIRCULAR 17 DE 2021
(mayo 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
| PARA: | SUPERVISORES CONTRACTUALES |
| DE: | ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA - SECRETARIO GENERAL |
| REFERENCIA: | FUNCIONES Y RESPONSABILIDADES DE LOS SUPERVISORES CONTRACTUALES |
Cordial saludo:
La gestión contractual de la Defensoría del Pueblo es una actividad de suma importancia para el cumplimiento de los procesos misionales y funcionales, habida cuenta que permite ejecutar en gran medida los planes, programas y proyectos, así como garantizar la buena administración de la entidad.
La Defensoría del Pueblo es una entidad sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aunado a que los recursos con los que se ejecutan los contratos son públicos y por ende merecen el mayor esfuerzo para su inversión en condiciones de eficiencia y eficacia.
El ordenamiento jurídico nos impone la estricta vigilancia del objeto contratado, del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes y del alcance de la finalidad del negocio jurídico. Para el efecto, está instituida la figura del supervisor, que es partícipe del sistema de compra pública según el artículo 2.2.1.1.1.2.1 del Decreto 1082 de 2015, de tal suerte que, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 establece:
“Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, tas entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. (…)”
En voces de Colombia Compra Eficiente “De acuerdo con el principio de responsabilidad que rige la contratación estatal, las Entidades Estatales están obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger tanto los derechos de la propia Entidad como los del contratista y terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Esta vigilancia tiene como objetivo proteger lo moralidad administrativa, prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual”.
En consecuencia, la Secretaría General insta a los servidores públicos designados como supervisores contractuales, a observar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones que establecen, entre otros, los siguientes cuerpos normativos:
- Artículos 82 al 84 y 86 de la Ley 1474 de 2011
- Artículo 2.2.1.2.4.2.7 del Decreto 1082 de 2015
-Artículo 48, num. 34 de la Ley 734 de 2002
-Capítulo II, numerales 2.2, 2.3, 5.6, 5.7 y 5.8 del Manual de Contratación de la Defensoría del Pueblo
-Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado, expedida por Colombia Compra Eficiente
- Guía para hacer la gestión contractual en el SECOP II, expedida por Colombia Compra Eficiente.
Adicionalmente, se considera necesario hacer algunas precisiones de corte jurisprudencial, sobre las atribuciones, competencia y responsabilidades de los supervisores:
(i) Los supervisores no están autorizados para comprometer contractualmente a la entidad, “de manera alguna no puede comprometer contractualmente a la Administración, en tanto que los únicos que se encuentran facultados para ello son los representantes legales de las entidades, en la medida en que son éstos a quienes la Ley les ha otorgado de manera expresa dicha competencia, salvo aquellos casos en los que lo autoriza para delegar tal función, siempre que dicha delegación se haya efectuado también en forma legal, es decir observando las formalidades dispuestas para ello, las cuales apuntan a brindar la necesaria seguridad jurídica que exigen ios intereses públicos”. -CE., S3, Exp. 34.802, 2016-. Esto significa que no pueden ordenar la ejecución de ítems no previstos, obras no pactadas, mayores valores y erogaciones, sin que previamente medie autorización del ordenador del gasto.
Su labor es de “intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial”.
(ii) En los contratos en los que se pacte AIU, deben verificar que se acredite la inversión de los imprevistos. “Corresponde al contratista acreditar que el costo reclamado excedió el contemplado para este concepto. Y ante la ausencia de elementos de convicción que acrediten el sobrecosto reclamado por la parte demandante y la ejecución del acarreo manual de concreto a consecuencia de la circunstancia imprevista ya aludida, además de la autorización para el desarrollo de esta actividad por parte del interventor (o supervisor) o el representante legal de la entidad contratante, se procede a negar el reconocimiento pecuniario solicitado en este evento”. -CE, S3, Exp. 27.378, 2017-
(iii) Debe propender la liquidación del contrato, pero no está habilitado legalmente para celebrarla directamente con el contratista. Carece, de la facultad o competencia legal para efectuar la liquidación. Y ello es así, en la medida en que, si bien aquél ejerce labores de supervisión sobre el cumplimiento del objeto contractual, en la liquidación bilateral, son las partes quienes determinan el estado general de ejecución de las obligaciones a su cargo y su resultado definitivo, para así hacer los reconocimientos a que haya lugar y, consecuentemente, declararse a paz y salvo. Así lo clarifica la jurisprudencia administrativa en los siguientes términos (CE SCA, Secc. 3a, sentencia 11 feb. 2009, rad. 15.757):
“La Sala ha sido unánime en afirmar que la liquidación bilateral del contrato traduce en un verdadero negocio jurídico por medio del cual las partes definen las cuentas del contrato y se obligan a lo estipulado en el documento que la contiene. Al efecto cabe tener en cuenta que la liquidación significa “hacer el ajuste formal de una cuenta; saldar, pagar enteramente una cuenta”3 y se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes a favor o en contra de cada uno. Es un procedimiento mediante el cual la administración y el contratista se pronuncian sobre la ejecución de las prestaciones contractuales, como también respecto de las vicisitudes presentadas durante su desarrollo; es un acto que, por ende, aclara y define todo lo relativo a la relación contractual que existió entre las partes del negocio jurídico”.
(iv) Sus competencias comprenden todas aquellas actividades que, en representación de la entidad contratante, deban desplegarse con el fin de vigilar o inspeccionar, controlar, verificar y colaborar en la ejecución de los contratos o convenios, para lo cual debe prestar asesoría y apoyo tanto a la entidad como al contratista. Se trata de una exigencia establecida en el ordenamiento jurídico5 , que tiene el propósito de asegurar el cumplimiento del objeto de los contratos estatales, en defensa de los fines de la contratación pública, para la satisfacción de los intereses generales y de las necesidades básicas de la colectividad1. El supervisor debe velar porque se cumplan las especificaciones técnicas del objeto del contrato que deba vigilarse, al igual que las actividades o acciones administrativas, legales, financieras y presupuéstales a cargo del contratista llamado a cumplir con dicho objeto e, igualmente, debe realizar un acompañamiento directo al contratista para asegurar la adecuada y total ejecución del contrato. -CE, S3, Exp. 38.098 de 2018-
En caso de inquietudes y dudas, el Grupo Contractual y la Subdirección de Servicios Administrativos, teniendo en consideración las previsiones legales en la materia, dispondrá de los correspondientes espacios para brindar el apoyo y asesoría solicitados.
ALEJANDRO BAQUERO RUEDA
Secretario General
