CONCEPTO 8 DE 2018
(febrero 8)
<Fuente:Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
| Señora | Contratista Grupo Jurídico ICBF Regional Nariño Calle 23 era 3 esquina San Juan de Pasto |
| ASUNTO: | Solicitud de concepto con radicado No 038543 de 26/01/2018 |
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss., del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURÍDICO
¿Es deber del defensor de familia representar a los menores de edad en las audiencias de procesos penales en los casos de violencia intrafamiliar?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Se abordará el tema analizando: 2.1 La Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes, 2.2. Las funciones del Defensor de Familia, 2.3. Entrevistas, Testimonios y Contrainterrogatorios de los menores de edad 2.4. Competencia subsidiaria del Comisario de Familia. 3. Conclusiones.
2.1. La Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes.
La teoría de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes tiene su origen en la Convención de los Derechos del niño y fue aplicada en nuestro ordenamiento jurídico con la finalidad de adecuar nuestra legislación de infancia y adolescencia a los postulados constitucionales del estado social de derecho y los convenios internacionales ratificados por Colombia en la materia, el principio reconoce a los niños, niñas y adolescentes como personas autónomas y titulares de derechos y deberes, debiendo ser protegidos de manera integral y no solo cuando sus derechos son vulnerados. En este contexto, se debe generar una «responsabilidad solidaria, conjunta y simultánea en cabeza de la familia, de la sociedad y del estado frente al cumplimiento de obligaciones básicas y la generación de políticas públicas para garantizar los derechos de la niñez y la adolescencia, así como para prevenir su amenaza y vulneración.
El artículo 7o del Código de Infancia y Adolescencia consagra el principio en mención en los siguientes términos: "Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes, el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos”.
En este sentido, la Corte Constitucional señaló en sentencia T-1015 de 2010 que “la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección constitucional, lo que implica que la satisfacción de sus derechos e intereses constituye un objetivo esencial para la sociedad y las autoridades estatales, por lo que la adecuada protección de los niños, niñas y adolescentes debe ser perseguida en toda actuación estatal que involucre a los menores”.
Así las cosas, la protección integral de niños, niñas y adolescentes debe garantizarla salvaguarda de sus derechos desde la prevención de los mismos, y en el evento de existir alguna amenaza, inobservancia o vulneración, la familia, la sociedad, pero sobre todo el estado debe garantizar un efectivo restablecimiento.
2.2. Las funciones del Defensor de Familia
Las funciones del Defensor de Familia, relacionadas con la intervención en los procesos en que se discutan y debaten los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, tiene fundamento de rango constitucional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política, que ampara y protege los derechos fundamentales que te asisten a los menores de edad.
El numeral 11 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 establece como una de las funciones del Defensor de Familia: "Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en che se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar”. (Subrayado fuera del texto).
Quiere decir lo anterior que, es deber del Defensor de Familia no sólo representar a los niños, niñas o adolescentes en los procesos judiciales cuando carecen de representante, sino también intervenir en los procesos donde se encuentren involucrados los derechos de los menores de edad, ya sean judiciales, administrativos o disciplinarios, entre otros, siempre velando por la protección integral de sus derechos fundamentales.
Así mismo, el artículo 194 de la Ley 1098 de 2006, al referirse a las audiencias en los procesos penales, señala lo siguiente: “En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer la víctima frente a su agresor. Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contra interrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. Si el juez lo considera conveniente en ellas solo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad judicial, el Defensor de Familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente." (subrayado fuera de texto).
Así las cosas, es ciara la obligación que previó la norma para los Defensores de Familia en cuanto al acompañamiento que deben realizar a los menores de edad en los procesos penales en general, en los que se encuentren involucrados niños niñas o adolescentes, aun cuando se trate de casos de violencia intrafamiliar.
De acuerdo al marco jurídico analizado anteriormente, es importante denotar que la presencia de los Defensores de Familia en todas las actuaciones que surtan en los procesos o ante autoridades penales resulta ser indispensable como garante de la protección de los derechos de los niños; niñas o adolescentes.
Por ello, su actuación no sólo se circunscribe a la práctica de la prueba de testimonio de menores de edad víctimas, sino que va más allá y por ello resulta necesaria su presencia o en su defecto la de algún integrante de su equipo interdisciplinaria, con el propósito de verificar que se realice adecuadamente las valoraciones de tipo forense que se deben realizar a los niños, niñas o adolescentes.
Los defensores de familia o en su defecto uno de los integrantes del equipo interdisciplinario tiene el deber de asistir a las valoraciones forenses que se realice a un niño, niña o adolescente, con el fin de verificar que se realice adecuadamente, en el sentido de que en dicha diligencia se utilice lenguaje propio de la edad del menor de edad y se le informe de forma clara sobre el procedimiento que se le realizará.
Así mismo debe procurar que allí se recolecten todos los elementos materiales probatorios que necesite la Fiscalía General de la Nación, en aras de proteger la integridad del niño, niña y adolescente y que, por lo tanto, no sea sometido de nuevo a otra valoración.
2.3. Competencia subsidiaria de los Comisarios de Familia
El capítulo IV del libro I del Código de la Infancia y la Adolescencia, regula el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como el conjunto de actuaciones que la autoridad administrativa competente debe desarrollar para la restauración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que han sido vulnerados.
Así las cosas, las reglas de competencia para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se encuentran claramente determinadas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pues de una parte, se refiere al sujeto titular de derechos, esto es, al niño, niña y adolescente, que en nuestro sistema jurídico, es toda persona menor de 18 años, y respecto de la autoridad competente, se determina que corresponde al Defensor de Familia y de manera subsidiarla al Comisario de Familia o al Inspector de Policía del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente, o donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional, si estuviere fuera del país.
Estas reglas de conocimiento del PARD, buscan que todos los niños, niñas y adolescentes sin importar el lugar donde se encuentren, cuenten con una autoridad administrativa que restablezca sus derechos, y pueda conocer de primera mano su caso, por ello, la competencia se fija en primer lugar, de acuerdo con el lugar donde se encuentre el niño, y, en segundo lugar, garantizando que en todos los municipios del país exista una autoridad con esas características, esto es Defensor de Familia o Comisario de Familia de manera subsidiaria.
En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que, en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para sumir dicha labor.
Así las cosas, a falta de Defensor de Familia en el municipio, deberá el Comisario de Familia, asumir todas las funciones del Defensor, excepto la declaratoria de adoptabilidad, caso en el cual, una vez adelantado el correspondiente proceso administrativo de restablecimiento de derechos, deberá remitir el proceso al Defensor de Familia más cercano para que, si lo considera pertinente, declare la adoptabilidad del menor de edad.
3. CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir lo siguiente:
Primero. En los procesos en los que los niños, niñas o adolescentes sean llamados en calidad de quejosos o declarantes, deberá seguirse con rigurosidad lo estipulado en la Ley 1098 de 2006 en cuanto a que en el desarrollo de los mismos, se garanticen siempre los derechos prevalentes de éstos.
Segundo. En dichos procesos, en los que son llamados a rendir testimonio los niños, niñas o adolescentes, el Defensor de Familia es el funcionario idóneo para escuchar a los menores de edad, con el fin de garantizarles sus derechos fundamentales y la aplicación del principio del interés superior de rango constitucional que los ampara.
Tercero. Sólo en los casos en los que, de acuerdo con las disposiciones legales deba aplicarse el principio de subsidiariedad que materia de competencia de las autoridades administrativas, consagra el Código de Infancia y Adolescencia, el Comisario de Familia, podrá asumir las funciones del Defensor de Familia y reemplazarlo en las diligencias que se plantean; es decir solamente en los eventos en que no exista Defensor de Familia en el lugar en el que se practiquen tas diligencias, podrá el Comisario de Familia asumir las funciones de éste y en desarrollo de las mismas, atender las diligencias en las que los menores de edad sean parte como quejosos o declarantes.
El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
