CIRCULAR 20 DE 2021
(mayo 31)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
| PARA: | SUPERVISORES CONTRACTUALES |
| DE: | ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA - Secretario General |
| ASUNTO: | Vigencia de garantías, temporalidad para el ejercicio de potestades sancionatorias |
Cordial saludo,
Es recurrente la preocupación de la Secretaría General por la dificultad para ejercer potestades sancionatorias contractuales, habida cuenta de las deficiencias en la labor de supervisión y de seguimiento a la vigencia de garantías contractuales. El ejercicio de estas competencias, precisamente por las implicaciones para el administrado, debe someterse irrestrictamente a la legalidad y a la garantía del debido proceso. Esto contrasta con el mandato del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y las cargas que nos impone el artículo 26 del mismo Estatuto.
En aras de evitar que se pierda competencia para imponer multas, ejercer potestades excepcionales, declarar siniestros haciendo efectivas las garantías y la cláusula penal, se reiteran los lineamientos legales y jurisprudenciales para estos efectos:
¿Cuándo hay incumplimiento contractual?
Nuestro EGCAP reconoce en sus artículos 131, 322, 403 y concordantes, que el contrato estatal se orienta del principio de la Autonomía de la Voluntad de que trata artículo 1602 del Código Civil Colombiano establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”4. Esto significa que los pactos contractuales tienen fuerza vinculante y se reconoce la capacidad que tienen las partes de regular la relación contractual, creando a través de ese vínculo jurídico entre ella, las cargas obligacionales y prestaciones recíprocas.
En principio, los contratistas y la entidad están compelidos a cumplir lo pactado en el contrato, pero allí no se agotan sus obligaciones. El numeral 1o del artículo 4o de la Ley 80 de 1993 impone a la entidad contratante “Exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado”, y el numeral 2o del artículo 5o impone al contratista “Colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento -sic- que pudieran presentarse”. De esas prescripciones legales, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en que el contenido obligacional en el Contrato Estatal no se reduce a la literalidad de las palabras en él anotadas por las partes, sino que trasciende a todo aquello que sea necesario para alcanzar su finalidad. Véase:
“La jurisprudencia de la Sala ha sido unívoca en acoger la tesis de la buena fe contractual, según la cual los contratos no solo obligan a lo que esté expresamente estipulado en ellos, sino también a todo aquello que sea necesario para el cumplimiento de su objeto”.
Eso implica, que además de los pactos contractuales, debe cumplirse lo establecido en el pliego de condiciones o la invitación, en las leyes y en los principios que orientan la actividad contractual.
De ahí que se reproche como forma de incumplimiento, la desatención parcial, total o definitiva de las obligaciones de las partes, como se extracta de la jurisprudencia:
“Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico. Así mismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación estatal y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral.
Como se aprecia, el incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos co-contratantes que, de manera injustificada se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulados. Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligación, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados”.
¿Cuándo procede la imposición de multa por incumplimiento?
La multa es entendida como un mecanismo de apremio al contratista, como se desprende del pronunciamiento siguiente:
En materia de contratación estatal, las multas constituyen una sanción pecuniaria que opera como mecanismo de apremio al contratista, tendiente a constreñirlo al exacto cumplimiento de las prestaciones a su cargo dentro de los plazos contractualmente pactados. Por esta razón, la multa debe ser impuesta durante la ejecución del contrato y cuando quiera que se presenten incumplimientos parciales o retrasos en relación con el respectivo cronograma de ejecución, pues sólo en esta forma cumple su finalidad; de tal manera que si una medida de esta naturaleza se produce por fuera del plazo contractual, ya resulta perfectamente inane desde el punto de vista del objetivo que con ella se persigue, cual es la obtención de la correcta y oportuna ejecución del objeto contractual: “No se trata de indemnizar o reparar un daño a través de las mismas, de manera que su imposición no exige la demostración del mismo, sino simplemente es un mecanismo sancionatorio ante la tardanza o el incumplimiento del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el objeto contractual.
Resulta ser entonces este el mecanismo idóneo frente a los incumplimientos parciales. Para imponerla se requiere:
1) Que se haya pactado en el contrato.
2) Que el plazo de ejecución esté vigente.
3) Que se garantice el debido proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
¿Cuándo procede la cláusula penal por incumplimiento?
La cláusula penal es entendida como la tasación anticipada del perjuicio que padece la administración por el incumplimiento del contratista. Si se ha pactado, es posible hacerla efectiva en tres eventos:
1) Cuando se presenta un incumplimiento definitivo, es decir, cuando ha vencido el plazo de ejecución y el cumplimiento es incompleto o defectuoso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.
2) Cuando se presenta un incumplimiento grave que dé lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.
3) Cuando opera la terminación del contrato por sentencia judicial que determina la comisión de delitos contra la Administración pública o de cualquiera de los delitos contemplados en el literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 2014 de 2019.
En este caso, también debe observarse que se haya pactado en el contrato y la garantía del debido proceso, empero, la oportunidad dependerá del evento para su imposición.
¿Cuándo procede la declaratoria de caducidad del contrato?
Conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, se declara la caducidad cuando se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización.
Para tales efectos, deben observarse los siguientes presupuestos:
1) Que el contrato sea susceptible del ejercicio de poderes excepcionales, bien porque sea de aquellos que enlista el artículo 14, num. 2, inciso 2 de la Ley 80 de 1993, o porque sea de aquellos en los que es potestativa (prestación de servicios y suministro) y se hubiere pactado.
2) Que el plazo de ejecución esté vigente.
3) Que se garantice el debido proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
4) Que se declare mediante acto administrativo debidamente motivado, susceptible del recurso de reposición.
¿Cuándo se hacen efectivas las garantías?
Cuando ocurra el siniestro según el riesgo amparado, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto 1082 de 2015.
¿Cuál es el rol de los supervisores en los eventos reseñados?
El artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, impone al supervisor la obligación de mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. A su turno, el artículo 86 de la misma norma, prevé que el inicio del trámite para verificar el cumplimiento, con miras a la imposición de multas, cláusula penal o ejercicio de cláusulas excepcionales, solo es posible a partir del informe que sobre el asunto presente el supervisor.
Así mismo, el Manual de Contratación de la Defensoría del Pueblo dispone que son obligaciones del supervisor, entre otras, las de vigilar el cumplimiento por parte del contratista, y solicitar que la Entidad haga efectivas las garantías del contrato, cuando haya lugar a ello.
En consecuencia, el ejercicio de los poderes excepcionales y de dirección del contrato, solo será posible a partir de la correcta y oportuna labor de supervisión.
Conforme a lo expuesto hasta ahora, se imparten las siguientes instrucciones:
1) Los Supervisores Contractuales deben llevar control de términos de vigencia de las garantías del contrato vigilado.
2) La presentación de informes sobre presuntos incumplimientos y para la declaratoria de siniestros, debe ser oportuna, previendo los términos del proceso sancionatorio contractual y evitando que expire la oportunidad para hacer uso de las facultades en sede administrativa.
3) La Subdirección de Servicios Administrativos y el profesional de la Secretaria General, deben llevar control de términos de vigencia de las garantías desde la expiración del plazo contractual, y verificar que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4, numeral 4 de la Ley 80 de 1993, a fin de prevenir la pérdida de competencia temporal frente a declaratoria de incumplimiento definitivo (vencido el plazo de ejecución).
La Secretaría General y el Grupo de Contratación, prestarán la asesoría y orientación que se requiera para dar cumplimiento a estas directrices.
Cordialmente,
ALTUS ALEJANDRO BAQUERO RUEDA
Secretario General
